導語：如何才能寫好一篇公司法的法律法規，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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分公司法律法規有：

1、《公司法》第14條第1款：“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”

2、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第17條第3款規定：企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任。該條第4款規定：企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔。企業法人有過錯的，按照擔保法第29條的規定處理。

3、分公司雖然不具有獨立的法人資格，但依據《民事訴訟法》第49條和《民訴意見》第40條，依法設立的分公司是“法人依法設立并領取營業執照的分支機構”，可以作為其他組織成為民事訴訟的當事人，具有訴訟資格。但訴訟資格不等于民事責任的承擔資格，分公司的民事責任依據法律規定應由設立該分支機構的總公司來承擔。此外，分公司也具有獨立的締約能力。

（來源：文章屋網 ）

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關鍵詞：證券公司；法律；合規管理；問題建議

一、證券公司法律合規的含義

隨著我國證券行業近20年的發展，證券公司對內部法律合規開始逐步重視起來，作為金融機構面臨的核心風險之一的合規風險，證券公司內部紛紛建立了法律合規部門專門負責合規風險，合規管理也因此已經成為證券公司風險管理中的核心部門，中國證監會在《證券公司合規管理施行規定》的第二條對合規管理的定義為：“證券公司制定和執行合規管理制度，建立合規管理機制，培育合規文化，防范合規風險的行為。”因此，建立健全的合規管理體系，是確保證券公司合法、合規經營的重要手段，也是加強我國證券公司核心競爭力的好方法，并對我國證券公司合規監管的制度轉變具有很大的影響。

二、證券公司法律合規管理存在的問題

2008年8月1日自中國證監會《證券公司合規管理試行規定》以來，我國證券公司的法律合規管理體系逐步建立，但是證券公司內部的法律合規管理仍然出現不少問題，法律合規的職能經常發揮不出應有的作用，主要面臨的以下困境：

1.法律合規管理的獨立性不足

我國證券公司內部的法律合規部門由于其特殊性必需獨立于證券公司其他部門，可見合規管理的獨立性是有效實現合規的前提條件，但當前我國證券公司普遍都存在合規管理獨立性不足的問題，最主要表現在對高級管理人員的合規管理上，公司的內部制約機制很多情況下流于形式。雖然在《證券公司合規管理施行規定》中明確了證券公司的合規管理人員具有一定的獨立性的規定，但是由于合規管理部門甚至合規總監其自身就受到高級管理人員的間接約束，特別在薪酬福利和績效考評上都會受到公司管理層的影響，因此法律合規的獨立性很難得到保障。

2.法律合規管理部門職責主次不分

目前，我國證券公司的組織架構體系一般包括董事會、監事會、經營管理層、各職能部門和分支機構組成。組織體系下的各部門都要負責對本部門的業務進行合規監管，而法律合規部門要對各部門的合規情況進行復核，但法律合規部門更重要的職責是識別證券公司管理層的合規風險，保證證券公司規避可能因此出現合規風險給公司帶來巨大損失。介于目前證券公司的高管層是證券公司合規風險爆發的重要誘因，因此證券公司法律合規部門必須將重點放在合規經營管理層的各項行為上。但實踐中法律合規部門卻極少合規經營管理層的業務，更多的是審核業務部門的業務是否合規，而業務部門也為了逃避法律責任，將審核法律合規的任務完全交給法律合規部門來審核，就出現法律合規部門將主要精力放在日常的常規性合規業務上，忽略了最重要的對管理層的合規工作。

3.法律合規部門淪為應付外部監管的專職機構

由于證券公司法律合規部門不是證券公司的經濟業務部門，不直接產生經濟效益，因此很多中小型證券公司對法律合規部門的建設相比較經濟業務部門比較滯后，存在人員配備少、管理層也不太重視等情況。甚至個別證券公司的合規管理對內流于形式，把設立法律合規部門的目的定性為應付對外部監管機構的監察上，把所有的工作職責放在與外部監管機構的“公關”上，只要做到外部監管能應對自如，證券公司的法律合規就算完成了。

4.法律合規專業性人才不足，缺乏合規人才的培養機制

由于證券公司法律合規近幾年才剛有所起步，對合規人才的需求不是很大，往往證券公司里的法律合規部門的員工不超過五人，法律合規部門的員工也大多由稽核和風險管理部門里的具備法律背景的員工抽調過來，但這與法律合規的崗位要求有一定的差距。隨著近些年融資融券和股指期貨等新的金融創新產品的推出，對法律合規人才的專業行要求也更為嚴格，最好是具有復合型人才除了自身要具備法律背景之外還需要掌握一些金融、財務、計算機專業的知識，而且要了解其他業務崗位的工作職責和工作流程，可見法律合規的人才的專業性要求比較高，但目前證券公司內部對合規人才的培養卻非常不重視，缺乏像經紀業務部門那樣的培訓機制，導致法律合規人才的專業性明顯不足，法律合規人才高素質隊伍亟待加強。轉貼于

三、證券公司法律合規管理的建議

1.完善法律合規管理的內部機制，確保合規管理的內部獨立性

合規管理的獨立性不足的情況存在已久，這就要理順法律合規部門和經營管理層及各職能部門的關系，因此筆者建議法律合規部門特別是合規總監的任免、薪酬、績效考勤必須獨立于經營管理層，合規總監的直屬上司應該為董事會，對董事會直接負責。合規總監的下屬部門的考核也應有合規總監獨立考核，由監事會或者董事會監督。另外，法律合規部門要加強主動合規，主動合規其他業務部門的履行職責的情況，保證證券公司的合規運營。

2.明確各部門的合規管理職責，推進證券公司全員合規

《證券公司合規管理試行規定》的第三條規定：“證券公司的合規管理應當覆蓋公司所有業務、各個部門和分支機構、全體工作人員，貫穿決策、執行、監督、反饋等各個環節。”從規定中可以看出，法律合規的管理不是單靠合規部門就行的，也不是法律合規部門的一家責任，在現實中證券公司的各業務部門將部門內的各類合同或者投資項目、產品業務方案等要求法律合規部門“會簽”，法律合規部門承擔了業務部門合規職責，這樣違背了全員合規的理念。因此筆者建議，證券公司內部要制定相關的法律合規審查的主體和職責，合規審查的責任明確到各部門，而法律合規部門可以將主要精力放在審查公司的各項制度上和經營管理層的決策上，這樣既保證了合規管理的有效性，同時也推動了證券公司的全員合規的良好氛圍。

3.加強證券公司的合規文化建設

證券公司的合規文化建設有利于將員工的合規理念與日常業務工作相聯系，在工作中自覺合規約束自己，有利于降低證券公司的合規風險。因此筆者建議，建設公司的合規文化，首先要做到法律合規部門自身要以身作則，遵守法律法規和公司內部的規定。其次法律合規部門要對公司內部員工進行定期的合規培訓，并且和員工的績效工資掛鉤，讓員工在培訓中培養合規意識。第三，要讓經營管理層來支持倡導合規文化的建設，建議經營管理層的總經理或者副總經理擔任合規文化建設的負責人，合規總監擔任副手，有利于合規文化建設在政策執行上的保障。

4.重視培養高素質的專業性法律合規人才

目前證券公司法律合規部門的現狀是合規人員需求量小，但專業性要求高的特點，經常出現招不到合適員工的現象，這對證券公司的內部合規管理的發展是不利的，人才得不到很好的補充嚴重影響合規管理的質量。因此筆者建議，法律合規人才的培養是長期性的工作，可以從每年公司招聘的應屆大學生中選有潛質的，這些大學生應當具有復合型的專業背景，然后通過一到兩年的各個崗位的輪崗，再安排的法律合規的崗位上，這樣做既有利于法律合規人才對各業務部門的流程熟悉便于開展合規工作，而且對合規部門在公司里的影響力逐步加強。

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內容摘要：公司公益捐贈會導致各方的利益沖突。通過法律規制為公司捐贈中內外部利益沖突提供一個合理的平衡方案，是公司公益捐贈健康發展的必要條件。公司公益捐贈的法律規制措施主要是合理確定公司公益捐贈的決策機構，限制公司公益捐贈的對象與數額，并建立外部債權人的權利救濟措施。

關鍵詞：公司 公益捐贈 法律規制 必要性

近年來，在南方冰雪災害、5•12汶川地震、西南大旱、玉樹地震等自然災難中，各大公司積極捐贈，使公司成為社會公益資金的重要來源。但公司是一個營利性法人，公司將財產無償捐贈用于與經營無關的公益領域，會不會損害股東等利益相關者的利益？應如何看待并恰當規制公司的公益捐贈活動？這是一個值得研究的學術命題與實踐課題。

公司公益捐贈的合法性確認

在傳統企業理論及公司法看來，公司是股東謀利的工具，公司活動應以營利最大化為目標，人們普遍不贊成公司進行公益捐贈行為。

美國學者弗里德曼指出，企業有一個并且只有一個社會責任―在法律和規章制度許可的范圍之內，利用它的資源從事旨在增加它的利潤的活動。長期以來，公司公益捐贈受到法律的嚴格制約。如美國的Worthington v.worthington案中，worthington制造水壓設備，捐贈了價值12000美元的設備給哥倫比亞大學的一個工程實驗室。少數股東聲稱董事長的捐贈行為違背了其對股東的信義義務。法院認為，公司董事長拿走了公司財產卻沒有為公司獲取任何回報，遂判決解除了公司的捐贈。

但到了20世紀，隨著經濟的發展，公司對社會發展產生了重要的影響，逐漸使人們對公司捐贈活動的態度出現了轉折。濫觴于20世紀30年代的美國公司社會責任理論對公司捐贈行為更起到巨大的推動作用。該理論認為，公司不僅是“為股東賺錢的工具”，它作為一個社會組織，還應該對自然、人類社會的經濟協調發展負有責任和企業道德。因此公司的目標除了利潤最大化外，還要加入一些社會價值和道德倫理化的要求。公司公益活動實際上是公司社會責任觀念所促成的結果，公益性捐贈行為則是公司承擔社會責任中不可或缺的內容。

西方資本主義國家的公司制度經過幾百年的發展，時至今日已非常完備。而我國直至1993年《公司法》的頒布實施以來，公司才逐步真正步入市場，開始名正言順的追求利潤，遵循公司只對股東負責的原則，最大限度的實現盈利成為公司追求的唯一目標，公司社會責任理念淡化，而將社會問題交由政府解決。這種狀況使公司的弊端暴露，20世紀末21世紀初公司社會責任問題凸顯，我國“企業（包括上市公司）在承擔社會責任方面存在著很大的缺失，并且已經對我國的社會經濟協調發展產生了嚴重的負面效應。蘇丹紅事件、瘦肉精事件、三鹿奶粉事件……這些頻繁發生的事件暴露出了企業履行社會責任中存在的種種問題。”鑒于此，2005年我國《公司法》修訂時，在第5條規定公司負有社會責任，而深圳證券交易所《上市公司社會責任指引》在第33條更是明確肯認了公司的捐贈行為，“公司應在力所能及的范圍內，積極參加所在地區的環境保護、教育、文化、科學、衛生、社區建設、扶貧濟困等社會公益活動，促進公司所在地區的發展”。

實踐中，我國公司公益捐贈的活動是伴隨著跨國公司先進的捐贈理念的引入而日漸頻繁的。尤其是近些年來我國重大自然災害頻頻發生，媒體對公司向受災地區和群眾進行捐贈的大量報道更是吸引了很多國人的眼球。企業界也認識到，現代公司僅僅靠經濟實力強制占領市場是不足的，采取社會化生存的方式，努力成為好“公民”，積極參與公益活動，將成為公司發展壯大的重要原動力。

公司公益捐贈法律規制的必要性

公司公益捐贈活動與公司盈利目標相悖，其不免會導致公司利益相關者利益的沖突，建立合理、有效、均衡的利益平衡機制，成為構建公司捐贈法律制度的應然選擇。

（一）公司公益捐贈的內部利益沖突需要法律規制

其一，公司公益捐贈與股東之間的利益沖突。公司實施捐贈有利于提升公司形象，增加公司的獲利能力，同時可獲得良好的社會效應，是符合公司的長遠利益的。然而，在公司公益捐贈中，作為股東而言，公司的捐贈意味著公司資產的減少，同時將導致股東利益直接減少。社會福利的增進與公司的利益并不表現為直接的正相關性，股東的短期利益則是呈現出直接減損的效果。公司可分配利潤的減少直接損害股東的利益。因此，股東權益和公司因承擔社會責任而為捐贈這二者之間的沖突問題是顯而易見的。這就需要將公司公益捐贈同公司的可持續發展并重考慮，盡量在不影響公司再生產的前提下進行，從而在一定程度上緩沖與股東利益之間的沖突。

其二，公司公益捐贈與公司管理層利益之沖突。現代公司的治理結構模式是，股東不參與公司的經營決策，公司的經營管理權被授予公司的董事會，董事會擁有經營管理的自，具有較強的獨立性。公司捐贈旨在于增進公司長期價值，所以對于那些短期持有公司股票的投機型股東而言，他們沒有關注公司捐贈的動力。作為資產經營與管理的受托人，管理者的動機不會必然與股東一致，對公司董事而言，其決定捐贈的目的具有多樣性，或為保證公司長遠利益，或為提升自己名氣等等。如果董事完全為了保證公司長遠利益而進行捐贈，在理論上其與投資型股東之間不存在利益沖突，但實際情況往往并非如此。由于董事對公司業務更為熟知，因此，同樣一次捐贈行為，董事與股東對其可否促進公司長遠利益的認識未必一致，沖突也就難免發生。而投機型股東和追求長遠利益的董事的矛盾沖突則更為嚴重。因此，需要在保障股東利益的前提下充分發揮董事的才能。同時應防止公司董事出于自身私利或提高自己聲譽考慮，而作出不利于公司和股東利益的捐贈行為，對此應設定公司董事履行忠實義務，使公司董事不能借公司慈善捐贈之名謀取個人利益。

（二）公司公益捐贈的外部利益沖突需要法律規制

其一，公司公益捐贈與債權人之間的利益沖突。股東有限責任制度是公司法發展歷程上的偉大發明，然而股東有限責任制度不是消除股東的投資風險而只是對這種投資風險進行了重新分配，“它只是將風險從個人投資者轉移到了公司自愿或非自愿的債權人身上―是他們承擔了公司違約的風險。”債權人承擔了公司的風險，但他們不僅無權介入公司的內部事務，而且想獲取公司的信息也必須支付高額成本，因此公司債權人處于權利易受侵害的弱勢地位。公司捐贈作為公司的財產處分行為，公司決策機關作出捐贈決策時，往往首先考慮的是股東利益與公司的長遠利益，而容易忽略或滯后考慮另一種利益―債權人利益。公司捐贈在短期內將導致公司的資產減少，公司償債能力相對減弱。而債權人一般都希望債務能夠按期獲得足額清償，以免因遲延或不能清償而受損害，公司捐贈則顯然有悖于公司債權人的這個預期。這就使得債權人利益與公司捐贈行為發生沖突。

其二，公司公益捐贈與社會利益之間的沖突。公司在發展的過程中有兩個層次的目標，一為股東利益，即公司的利潤最大化；二為社會利益，即公司在決策過程中，應當將社會利益的增進作為決策的主要目標。但這兩個目標并非同一位階，兩個目標的實現在公司個別決策中往往存在沖突。公司為了增進社會利益而實施的捐贈行為就是屬于公司為了實現次級目標的一種決策。公司利益與社會利益在數量上存在著此消彼長的關系。公司捐贈多了，社會獲得的福利就越多，但公司剩余的利益就越少。如公司瀕臨破產卻將公司財產捐贈他人，這時候公司對社會的捐贈是增多了，但公司的財產減少，會導致公司利益相關者如債權人、公司員工福利的減少。公司是一種典型的私法主體，其首要目標應為實現公司利益最大化，而不應該有直接負有增進社會利益的義務。如果公司利益與社會利益并重，就會使公司經營目標出現混亂。

公司公益捐贈法律規制對策

對公司捐贈行為進行立法規制是進一步規范公司資金管理，協調各方利益的重要措施，其可以分為內部法律規制與外部法律規制：

（一）公司公益捐贈的內部法律規制

一是要確定公司公益捐贈的決策機構。現代各國公司法都傾向于賦予公司董事會較大的權力，以適應瞬息萬變的經濟活動，除非股東會或者公司章程對其權力作出特別限制。公司是利益相關者而非股東組成的一組集合，董事會享有代表這一集合的廣泛決策權，當然也應當包含捐贈決策權。但是由于公司的具體情況不同，因此也不可一概而論。有限責任公司規模小，股東人數少，公司的捐贈可由公司股東會或者董事會來決定，不存在決策成本的問題。而股份有限公司則具有很強的“資合性”，公司規模大，股東人數多，股權分散，而公司的股東大會又非公司的常設機關，將公司捐贈的決策權由其行使大大提高了決策成本，容易造成資源浪費，因此股份公司的捐贈決策權應授給公司董事會。但是應該注意的是，在決策權由董事會行使時，從公司公益捐贈的提議到審核、批準還應該有相應的規范程序，防止公司公益捐贈成為個人的隨意行為。

二是對公司公益捐贈進行限制。首先，是捐贈對象的限制。捐贈的對象既應該符合公司的利益，也應符合公司捐贈為社會福祉服務的目的。公司可在章程中規定公司捐贈需要達到的目的，如提升公司形象，增加公司品牌的影響力，或明確捐贈的效果，如助推社會教育事業等。此外，對公司捐贈進行合法性限制，防止公司利用捐贈進行非法行為。比如公司利用捐贈轉移財產，與公司股東、實際控制人、母子公司進行關聯交易等。其次，是捐贈數額的限制。公司公益捐贈會直接帶來財產的減少，無限度地捐贈將嚴重損害相關方的利益。捐贈應遵循合理的原則，也就是以公司的營利性為向導，捐贈的同時不損害股東和債權人的利益。對于數額的限定，公司法應統一規定一個可以捐贈的財產在凈資產中的最高比例，同時公司章程可以具體規定公司捐贈的數額范圍，以彰顯公司自治。

（二）公司公益捐贈的外部法律規制

一是發揮稅收的激勵作用。對積極捐贈的公司給予稅收優惠，可以減少公司利益與社會公益的沖突。稅收對公司自身的公益捐贈行為起著積極的激勵作用。如美國法律規定，捐贈公司可以要求對其任意一年10%的應繳稅收入實行稅收減征，超過最高減稅額度的部分可以順延，最長可延至5年。雖然經濟學家們在減免稅收是否足以激發個人和企業（組織）向慈善機構捐贈問題上意見不一，但是他們一致認為，減免慈善捐贈稅收通常可能比直接補貼更為有效。積極利用稅收政策對公司捐贈行為進行調控，可以給公司公益捐贈開辟廣泛而有效的空間。現階段我國稅法體系還不夠完善，對免稅范圍的規定過于狹窄，減稅與地方財政收入的沖突依然存在。因此，當務之急是建立一套能夠鼓勵公司積極從事慈善捐贈事業的稅法體系，以充分發揮稅收對公司公益捐贈的激勵作用。

二是細化外部債權人的權利救濟措施。《合同法》第74條確定了債權人行使撤銷權的合法性。但在一般情況下，由于公司捐贈行為大多關系到公共利益、社會福祉，所以為權衡債權人和受贈人之間的利益，債權人行使撤銷權還要視具體情況而進行分析。在捐贈人與受贈人惡意串通的情形下，我們認定捐贈自然無效。然而，在受贈人為善意的情況下，若財產未實際交付，債權人當然可以請求法院撤銷債務人的捐贈行為；若在財產已實際交付的情況下，則不可撤銷。

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關鍵詞：信義義務；注意義務；忠實義務；利益平衡

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2017）03-116 -02

公司收購與反收購，其目的在于目標公司控制權的取得或維持，在收購公司與目標公司之間的“攻防大戰”。目標公司董事身處利益沖突之中，督促董事盡到信義義務，確保其不利用反收購措施以維護私利的手段，是反收購法制建構之核心。法制的建構須從其法理基礎做出本源審視，評判現行法制是否符合立法主旨。

一、董事信義義務規制的法理基礎

（一）股東利益至上原則

隨著公司社會責任理論與實踐發展，股東利益至上原則的根基發生動搖，但仍至關重要。《收購管理辦法》第8條：“被收購公司的董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務，應當公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應當有利于維護公司及其股東的利益……不得損害公司及其股東的合法權益。”該規范明確在反收購中董事負有法定忠實義務，也是判斷反收購行為是否合法的基本標準。公司的固有特征之一是營利性，作為股東經營管理者的董事采取反收購措施之時，應當服從于此目標約束。

（二）目標公司股東與董事的利益平衡

反收購法律關系的真實利益主體是目標公司股東與董事，利益平衡也在其中。在反收購中講求利益平衡，在于公司經營模式是所有權與經營權分離，董事利益與公司利益、股東利益并非完全重合。董事的自利性與逐利性可能催使其，采取不恰當措施妨害公司合并。在收購實務中，區分目標公司董事行為的真正目的很難操作。要期望董事在做出重大決策時以犧牲自己的利益為代價來維護股東利益無異于癡人說夢。

（三）目標公司中小股東權益保護

相較于收購者、目標公司董事和控制股東，目標公司的中小股東明顯處于弱勢地位。董事實施反收購措施時，往往難以全面顧及全部股東利益，中小股東極可能地成為附屬，因而存在著董事與公司之間的利益矛盾。實踐中收購者為促進收購順利完成，往往給予持股較多的股東以一定優惠條件，這無疑是對中小股東的不公平待遇。董事義務從表面上源于公司法與公司章程之規定，實質上源于董事與公司之間存在的某種特殊的法律關系。

（四）公司債權人利益保護原則

反收購過程中，目標公司股東關注重心偏向于股票短期盈利，而非公司可持續發展收益，因此易導致董事、股東貪圖較高的溢價收益，而對收購公司的收購意圖、能力、發展預期等因素漠不關心，將公司股權拱手轉讓。然而實踐中往往存在這樣的現象，即收購公司在收購成功后掏空目標公司的資產退出，嚴重損害公司及債權人的利益，產生該現象的一項重要因素是董事未盡必要信義義務，對公司經營信息知之甚少的債權人，其利益需要董事盡到合理的義務以維護債權人債權實現的可能風險，債權人之保護亦屬重要。

二、我國現行董事信義義務法制評析

公司法未對董事注意義務做出全面詳盡的規定，僅在第148條和151條設置了勤勉義務并作出基本架構，第149條列舉董事的禁止行為，《上市公司章程指引》（2014），第97條和第98條規定對目標公司做集中規定。《上市公司收購管理辦法》（2014）第8、32、33、34條等確立了信義義務的基本框架，《證券法》、《股票發行與交易暫行條例》及《禁止證券欺詐行為辦法》等規范較少涉及上市公司反收購。公司法對董事的注意義務除了原則表述之外，幾乎未涉及任何具體的內容。此外，現行公司信義義務法未對注意義務作出屆分，也未對其行為模式作出分類歸納。同時，呈現出注意義務功能面臨弱化的局面，只規定了董事勤勉義務，同時董事注意義務沒有到位規定，而勤勉義務僅是注意義務的項下內涵，涵蓋范圍上注意義務寬于勤勉義務，以勤勉義務規范替代注意義務，上下位顛倒而有漏洞。董事勤勉義務的認定標準未臻清晰，因而產生可訴性適用疑問。其三，對于忠實義務的內涵和外延的規定，公司法“規定+列舉”模式并不全面。該立法模式仍停留在自我“經濟利益沖突”的矛盾解決上，傳統思維上稍顯僵化，對于其他形式的個人目的與公司利益的沖突尚無規制。其四，對信義義務的規定缺乏在司法上可執行的檢測標準。

雖然《上市公司收購管理辦法》第9條規定了上市公司的董事、監事和高級管理人員對其公司（上市公司）及其股東負有誠信義務。但該規范是否包括注意義務，在法律解釋上亦存在疑問。其二，信息披露的義務主體僅限于上市公司，未將居于數量多數的非上市公司囊括在內，主體有限決定法律適用范圍有限。此外，雖然列舉了董事會不得采取的反收購措施，但收購市場的復雜性決定了其不可能窮盡董事層出不窮的反收購措施。盡管規定了一系列董事會不得采取的措施，仍有難以列舉全面疑慮，而應保持一定的開放性以適應不斷變化發展的社會實際。

三、反收購董事信x義務的法律規制完善

我國反收購法律制度處于初創階段，可從以下路徑著力：

（一）確立董事信義義務內容及法律責任

對公司收購與反收購中董事信義義務的具體規制有四個方面：1.決策謹慎義務，旨在保證董事會決策的合理性與妥當性，以及限制董事會反收購的提起權及董事會未經股東會批準單獨采取某些措施。2.防御適當義務，不得超出明顯不合法界限，以及侵害公司、股東、債權人之利益；3.全面信息披露義務，目標公司董事會應及時發表意見和決策，獨立董事獨立發表意見；4.股東利益保護義務，包括為股東判斷、決策提供必要的信息支持和為股東爭取最有利的收購條件，盡到最大限度的股東利益保護。

（二）完善少數股東的訴權救濟

公司法對于質詢權的規定簡略，質詢權的行使與救濟等有待于立法進一步明確。譬如遭到被質詢人（董事）的無理拒絕，應當賦予提起給付之訴的權利，即要求法院判決被質詢人履行說明、解釋之義務；以及被質詢人在股東會會議上不履行義務或者故意告知不充分、虛假信息的，依據此信息表決的股東，也應當在事后得以會議程序下次為由主張提起決議撤銷之訴，此點有待于納入股東訴訟的類型之內。

（三）反收購決策權的權利主體予以明確

這一點已為新《上市公司收購管理辦法》第8條第2款采納。反收購決策權主體應為股東會，股東（大）會未做出準予收購決策之前，董事會不得決定或采取任何反收購行動。但是，基于股東至上原則考慮，董事會享有向股東大會提議與建議的權力，χ卮蟮姆詞展壕俅胗τ曬啥會決定，對于技術性的反收購措施或急迫性的反收購措施可以由董事會決定，但事后應當取得股東會的追認。

（四）法律體系的內外部統一

宏觀的法律體系內，公司法制與其他部門法的聯系和銜接也存在問題。舉例而言，《反壟斷法》雖已頒行，但在與公司法律制度中的反收購制度的銜接上尚有問題，以反壟斷視角對反收購的合法性審查尚缺乏制度支撐。“立法應當鼓勵和引導并購活動向創造價值的方向發展，在發展中立足于制定公平的并購游戲規則。”

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[11]公司收購中目標公司董事信義義務研究[J]. 河南財經政法大學學報，2012，（02）.

湯欣.公司治理與公司收購[M].北京：中國人民大學出版社.2001：156.

篇5

王兆華（蘭州大學法學院2002級碩士研究生）

內容提要： 我國《公司法》在轉投資方面存在重大缺陷：轉投資的對象規定的過于狹窄；轉投資的形式方面缺乏對債權投資的規定；在轉投資的數額計算方面規定的有待明確；對轉投資形成的母子公司的也缺乏法律規制。在我國市場經濟還不完善，經濟快速發展的大環境下，健全轉投資方面的法律缺陷對于促進經濟發展，維護正常的經濟秩序以及為公司的發展創造良好的法制環境都有著重大的意義。

關鍵詞：轉投資對象；債權；公司凈資產；母子公司

“公司轉投資是指公司作為投資主體，以公司法人財產作為對另一企業的出資，從而使本公司成為另一企業成員的行為。” [1] 我國《公司法》對轉投資規定在第12條，與其它國家、地區而言，《公司法》對公司轉投資問題，采取了嚴格、單向限制的態度。“公司轉投資行為對于鼓勵企業經營多元化與自由化、增加投資渠道、有效運用資本有著積極意義，它已成為企業間相互聯合的一種特別重要的手段” [2]，但是轉投資也會引發諸如虛增資本、實質性減資、董監事濫權、母公司不規范行為等法律問題，為確保股東和債權人利益，各國公司法一般都對轉投資行為予以一定的限制，我國《公司法》亦做了一些規定，但是很不完善，可操作性不強。本文擬結合我國《公司法》有關規定，對在轉投資對象、轉投資形式、投資額計算問題、母子公司問題等方面存在立法缺陷加以探討，提出筆者立法建議。

（一）轉投資對象方面的缺陷及立法完善

我國《公司法》第12條第l款規定公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，從立法者本意來看，這一規定旨在禁止公司成為其他經濟組織中承擔無限責任的成員或股東，因為其他經濟組織中承擔無限責任的成員或股東在該經濟組織的資產不足清償債務時，須負連帶責任，這會給股東和債權入的權益帶來不利影響。然而，這里就存在一個問題；是否公司轉投資對象只能限于有限責任公司和股份有限公司？回答是否定的。在當前我國的現實經濟生活中，企業法人以公司企業法人和非公司企業法人兩類形式行在，公司企業法人包括有限責任公司和股份有限公司，其股東承擔的是有限責任，這是毫無疑問的，非公司企業法人，主要是指全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人。按照《民法通則》的規定，全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任；集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任；中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任，法律另有規定的除外。由此可見，非公司企業法人的投資者對所投資的企業也承擔有限責任。因此，《公司法》將轉投資的對象只限于有限責任公司和股份有限公司是不合理的，而應當包括全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人。“實際上，公司的轉投資應當擴大到全社會的范圍內，不僅可以投資到公司，還可以投資到非公司的企業、事業單位等。從而擴大公司的投資渠道，鼓勵公司的多元經營，促進全社會的經濟繁榮。” [3]

(二)轉投資形式方面的缺陷及立法完善

對這一問題的規定，見《公司法》第12條第1款，該款規定：公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。這一規定，恰與《公司法》第3條關于投資和股東責任的規定是一致的，因此，《公司法》此處規定的轉投資，僅指股權投資而不包括債權投資，這就意味著我國《公司法》對轉投資行為所設置的限制僅針對股權形式的轉投資而不針對債權形式的轉投資，即債權形式的轉投資不受限制。這一種情形顯然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因為現實生活中大量的公司轉投資是以債權投資的形式表現出來的，如果對其不加以任何限制，則債權投資的不斷膨脹同樣可以導致公司資產的虛化，從而影響股東和債權人的利益。因此，對公司債權投資不加限制，違背了《公司法》的基本原則。在修改《公司法》時或在有關的立法與司法解釋中，應明確規定公司轉投資包括股權投資與債權投資兩種形式，并對債權投資的限額做出合理的規定。

(三)轉投資限額計算問題的缺陷及立法完善

根據《公司法》第12條第2款的規定，除國務院規定的投資公司與控股公司外，對一般公司而言，其轉投資以所累計投資額不得越過本公司凈資產的百分之五十為限。“公司用以經營的資產，不完全是由股東投資所形成的資產，同時也包括由債權人投資而形成的那一部分資產。無論是股東的投資還是債權人的投資，在帳面上都等于公司資產。” [4]由此引出一個問題，公司無形資產是否包括在公司凈資產內，如何確定？而且公司凈資產是一變量，經常發生變動，難以掌握。“可見，以資產凈值作為限制投資額度的基數的實際意義不大，因為一般公司都可采取某種合法手段規避此種限制。況且，以凈資產值的百分之五十為限的根據是什么?” [5]因此，這樣限制的合理性是令人懷疑的 。 “《公司法》第12條規定，公司對外‘累計投資額不得超過本公司凈資產的50％’，這一條款嚴重制約以投資主體形成為標志的現代企業法人制度的建立，極不利于通過資本市場實現企業組織結構的調整。” [6] “建議刪掉《公司法》第12余的有關規定，由公司根據本身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例。” [7]這個累計投資額，是一個產生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題，在正在修改的《公司法》或在以后的有關立法、司法解釋中應予以回答。

(四)母子公司規定方面的缺陷及立法完善

“由于公司的轉投資形成母子公司，子公司常被母公司用作違法或規避法律行為的工具，因此，許多同家都在立法上對母子公司問題做了專門規定，借以限制母公司的不規范行為，保護股東和債權人利益。” [8]但是考察我國《公司法》，就整部法律而言，其規范均圍繞一個獨立公司而設置，沒有涉及到母子公司這一特殊形態；而就整個中國現行法律體系而言，亦無一部規范母子公司的相關法律。“我國《公司法》只對公司對外投資這一行為采取了限制，而未對因公司對外投資而形成的公司與被投資對象之間的法律關系做出詳細規定，使得在實踐中出現了大量經濟糾紛，給司法審判工作造成了困難。”[9]因此，修改的《公司法》應當對這個重要問題做出明確具體的規定，必要時，也可以單獨立法，制定一部《母子公司法》亦未嘗不可，在其中對這個問題予以規定。

結語

公司轉投資行為是一種非常重要的經營行為，是存在于市場經濟主體特別是上市公司中普遍現象，對于經濟發展意義重大。但是從我國《公司法》10年的實踐來看，公司轉投資也滋生了不少問題，其產生的負面效應不容忽視。“公司的對外投資行為既是公司的一項法定權利，又必須符合公司及有關各方對自身利益的安全需求”。[10]鑒于這些情況，健全我國《公司法》的相關規定，加強對公司轉投資規制是我國《公司法》修改面臨的重大課題，完善這方面的規定也能為公司的發展創造良好的法制環境。

參考書目：

[1]俞宏雷.公司轉投資的效力及其處理[J].人民司法,2003,(11).46

[2]戴德生.公司轉投資的法律問題[J].上海市政法管理干部學院學報,1999,11(4).22

[3]張婌芳.公司的經營范圍與轉投資的法律問題[J],2000,(9):116

[4]李靜冰.論公司資產的特殊性及其投資者的權益保護[J].中國法學,1995,(3)

[5]何向亮.論我國公司法上的轉投資限制[J].天津商學院學報,2000,20(2).63

[6][7]劉紀鵬.對《公司法》修改的十點建議[A].郭鋒.王堅.公司法修改縱橫談[C]. 北京：法律出版社,2001,79-90

[8]論美日上市公司管治制度[J].經濟法學、勞動法學.中國人民大學復印資料,1999,(12)36-39

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【關鍵詞】上市公司反收購 章程 法律規制

我國1993年發生的“寶廷事件”拉開了

參考 文獻

[1] 愛使股份是我國股市上少有的“三無概念股”。正是愛使股份考慮到本身股權的特殊性,在公司的章程中曾制訂了反收購條款。1998年上半年,愛使股份的股權分散,大港油田及其關聯 企業 選中愛使股份購入其股票,并合計持股5.0001%,而一舉成為愛使股份的第一大股東,愛使股份的董事會以其章程67條、93 條之規定為由拒絕大港油田等入主。愛使股份章程67條規定:進入愛使股份董事會必須具備二個條件,一是,合并持股比例不低于10%;二是,持股時間不少于半年。其章程93 條規定:董事會由13人組成,董事會任期屆滿前,股東大會不得無故解除其職務。針對上述反收購條款的有效與無效,收購方和反收購方各持己見,最后雙方才相互妥協,大港油田入主愛使,愛使原有董事保留。一場收購大戰以敵意性收購開始,以友善性收購結束。

[2] 在該起事件中,北京裕興公司的收購行為與方正科技的反收購行為引起頗多爭議,特別是方正科技股權之爭所涉及的反收購條款,方正科技現有章程規定,董事會有權對董事的資格進行審查。收購方北京裕興公司及一致行動人舉牌方正科技,要求增補董事,方正科技董事會依據章程規定,以北京裕興公司等推薦的董事資格不符為由,拒絕將裕興公司提出的增補董事的議案提交股東大會討論,使收購方無法入主方正科技,反收購成功。

[3] 我國《公司法》第11條規定:公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。

[4] 此處限制股東表決條款是指直接限制股東提名權、表決權的條款,累積投票雖然也限制大股東的投票權,但這是 法律 許可的,因此不予考慮。

[5] 2006年8月新大洲《關于修改〈新大洲控股股份有限公司章程〉的議案》,該議案包括以下內容:第一,連續18個月以上單獨或合并持有公司發行在外有表決權股份總數5%以上的股東,才有資格提名董事;對獨董提名的相關連續持股限制條件則降低為1%。第二,股東提名董事和獨董,應“提交公司董事會提名委員會進行資格審查”。此外,“由公司經營管理層提出一名非獨立董事建議名單”。根據公司章程的新增條款,收購方即使長期高比例持有目標公司的股份,也難以獲取對公司的實際控制權。

[6] 王建文、范健:《論我國反收購條款的規制限度》,載《河北法學》2007年第7期。

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關鍵詞：煤與瓦斯突出回采工作面規律防治方法預警系統

中圖分類號：P618.11 文獻標識碼：A 文章編號：

1 煤與瓦斯突出規律研究

隨著采掘技術與裝備的不斷更新與發展，我國煤礦的開采能力得到了顯著的提升，然而隨著開采深度的增加，礦井中地應力不斷增大，煤層與圍巖的透氣性降低，巷道中封存著的瓦斯含量越來越高，給井下安全生產造成了極其不利的影響。近年來，礦井煤與瓦斯突出事故屢有發生，反映出目前我國煤炭開采行業針對煤層內導致煤與瓦斯突出的動力現象及其規律研究的不足，相關預測預警系統的建立也未臻完善。在這一背景下，相關技術人員必須充分認識到對煤與瓦斯突出對礦井作業的重大威脅，不斷加深對瓦斯的形成、分布、涌出規律的了解，通過建立健全基于模糊綜合評判的煤與瓦斯突出綜合預警系統降低突出的危險性，并通過一系列行之有效的措施，對高瓦斯工作面進行治理，確保礦井生產安全、穩定地進行。

研究表明，煤與瓦斯突出的發生和發展主要受到瓦斯壓力、地應力以及煤體力學性質等三個主要因素的影響，而這三個因素又都是在地質作用過程中產生的，可以說，煤與瓦斯突出與煤層的地質構造關系緊密。而通過在開采實踐中的測量與分析可以發現：首先，瓦斯涌出總量隨開采向深部進行而不斷增加，這主要是由于地層壓力和煤層封閉性的增強，使瓦斯壓力不斷上升造成的。加之隨著煤層揮發分減少，及其變質程度的增高，微孔隙增多，對瓦斯的吸附能力增強，也導致了瓦斯涌出量增大。其次，瓦斯的涌出來與其生產區域也存在較為緊密的關聯，這主要是由于不同煤層、不同區域中的瓦斯含量不同。一般而言，瓦斯含量越高，其涌出量也就越大。再次，瓦斯涌出量也與開采規模、工藝、順序、以及回采方式有關。如通常涌出量較高的都是先開采、且回采率低的煤層。回采速度不高時，絕對瓦斯涌出量和回采速度、產量成正比，相對瓦斯涌出量保持穩定。當回采速度較高時，相對瓦斯涌出量降低，而絕對瓦斯涌出量隨回采速度、產量的增快、增加而增大。由此可見，快速的采煤工藝與運輸可明顯減少瓦斯涌出。而采用陷落法管理頂板會造成頂板較大范圍的破壞與松動，也能造成瓦斯涌出量的增大。此外，在地面大氣壓力下降的情況下，掘進區的瓦斯涌出量受的影響相對較小，而很多老采區和工作面后部采空區的瓦斯涌出量則會增加，特別是當采空區密閉性能不良時，瓦斯涌出量將進一步增大。

2 煤與瓦斯突出危險性的預測與評價

為從根本上消除礦井生產中瓦斯超限可能給作業帶來的安全隱患，應通過建立健全煤與瓦斯突出危險性預測及預警機制來實現對煤與瓦斯突出等問題的提前控制。實踐中可通過對煤層地質構造復雜度、最大開采深度、最大瓦斯壓力、最大鉆孔瓦斯涌出初速度等因子的監測，應用層次分析法對其突出的危險性和危害性進行評估。應對煤與瓦斯突出危險程度采用多級綜合模糊評判，確定好各項指標的值后，利用MATLAB軟件計算出矩陣運算的結果，并可以根據該結果判定其危險級別（較弱、一般、嚴重），并根據不同的級別提出警報，幫助作業人員對下一步的防治措施進行決策。

3 在回采工作面中防治煤與瓦斯突出的具體措施

3.1 對回風流瓦斯濃度的控制

根據《煤礦安全規程》的相關規定，一般工作面回風巷風流中瓦斯濃度不得超過1.0%，因此必須根據現有的瓦斯濃度監測數據對其進行有效控制。首先，必須做到定期維護和檢修通風設備，確保礦井通風系統合理、可靠。應使回采工作面具有獨立的回風和進風系統，并盡可能減少通風設施的漏風量，維持工作面內氣壓的平衡。其次，由于漏風強度與漏風源和漏風帶之間的壓差大小成正比關系，因此對采空區瓦斯的治理應通過加大采空區灌漿量或掛設風簾等方法，加大該區的漏風風阻。此外，還可以利用抽出式風機等設備直接將采空區的瓦斯排入采區總回風流中，以降低采面回風巷的瓦斯濃度。

3.2 局部治理措施

對通風設備效果不佳的區域，還應采取鉆孔抽放進行局部防突作業，以工作面前方卸壓區補打本煤層深孔抽放為例。回采時邊回采邊在工作面回風巷、運輸巷補打本煤層深孔抽放鉆孔，鉆孔應超前工作面≥25m，運輸巷、回風巷本煤層鉆孔施工到工作面終采線以外20m處，鉆孔施工結束后及時封孔。作業中，還應采用有效措施解決工作面初次來壓與周期來壓期間的煤與瓦斯突出問題，如采取工作面淺孔抽放和深孔強化等措施，工作面最后1個抽放鉆孔的抽放時間應≥4h，工作面每循環還應增設效果檢驗1次。

3.3 回采期間的其他安全防護措施

檢查員必須加強系統巷道和通風設施的檢查，發現巷道變形或片幫冒頂、礦車材料等雜物堆積堵塞巷道或者巷道通風設施損壞等情況時必須及時處理，確保通風線路暢通無阻。應保證安全監測裝置靈敏準確，因此監測人員每天必須對工作面斷電監測儀器進行校對檢查，當瓦斯濃度超限時，及時切斷工作面進回風巷所有電器設備。工作面放炮時要切斷工作面及回風巷內所有電器設備電源，人員全部撤到進風巷內且距放炮地點≥100m，并關閉反向風門。此外，還應按規定安設足夠的壓風自救裝置，并保證管路暢通和24h不停風。

4 結語

綜上所述，面對日益嚴峻的礦井煤與瓦斯突出問題，必須在全面掌握其涌出規律的前提下予以預防和治理。因此，作業前必須對礦井的生產范圍、深度、順序、以及地質構造和回采方式進行充分的調查和反復的論證，應用層次分析法提前確定其特點與危險程度，以便能夠采用安全、高效的防治對策，杜絕瓦斯超限及煤與瓦斯突出等事故的發生，確保回采期間工作面安全作業的實現。

參考文獻

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[3] 肖俊賢, 李希建, 孟昭君. 基于模糊綜合評判的煤與瓦斯突出危險性預測[J]. 煤炭技術, 2011, (06).

篇8

一、市場經濟環境下公司法律責任的主要內容及特點

筆者認為，從現階段我國經濟法律體系的特點分析，當前我國公司法律責任主要可以分為以下兩種，即內部責任和外部責任。

1．公司內部法律責任。公司內部法律責任主要是指公司在滿足股東利潤最大化的同時，應當最大限度地關懷和增進股東利益之外的其他公司內部的所有社會利益,包括消費者利益、職工利益、債權人利益等等。有一些公司的內部責任是由法律明確規定的，例如保護勞動者的勞動權利、合理取得報酬的權利、休息權利等等，公司必須要按照法律法規的規定提供相應的條件，這是公司內部強制性的法律責任。還有一些內部的責任沒有法律法規的強制約束力作為保證，但是也是公司內部責任的一種。例如公司建立人性化的管理制度、構建和諧向上的企業內部文化等等，這些雖然沒有法律法規的強制性要求，但是同樣是公司內部責任之一。公司內部法律責任是公司規模化發展的重要基礎。通過各項法律法規的強制性規定和要求，公司內部建立起了相應的法律關系，用以調整公司內部的工作程序、人際關系機構以及資本分配和運行機制。特別是《公司法》等法律對于現代公司的內部結構設置、權利資本運行分配原則等等進行了詳細規范。公司內部員工作為勞動者，能夠通過內部法律責任的相應規定獲得應有的社會待遇及權利。公司內部法律責任的確立不但為內部運行提供了良好的基礎，對于外部法律責任的履行也起到了十分關鍵的作用。

2．公司外部法律責任。廣義上說，公司的外部責任可以分為法律責任和社會責任兩種。但是這兩種責任在很大程度上都是互相依存，相輔相成的。在社會主義市場經濟條件下，許多公司的外部責任既可以被認為是法律責任，也可以說是一種社會責任，一般來說，公司外部責任包括如下幾方面：

一是公司要承擔合法誠信經營的責任。《消費者權益保護法》、《公司法》等法律法規明確規定，公司應當切實履行依法誠信經營的責任。這項責任不僅是公司應當負擔的法律責任，而且是公司社會責任的底限和基礎。在市場交易活動中，公司負責向消費者提供有型或無形的商品及服務，公司依法誠信經營能夠確保消費者獲得高質量的商品或服務，也就在根本上保護了消費者的合法權益。近年來，食品安全問題成為了影響消費者權益的重要問題，許多劣質食品流入市場，不但嚴重影響到了消費者的人身權和健康權，而且對社會的穩定產生了嚴重影響。許多食品加工制造企業為了獲取高額利潤，不惜違反法律規定和行業規范，大量使用不合格原料或食品添加劑，漠視了公司作為市場經濟主體應該承擔的社會責任。關于公司承擔合法誠信經營的外部責任認定問題上，筆者認為這既是公司的外部法律責任，又是社會道德責任。從法律責任的意義上說，依法經營是公司應負法律責任的基礎。依法經營中的“法”不僅指《消費者權益保護法》,還包括了《食品安全法》、《公司法》、《產品質量法》、《廣告法》等一系列規范公司生產經營的法律法規。誠信經營實質也是依法經營的一部分。誠實信用原則是民法中的“帝王條款”和最高原則,對于經營者尤為重要。經營者在宣傳、銷售產品及提供服務時應做到實事求是,真誠善待消費者。而從道德責任意義上說，依法誠信經營是公司社會責任感和道德感的直接體現，這是公司應當承擔的最低道德責任,是公司處理與股東、利益相關者和社會關系的底線。在這個層面上說，公司主要的兩種外部責任呈現出一種互相轉化的趨勢。

二是公司要承擔保護消費者權益的責任。公司是以直接或間接生產、銷售商品或服務為手段，以獲取利潤為目的的市場經濟活動主體，因此維護消費者權益是法律規定的公司需要承擔的主要法律責任。一般來說，公司承擔的維護消費者權益的法律責任主要包括維護消費者的生命權、健康權、隱私權、知情權、自由選擇權等等，這些權利分別由相應法律法規進行規定。消費者的生命權和健康權是指公司在提品或服務的過程中，要切實保護消費者的生命安全和健康，不能以任何理由損害消費者的生命權和健康權。消費者的隱私權是指公司在提供商品或服務的過程中要注意保護消費者的個人信息，不得以任何形式將消費者的個人信息進行泄露。隱私權是人格權的一種，是我國法律明確規定保護的公民基本權利，對于消費者的隱私,任何人都附有不得侵害的消極義務。知情權是指消費者在消費的過程中有權知曉所消費產品或服務的生產信息、使用方法、潛在風險等等。在消費活動中，消費者與公司處于嚴重的不對等地位之上，消費者在獲取信息方面處于弱勢地位，因此我國法律明確規定公司必須要保護消費者的知情權利，確保消費者在充分知情的基礎上自主選擇購買商品的種類。消費者的諸多權利共同構成了公司外部法律責任的主體，而這部分權利也是我國現行法律體系中對公司責任規定的重點領域。

三是公司具有促進社會發展的責任。促進社會發展是公司個體發展的終極目標。任何個體公司都不可能脫離社會環境而獨立發展，公司促進社會發展的同時就是為自身發展創造良好的外部條件。很多專家認為，促進社會發展應當作為公司的社會責任。誠然，目前我國法律法規中并沒有直接規定公司需要承擔促進社會發展的責任，對于公司承擔的社會責任也多是鼓勵性的，沒有實質性和具有剛性約束力的措施。但是筆者認為，促進社會發展的責任同樣可以作為公司的法律責任，這一點我們可以從現有法律法規中找到依據。例如我國《公司法》、《稅法》等法律規定，企業必須依法納稅，不得出現偷稅漏稅等違法行為。從這個意義上說，公司和企業依法納稅，實際上就是履行了促進社會發展的責任，也可以說，這個責任已經具有了相應的法律效力。

二、現階段公司法律責任履行過程中存在的一些突出問題

筆者從公司內部法律責任和外部法律責任履行兩方面總結出現階段公司法律責任履行過程中存在的突出問題。

1．公司內部法律責任履行過程中存在的突出性問題。當前，公司在履行內部法律責任的過程中，集中存在法律責任意識淡漠、侵害職工合法權益事件時有發生、公司內部權利分配和資本運行機制不合法等問題。造成這種現象的原因，一方面由于我國社會主義市場經濟體制建立時間較短，各項機制特別是現代企業制度還不夠完善，存在許多法律監管機制運行過程中的空白和盲區。另一方面在于公司內部行政管理制度的不完善，許多行政管理制度存在與現行法律法規相抵觸的情況。例如一些公司規定，員工必須每個月加班若干小時，這些加班時間屬于員工為公司做出的義務，公司不支付任何加班費用。還有一些企業或公司變相延長職工的勞動時間，增加勞動強度。另有一些公司或企業不按規定為職工繳納各項社會保險，這些都嚴重違反了《勞動法》的有關規定，導致了公司在履行內部法律責任的過程中存在嚴重問題。在內部法律責任履行不當的前提下，公司或企業的外部法律責任履行勢必會遇到很多問題。

2．公司在履行外部法律責任過程中存在的突出性問題。筆者認為，公司在履行外部法律責任的過程中，集中存在以下幾方面問題：首先是侵害消費者權益成為外部責任履行過程中存在的首要問題。消費者在購買商品的過程中經常會遭遇價格欺詐、安全隱患、霸王條款、個人信息泄露等等一系列問題，消費者權益受到了嚴重的侵害。作為法律規定的公司法律責任的重點領域，當前反而成為了公司違法行為的高發區域和重災區。其次是公司在發展過程中仍然存在偷稅漏稅等嚴重問題，影響到公司社會責任的履行。公司在發展過程中繳納的各項稅款主要用于發展社會公共事業，如果公司出現偷稅漏稅等行為，將直接影響到各項社會事業的發展。最后是公司在經營過程中違背依法誠信經營法律規定的情況屢見不鮮。一些公司和企業利用消費關系的不對等特征，直接或變相進行商業欺詐，妨礙消費者的知情權，在商品流通、售后服務等環節違反了法律法規對于公司誠信守法經營相關問題的規定。筆者認為，造成這種現象的主要原因，首先是現有法律法規對于公司外部法律責任的監管還存在一定的漏洞，監管力度不足，監管手段單一。其次是道德約束力沒有得到充分的體現。許多學者認為，社會道德是一種軟性的“法律”，雖然不具有現實法律的剛性約束力，但是同樣具有十分重要的作用。現階段社會道德規范對于公司履行外部法律責任的約束力并不強，法律強制約束力與道德規范軟性約束力并行的格局尚未形成。

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一、公司社會責任概述

（一）公司社會責任的含義。公司社會責任是20世紀以來凸現于諸多學科領域的一個重要概念，亦是構建公司與社會和諧關系的一種基本思想。自1924年被美國人謝爾頓提出以來，它不僅成為當今各國公司法學者、立法者、公司經營者、股東和社會各界都十分關注的一個熱點問題，而且是傳統公司法理論面臨的一個嚴峻挑戰。傳統理論認為，公司的目標就是實現公司投資人的利益最大化，只有維護公司利益最大化，才能鼓勵投資，活躍和繁榮經濟，所以應該最大限度地實現公司股東利益，而社會公眾利益不應該是公司的責任。但是，這種理論基礎很快被動搖了。首先，公司在公司和股東利益最大化的推動下，盲目追逐私利，給社會造成了威脅或者侵害。例如，浪費資源、污染破壞環境、制造假冒偽劣產品、進行不正當競爭、破壞社會秩序等，公司對社會的負面影響也日益嚴重。人們開始期待并要求公司在謀求自身發展的同時，負擔起更多的社會責任。據此，我們必須弄清楚：什么是公司社會責任？公司社會責任包括哪些內容？

劉俊海在《公司的社會責任》一書中論述到，所謂公司社會責任，是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們盈利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。

鑒于以上考慮，筆者對公司社會責任概念的表述為：公司社會責任是指公司在實現股東利益最大化的同時，還應當盡可能增進除股東權益以外的其他社會利益，包括債權人利益、雇員（職工）利益、消費者利益、中小競爭者、當地社區利益、環境利益等內容。

(二)公司社會責任的特征

1、公司社會責任實質上是一種義務。公司社會責任中的“責任”實質上是一種義務。其表述為：“從總體上看，企業社會責任是一種綜合性的義務，它包括了企業對社會的法律義務和道德義務”。公司社會責任應當是積極責任和消極責任的結合。積極責任是指一方主體基于與他方主體的某種關系而負的責任，這種責任實際上就是義務；而消極責任是負有積極責任的主體，不履行其積極責任所應承擔的否定性后果。公司的社會責任是公司基于與非股東利益相對方的某種關系應承擔的一種義務，以及違反此義務將產生某種道義上的或者法律上的否定性后果。

2、公司社會責任的權利主體是非股東利益相關者。公司的社會責任是以公司的非股東利益相關者為公司義務的相對方的，即指在股東之外，那些能夠影響企業目標實現，或者能夠被企業實現目標的過程所影響的任何個人或群體。例如，其職員、產品或者服務的消費者、債權人，受其經濟和社會發展規則、資源與環境影響的人，其多提供的社會保障和社會福利事業的受益者，等等。

3、公司社會責任是法律責任與道德責任的結合體。法律責任是指規范公司活動的，以國家強制力保證實施的責任，是維護基本社會秩序所必需的最低限度的道德的法律化。道德責任是指社會期望公司負責法律尚未規范的責任，具有自愿性。公司社會責任不但包含由國家強制力保證的法律上的責任，如公司保護勞動者權益的責任等；也包括公司自愿履行的道德上的責任，如公司對社會公益事業的慈善捐贈等。二者統一存在于公司社會責任這個范疇之下，共同構成一個完整的公司社會責任。

二、公司社會責任在我國法律中的體現

公司應當承擔的社會責任法定義務主要體現在公司法的相關規定中，但其他的相關法律法規，如《勞動法》、《環境保護法》、《消費者權益保護法》等有關公司社會責任的規定也是公司社會責任的有機組成部分，所有相關法律法規中有關公司社會責任的規定共同組成了法律層面的實現機制。

新《公司法》不僅將強化公司社會責任理念列入總則條款，而且在分則中設計了一套充分強化公司社會責任的具體制度。新《公司法》第5條規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”同時，新《公司法》第52條、第71條和第118條要求監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，從而有助于扭轉一些公司中職工監事比例過低的現象。此外，新《公司法》在公司設立、治理、運營、重組等各個環節的適用與解釋也始終弘揚公司社會責任的精神。如，應當授權董事會決策時考慮并增進職工、消費者等利益相關者利益，等等。

《公司法》以外其他相關法律法規中有關公司社會責任的規定，主要有以下幾個方面：

（一）《中華人民共和國勞動法》為公司設定的社會責任方面的義務。《勞動法》總則明確規定，“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”。

（二）《勞動法》的有關規定。《勞動法》分則規定了用人單位在就業方面不得實施歧視行為以及其應承擔不得雇傭童工的社會責任；從合同的成立到解除的各個階段都規定了公司應照顧職工的利益，并且規定職工享有集體談判權；還分別從工時、工資、勞動安全衛生、特殊保護、職業培訓和社會福利等六個方面規定了企業應當對職工承擔的社會責任。

（三）《消費者權益保護法》的有關規定。《消費者權益保護法》第49條更是采用了懲罰性的賠償措施，強制各商家承擔不欺詐消費者的社會責任，進一步維護我國消費環境安全。

（四）其他相關經濟法法規的有關規定。在保護自然環境方面，《環境保護法》等法律也涉及了各企業在面對當今日益惡化的環境污染問題時所應承擔的責任。

三、法律層面公司社會責任規制所面臨的困境及對策

（一）面臨的困境。以上各個方面的法律法規共同構成公司法律層面的社會責任實現機制，它們相互聯系而又有所區別，共同構成一個整體，有利于促進和保證公司社會責任的實現。但公司法律層面的社會責任實現機制還具有如下的缺陷：

第一，由于法律固有局限性所導致的缺陷。主要表現在如下幾個方面：法律只是許多社會調整方法的一種；法的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適當的；法對不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應性不可避免地存在一定限度；在實施法律所需人員條件、精神條件和物質條件不具備的情況下，法不可能充分發揮作用。公司法律層面的社會責任實現機制也是法律的表現形式，因此也具有如上幾個方面的“先天缺陷”。

第二，法的“應然狀態”和“實然效果”存在差異所導致的缺陷。即使法的實際實施結果與立法意圖完全一致，也不一定會產生積極的社會后果，更何況完全與立法意圖相一致的實際結果是否存在還是一個有爭議的問題。有關公司社會責任的相關法律法規在實際運行過程中必然會遇到很多立法過程中沒有預料到的問題，相關法規的運行效果也必然會和立法意圖存在一定的差距，這也是法律層面公司社會責任實現機制所不可避免的缺陷。

（二）對策。由于公司法律層面社會責任實現機制還具有以上缺陷，因此有必要從如下方面采取相應的措施來保證公司法律層面社會責任的實現：

1、完善公司內部治理機制。一方面考慮借鑒英美法的規定加強董事的法定義務。董事會不僅對股東而且對所有利益相關者負有誠信義務。董事會作為公司的決策機關，其決策直接對利益相關者產生影響。我們不能期待通過道義、良心來制約董事會在作出決策時考慮利益相關者的利益，必須通過立法來加以強制，把保護利益相關者的利益視為一項法定義務；另一方面進一步完善雇員、消費者與其他非股東利益代表在公司機構中的參與制度。借鑒挪威的公司入會制度，對我國傳統股東大會的構成做進一步改革，讓一定比例的非股東利益代表參加股東大會。董事會也應導入雇員、消費者、公司所在社區與其他非股東利益代表的參與制度。為了進一步增強非商事目標對董事權利與義務的影響，應該制定協調股東與非股東利害關系人在公司履行社會責任過程中利益沖突的法律規則，以確保公司對社會負責。

此外，還要完善獨立董事制度。在我國公司治理中，大股東與少數股東之間的主要矛盾，決定了我國公司內部監督機關應以監督控制大股東的行為為己任，而這是監事會所無力勝任的。獨立董事制度能夠比監事會制度更有效地解決我國上市公司治理中的主要矛盾。

2、將《公司法》等各個部門的法律資源進行配合，使得這些法律法規相互協調，相互配合，共同將公司的社會責任落到實處。比如，應充分發揮《產品質量法》、《消費者權益保護法》等法律在實現公司社會責任中的積極作用。具體而言，就是要保證產品安全、強化產品責任的賠償損害和強制披露產品成分和性能。除了破產程序以外，債權人為了維護自身利益而參與公司治理既不合理也不經濟、簡便，因此有必要進一步改善公司治理結構，使得更多的公司利益相關人的意見能夠通過合理的途徑反映到公司決策當中來。而在一定情況下否定公司人格更能有效防止股東投機主義侵害債權人利益。總之，要充分利用現有的法律資源來共同促進和保障公司社會責任的實現。

篇10

論文摘要：隨著經濟的不斷發展，隱名股東的現象在公司實踐中頻繁出現，因隱名股東而引發的法律糾紛也時有發生。雖然現有公司法對隱名股東尚未有明確的規定，隱名股東的現象已引起了法律各界的廣泛關注。本文擬對隱名股東的立法現狀、法律風險及防范等問題作初步的探討。

一、隱名股東的概念

隱名股東是指雖未被公司股東名冊記載為公司股東，也未被公司登記機關登記為公司股東，但對公司實際履行了出資義務的實際出資人。

與隱名股東相對應的是名義股東。隱名股東與名義股東之間一般通過簽訂合同，約定由隱名股東出資并享有股東權益，而將名義股東在公司登記機關登記為公司股東。該約定在不違反法律法規強制性規定的情況下，在隱名股東和名義股東之間具有約束力，但并不具有對抗第三人的效力。

隱名股東不得以規避強制性法律法規為目的。如實際出資人為規避公司法和其他相關法規對投資領域、投資主體等方面的限制，例如某些行業限制或禁止外國投資者投資，國家機關工作人員不得開辦公司等，而與名義股東約定以名義股東的名義設立公司，因違反了強制性法律法規的規定，該約定無效。

二、我國關于隱名股東的立法現狀

（一）《公司法》

1我國現行《公司法》并沒有對隱名股東作出明確的規定。

2.《公司法》第33條規定，股東的姓名或者名稱等登記事項未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。據此，隱名股東因未在公司登記機關登記，無論其是否享有實際的股東權益，均不得對抗第三人。

(二)最高人民法院于2009年11月公布的《關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)》(征求意見稿)(后稱"2009年征求意見稿，’)

1.2009年征求意見稿第31條有條件地肯定了隱名股東的法律地位，這對于保護隱名股東的權益有著積極的意義，同時也體現了權利義務相一致的原則。

其中，第31條第1款肯定了隱名股東與名義出資人訂立的關于由實際出資人出資并享有股東權益，以名義出資人為名義股東的合同的法律效力，但其前提條件為不得違反法律法規強制性規定:第31條第2款規定，隱名股東與名義股東因股東權益的歸屬發生爭議的，隱名股東以其實際履行了出資義務為由主張權利的，人民法院應予支持;第31條第3款規定，在其他股東同意的情況下，隱名股東可以請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程或者辦理公司登記機關登記。

2.為保護善意第三人的利益，保護交易安全和維護社會經濟秩序，隱名股東與名義股東之間的約定不得對抗第三人，2009年征求意見稿第32，33，34條對此作了具體的規定。

隱名股東因未在公司登記機關登記而未經公示，因而其股東權利不得對抗第三人。而名義股東作為在公司登記機關登記的股東，應就公司出資瑕疵對外承擔責任，而不能以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯;盡管如此，名義股東在對外承擔責任后，仍可向隱名股東進行追償。

3. 2009年征求意見稿雖然尚未正式生效，但從該征求意見稿的具體規定中，我們至少可以就審判機關對隱名股東的態度作出一些初步的判斷。

(三)立法建議

鑒于隱名股東的現象在現實經濟生活中大量存在，而相關的法律法規卻長期缺位，最高人民法院應先以司法解釋的形式對隱名股東制度予以確認，使審判實務中處理相關問題有法可依，待時機成熟時再修改《公司法》。我們期待，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)))早日定稿并正式生效。

三、隱名股東的法律風險及防范

(一)隱名股東的法律風險

盡管2009年征求意見稿生效后，隱名股東的法律地位將得到一定的肯定，但因隱名股東與名義股東之間的約定不具有對抗第三人的效力，如名義股東不能格守約定，隱名股東仍具有一定的法律風險，具體包括:

1.名義股東將股權轉讓、質押或以其他方式處分給第三人時的法律風險。如果名義股東將股權轉讓、質押或以其他方式處分給第三人，除非隱名股東能夠證明該受讓人、質權人或其他第三人知道或者應當知道隱名股東與名義股東之間的約定，否則，因該約定不具有對抗第三人的效力，名義股東對股權的轉讓、質押或其他處分行為有效，隱名股東將喪失其對股權的實際控制。

2.名義股東對外大額負債時的法律風險。如名義股東對外負有債務，其債權人有權申請對登記在名義股東名下的股權進行查封、強制執行以用于償債。因隱名股東與名義股東之間的約定不具有對抗第三人的效力，即使隱名股東提出異議，人民法院也不會支持。

(二)隱名股東的法律風險防范

在以上情形發生時，隱名股東將喪失對公司股權的實際控制，而只能根據其與名義股東之間的約定，向名義股東主張違約賠償責任。因此，隱名股東應切實注意以下幾個方面:

1.選擇名義股東時應對名義股東作盡職調查，查明名義股東的各種情況，以確保名義股東資信良好、對外無負債、講究誠實信用，從而從源頭上避免將來可能發生的法律風險。