導語：如何才能寫好一篇違法分包管理辦法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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律師：分包單位必須具備相應的施工資質(zhì)。《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位……”。也就是說，分包單位必須具備相應的施工資質(zhì)。

結(jié)合《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條相關(guān)規(guī)定，不論是施工總承包、專業(yè)承包還是勞務分包，承包人均只能在持有的資質(zhì)證書許可的業(yè)務范圍內(nèi)承接工程。根據(jù)《合同法》第五十二條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（下稱《施工合同司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，無資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承接工程所簽的合同為無效合同。同時，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條規(guī)定，違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。

不得就工程總承包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進行分包。《建筑法》第二十九條規(guī)定： “……施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……”。根據(jù)該規(guī)定，總承包單位不得將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)進行分包，即只能對主體結(jié)構(gòu)以外的專業(yè)工程或勞務工程進行分包。

專業(yè)工程的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人基于對承包人施工能力、專業(yè)技術(shù)及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產(chǎn)品。專業(yè)工程的質(zhì)量及施工進度影響著整個工程的質(zhì)量及進度，因此，發(fā)包人對是否同意分包有著決定權(quán)。故《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認可……”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定：“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務作業(yè)分包由勞務作業(yè)發(fā)包人與勞務作業(yè)通過勞務合同約定。勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的業(yè)務。”據(jù)此，專業(yè)工程的分包必須經(jīng)過發(fā)包人的同意，勞務作業(yè)分包則無需經(jīng)過發(fā)包人同意。

讀者：違法分包主要存在哪幾種情形？

律師：分包人不具備相應的施工資質(zhì)。如前所述，專業(yè)工程的分包人及勞務作業(yè)的分包人應取得按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》中設(shè)立的資質(zhì)證書，并在該資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承接業(yè)務。如分包人不具備相應的施工資質(zhì)，即構(gòu)成違法分包。

未經(jīng)發(fā)包人同意分包專業(yè)工程。對于發(fā)包人同意分包的專業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據(jù)施工的實際情況在過程中達成同意分包的補充協(xié)議，且必須有相應的書面文件或者其他證據(jù)予以證實，否則將構(gòu)成違法分包。

將總包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進行分包。《建筑法》第二十九條明確規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)工程只能由總承包人自行實施完成。如果總承包人將主體結(jié)構(gòu)分包的，構(gòu)成違法分包，還可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包。

就依法分包的工程或勞務作業(yè)再分包。專業(yè)工程的承包人或勞務作業(yè)的承包人，將承接該項分包內(nèi)容后，不得將所承接的分包工程或勞務作業(yè)進行再分包，否則構(gòu)成違法分包。

讀者：違法分包會產(chǎn)生哪些法律后果？

律師：分包合同無效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關(guān)規(guī)定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則分包合同無效，但如果工程經(jīng)竣工驗收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結(jié)算工程價款。

收繳已經(jīng)取得非法所得。一是工程的利潤，二是違法分包的發(fā)包人收取的管理費。一般情況下，承發(fā)包雙方均會約定一定的管理費。如該費用已由分包工程的發(fā)包人實際取得，則依法應予以收繳。

行政處罰。違法分包的承發(fā)包雙方均面臨行政處罰。對于實施違法分包的發(fā)包人，按照《建筑法》《招標投標法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的相關(guān)規(guī)定予以處罰；對于接受違法分包的一方當事人，則處以1萬元以上3萬元以下的罰款。回

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浙江省公路水運工程施工分包管理實施細則

第一章　總則

第一條 為規(guī)范公路水運工程施工分包活動，加強公路水運建設(shè)市場管理，保證工程建設(shè)質(zhì)量和施工安全，根據(jù)《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國港口法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國航道管理條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、交通運輸部《公路工程施工分包管理辦法》、浙江省人民政府《浙江省交通建設(shè)工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)管理辦法》等法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合本省實際情況，制定本實施細則。

第二條 在本省行政區(qū)域內(nèi)從事新建、改(擴)建的公路水運工程施工分包活動，適用本實施細則。

第三條 公路水運工程施工分包活動實行統(tǒng)一管理、分級負責。

第四條 鼓勵公路水運工程依法進行專業(yè)化施工分包。禁止承包人以勞務合作的名義進行施工分包。

第二章 管理職責

第五條 省級交通運輸主管部門負責制定全省公路水運工程施工分包管理的規(guī)章制度、施工分包專項類別以及相應的資格條件、統(tǒng)一的分包合同格式和勞務合作合同格式等，對市級交通運輸主管部門的公路水運工程施工分包活動進行指導和監(jiān)督檢查。

市、縣級交通運輸主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)公路水運工程施工分包活動的監(jiān)督與管理工作。

第六條 發(fā)包人應當按照本實施細則規(guī)定和合同約定加強對施工分包活動的管理，建立健全項目分包管理制度，負責對分包的合同簽訂與履行、進度管理、質(zhì)量與安全管理、計量支付等活動監(jiān)督檢查，并建立臺帳，及時制止承包人的違法分包行為。

第七條 監(jiān)理人按照本實施細則規(guī)定和合同約定，負責對所監(jiān)理合同段的施工分包活動的管理，及時發(fā)現(xiàn)并制止承包人的違法分包行為，并通知發(fā)包人。

第八條 發(fā)包人和監(jiān)理人應當分別設(shè)立相應的合同管理部門，負責施工分包的日常管理工作。

除承包人設(shè)定的項目管理機構(gòu)外，分包人也應當分別設(shè)立項目管理機構(gòu)，對所承包或者分包工程的施工活動實施管理。

項目管理機構(gòu)應當具有與承包或者分包工程的規(guī)模、技術(shù)復雜程度相適應的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員，其中項目負責人和技術(shù)、財務、計量、質(zhì)量、安全等主要管理人員必須是本單位人員。

工地臨時試驗室應由合同段承包人自行設(shè)立并開展試驗檢測工作，分包人不再設(shè)立工地臨時試驗室。

第三章 分包的條件

第九條 承包人可以將適合專業(yè)化隊伍施工的專項工程分包給具有相應資格的單位。不得分包的專項工程，發(fā)包人應當在招標文件中予以明確，且每一合同段的不允許分包的專項工程不得少于一項。

單獨招標的專項工程承包人不得將承接的專項工程進行分包。

分包人不得將承接的分包工程再進行分包。

第十條 分包人應當具備如下條件：

(一) 具有經(jīng)工商登記的法人資格;

(二) 具有與分包工程相適應的注冊資金;

(三) 具有從事類似工程經(jīng)驗的管理與技術(shù)人員;

(四) 具有(自有或租賃)分包工程所需的施工設(shè)備;

(五) 具有與分包專項類別相適應的資格條件(見附件1)。

第十一條 承包人對擬分包的專項工程及規(guī)模，應當在投標文件或承包合同中予以明確。

未列入投標文件或承包合同中未明確的專項工程，承包人不得分包。但因工程變更增加了有特殊性技術(shù)要求、特殊工藝或者涉及專利保護等的專項工程，且按規(guī)定無須再進行招標的，由承包人提出書面申請，報監(jiān)理人審查，經(jīng)發(fā)包人書面同意，可以分包。

第四章　合同管理

第十二條 公路水運工程項目應實行合同考核確認，以此認定進場施工隊伍與所簽訂合同承包人主體的符合性，并作為動員預付款撥付和工程開工的前提條件。

在進場初期，合同段項目部應按要求及時提交合同考核確認表(見附件2)，經(jīng)監(jiān)理人核查，報發(fā)包人確認。

第十三條 在施工期間，發(fā)包人和監(jiān)理人應對承包人的合同履行情況進行動態(tài)管理。施工合同段主要管理人員和主要機械設(shè)備等需變更調(diào)整時，承包人應及時提出申請，報監(jiān)理人和發(fā)包人同意后方可實施。

第十四條 承包人有權(quán)依據(jù)承包合同自主選擇符合資格的分包人，提倡承包人以招投標方式公開、公平、公正擇優(yōu)選擇分包人。任何單位和個人不得違規(guī)指定分包。

第十五條 承包人和分包人應當參照我省制定的公路水運工程施工分包合同統(tǒng)一格式(見附件3)依法簽訂分包合同，并履行合同約定的義務。分包合同必須遵循承包合同的各項原則，滿足承包合同中質(zhì)量、安全、進度、環(huán)保以及其他技術(shù)、經(jīng)濟等要求。承包人應在分包工程實施前，將監(jiān)理人審查后的分包合同報發(fā)包人備案，未經(jīng)備案同意的分包合同不得實施。

分包合同審查與備案應遵守以下程序和要求：

(一)承包人自查并提出分包合同備案申請。承包人自查擬分包專項工程的內(nèi)容和范圍，查驗擬選定分包人的資格、注冊資金、管理與技術(shù)人員和施工設(shè)備等情況，提供擬簽訂的分包合同，并填寫施工分包合同備案表(附件4)，報監(jiān)理人審查。

(二)監(jiān)理人組織審查。監(jiān)理人按照相應要求，對擬分包專項工程的內(nèi)容和范圍，擬分包人的資格、注冊資金、管理與技術(shù)人員和施工設(shè)備等情況以及擬簽訂的分包合同進行審查;

(三)發(fā)包人備案受理。發(fā)包人將經(jīng)監(jiān)理人審查符合要求并同意的分包合同進行備案。

第十六條 承包人應當建立健全相關(guān)分包管理制度和臺帳，對分包工程的質(zhì)量、安全、進度和分包人的行為等實施全過程管理，按照本實施細則規(guī)定和合同約定對分包工程的實施向發(fā)包人負責，并承擔賠償?shù)蓉熑巍７职贤幻獬邪贤幸?guī)定的承包人的責任或者義務。

第十七條 分包人應當依據(jù)分包合同的約定，組織分包工程的施工，對分包工程的質(zhì)量、安全和進度等實施有效控制。分包人對其分包的工程向承包人負責，并就所分包的工程向發(fā)包人承擔連帶責任。

第五章 行為管理

第十八條 禁止將承包的公路水運工程進行轉(zhuǎn)包。

承包人未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員對分包工程的施工活動實施有效管理，并且有下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

(一)承包人將承包的全部工程發(fā)包給他人的;

(二)承包人將承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的;

(三)法律、法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

第十九條 禁止違法分包公路水運工程。

有下列情形之一的，屬于違法分包：

(一) 承包人未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，對分包工程的施工活動實施有效管理的;

(二) 承包人將工程分包給不具備相應資格的企業(yè)或者個人的;

(三) 分包人以他人名義承攬分包工程的;

(四) 承包人將合同文件中明確不得分包的專項工程進行分包的;

(五) 承包人未與分包人依法簽訂分包合同或者分包合同未遵循承包合同的各項原則，不滿足承包合同中相應要求的;

(六) 分包合同未經(jīng)監(jiān)理人審查或未報發(fā)包人備案的;

(七) 分包人將分包工程再進行分包的;

(八) 法律、法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

第二十條 按照信用評價的有關(guān)規(guī)定，承包人和分包人應當互相開展信用評價，并向發(fā)包人提交信用評價結(jié)果。

發(fā)包人應當對承包人和分包人提交的信用評價結(jié)果進行核定，并且報送相關(guān)交通運輸主管部門。

交通運輸主管部門應當將發(fā)包人報送的承包人和分包人信用評價結(jié)果納入信用評價體系，對其進行信用管理。

第二十一條 發(fā)包人應當在招標文件中明確統(tǒng)一采購的主要材料及構(gòu)、配件等采購主體及方式。承包人授權(quán)分包人進行相關(guān)采購時，必須報監(jiān)理人審查，經(jīng)發(fā)包人書面同意。

第二十二條 為確保分包合同的履行，承包人可以要求分包人提供履約擔保。分包人提供擔保后，如要求承包人同時提供分包工程付款擔保的，承包人也應當予以提供。

第二十三條 承包人與分包人應當依法納稅。承包人因為稅收抵扣向發(fā)包人申請出具相關(guān)手續(xù)的，發(fā)包人應當予以辦理。

第二十四條 分包人有權(quán)與承包人共同享有分包工程業(yè)績。分包人業(yè)績證明由承包人與發(fā)包人共同出具。

分包人以分包業(yè)績證明承接工程的，發(fā)包人應當予以認可。分包人以分包業(yè)績證明申報資質(zhì)的，相關(guān)交通運輸主管部門應當予以認可。

勞務合作不屬于施工分包。勞務合作企業(yè)以分包人名義申請業(yè)績證明的，承包人與發(fā)包人不得出具。

第二十五條 承包人與分包人都應嚴格遵循基建財務管理制度，加強合同段和分包專項工程的會計核算。分包款項的結(jié)算支付應符合如下要求：

(一)承(分)包人按照基建財務管理規(guī)定，對所承(分)包的工程應單獨記賬，并按規(guī)定進行核算;

(二)分包結(jié)算支付內(nèi)容應與分包合同內(nèi)容相符，收款單位應與分包人名稱一致，收(付)票據(jù)必須合法有效;

(三)分包款項應根據(jù)實際工程計量進度按期進行結(jié)算，不得以預支工程款、借款等名義回避結(jié)算;分包工程款應通過承包人開設(shè)的銀行賬戶轉(zhuǎn)帳支付，不得提取現(xiàn)金支付;

第二十六條 各級交通運輸主管部門按照職責實施監(jiān)督檢查時，可以依法行使下列職權(quán)：

(一)進入工地現(xiàn)場等與項目建設(shè)有關(guān)的場所進行檢查;

(二)向被檢查單位和有關(guān)人員詢問相關(guān)情況;

(三)查閱和復制工程檔案、合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料;

(四)責令被檢查單位立即停止和糾正違反施工分包規(guī)定的行為。

交通建設(shè)工程從業(yè)單位及其相關(guān)人員應當配合有關(guān)行政主管部門和監(jiān)督機構(gòu)依法實施的合同履約監(jiān)督檢查，不得拒絕、阻擾或者隱匿、謊報有關(guān)情況和資料。

第二十七條 各級交通運輸主管部門及時向社會公布公路水運工程建設(shè)中的轉(zhuǎn)包和違法分包的處理信息，接受社會監(jiān)督。

第二十八條 公路水運工程建設(shè)實行實名舉報制度，任何單位和個人對公路水運建設(shè)工程中的施工轉(zhuǎn)包和違法分包行為，有權(quán)向交通運輸主管部門舉報。交通運輸主管部門對舉報應當及時受理和查處，并將查處結(jié)果告知舉報人。

第六章 附 則

第二十九條 發(fā)包人、監(jiān)理人、承包人或者分包人違反本實施細則相關(guān)條款規(guī)定的，法律、法規(guī)對處罰機關(guān)和處罰方式有相關(guān)規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

第三十條 本實施細則所稱施工分包，是指承包人將其所承包工程中的專項工程發(fā)包給其他專業(yè)施工企業(yè)完成的活動。

本實施細則所稱發(fā)包人，是指公路水運工程建設(shè)的項目法人或者受其委托的建設(shè)管理單位。

本實施細則所稱監(jiān)理人，是指受發(fā)包人委托對發(fā)包工程實施監(jiān)理的法人或者其他組織。

本實施細則所稱承包人，是指由發(fā)包人授標，并與發(fā)包人簽署正式合同的施工企業(yè)。

本實施細則所稱分包人，是指從承包人處分包專項工程的專業(yè)施工企業(yè)。

本實施細則所稱本單位人員，是指與本單位簽訂了合法的勞動合同，并為其辦理了工資及社會保險關(guān)系等相關(guān)手續(xù)的人員。

本實施細則所稱專項工程是指“浙江省公路水運工程施工分包專項類別和分包人資格條件表”(附件1)中規(guī)定的相應工程內(nèi)容。

第三十一條 除施工分包以外，承包人與他人合作完成的其他以勞務活動為主的施工活動統(tǒng)稱為勞務合作。勞務合作企業(yè)應具有經(jīng)工商登記的法人資格、與勞務活動相適應的注冊資金及具有從事類似工程經(jīng)驗的管理與勞務作業(yè)人員等條件。

承包人應參照我省制定的公路水運工程施工勞務合作合同統(tǒng)一格式(見附件5)簽訂勞務合作合同，并將勞務合作合同報監(jiān)理人備案。

篇3

摘要：隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們的生活水平不斷提高，建筑行業(yè)迎來了高速發(fā)展機遇期，同時也對工程的規(guī)范性提出了更高要求。本文從建設(shè)工程分包的相關(guān)概念入手，詳細介紹了建設(shè)工程違法分包的界定，并分析了建設(shè)工程違法分包的法律后果，以期為規(guī)范建筑業(yè)的發(fā)展做出貢獻。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；分包；違法界定；法律后果一、引言

目前建設(shè)工程中，盡管有些利益是不正當?shù)模邪艘廊粸榱死孢`反道德的現(xiàn)象層出不窮，最典型的就是近年來存在的對承包建設(shè)工程進行“分包”與“轉(zhuǎn)包”，且不符合我國建筑相關(guān)法律和條例的規(guī)定，進而影響到我國建筑業(yè)的健康發(fā)展。因為這些行為的違法性，許多問題由此產(chǎn)生，最明顯的就是產(chǎn)生合同糾紛，以至于使工程質(zhì)量和使承包人的利益得不到保障。同時，這些違法行為也容易造成承包方、分包方和轉(zhuǎn)包方之間形成欠款、違約等風險，容易引發(fā)大量的經(jīng)濟糾紛和訴訟，不利于建設(shè)工程承包人權(quán)利的實現(xiàn)。

二、建設(shè)工程分包的相關(guān)概念闡述

(一)建設(shè)工程與建設(shè)工程合同的概述。建設(shè)工程一般分為四個步驟，先是對工程進行勘察，然后根據(jù)勘察情況來對工程進行詳盡的設(shè)計，之后在一切準備妥當后進行施工，最后是進行竣工后的驗收。它是包括房屋的建設(shè)、設(shè)施、配套線路、裝修以及管道等各種設(shè)備的安裝。我們通常是通過管理合同來對工程的造價、進度以及其質(zhì)量進行調(diào)控。如果按照流程，建設(shè)工程合同可以分為三種，分別是勘察、設(shè)計以及施工合同。所以，當承包人承包了工程而發(fā)包人支付了相應的金額就形成了建設(shè)工程的合同。

(二)建設(shè)工程分包的本質(zhì)。以下有幾種觀點存在于現(xiàn)今的有關(guān)分包的法律中:(1)由第三人執(zhí)行分包行為；(2)分包在一定程度上也尊重了發(fā)包人的意見，比如在選擇第三人以及關(guān)于其所分配任務上，發(fā)包人也可以提出意見或建議。所以，在一定程度上，分包也具有債的轉(zhuǎn)讓性質(zhì)，在理論上和債務的代替履行相似；(3)債務移轉(zhuǎn)中包含著分包，分包也就是所謂的“并存的債務轉(zhuǎn)移”。

(三)建設(shè)工程分包的含義。分包單位從總的承包單位那里得到專業(yè)工程和勞務作業(yè)，兩者之間有著一種連帶的關(guān)系，這種關(guān)系表現(xiàn)出來就叫做分包。

(四)建設(shè)工程分包的種類。專業(yè)工程和勞務作業(yè)是分包的兩種類型。專業(yè)工程分包要求相應的建筑企業(yè)要具有一定水平的資質(zhì)，并由總承包企業(yè)將專業(yè)工程的任務分發(fā)下給分包人，這時，在他們中間就建立了一種合同法律的關(guān)系，并且要向發(fā)包人承擔共同的連帶的責任。

三、建設(shè)工程違法分包的界定

(一)建設(shè)工程違法分包的界定標準。從《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中，國務院對于違反分包行為的情形在第78條第三款中有以幾個方面的概括：(1)未能達到合格條件擁有足夠資質(zhì)的單位卻得到了總承包單位建設(shè)工程的發(fā)包；(2)承包單位把其承包的建設(shè)工程的一部分發(fā)包給那些沒有進行合同明確約定的，并且建設(shè)單位也沒有對其進行認可的單位了；(3)總承包單位不是把部分工程發(fā)包給其他單位，相反的卻是把其主體的結(jié)構(gòu)分發(fā)出去；(4)二次分包的行為存在于分包單位中。

筆者根據(jù)總結(jié)，認為下面有幾點可以作為判斷是否存在違反分包行為的依據(jù)：1、在分包關(guān)系中，主要是涉及了三方的利益和關(guān)系，分別是承包人、發(fā)包人以及分包人，這是從行為的主體上來分析的。(1)發(fā)包人有權(quán)對分包工程進行一定程度上的準許接受記憶認可；(2)分包人必須具備相應的資質(zhì)條件和對分包工程承擔相應的責任風險；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必須到達分包所要求的條件才可以進行分包，這是從行為對象上來分析的；(二)建設(shè)工程違法分包的類型變化。

首先，如果行為的主體不能夠到達分包工程所要求的相應的條件，或者在沒有得到發(fā)包人許可的情況下進行了分包行為，這時就屬于違法分包的第一大類型。從其資質(zhì)上也可以進行判斷，如果其具備了分包人的資質(zhì)合格又具備了相應的等級許可就可以進行分包。

其次，根據(jù)分包性是否存在建設(shè)工程中，下面三種類型可以對違法的分包行為進行一個概括:(1)在建設(shè)工程中，工程的主體結(jié)構(gòu)被分包給了分包人；(2)承包人把一些專項工程進行分包，而這些工程沒有列在投標文件內(nèi)；(3)一些明文規(guī)定的不可以進行分包的專項工程被承包人進行了分包；(4)些非常重要的以及不能運用在專業(yè)施工中的工程被承包人進行了分包。

再次，以下幾種情況說明了不具備一些形式的違法分包行為：(1)分包合同的簽訂沒有按照一定的法律；(2)招標發(fā)包沒有按規(guī)定進行；(3)建設(shè)工程的交易中心中沒有找到分包招標的活動；(4)在招標投標監(jiān)督機構(gòu)中沒有分包合同的備案。

最后，在一定的法律標準下，行為主體的違法分主要分為下面幾種情形:(1)分包被發(fā)包人進行了一定程度上的分解；(2)發(fā)包行為由發(fā)包人進行了明確的指定；(3)應該由承包人進行管理和監(jiān)督的分包工程沒有得到相應回應；(4)分包人的二次分包行為。

四、建設(shè)工程違法分包的法律后果

(一)民事法律后果。1、合同的無效性。違法分包合同的無效性是有法律根據(jù)的，這不僅在《司法解釋》可以找到相應的條款，在許多的地方法院也有一系列的文件來證明。不僅在《合同法》中分有三方面來對違法分包行為進行處置，分別是按錯進行責任的承擔、對財產(chǎn)的返還以及對折價進行補償，在《司法解釋》中，對于無效合同中的工程的結(jié)算、質(zhì)量保修這些問題進行了處理。2、怎樣賠償以及結(jié)算無效的合同損失。承包人以及分包人必須對在因為違法分包工程中出現(xiàn)的質(zhì)量不過關(guān)不達標所造成的系列問題進行連帶的責任賠償，這是根據(jù)《司法解釋》以及《建筑法》的標準得來的。根據(jù)《司法解釋》中的第2條，承包人具有修復的義務。承包人要承擔修復成功所需的費用，在一定程度上也有權(quán)進行支付價款的申請；但是，如果未能進行成功修復，則承包人不能索求支付價款。如果在不能到達意見統(tǒng)一的情況下，當事人可以通過當?shù)亟ㄔO(shè)行政所的計價方法及標準對價款進行結(jié)算。3、怎樣保護實際施工人員的權(quán)益。根據(jù)《司法解釋》第26條中的明文規(guī)定可知，如果是在欠付的工程價款內(nèi)，實際施工人控告分包人，因為分包人在這個范圍內(nèi)有義務對實際施工人進行責任的承擔，所以法院可追加其分包人或轉(zhuǎn)包人的責任，并使其轉(zhuǎn)換成當事人。實際施工人的權(quán)利受到《司法解釋》中第26條的明確肯定和保護。

(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》62條以及《公路工程施工分包管理辦法》23條這些文件條例中，對于停業(yè)進行整頓，對資格等級的降低以及嚴重以至于吊銷證書都有明文規(guī)定。2而在《公路工程施工分包管理辦法》第23條、《司法解釋》第4條、以及《建筑法》第67條都對沒收當事人違法所得有規(guī)定，并且還會勒令其進行改正。3.罰款。根據(jù)不同的情況，就有相應的罰款方式，這些大多來源于不同的分包人以及不同的違法行為進行歸納分類。

小結(jié)

伴隨建筑業(yè)的快速發(fā)展而來的是某些不法企業(yè)或者個人為了獲取暴利而對工程進行違法分包，由此引發(fā)了各種糾紛和問題。所以明確工程違法分包的界定，使相關(guān)單位認識到其法律后果，可以促進建設(shè)工程行業(yè)的健康發(fā)展。因此，只有充分保護承包人權(quán)利的實現(xiàn)，才能使建設(shè)工程施工合同關(guān)系產(chǎn)生應有的約束力，從而維護健康的建設(shè)市場體系。

參考文獻

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［2］袁國正,工程建設(shè)分包轉(zhuǎn)包問題的法律分析［J］,中國石化,2013年08期

篇4

就其研究采取具體措施，旨在規(guī)范建筑勞務市場秩序，使其健康發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】建筑勞務市場；治理；措施

The construction labor market governance

Wang Jian,Sun Wen-jian

(Nanjing University of Civil Engineering Nanjing Jiangsu 211816)

【Abstract】according to the labor market problems, from a financial, legal, market, rural migrant workers in four aspects analyzes reasons, and then the research to take specific measures, is to regulate the market order of building services, make its healthy development.

【Key words】Construction labor market;Governance;Measure

1. 序言

隨著我國建筑業(yè)的不斷的改革和開放，建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化，建筑施工企業(yè)管理層和勞務層的“兩層分離”，開始出現(xiàn)建筑二級市場建筑勞務市場。同時國家政策和法律法規(guī)的不斷健全，建筑勞務市場已有的長足的進步和健康穩(wěn)定的發(fā)展。但同時也存在一些問題，特別是我國建筑企業(yè)推進施工作業(yè)勞務分包的進度相對滯后，“包工頭”帶隊仍是建筑勞務的主要形式，施工作業(yè)使用不具備相應資質(zhì)的單位或個人的情況較為普遍，二級及二級以下資質(zhì)企業(yè)的施工作業(yè)仍使用零散勞務班組。由此引發(fā)的問題諸如市場公平競爭、施工質(zhì)量、安全生產(chǎn)、勞務權(quán)益保護等關(guān)系到社會和諧與穩(wěn)定等方面的問題仍普遍存在。政府雖然強制規(guī)定勞務分包必須以勞務企業(yè)形式交易，但仍然存在通過 “掛靠”等方式維持實質(zhì)上的“包工頭”交易模式。

2. 建筑勞務市場問題的原因分析：

2.1 財務經(jīng)濟因素影響。

非正規(guī)組織的勞務分包隊伍的農(nóng)民工機會成本比較低，而且沒有注冊成本和稅收的壓力，施工成本低廉且具有機制靈活如利潤分配機制便于調(diào)動積極性、財務機制靈活便于尋租。其管理結(jié)構(gòu)簡單、管理層次少，包工頭負責組織施工、農(nóng)民工負責施工建設(shè)，不會給今后施工企業(yè)帶來不必要的經(jīng)濟負擔。而成建制勞務企業(yè)的支出成本要高很多，成立勞務企業(yè)的成本往往較大，具體包括：（1）注冊成本，繳納注冊費和手續(xù)費。按照現(xiàn)行規(guī)定，木工、砌工、石制、鋼筋、混凝土、油漆、抹灰等作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)的標準都規(guī)定注冊資金在30萬元以上。（2）運作成本，一旦成立就必須付出固定成本和可變成本，如購買必要的勞保、安全設(shè)備，支付勞務工資、日常開支。（3）稅收成本:按照規(guī)定總承包企業(yè)已經(jīng)按照工程總額交納了營業(yè)稅了，但成立勞務企業(yè)責任要繳納營業(yè)稅，勞務企業(yè)承受著雙重稅賦負擔。（4）其他成本：按照建設(shè)部有關(guān)規(guī)定，勞務企業(yè)要支付勞務人員的醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險；成立工會組織要支付會費、活動經(jīng)費等。總之成立成建制勞務企業(yè)的凈收益要遠遠小于包工頭勞務制度的凈收益。效率高于保障的價值取向，使得工程建設(shè)業(yè)主在發(fā)包工程時，必然在事實上將低標價列為評標的首選條件，項目業(yè)主的這一需求，通過利益鏈傳遞給在同樣價值取向支配下己經(jīng)具有最大限度降低成本意愿的中標人。其結(jié)果是，工程承包人在其技術(shù)、管理能力所及的范圍內(nèi)降低成本的效果已經(jīng)不能滿足需要，迫使企業(yè)超越法律和制度的限制，尋求低成本競爭途徑，從而為“包工頭”交易模式打開了廣闊的空間。

2.2 法律法規(guī)的不健全。

《建筑法》中規(guī)定“工程主體結(jié)構(gòu)必須由總承包企業(yè)自己完成”，但從1984年開始的基于“項目法施工”的建筑施工企業(yè)管理層和勞務層的“兩層分離”，企業(yè)往往只保留少數(shù)技術(shù)型、管理型的工人，企業(yè)本身沒有能進行主體施工的勞務人員，絕大多數(shù)實際的現(xiàn)場操作都是由企業(yè)外部的勞務來承擔，這就造成一些外來勞務分包隊伍與施工總承包企業(yè)緊密協(xié)作形成較為牢固的內(nèi)部分包的依附關(guān)系。而這些為大型施工總承包企業(yè)提供建筑勞務作業(yè)人員的建筑勞務企業(yè)，為了追求最大利潤，偷稅漏稅，他們又不愿意申請營業(yè)執(zhí)照和領(lǐng)取勞務資質(zhì)。這就造成建筑勞務市場存在許多沒有資質(zhì)，沒有執(zhí)照的勞務分包隊伍。同時由于他們和施工總承包企業(yè)關(guān)系密切，且有多年的工作關(guān)系，其自身的施工質(zhì)量有保證，深受施工總承包企業(yè)的青睞。

2.3 市場監(jiān)管機制缺乏。

由于推行建筑勞務分包制度的時間較短，業(yè)內(nèi)各方認識不到位，仍不同程度地存在“重總包，輕勞務”的觀念，忽視了對建筑勞務分包管理的政策宣傳、引導和研究。各地有形建筑市場服務范圍僅涵蓋建設(shè)工程承發(fā)包，對勞務包監(jiān)管服務比較缺失。加之，國家對勞務作業(yè)分包僅停留在勞務分包企業(yè)資質(zhì)管理層面，如2007年6月26日建設(shè)部的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（第159號令）規(guī)定“施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務作業(yè)分包給具有相應資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務分包企業(yè)”。勞務分包缺乏明確強制性的法規(guī)政策依據(jù)，各項管理監(jiān)督機制不健全，勞務分包市場的培育發(fā)展滯后。我國的《招標投標法》以及建設(shè)部的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》中并沒有規(guī)定勞務分包必須采用招標的形式。這就造成許多勞務分包合同都是進行私下協(xié)商和簽訂的。施工總承包企業(yè)為了自身利益和其他方面原因不會考察對方的企業(yè)資質(zhì)有否，而由于是私下交易，作為市場監(jiān)管機構(gòu)的相關(guān)部門也無法進行干預，這就造成許多非正規(guī)的勞務分包隊伍在市場存在。

2.4 農(nóng)民工自身。

我國的農(nóng)民工是一個特殊的群體，他們是農(nóng)民戶口，但他們又從事著非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的工作；他們生活在城市，但又不能完全融入城市的生活。從傳統(tǒng)意義上講，他們既不是真正的農(nóng)民，也不是真正的工人。特別是很多農(nóng)民工都是從事農(nóng)業(yè)作業(yè)的農(nóng)民，只是在農(nóng)閑時節(jié)進城進行工作，來增加一些額外收入，由于其工作時間短，經(jīng)濟性明確所以這些農(nóng)民工不愿進一些既要浪費時間又要浪費金錢進行培訓的正規(guī)的勞務分包企業(yè)，而是靠血緣、地緣、人緣“三緣”關(guān)系進城務工，自然而然的進入包工頭散兵游勇式的用工中。促進了包工頭式用工的泛濫，轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等違法違規(guī)行為的大量出現(xiàn)。

3. 規(guī)范建筑勞務市場健康發(fā)展的措施：

3.1 扶持勞務分包企業(yè)發(fā)展。

成建制勞務企業(yè)制度的建立需要政策的傾斜與支撐。由前面分析得出，其他雇用模式向成建制勞務企業(yè)轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵在于缺乏經(jīng)濟原動力。為此，行政主管部門應制訂相應優(yōu)惠政策，積極鼓勵其他非制度化形態(tài)向制度化形態(tài)的轉(zhuǎn)變。降低成建制勞務企業(yè)的準入門檻，降低其成本費用，具體說如降低企業(yè)注冊資金、消除總承包企業(yè)與勞務分包企業(yè)雙重上繳營業(yè)稅的問題、財務制度應允許勞務企業(yè)留有一定比例的“活動空間”，在稅收扶植、減免行政管理費、工程發(fā)包等諸多方面給予優(yōu)惠政策，當然這需要建設(shè)部門會同財政部門、稅務部門的積極配合，盡量降低成建制勞務企業(yè)的成本，增加其凈收益，讓勞務企業(yè)有利可圖。為勞務企業(yè)制度建立創(chuàng)造良好的政策環(huán)境。

3.2 健全配套法規(guī)，建立良好的制度環(huán)境。

應制定結(jié)構(gòu)合理、層次分明、符合實際、競爭有序的分包格局的一系列法規(guī)和規(guī)章，使市場準入界定、分包交易、勞務合同管理、勞動用工合同規(guī)范以及勞務培訓制度、待證上崗制度等有法可依。對有關(guān)現(xiàn)行法律法規(guī)進行適時適當?shù)男薷模纭督ㄖā芬?guī)定：“總承包企業(yè)必須自身完成工程主體結(jié)構(gòu)”等條款作出修改，促進大中型總承包和專業(yè)承包企業(yè)盡快向管理密集和技術(shù)密集型企業(yè)轉(zhuǎn)型，盡快剝離企業(yè)所屬的和依附掛靠的勞務分包隊伍，引導其向成建制勞務企業(yè)轉(zhuǎn)化，以獨立法人和市場主體參與勞務分包市場的競爭。

3.3 加強對建筑勞務市場的監(jiān)管。

建立勞務分包有形交易市場， 從規(guī)范總包企業(yè)工程分包管理入手， 制定建設(shè)工程分包市場準入管理辦法， 明確分包工程交易規(guī)則， 為建設(shè)工程總分包提供交易場所和信息平臺， 使工程分包交易進入有形建筑市場。有形交易市場的主要功能應包括: 分包企業(yè)市場準入管理、提供勞務分包信息、分包合同備案管理、工程分包咨詢服務、分包業(yè)務的監(jiān)督等。一方面要規(guī)定勞務分包企業(yè)必須在交易市場進行資質(zhì)登記備案， 淘汰那些無資質(zhì)的包工頭式零散用工、超資質(zhì)承包工程等行為， 嚴格市場準入管理。另一方面要求總承包企業(yè)必須使用在交易市場進行資質(zhì)登記備案的勞務分包企業(yè)， 防止勞務分包企業(yè)的墊資、施工企業(yè)的任意壓價、拖欠勞務費等擾亂建設(shè)市場秩序的行為。通過勞務交易市場的建立來規(guī)范總分包交易行為， 遏制交易雙方不簽訂合同、簽訂陰陽合同等行為， 杜絕違法分包、暗箱操作等情況的發(fā)生。

3.4 加強農(nóng)民工權(quán)益維護。

建立建立勞務基地，促進勞務輸出，改變農(nóng)民工現(xiàn)在邊務農(nóng)邊工作的狀態(tài)，讓其從農(nóng)村土地中脫離開來，形成專業(yè)化，規(guī)模化的產(chǎn)業(yè)工人。同時充分發(fā)揮現(xiàn)有培訓基地和技能鑒定機構(gòu)的作用， 多渠道、多層次、多形式開展培訓與鑒定工作。要創(chuàng)新培訓與鑒定工作模式， 加強培訓鑒定工作的針對性、實用性， 廣泛開展訂單培訓和定向培訓， 促使農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移為合格的建筑勞務人員。要發(fā)展一批具有地方特色和專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢的建筑勞務基地， 促進建筑勞務的專業(yè)技能和組織化程度的提高。積極發(fā)展市州級建筑勞務基地， 制訂相關(guān)扶持政策。同時要保證農(nóng)民工的合法權(quán)益，工資保障方面，可探索創(chuàng)新農(nóng)民工工資支付方式，通過銀行、郵政等按月工資的試點，逐步對農(nóng)民工工資支付進行全程監(jiān)控，推進農(nóng)民工工資支付實現(xiàn)“日清月結(jié)”，進一步預防農(nóng)民工工資拖欠問題發(fā)生。社會保障方面，目前，國家正在抓緊制訂農(nóng)民工基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險辦法。一旦頒布實施，建設(shè)、勞動部門應當加強協(xié)調(diào)配合，推動農(nóng)民工養(yǎng)老保險制度建立。

4. 總結(jié)

我國的建筑勞務市場處于高速發(fā)展階段，快速的發(fā)展同時也伴隨著諸多的問題產(chǎn)生，這就需要我們客觀地對待利弊，具體分析問題根源所在，促進我國建筑勞務市場和諧健康發(fā)展。

參考文獻

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篇5

一、明確農(nóng)民工與建筑企業(yè)、包工頭之間的關(guān)系

包工頭、農(nóng)民工、建筑企業(yè)之間的法律關(guān)系，目前存在較大爭議。建筑工程承包人用工方式不符合人力資源和社會保障部的《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉》若干問題的意見》（簡稱《意見》）第15條規(guī)定，理由如下：一是《意見》所指的承包人一般以企業(yè)的名義招工、用工，沿用企業(yè)的管理制度。而目前建筑工程承包關(guān)系中，包工頭一般以私人名義招工，自行對農(nóng)民工進行管理。二是《中華人民共和國建筑法》明令禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)的單位或個人。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》也明確規(guī)定，建筑企業(yè)把工程轉(zhuǎn)包或分包給包工頭的行為違法。在建筑工程承包人用工關(guān)系中，農(nóng)民工由包工頭以個人名義招用，由包工頭管理不受建筑企業(yè)規(guī)章制度的約束。而包工頭往往承包了某項分項工程支付給農(nóng)民工計件工資或者工天工資，因此包工頭和農(nóng)民工之間便形成了雇傭關(guān)系。

農(nóng)民工和建筑企業(yè)之間關(guān)系：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”該解釋明確了發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，即：只要發(fā)包人沒有將工程價款清償，不管發(fā)包人將工程如何轉(zhuǎn)包和分包，發(fā)包人依法都應當在欠付工程價款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人清償債務。

二、建筑企業(yè)農(nóng)民工討薪艱難的原因

由于建筑市場的競爭壓力大，工程造價標準(即定額標準)偏低、壓縮工期和清理概算困難等各方面原因。很多建筑企業(yè)自有人員不能滿足現(xiàn)場施工需求，而且考慮到日后公司發(fā)展，不能過多的增加人員。于是建筑企業(yè)中標后會將部分建設(shè)工程承包給一些沒有資質(zhì)的包工頭。從此給自己的施工生產(chǎn)中的安全質(zhì)量和農(nóng)民工穩(wěn)定都埋下了隱患。

1.包工頭承擔風險的能力較差。包工頭是沒有承包資質(zhì)的個人，沒有多少抗風險能力,一旦發(fā)生傷亡事故或工程虧損，往往是血本無歸，根本支付不了農(nóng)民工的工資。有些包工頭連法院的判決也無力執(zhí)行。如包工頭李某在施工過程中發(fā)現(xiàn)自己承包的工程將要虧損，在項目部借支下一個月的工程款后攜款潛逃。

2.農(nóng)民工成為包工頭暴力討薪的工具。包工頭從建筑公司領(lǐng)來的工程款最后支付的往往是農(nóng)民工的工資，而且當他們發(fā)現(xiàn)自己所承包的工程不能達到自己的預期目的時，就會采用偷工減料、停工等方式要挾建筑公司。條件一般也會有兩種：繼續(xù)干活提高單價、解除合同歸還所有的前期投入，支付預期利益。否則就會帶著沒有發(fā)工資的農(nóng)民工圍堵施工現(xiàn)場、圍堵政府。這個時候已遠遠超出討薪事件的本身，從而轉(zhuǎn)化為包括民工、媒體、企業(yè)、政府以及整個社會的嚴重問題了。

三、建筑企業(yè)的法律風險和防范

為了防止包工頭利用民工向建筑企業(yè)施行經(jīng)濟詐騙，擾亂施工生產(chǎn)的正常進行，同時為了保障農(nóng)民工能夠拿到工資，維護社會秩序穩(wěn)定。在此提一下建議：

1.完善司法解釋和加強執(zhí)法力度。《刑法》第二百七十六條規(guī)定轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。但是法律實踐中：有能力支付而不支付如何判斷、數(shù)額較大標準、有關(guān)部門具體是那些部門，就成了法律執(zhí)行過程中的問題。農(nóng)民工像包工頭要工資，他們的答復就是一句話：建筑單為沒有給我錢，所以我沒有錢支付。而建筑公司的答復是我們已經(jīng)超付了。如此就造成了雙方扯皮農(nóng)民工遭殃的境地，是否能夠確認支付多少工程結(jié)算款后就不能再以無能力支付為理由拒絕支付農(nóng)民工工資。

篇6

第二條本辦法適用于在本省行政區(qū)域內(nèi)承建各類建設(shè)工程所簽訂的建設(shè)工程施工系列合同，包括建設(shè)工程施工合同（以下簡稱施工合同）、建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（以下簡稱專業(yè)分包合同）和建設(shè)工程施工勞務分包合同（以下簡稱勞務分包合同）

第三條各級建設(shè)行政主管部門依法對施工系列合同進行監(jiān)督和管理。

第四條簽訂施工系列合同應當使用省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、省工商行政管理局制定的合同文本，即《建設(shè)工程施工合同》、《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》和《建設(shè)工程施工勞務分包合同》。

第五條簽訂施工系列合同應當遵守國家的法律法規(guī)，遵循平等互利、協(xié)商一致、等價有償、誠實信用的原則。

第六條施工系列合同主體應當具備相應的資質(zhì)條件和履行合同的能力。

第七條任何單位和個人不得利用施工系列合同進行違法活動，不得損害國家、社會和第三人利益，不得擾亂建筑市場秩序，不得非法干預施工系列合同的簽訂和履行。

第八條簽訂施工系列合同的，人應當取得委托人的授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)以委托人的名義簽訂合同。

第九條施工系列合同簽訂后7個工作日內(nèi)，合同雙方應當一起將合同文本報送當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門備案。備案的施工系列合同作為確定雙方當事人權(quán)力義務關(guān)系的最終依據(jù)。

第十條經(jīng)雙方同意補充、變更、中止、解除施工系列合同的，應當訂立書面協(xié)議，并按照第九條的規(guī)定備案。

第十一條實行招標投標的工程，承發(fā)包雙方應當在中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立施工合同；不實行招標投標的工程，承發(fā)包雙方應當在開工前訂立施工合同。專業(yè)分包合同應當在專業(yè)工程開工前簽訂，勞務分包合同應當在勞務作業(yè)開始前簽訂。

第十二條合同雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

實質(zhì)性內(nèi)容包括建設(shè)規(guī)模、承包范圍及方式、工期、質(zhì)量、價款等。

第十三條承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，也不得將其承包的工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。如需分包，必須在合同中約定或者按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定經(jīng)發(fā)包人書面同意后，簽訂分包合同。

分包人不得轉(zhuǎn)包或再行分包（勞務作業(yè)除外）

第十四條施工合同備案時，應提供以下資料：

（一）招標的工程，中標通知書、招標文件、投標文件；

（二）不招標的工程，承包方的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，發(fā)包方的相應證件；

（三）不招標的工程，工程量清單、報價書；

（四）工程質(zhì)量保修書；

（五）實行擔保的，提供擔保合同或保函。

第十五條專業(yè)分包合同備案時，應提供以下資料：

（一）建設(shè)單位同意分包的書面材料；

（二）招標的工程，中標通知書、招標文件、投標文件；

（三）不招標的工程，工程量清單、報價書（施工組織設(shè)計）；

（四）合同雙方資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照；

（五）實行擔保的，提供擔保合同或保函；

（六）工程質(zhì)量保修書。

第十六條勞務分包合同備案時，應提供雙方的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照及施工合同或?qū)I(yè)分包合同，招標的工程，提供中標通知書。

第十七條施工系列合同備案時，建設(shè)行政主管部門對于其中違反法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，應當以書面形式一次性告知合同雙方（見“合同備案意見書”，各市（行署）可根據(jù)實際情況另行制定“合同備案意見書”），責令其改正。

（一）施工合同

1.建設(shè)單位是否將工程肢解發(fā)包；

2.合同價款與中標價是否一致；

3.全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設(shè)項目是否采用了工程量清單計價；

4.關(guān)于工程價款的約定是否符合《黑龍江省建設(shè)工程造價計價管理辦法》的規(guī)定；

5.預付工程款的比例（或數(shù)額）、支付時限和抵扣方式（重大工程項目按年度施工進度或投資計劃逐年預付）；

6.安全生產(chǎn)措施費的總額、預付金額（開工前預付不低于總額的50%）、支付辦法、抵扣方式等；

7.工程進度款的支付方式、數(shù)額（工程價款的60～90%）和時限；

8.工程施工中發(fā)生變更時，工程款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求和支付方式；

9.采用固定價格的，國有資金投資項目合同價款不應超過200萬元，并明確包含的風險范圍、風險系數(shù)（或風險金額）以及風險范圍以外合同價款的調(diào)整方法；

10.采用工程量清單計價的工程，應明確約定可以調(diào)整綜合單價的情況；

11.采用定額計價的，各項費率、各專業(yè)費率（土建、安裝、裝飾、市政、園林綠化、修繕等）是否約定清楚，并符合相關(guān)規(guī)定；

12.工程竣工價款的結(jié)算時限應符合國家和省《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）的規(guī)定，明確約定支付方式、數(shù)額、時限；

13.工期提前或延誤的獎懲約定；

14.與履行合同、支付價款相關(guān)的保險、擔保事項；

15.采用可調(diào)價格，應明確約定材料價差的調(diào)整方法以及各種可調(diào)因素；

16.對于雙方同意的分包工程應在合同中約定；

17.合同中對工期、質(zhì)量的約定是否明確、合理；

18.爭議的解決方式，仲裁或訴訟只能選擇一種；

19.附件中對工程質(zhì)量保修期、保修金的數(shù)額、返還時限的約定應符合規(guī)定；

20.合同主體是否合法；

21.應當實行招投標的工程是否招標；

22.備案資料是否齊全；

23.是否使用統(tǒng)一的合同文本；

24合同實質(zhì)內(nèi)容與招投標文件是否一致；

25.其他違反法律法規(guī)及有關(guān)文件規(guī)定或有潛在爭議的條款。

（二）專業(yè)分包合同

1、參照施工合同；

2.分包工程在施工合同中是否有約定，如果沒有約定，建設(shè)單位是否同意（書面同意材料）

（三）勞務分包合同

1.勞務分包人是否具有相應的資質(zhì)；

2.勞務報酬的結(jié)算、支付方式、數(shù)額、時限；

3.違約責任的約定；

4.爭議的解決方式。

第十八條建設(shè)行政主管部門合同管理人員在施工系列合同備案時，應當提示合同雙方充分考慮合同履行期間的風險因素，明確約定風險范圍及風險范圍以外合同價款的調(diào)整方法。

第十九條合同中對涉及合同價款的內(nèi)容沒有約定或約定不明確的，按照《黑龍江省建設(shè)工程造價計價管理辦法》的規(guī)定執(zhí)行。

第二十條合同工程因故暫停施工或重新開工的，合同雙方應當向合同備案部門書面報告。

第二十一條備案的合同，自合同備案之日起，保存時間不低于10年。

第二十二條備案的合同中有修改的地方，應當由合同雙方蓋章確認。

第二十三條建設(shè)行政主管部門對報送備案的合同，應當由經(jīng)辦人簽字（或蓋章），并簽署備案意見和備案時間，蓋備案機關(guān)公章，加蓋騎縫印。

第二十四條合同雙方在履行合同過程中發(fā)生工程價款爭議，經(jīng)協(xié)商不能達成一致的，可以到建設(shè)行政主管部門工程造價管理機構(gòu)申請調(diào)解。

調(diào)解不成的，可以申請仲裁或者向人民法院提訟。

第二十五條施工系列合同未按本辦法規(guī)定報送工程所在地建設(shè)行政主管部門備案的，限期補辦備案手續(xù)，逾期未補辦的，按照《黑龍江省建筑市場管理條例》相應條款予以處罰。

第二十六條建設(shè)行政主管部門應加強施工系列合同履行的監(jiān)督管理，對于不按合同約定支付預付款、進度款、不按規(guī)定完成竣工結(jié)算的行為，按照有關(guān)規(guī)定進行處罰。

第二十七條違反本辦法規(guī)定，有下列行為之一的，除按照有關(guān)規(guī)定進行處罰外，同時記入企業(yè)不良行為記錄。

1.未使用省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、省工商行政管理局制定的合同文本；

2.未按規(guī)定時限將施工系列合同報送建設(shè)行政主管部門備案；

3.經(jīng)雙方同意補充、變更、中止、解除施工系列合同，訂立的書面協(xié)議未備案；

4.未按建設(shè)行政主管部門要求糾正合同中違反法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)定的條款；

篇7

一、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包與合同轉(zhuǎn)讓的界定

合同轉(zhuǎn)讓指的是合同法意義上的建設(shè)工程合同權(quán)利義務概括轉(zhuǎn)讓，即指建設(shè)工程合同的當事人將其在建設(shè)工程合同中的權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人概括地繼受這些債權(quán)債務的法律行為。建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓與建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包有許多相似之處：（1）轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓均是將建設(shè)工程合同權(quán)利義務交由第三人完成；（2）轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓的建設(shè)工程合同內(nèi)容上相同，基本不發(fā)生合同內(nèi)容上的變更；（3）轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓均涉及三方法律關(guān)系，即發(fā)包人、承包人和第三人。

兩者雖有上述諸多相似之處，但又有著本質(zhì)的區(qū)別。具體表現(xiàn)為：（1）建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓，只要符合法律規(guī)定的條件，屬于合法行為，產(chǎn)生一定的法律效力，受法律保護。但是建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包行為則是我國法律所禁止的違法行為。（2）盡管兩者均涉及兩個法律關(guān)系，但兩者的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是完全不同的。在建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓的情況下，原合同承包人退出合同關(guān)系，而由受讓人取代轉(zhuǎn)讓人在原合同關(guān)系中的地位，行使合同權(quán)利并承擔合同義務。但建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包的情況下，實際上存在兩個合同關(guān)系，一個是承包人與發(fā)包人的建設(shè)工程合同關(guān)系，一個是承包人與次承包人的轉(zhuǎn)包關(guān)系，三者之間各自發(fā)生權(quán)利義務關(guān)系。（3）建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包人同意，方能發(fā)生法律效力。而建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，一般情況下是承包人與次承包人的隱蔽行為，未經(jīng)發(fā)包人同意。且依法律規(guī)定，即使經(jīng)發(fā)包人同意轉(zhuǎn)包行為也是無效。（4）建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓，原承包人對工程質(zhì)量不承擔賠償責任，因其已實際退出合同關(guān)系。而建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包，則承包人與次承包人應對工程質(zhì)量承擔連帶賠償責任。因而，在對承包人將工程交由第三人完成的情況下，如何界定是轉(zhuǎn)包還是轉(zhuǎn)讓，應緊緊圍繞轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓的區(qū)別進行分析認定，如果承包人已實際退出合同關(guān)系，并不參與合同的履行與管理，也不參與結(jié)算支領(lǐng)工程款，亦不向第三人實際收取相應的管理費，且對工程質(zhì)量不承擔責任，則應為合同轉(zhuǎn)讓，只要符合《合同法》關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的條件，應為合法。如果承包人并不實際退出合同關(guān)系，仍以承包人的名義出現(xiàn)，僅工程的實際施工交由第三人完成，工程款結(jié)算及支領(lǐng)均為承包人，其在扣除相應管理費后再將相應工程款支付給第三人，則應認定為轉(zhuǎn)包，是法律所禁止的。

實踐中，有觀點認為建設(shè)工程領(lǐng)域不存在建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓的情形，只要建設(shè)工程合同簽訂后，將工程交由第三人完成的均為法律所禁止的轉(zhuǎn)包情形，一律無效，從而否認建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓情形的合法存在。筆者對此種觀點持否定態(tài)度，因為，建設(shè)工程合同為《合同法》規(guī)定的有名合同，《合同法》并無禁止其轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，一概否認將合同權(quán)利義務交由第三人履行的合法轉(zhuǎn)讓情形的效力，未免有因噎廢食之嫌。但這里值得注意的是，對于建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓的效力，也不能一概的認定有效，正是基于建設(shè)工程合同的特殊性所決定，即使建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓符合了《合同法》規(guī)定的合法轉(zhuǎn)讓的條件，但如果建設(shè)工程合同是通過招投標方式訂立的，因法律規(guī)定經(jīng)招投標方式簽訂的建設(shè)工程合同，雙方當事人不得對合同實質(zhì)性條款進行變更，合同轉(zhuǎn)讓，合同權(quán)利義務人發(fā)生變動，無疑是對合同的重大變更，從而會因違反法律的強制性規(guī)定而無效。

二、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包與勞務分包的界定

所謂勞務分包，按照建設(shè)部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)（以下簡稱勞務作業(yè)承包人）完成的活動。由于轉(zhuǎn)包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務分包僅指向工程中的勞務。轉(zhuǎn)包為法律所禁止；而勞務分包不為法律所禁止。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它問題要對發(fā)包人承擔連帶責任；勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。因此，只要勞務作業(yè)承包人具備《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定的相應的勞務作業(yè)承包資質(zhì)，勞務作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務作業(yè)任務發(fā)包給勞務作業(yè)承包人是合法有效的，不屬于工程轉(zhuǎn)包。

篇8

為進一步加強全區(qū)村鎮(zhèn)建設(shè)工程的安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，努力減少建設(shè)工程安全事故發(fā)生，切實保障人民群眾生命財產(chǎn)安全，根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》及南通市人民政府《關(guān)于進一步加強全市建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的意見》（通政發(fā)[*]51號）等法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本區(qū)實際，特提出如下意見：

一、切實加強對建設(shè)工程安全生產(chǎn)工作的組織領(lǐng)導

各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)、區(qū)各有關(guān)部門要從貫徹落實科學發(fā)展觀和構(gòu)建社會主義和諧社會的高度，充分認識做好村鎮(zhèn)建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理工作的重要意義，切實加強對村鎮(zhèn)建設(shè)工程的組織領(lǐng)導。各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)主要領(lǐng)導為轄區(qū)內(nèi)村鎮(zhèn)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)管第一責任人，分管領(lǐng)導為具體負責人，各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)要明確村鎮(zhèn)建設(shè)工程安全監(jiān)督管理的專門部門，配備專職管理人員，并不斷加強學習和專業(yè)培訓，提高建設(shè)工程安全管理水平。區(qū)各有關(guān)部門要依法履行對建設(shè)工程安全生產(chǎn)工作實施綜合監(jiān)督管理，建設(shè)、安監(jiān)等部門負責對村鎮(zhèn)建設(shè)工程安全生產(chǎn)工作實施監(jiān)督指導，發(fā)改委、農(nóng)經(jīng)、衛(wèi)生、教育等有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)負責各專業(yè)建設(shè)工程安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理。

二、進一步明確建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)管職責

1、村鎮(zhèn)建設(shè)工程要按規(guī)定要求如實上報，辦理相應審批手續(xù)，確保工程的合法性。

2、村鎮(zhèn)建設(shè)工程（包括新建、改建、擴建工程）、各類園區(qū)建設(shè)工程、農(nóng)民集中居住區(qū)按照屬地管理原則，由所在街道（鄉(xiāng)）實施安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，區(qū)建設(shè)部門負責業(yè)務指導,區(qū)安監(jiān)部門負責綜合監(jiān)督檢查。

3、村級基礎(chǔ)建設(shè)工程、農(nóng)民自建住宅由所在街道（鄉(xiāng)）實施安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，區(qū)建設(shè)部門負責業(yè)務指導,區(qū)安監(jiān)部門負責綜合監(jiān)督檢查。

4、由各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)實施的拆除工程項目，按照“誰主管，誰負責”的原則，由各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)負責安全生產(chǎn)監(jiān)督管理。對臺帳內(nèi)容嚴格審查把關(guān)，不符合要求的建設(shè)工程予以撤銷或停止施工。

三、切實抓好建設(shè)施工各環(huán)節(jié)的管理

1、各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)村鎮(zhèn)建設(shè)管理部門必須建立健全村鎮(zhèn)建設(shè)工程所有項目臺帳，內(nèi)容應包括：建設(shè)單位名稱、工程規(guī)模、開竣工時間、施工單位、項目負責人、監(jiān)理單位、總監(jiān)工程師、設(shè)計單位等有關(guān)內(nèi)容。

2、實現(xiàn)建設(shè)工程項目承諾制。在項目開工前，工程項目的建設(shè)單位、施工單位和工程項目所在村的主要負責人進行承諾，主要是安全生產(chǎn)責任制的落實。

3、建設(shè)單位在工程發(fā)包時，必須到工程招投標市場進行，合理編制標底，安全文明施工措施費用作為不可競爭費用單列，不得壓減克扣。工程發(fā)包必須給持有相應企業(yè)資質(zhì)和安全生產(chǎn)許可證的建筑企業(yè)，提倡建設(shè)工程施工總承包，嚴禁建設(shè)單位把工程發(fā)包給無資質(zhì)企業(yè)或“包工頭”施工。

4、所有建設(shè)工程都必須向市建設(shè)主管部門進行安全報監(jiān)、質(zhì)量報監(jiān)。工程圖紙都必須由正規(guī)設(shè)計單位設(shè)計，并通過市審圖處的審查。

5、規(guī)范專業(yè)分包和勞務分包行為，強化二次分包的監(jiān)管。建設(shè)單位、施工企業(yè)在進行專業(yè)發(fā)（分）包、勞務分包時，必須嚴格按照《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的規(guī)定，發(fā)包給有相應企業(yè)資質(zhì)和安全生產(chǎn)許可證的建筑企業(yè)，并按照《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部令第124號）的規(guī)定，到有關(guān)部門備案。項目經(jīng)理必須持有建造師注冊證書和項目負責人安全生產(chǎn)考核合格證書，施工現(xiàn)場專職安全員必須持有專職安全管理人員安全生產(chǎn)考核合格證書，嚴禁建筑企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)或以其他方式允許他人掛靠承接工程。

四、強化建設(shè)工程安全監(jiān)督檢查

各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)要認真學習《安全生產(chǎn)法》、《建筑法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等與建設(shè)工程安全生產(chǎn)相應的法律法規(guī)，強化建設(shè)工程監(jiān)督檢查，加大檢查整治力度，對檢查中發(fā)現(xiàn)的問題和事故隱患要立即督促整改，并及時做好復查，確保及時整改到位，同時要建好檔案，健全制度。區(qū)建設(shè)、安監(jiān)和其他有關(guān)部門要定期對村鎮(zhèn)建設(shè)工程安全生產(chǎn)進行多角度、全方位、立體式的督查，及時分析、查找安全生產(chǎn)管理中的薄弱環(huán)節(jié)，制定相應措施，遏制事故的發(fā)生。在重大節(jié)日、重要會議、特殊季節(jié)惡劣天氣到來之前和施工高峰期，要根據(jù)建設(shè)工程情況，有針對性地做好檢查和部署工作。

篇9

關(guān)鍵詞：建筑工程施工 安全管理 存在的問題 優(yōu)化措施

1. 當前建筑施工的現(xiàn)狀分析

當前，我國正處在經(jīng)濟高速發(fā)展的關(guān)鍵時期，而建筑行業(yè)已經(jīng)成為我國經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中最有活力的一環(huán)。隨著我國現(xiàn)代化建設(shè)步伐的進一步加快，我國有很多超大型工程密集發(fā)展，加上近幾年國家要大力發(fā)展高鐵，與之相關(guān)的產(chǎn)業(yè)也得到了快速的發(fā)展。目前由于我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的進一步加大更是推動了建筑行業(yè)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但與之相隨的是我國建筑領(lǐng)域安全生產(chǎn)事故頻發(fā)，造成較大的施工人員傷亡和巨大的經(jīng)濟損失，建筑安全生產(chǎn)形勢十分嚴峻。因此深入分析每個事故發(fā)生的深層次原因，找出事故誘發(fā)根源，從根本上堵住施工安全的漏洞，才能真正的減少事故的發(fā)生，減少不必要的人員傷亡，只有這樣才能科學地促進建筑企業(yè)健康的發(fā)展，才能保證我國經(jīng)濟的平穩(wěn)運行。建筑行業(yè)施工安全性的提升不僅直接關(guān)系到現(xiàn)場員工人身安全度的提升，同時也是促進社會和諧發(fā)展的重要方面，因為我國和諧社會的建設(shè)包括執(zhí)法嚴謹性的提升和行業(yè)規(guī)范性的加強等多方面。建筑施工安全事故具有危險性及傷亡性較大，發(fā)生的過程中不容易引起警覺的突發(fā)性，以及事后安全處理的復雜性等特點。

2. 建筑施工安全存在的問題

2.1材料質(zhì)量問題

建筑領(lǐng)域一直都是腐敗發(fā)生的重災區(qū)，嚴重的腐敗使得建筑領(lǐng)域偷工減料時有發(fā)生。很多商家生產(chǎn)的建筑材料并不能滿足工程的技術(shù)要求，但卻通過不正常渠道流入施工領(lǐng)域。如果是一些不重要的構(gòu)件可能還不至于引起嚴重事故，但是如果這些構(gòu)件是重要的結(jié)構(gòu)受力構(gòu)件或承重構(gòu)件，那么一旦出現(xiàn)問題往往就會造成極其嚴重的危害。例如有些工程中出現(xiàn)混凝土梁和柱子中所配鋼筋完全不符合要求，有個別地方甚至使用竹條來代替鋼筋，這樣的工程如果不發(fā)生事故是偶然，發(fā)生事故則是必然。

2.2 管理制度問題

（1）法律責任體系不完善

所有問題中“法”的問題才是最重要的問題，也是最根本的問題。目前我國建筑安全管理基本法的支柱地位尚未建立，法律體系的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性以及條文的可操作性較差；法律責任體系不完善，建設(shè)單位和設(shè)計單位在建筑安全管理中的主動控制作用難以落實；法律對監(jiān)理單位的安全管理責任規(guī)定不夠細致，而對行業(yè)協(xié)會、工會等組織在建筑安全管理中的地位、性質(zhì)等沒有明確規(guī)定；建筑安全違法責任設(shè)定存在責任缺失、責任不合理、行為與后果的相對性、法律責任落實的必然性等缺陷。

（2）建筑分包制度不完善

翻看建筑法規(guī)，我們的建筑分包制度表面上很完美，但是在這個外表完美的分包制度下，卻因缺乏系統(tǒng)性和可操作性或法律效力太低而難以施行。比如目前我國沒有一部專門針對建筑分包管理的法律法規(guī)，僅在《建筑法》、《招標法》的有關(guān)章節(jié)就相關(guān)分包問題進行規(guī)定和說明，缺乏系統(tǒng)性和規(guī)范性。而且法規(guī)中禁止再分包的規(guī)定阻礙了多元化發(fā)包模式的發(fā)展，而且與我國加入世貿(mào)組織后的市場需求相悖。此外，我們管理違法分包的措施往往依靠以罰代管，沒有有效的事前監(jiān)管機制，因此，整個管理效果收效甚微。

3. 安全管理的優(yōu)化措施

3.1 提高從業(yè)人員素質(zhì)

建筑施工是一項極其復雜且技術(shù)含量高的工作，需要大量優(yōu)秀的高學歷人才來支撐這項工作的進行。隨著社會的發(fā)展，我國現(xiàn)在所建工程的高度越來越高，危險性也越來越大，一旦發(fā)生事故，會造成嚴重后果。而我國建筑施工領(lǐng)域的主力卻是來自農(nóng)村的農(nóng)民工和低學歷的高中畢業(yè)生，他們的知識水平非常有限，專業(yè)能力較低，雖然能夠適應施工現(xiàn)場的艱苦條件，但卻沒有勝任建筑施工技術(shù)要求的能力。施工從業(yè)人員素質(zhì)的提高是我國建筑業(yè)良好發(fā)展的重要前提，提高施工人員的安全素質(zhì)是搞好安全生產(chǎn)的基礎(chǔ)，我國應當積極引導優(yōu)秀大學生隊伍積極參與到建筑施工領(lǐng)域中去。

3.2 加強建筑材料監(jiān)管力度

建筑工程材料是確保建筑工程安全的保障，建立完善的建筑材料監(jiān)管機制是解決由材料質(zhì)量問題導致安全事故的根本辦法。就建筑材料使用而言，可以建立“政府方監(jiān)管、采購方負全責、使用方監(jiān)督”的監(jiān)督管理體系。具體而言，政府應對施工現(xiàn)場材料三證即生產(chǎn)許可證、產(chǎn)品合格證以及質(zhì)量檢測報告證明情況進行監(jiān)督檢查，督促相關(guān)責任主體依法做事；采購方應當對自己采購的材料負全責，一旦發(fā)現(xiàn)采購材料存在質(zhì)量問題應當及時中止材料使用，如有需要及時采取補救措施，并承擔由此造成的全部損失；另外，對于由建設(shè)單位負責采購或指定供貨單位提供的建筑材料，材料使用方即建筑施工企業(yè)應當承擔監(jiān)督責任，如若發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題應當及時提出，否則也要承擔相應失職責任。

3.3 優(yōu)化管理方法

（1）完善法律責任體系

建筑安全管理水平的提高，需要各參與主體的共同努力，強調(diào)“保護每一個人的安全和健康”，應明確不同項目參與主體的安全責任，促使大家共同參與建筑安全管理工作。我國傳統(tǒng)建筑安全管理理念，片面強調(diào)建筑施工企業(yè)的安全責任，忽視了建設(shè)單位、設(shè)計單位、建筑從業(yè)人員等在建筑安全管理中可起到的積極作用，導致項目參與主體安全意識與安全責任失衡，安全管理水平長期得不到有效改善。雖然目前我國基本建立了多方參與的建筑安全管理體系，但是各方安全責任條款數(shù)目和強度差別較大，比如建設(shè)單位安全責任條款較少，參與建筑安全管理的積極性并未充分調(diào)動，工會雖有明確的安全責任條款規(guī)定，但是可操作性不強。

4. 建筑施工安全管理對策

4.1 完善安全防護配備

安全防護配備是保證施工順利進行和避免傷亡的基礎(chǔ)，具體包括在施工現(xiàn)場安裝安全警示裝置，采取季節(jié)性的安全防護措施，發(fā)放基本的工人勞動保護用品，對現(xiàn)場的機具、用電和基坑等進行必要的規(guī)范和支護。尤其是對腳手架、模板支撐和臨邊洞口等事故多發(fā)地點的防護，應該做好規(guī)范搭設(shè)固定、穩(wěn)定性檢測和落實定型防護等工作，在用電配備和機械拆除操作的過程中應該由專業(yè)執(zhí)證上崗人員進行，操作之前還應進行必要的安全防護設(shè)備檢查。

4.2 健全安全管理措施

安全管理措施的健全應該從配備專職管理人員、推進安全培訓教育和明確安全責任承擔人等三方面進行。其中對于專職人員的配備應該盡量選擇有相關(guān)管理經(jīng)驗的，尤其是具備危險物品管理和突發(fā)安全事故處理經(jīng)驗的人員，如果施工過程中選取了新技術(shù)、新工藝或新機械，安全管理人員應該充分地掌握其安全特性并進行安全防護措施的制訂。安全培訓的推進應該是動態(tài)的和持續(xù)的，在一定時期內(nèi)應該對安全管理人員進行相關(guān)專業(yè)知識的考核，保證其及時掌握操作規(guī)程的更新和規(guī)章制度的改進等。

4.3 落實安全管理制度

安全制度的落實與我國推出的法治治國理念是相一致的，具體包括行業(yè)標準、規(guī)范、法律和程序等方面，其中在實際的施工安全管理應用較為廣泛的企業(yè)內(nèi)部制訂的安全管理制度，基本的原則是不準低于國家的最低標準。目前企業(yè)安全管理制度落實主要包括安全教育制、安全責任制、安全檢查制、安全操作規(guī)程、事故處理辦法和安全生產(chǎn)獎勵、應急預案等幾方面，而對于施工危險性較高、設(shè)備屬于特殊操作或現(xiàn)場的臨時用電等方面企業(yè)還應制訂單獨的管理辦法或制度。此外在進行制度落實的過程中應該以企業(yè)第一責任人帶頭，專業(yè)組織機構(gòu)進行執(zhí)行和監(jiān)督，廣大勞動人員進行配合的形式為主，為建立全面、規(guī)范和長久的施工安全體系打下良好的基礎(chǔ)。

篇10

【關(guān)鍵詞】 勞務分包 勞務派遣 勞務中介 其他業(yè)務 營業(yè)額

我國公民具有依法納稅的義務，稅務管理是確保公司規(guī)范經(jīng)營和可持續(xù)發(fā)展的重要工作，如果稅務管理出現(xiàn)疏漏，就可能給公司帶來嚴重損失甚至法律責任。伴隨建筑行業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，民工作為一個龐大的主體將在建筑行業(yè)中持續(xù)存在，是該行業(yè)一個不可缺少的主力軍，對我國的國民經(jīng)濟起著十分重要的作用。在建筑勞務公司實際營運中，要簽訂各種類型合同，加上各種關(guān)系復雜，項目周期性短，人員流動性大等因素影響，少數(shù)財務人員對其具體經(jīng)營業(yè)務認識上還存在模糊概念，對核算正確營業(yè)額及如何納稅在認識上產(chǎn)生了一些分歧，導致有的建筑勞務公司不按稅法規(guī)定正確進行申報納稅，給公司經(jīng)營帶來不小的納稅風險。下面我將結(jié)合建筑勞務公司的具體業(yè)務種類，理清一些建筑勞務公司的專業(yè)術(shù)語和概念，就如何正確核算營業(yè)額提出一些看法，供大家參考。

一、建筑勞務公司的經(jīng)營范圍

由于建筑行業(yè)的特殊性，一般情況下，國家對建筑勞務公司經(jīng)營范圍有特別規(guī)定，在建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務分包制度和發(fā)展建筑勞務公司的意見》（建市[2005]131號）中，以法律法規(guī)的形式硬性要求建筑公司必須建立和完善勞務分包制度，使用有勞務分包或施工總承包資質(zhì)的勞務公司提供勞務。建筑勞務公司經(jīng)營業(yè)務大致如下：混凝土作業(yè)包、油漆作業(yè)分包、砌筑作業(yè)分包、木工作業(yè)分包、抹灰作業(yè)分包、腳手架搭設(shè)作業(yè)分包、鋼筋作業(yè)分包，其他勞務派遣，人力資源中介服務，管理咨詢服務，簡單的工程項目承包等。

二、建筑勞務公司的經(jīng)營業(yè)務分類及營業(yè)額核算

1、勞務分包

勞務分包是指工程總承包人、施工總承包人或工程專業(yè)分包人依據(jù)勞務分包合同約定，將所承包的工程中的施工勞務分包給具有相應資質(zhì)條件的勞務分包人完成，并由發(fā)包人支付勞務報酬的承包方式。即有建筑資質(zhì)的總承包建筑公司投標中標工程項目后，要與有專業(yè)資質(zhì)的建筑勞務公司（從建筑安裝公司中分離出來的獨立核算的建筑勞務公司或其他建筑勞務公司）簽訂勞務分包合同，中標的工程項目才能在當?shù)貍浒傅怯洝？偝邪ㄖ疽虍數(shù)厝松缇掷U納民工工資保證金，向建筑勞務公司統(tǒng)一支付民工工資。勞務分包的內(nèi)容是工程中的勞務，計取的是人工費，表現(xiàn)為包工不包料，俗稱“清包”，形式上與轉(zhuǎn)包非常相似。建筑勞務公司為總承包公司或?qū)I(yè)承包公司提供的勞務分包作業(yè)，要按照建筑業(yè)稅目征收營業(yè)稅，并使用建安發(fā)票，由總承包公司代扣代繳營業(yè)稅，這是當前建筑市場普遍存在的一種納稅模式。建筑勞務公司屬于建安行業(yè)，要開具建安發(fā)票，適應3%的營業(yè)稅，全額計算營業(yè)額，由總承包公司在勞務發(fā)生地稅局代扣代繳。計算公式如下：

營業(yè)額=收取分包工程的全部價款 （1）

2、勞務派遣

勞務派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，是指由勞務派遣機構(gòu)依法與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系，被派遣勞動者按勞動合同到用工單位服務，勞務派遣公司同時依法與接受被派遣勞動者的用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，由派遣勞工向要派公司（實際用工單位）給付勞務。勞動合同關(guān)系存在于勞務派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派公司（實際用工單位）之間，勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離，用工單位和被派遣勞動者之間沒有勞動雇用關(guān)系。建筑勞務公司如果經(jīng)營范圍包含有從事其它勞務派遣的經(jīng)營業(yè)務，則建筑勞務派遣包含如下兩種情況。

第一種是勞務派遣公司派遣勞務人員到其它單位從事除建筑業(yè)外的其他勞務作業(yè)（如保安、家政等），勞務人員的工資社保等費用由建筑勞務公司發(fā)放，建筑勞務公司收取用工單位一定管理費用。第二種勞務派遣公司派遣勞務人員到施工工地從事建筑專項勞務作業(yè)，即總承包公司中標的工程項目，其中的施工材料及工程質(zhì)量監(jiān)由總承包公司負責，施工勞務則由建筑勞務公司提供，總承包方按照建筑勞務公司承包方派遣人員實際完成的工程量計算人工費，按期撥付給建筑勞務承包方并按工地派遣人員發(fā)放，建筑勞務承包只按總承包方實際結(jié)算人工費的一定比例收取管理費。

這種情況下，根據(jù)財稅[2003]16號文件第（十二）條規(guī)定：勞務公司接受用工單位的委托，為其安排勞動力，凡用工單位將其應支付給勞動力的工資和為勞動力上交的社會保險以及住房公積金統(tǒng)一交給勞務公司代為發(fā)放或辦理的，以勞務公司從用工單位收取的全部價款減去代收轉(zhuǎn)付給勞動力的工資和為勞動力辦理社會保險及住房公積金后的余額為營業(yè)額。建筑勞務公司屬于服務行業(yè)，要開具綜合服務發(fā)票，即適應5%的營業(yè)稅，按差額計算營業(yè)額，在當?shù)囟惥掷U納。計算公式如下：

營業(yè)額=收取全部價款―支付勞務派遣人員報酬（2）

3、勞務中介服務

建筑勞務公司如果進行的是勞務中介活動，為用人單位、勞務輸出機構(gòu)和勞動者提供中介服務，促使用人單位或勞務輸出機構(gòu)和勞動者對簽訂勞動合同達成一致。這樣建筑勞務公司收取的是一定的咨詢服務費用，即勞務中介費用。這種情況下，勞動者與勞務中介組織不用簽訂勞動合同，所以也不存在勞動關(guān)系，其相互間關(guān)系不受《勞動法》及相關(guān)法律調(diào)查，其適用的是《合同法》。建筑勞務公司取得了除建筑安裝業(yè)以外的勞務收入，要按服務業(yè)稅目征收營業(yè)稅，使用綜合服務發(fā)票。即適應5%的營業(yè)稅，按全額計算營業(yè)額，在當?shù)囟惥掷U納。計算公式如下：

營業(yè)額=收取全部的勞務中介服務費（3）

4、其他業(yè)務情況的營業(yè)額計算

（1）承包工程。根據(jù)《建筑法》及建設(shè)部的相關(guān)規(guī)定，對擁有砌筑、抹灰、鋼筋工、木工等相關(guān)專業(yè)資質(zhì)的建筑勞務公司，可以根據(jù)各地的實際情況，在核定其工程范圍時，允許承擔一定規(guī)模以下的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)村民用住宅、農(nóng)房的建筑施工。建筑勞務公司承建的是不需要進行招投標的簡單、細小的建筑工程。這種情況下，建筑勞務公司經(jīng)營類似建筑公司，要開具建安發(fā)票，全額計算營業(yè)額，即適應3%的營業(yè)稅，在當?shù)囟惥掷U納。計算公式如下：

營業(yè)額=收取承包工程的全部價款 （4）

（2）包工頭掛靠勞務公司。這是目前建筑行業(yè)比較普遍存在的情況，由于建筑勞務市場的特點，包工頭直接掛靠建筑勞務公司，建筑勞務公司根據(jù)當?shù)厥袌鲂星榘袋c數(shù)收取項目管理費，然后將余款統(tǒng)一發(fā)放給民工或者包工頭。按理說，這種情況國家是不允許出現(xiàn)和違法的，但實際操作中確實存在這種掛靠情況。這種情況不屬于勞務分包類型，但也要區(qū)別對待。

第一，由建筑勞務公司與總承包方建筑公司簽訂《勞務派遣協(xié)議書》，情況等同于上述建筑勞務派遣作業(yè)，建筑勞務公司要按差額計算營業(yè)額，開具綜合服務發(fā)票，即適應5%的營業(yè)稅，在當?shù)囟惥掷U納。計算公式如下：

營業(yè)額=收取分包工程的全部價款酬-支付勞務派遣人員報酬 （5）

第二，由建筑勞務公司與業(yè)主直接簽訂工程承包合同，等同于上述建筑勞務承包建筑工程項目，建筑勞務公司要按全額計算營業(yè)額，開具建安發(fā)票，即適應3%的營業(yè)稅，全額計算營業(yè)額，在當?shù)囟惥掷U納。計算公式如下：

營業(yè)額=收取全部價款 （6）

（3）包工包料的工程項目。在實際運行當中，建筑勞務公司承包的細小工程項目，經(jīng)常會出現(xiàn)購買材料的的經(jīng)營業(yè)務，如果不是為為業(yè)主代購代付，這部分材料費用則包含在工程結(jié)算內(nèi)，建筑勞務公司要全額計算營業(yè)額，開具建安發(fā)票，即適應3%的營業(yè)稅，在當?shù)囟惥掷U納。計算公式如下：

營業(yè)額=收取承包工程的全部價款 （7）

（4）管理資詢業(yè)務。建筑勞務公司接受施工方委派，提供工程項目現(xiàn)場管理資詢業(yè)務，協(xié)助施工方管理現(xiàn)場或其他技術(shù)支持服務，但并不委派勞務人員進行現(xiàn)場建筑勞務作業(yè)，建筑勞務公司只收取該項目的資詢服務費。

這種情況下，建筑勞務公司則按收取資詢服務費的全額來計算營業(yè)額，要開具綜合服務發(fā)票，適應5%的營業(yè)稅，在當?shù)囟惥掷U納。計算公式如下：

營業(yè)額=收取全部的管理咨詢費 （8）

三、建筑勞務公司的稅收計算及注意要點

當建筑勞務公司確定營業(yè)額以后，建筑勞務公司要按當?shù)囟惥忠?guī)定，繳納營業(yè)稅及其他相關(guān)附加稅費，如城建稅、教育費附加等。在這里需要特別注意的是，上述差額計算營業(yè)額扣除勞務人員報酬，并不包含建筑勞務公司不在工地作業(yè)的管理人員報酬，這部分金額是不能抵扣營業(yè)額，但可以直接進入管理費用抵扣所得稅；還有就是購買的材料，如果不是替發(fā)包方代購，而是包含在工程結(jié)算價內(nèi)，這部分材料費用支出也不能在計算營業(yè)額時扣除，但可以作為公司成本，在所得稅前進行扣除；另外，作為唯一可以抵減營業(yè)額的勞務派遣人員工資、社保、公積金等費用，必須保證費用資料手續(xù)齊全，核算無誤，符合差額計稅的稅法要求。

四、結(jié)語

建筑勞務公司是一個適應時展的需要的新生事物，其業(yè)務經(jīng)營范圍將會越來越廣，如果涉及到兼營、混合經(jīng)營等業(yè)務，則應按照經(jīng)營業(yè)務的類別分別核算營業(yè)額，并按當?shù)囟愂照咭?guī)定逐一繳納營業(yè)稅及相關(guān)其他稅費，上述公式并非一成不變，隨著國家營改增的逐步進行，建筑勞務公司稅制改革也勢在必行。財務人員需要不斷學習，領(lǐng)悟國家稅法精神，才能正確分析建筑勞務公司各種具體業(yè)務特點，處理好不同業(yè)務種類下的納稅要求，最終做到準確無誤地進行納稅申報，為公司穩(wěn)定發(fā)展做好充分保障。

【參考文獻】

[1] 建設(shè)部：關(guān)于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務公司的意見[S].2005.