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【關(guān)鍵詞】法律思維；法學(xué)家；法律人；法治

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2013）06-105-01

一、法學(xué)家的思維和法律人的思維

對(duì)于法律思維，學(xué)界至今沒(méi)有一個(gè)定論，我們經(jīng)常形象得將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”，但從我國(guó)的情況來(lái)看，將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”是不妥當(dāng)?shù)摹＿@句經(jīng)典的總結(jié)出自美國(guó)，即判例法系國(guó)家，在英美的判例法教學(xué)中，訓(xùn)練學(xué)生像律師一樣思考就是其教學(xué)目的。而我國(guó)的大學(xué)教授更加注重對(duì)法學(xué)概念與原理的教授，而很少較學(xué)生如何做好律師或者法官怎樣思考，甚至說(shuō)，教授自己也未必知道法官和律師是怎么思考的。這種情況下，如果按照“像法官和律師那樣思考”的說(shuō)法，那么我國(guó)培養(yǎng)出的法科學(xué)生根本就不具有法律思維，而這些法科學(xué)生將是未來(lái)法治的主體。為了讓這句話在我國(guó)國(guó)情下的存在具有合理性，有必要將其進(jìn)行解釋和限定。至于如何解釋和限定，有必要對(duì)“法學(xué)家”和“法律人”的界定。

什么是法學(xué)家？這是個(gè)很模糊的概念，法學(xué)家首先是搞法學(xué)理論研究并以之為職業(yè)的人，比如有名望的大學(xué)教授、法律研究所的研究人員等，無(wú)論是哪種具體職業(yè)的人，都是不經(jīng)常接觸實(shí)務(wù)的人。接下來(lái)看看什么是法律人，法律人應(yīng)當(dāng)有廣義和狹義之分，廣義的法律人應(yīng)當(dāng)包括從事法律研究、法律實(shí)務(wù)以及接受法律教育的人；狹義的法律人可以界定為從事法律實(shí)務(wù)工作的人，比如律師、法官、檢察官等。由此，我國(guó)的法學(xué)家思維與法律人思維是存在不同之處的，因而法律思維有必要分成法學(xué)家的法律思維和法律人的法律思維。

法學(xué)家和法律人之所以有不同的法律思維是因?yàn)榛诓煌倪壿嫞壿嬘脕?lái)約束人們的思維。法學(xué)家更多是思辨的、批判的、哲學(xué)的，其更多的是從宏觀上研究法律是怎么樣或者應(yīng)該是怎么樣的，因而其法律思維更多是純理性的，可描述為“關(guān)于法律的思考”；而法律人是實(shí)踐的、執(zhí)行的、應(yīng)用的，法律人是法律制度的實(shí)現(xiàn)者和實(shí)踐者，法律實(shí)務(wù)是一種操作技術(shù)，涉及經(jīng)驗(yàn)的積累，因此其法律思維在理論性的基礎(chǔ)上還有經(jīng)驗(yàn)性的特點(diǎn)，可描述為“根據(jù)法律的思考”。對(duì)于這一點(diǎn)，清華大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)平教授也認(rèn)為“根據(jù)案件的各種具體情形加以判斷考量，這是法律實(shí)務(wù)家的作業(yè)，不是法學(xué)家的行為。另外，法律實(shí)務(wù)家，尤其是司法機(jī)關(guān)的法律實(shí)務(wù)家必須要考慮當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐乃痉ōh(huán)境，其中包括政治的、經(jīng)濟(jì)的、倫理的，以及其他社會(huì)因素，并基于這些因素進(jìn)行司法政策方面的調(diào)整，而法學(xué)家通常是不會(huì)顧及于此的，也無(wú)法顧及。”

綜上所述，法律思維可以界定為“以法學(xué)家關(guān)于法律的思考和法律人根據(jù)法律的思考為思考方式，以實(shí)現(xiàn)法治為目的的能動(dòng)性意識(shí)活動(dòng)。”

二、法學(xué)家的思維和法律人的思維的異同點(diǎn)比較

無(wú)論法學(xué)家的思維還是法律人的思維，其總體方向是一致的――以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)。法學(xué)家和法律人是兩大類法律職業(yè)，這本身就是法治發(fā)展的必然結(jié)果，因此，其思維方式和發(fā)展方向必然要圍繞著如何更好得實(shí)現(xiàn)法治來(lái)進(jìn)行。

對(duì)于兩者的不同點(diǎn)其實(shí)在前文對(duì)于法學(xué)家和法律人的界定中已經(jīng)有所體現(xiàn)，這里把它更加條理化、清晰化：首先，從外在特征上說(shuō)，法學(xué)家的思維是抽象的、概括的，法律人的思維是具體的、細(xì)化的；其次，從內(nèi)在原因上看，法學(xué)家的思維是關(guān)于法律的思維，即研究法律是什么、為什么是這樣，法律人的思維是根據(jù)法律的思維，即法律是怎么規(guī)定的，應(yīng)該如何適用法律；再次，從行為目的上看，法學(xué)家思維是思辨的、批判的、哲學(xué)的，法律人的思維是實(shí)踐的、執(zhí)行的、應(yīng)用的。

三、法學(xué)家的思維和法律人的思維的對(duì)中國(guó)法治影響

法學(xué)家法律思維的邏輯基礎(chǔ)是推理性的，而法律人法律思維的邏輯模式是演繹性的，二者從不同方面共同構(gòu)成了法律思維，用的觀點(diǎn)，二者是相輔相成、缺一不可的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種：一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開(kāi)辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過(guò)人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。我國(guó)的而法治建設(shè)歷時(shí)短，但速度卻極為可觀，在執(zhí)政黨決策搞法治建設(shè)以后，我國(guó)制定了大量的法律，西方國(guó)家?guī)装倌曜哌^(guò)的立法歷程，我們?cè)谌旮懔撕艽笠徊糠帧＿@是很大程度是法學(xué)家思維產(chǎn)生的作用。從法治與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系看，法治是一種評(píng)價(jià)性命題，主要表現(xiàn)為思維決策時(shí)的姿態(tài)，而不完全是一種描述性命題。法治是比喻性的說(shuō)法，在法與人的關(guān)系中，法律能約束的只是人的思維，通過(guò)人的思維才轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)人行為的規(guī)范。法律思維在法治的進(jìn)程中起了不可小覷的作用。從法學(xué)家的角度講，法學(xué)家通過(guò)其“關(guān)于法律的思維”，運(yùn)用邏輯推理逐步確立了我們的國(guó)家需要什么樣的法的根本性問(wèn)題，為立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法和司法解釋提供了基本的理論支持；而法律人通過(guò)其“根據(jù)法律的思維”，對(duì)我國(guó)的法律運(yùn)行狀況進(jìn)行不斷檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)法律適用的漏洞，并未司法解釋和新法的出臺(tái)提供必要性和可行性依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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[3]張衛(wèi)平.法學(xué)家是什么[N].檢查日?qǐng)?bào)，2008-1-4.

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關(guān)鍵詞：?jiǎn)挝环缸?刑事責(zé)任 自首 建議

單位犯罪，通常又稱為法人犯罪，它是指在法律規(guī)定范圍內(nèi),具備刑事責(zé)任能力和行為能力的單位所實(shí)施的具有刑事違法性和社會(huì)危害性的行為。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，單位犯罪在短時(shí)期內(nèi)有上升的趨勢(shì)。如何控制、預(yù)防單位犯罪的發(fā)生，單純依靠刑罰打擊無(wú)法起到預(yù)期的效果，應(yīng)對(duì)單位犯罪的具體情節(jié)加以區(qū)分。單位犯罪與自然人犯罪在主體上存在著很大的差異，因此其承擔(dān)刑事責(zé)任的方式也大不相同，即由犯罪的單位（即單位主體）和其直接責(zé)任人員（即自然人主體）共同承擔(dān)。

一、單位犯罪刑事責(zé)任具有以下特點(diǎn)

（一）整體性。承擔(dān)刑事責(zé)任的是實(shí)施了犯罪行為的單位這一整體，而不是單位內(nèi)部的全體成員。

（二）雙重性。對(duì)于單位犯罪，除了追究單位的刑事責(zé)任之外，還要追究那些在單位犯罪中起重要作用和負(fù)有重大責(zé)任的單位成員（即直接責(zé)任人員）的刑事責(zé)任。

（三）局限性。單位只能對(duì)部分犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，而且只能適用有限的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式。

二、單位犯罪在現(xiàn)行立法中存在的問(wèn)題

（一）單位自首

我國(guó)現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋中都沒(méi)有提及單位犯罪的自首問(wèn)題。法律上的空白，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對(duì)單位犯罪后自首的，量刑上造成無(wú)法可依的局面。刑法第六十七條規(guī)定，“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論”。從表述上看，立法者似乎僅將犯罪的自然人作為自首的主體。但是，既然規(guī)定了單位犯罪的刑事責(zé)任,根據(jù)法律面前人人平等的原則,單位應(yīng)該同樣享有刑法所規(guī)定一些權(quán)利。

（二）單位累犯

目前許多學(xué)者認(rèn)為單位犯罪不存在累犯，其主要理由是單位不存在意志不能為以前（責(zé)任人）的行為承擔(dān)不利后果，且累犯只適用于自然人。刑法第六十五條規(guī)定 “被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪除外”。可見(jiàn)累犯只適用于自然人犯罪。單位是個(gè)整體概念，雖然是人的集合體，但又不等同于個(gè)人。它并不因?yàn)閱挝坏姆ǘù砣说热藛T的變換而改變了性質(zhì)，那種認(rèn)為單位不能因?yàn)橐郧坝嘘P(guān)責(zé)任人員實(shí)施的犯罪行為而承擔(dān)累犯的不利后果的看法是難以成立的，他們實(shí)際上混淆了單位和個(gè)人的區(qū)別。不能認(rèn)為單位不存在意志。同時(shí)更重要的是，根據(jù)法律面前人人平等原則，這種平等不僅體現(xiàn)在受到救濟(jì)上的平等，理所當(dāng)然也包括擔(dān)當(dāng)責(zé)任上的平等。不承認(rèn)單位的累犯，必將成為立法上的缺失。

（三）單位犯罪的刑罰及刑事訴訟程序

1、對(duì)單位犯罪的處罰，各國(guó)刑事立法和理論上主要有兩種處罰原則：一是雙罰制，即對(duì)單位犯罪的，對(duì)單位和直接責(zé)任人員均予以刑罰處罰。二是單罰制，即只對(duì)單位予以刑罰處罰而對(duì)直接責(zé)任人員不予處罰，或是只對(duì)直接責(zé)任人員予以刑罰處罰而不處罰單位。我國(guó)采取的是以雙罰制為原則，以單罰制為例外。在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，單位犯罪大量產(chǎn)生的時(shí)期，用罰金刑單一的刑種去適用各種各樣的單位犯罪，與罪刑相一致的原則不符。相比之下，外國(guó)刑法規(guī)定的單位犯罪刑罰的種類比較豐富。

2、單位刑事訴訟程序制度沒(méi)有建立。刑事訴訟法規(guī)定了拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕等針對(duì)自然人的刑事強(qiáng)制措施，但這些強(qiáng)制措施無(wú)一可以適用于單位。因?yàn)閱挝坏挠嘘P(guān)責(zé)任人員在單位犯罪中的行為是為了單位的利益，而刑事訴訟強(qiáng)制措施是為了保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，限制或剝奪單位中個(gè)人的權(quán)利，并不一定能限制或剝奪單位的權(quán)利。單位是犯罪的兩大主體之一，而現(xiàn)行刑事訴訟法完全是基于自然人參與刑事訴訟活動(dòng)的情況制定的。犯罪嫌疑單位和被告單位如何參與刑事訴訟，如何行使權(quán)利、履行義務(wù)，刑事訴訟法沒(méi)有明確規(guī)定。

三、關(guān)于單位犯罪的立法建議

要解決司法實(shí)踐中的各種沖突，關(guān)鍵在于完善立法，筆者認(rèn)為完善單位犯罪刑事法律體系可考慮從以下方面著手：

（一）補(bǔ)充單位犯罪自首制度

單位犯罪與自然人犯罪相比，有更強(qiáng)的隱蔽性，因而偵查機(jī)關(guān)的辦案周期更長(zhǎng)，難度更大。通過(guò)設(shè)立單位犯罪自首制度，可促使單位相關(guān)責(zé)任人員認(rèn)識(shí)到單位的犯罪行為，從而減少偵查機(jī)關(guān)的工作量和破案難度，節(jié)約偵查成本，提高訴訟效率。對(duì)自然人犯罪后自首的，刑法規(guī)定“可以從輕或者減輕處罰。

（二）完善我國(guó)單位犯罪的刑罰體系

1、應(yīng)明確罰金刑的法律地位。目前,罰金刑難以滿足懲治和預(yù)防單位犯罪的實(shí)際需要，一方面現(xiàn)行刑法規(guī)定的單位罰金是無(wú)限額罰金制，過(guò)于寬泛的刑度容易導(dǎo)致量刑畸輕畸重；另一方面單位罰金制度沒(méi)有相關(guān)執(zhí)行保障機(jī)制，導(dǎo)致罰金刑執(zhí)行難。對(duì)此可以增設(shè)犯罪單位財(cái)產(chǎn)先行扣押制度，加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)特別是人民法院與工商、稅務(wù)、銀行等部門的交流，強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪單位流動(dòng)財(cái)產(chǎn)的跟蹤監(jiān)控等。對(duì)罰金的數(shù)額也要有一個(gè)較為具體的規(guī)定，使司法實(shí)踐中對(duì)不同的單位犯罪作出相應(yīng)的處罰。

2、將沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑擴(kuò)大到單位犯罪的刑罰中。在司法實(shí)踐中，一些單位犯罪后，只對(duì)其判處罰金刑，還不能從根本上防止該單位的再次犯罪，致使有的單位為了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，不惜手段，多次犯罪。為了更好地懲罰單位犯罪，可適當(dāng)擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑的適用范圍，根據(jù)單位犯罪的情節(jié)輕重，判處沒(méi)收犯罪單位部分或全部財(cái)產(chǎn)。

3、可采納國(guó)外立法的經(jīng)驗(yàn)，將行政處罰中的“停業(yè)整頓”、“吊銷法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照”等較重的行政處罰直接以刑罰的方式加以確認(rèn)，還可對(duì)犯罪單位禁止其在一定的時(shí)間內(nèi)從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)或者限制其從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)，剝奪其作為法人的一些權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，解散該單位，將單位的一些資格用刑罰的方法加以限制，從而更好地遏止單位犯罪。

（三）建立單位犯罪強(qiáng)制措施

1、限制登記制度。即司法機(jī)關(guān)依法采取的限制作為犯罪嫌疑人、被告人的單位向主管機(jī)關(guān)或登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更、注銷登記的一種強(qiáng)制措施。用以保證偵查、、審判、執(zhí)行的對(duì)象不會(huì)消失。

2、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)、限制經(jīng)營(yíng)。在司法機(jī)關(guān)追究犯罪嫌疑單位刑事責(zé)任的訴訟過(guò)程中，如果任由某些涉嫌犯罪的單位繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，則有可能造成更大的社會(huì)危害。可考慮賦予司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中采取強(qiáng)制措施的權(quán)力，限制涉嫌犯罪單位的經(jīng)營(yíng)及資產(chǎn)流轉(zhuǎn)行為。

3、繳納單位保證金。對(duì)犯罪嫌疑單位或被告單位可以參照刑事訴訟法第五十三條至第五十六條的規(guī)定采取財(cái)產(chǎn)保證金的方式。如果單位在繳納保證金之后有違反刑事訴訟法規(guī)定的行為，應(yīng)沒(méi)收保證金的一部分或全部。

（四）完善單位犯罪被告人參與刑事訴訟的規(guī)定

刑事訴訟的通常做法是將單位犯罪案件的被告人分為單位被告人和自然人被告人。單位犯罪可能同時(shí)有多個(gè)自然人被告人，如法定代表人、有關(guān)主管人員或直接責(zé)任人員，他們可以與所在單位構(gòu)成共同被告人。通常觀點(diǎn)認(rèn)為，單位如果作為刑事被告人參加訴訟，一般是由它的法定代表人參加刑事訴訟。這種單一的做法不太適應(yīng)實(shí)踐的需要，可考慮如下措施：

1、如果單位的法定代表人沒(méi)有涉嫌參與單位犯罪，就可以代表單位參與刑事訴訟。不論是單罰制還是雙罰制，法定代表人完全可以從單位利益的角度出發(fā)，代表單位進(jìn)行刑事訴訟。

2、設(shè)立單位犯罪訴訟制度。訴訟人受被人的委托，在一定權(quán)限內(nèi)代替或者協(xié)助被人參與刑事訴訟活動(dòng)。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：遺棄嬰兒；遺棄罪；侵權(quán)行為

一、遺棄嬰兒行為的相關(guān)概念和產(chǎn)生原因

我國(guó)法律規(guī)定，不滿一周歲的兒童成為嬰兒，本文中所講的遺棄嬰兒行為中的嬰兒指的就是不滿一周歲的兒童。被遺棄的嬰兒中大多數(shù)都是殘疾或者帶有先天性疾病的兒童，或者是因?yàn)槌錾鷭雰菏桥ⅰＴ谖覈?guó)實(shí)踐中，實(shí)施遺棄行為的多是嬰兒的家人，而且發(fā)生一起行為的頻率在逐年提高，這在無(wú)形中增加了福利院的負(fù)擔(dān)，也就是整體社會(huì)的負(fù)擔(dān)。

出現(xiàn)遺棄嬰兒行為的原因有很多，但是筆者認(rèn)為，主要由以下幾點(diǎn)：

（1）嬰兒本身的問(wèn)題。

有的嬰兒天生帶有一些以現(xiàn)在的醫(yī)療水平，或者嬰兒家庭經(jīng)濟(jì)條件難以治療的疾病，雖然嬰兒的家庭主觀上也不想遺棄嬰兒，但是現(xiàn)實(shí)的條件讓他們不得以而實(shí)施。

（2）中國(guó)傳統(tǒng)思想的原因。

在我國(guó)許多地區(qū)，尤其是農(nóng)村山區(qū)等偏遠(yuǎn)的地區(qū)存在著重男輕女的傳統(tǒng)思想。雖然我國(guó)進(jìn)行了大規(guī)模的男女平等的思想教育和宣傳，但是短時(shí)間內(nèi)并不能將這種思想完全根除。當(dāng)出生的嬰兒是女孩的時(shí)候，就會(huì)使他們產(chǎn)生遺棄的想法。

（3）經(jīng)濟(jì)條件的原因。

雖然我國(guó)經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放和長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)有了很大的進(jìn)步，但是我們也得看到我國(guó)的發(fā)展具有不均衡的特點(diǎn)，而且在我國(guó)社會(huì)中存在一定的物價(jià)上漲，醫(yī)療條件匱乏的現(xiàn)象，尤其是在西部和部分中部地區(qū)。沒(méi)有足夠的物質(zhì)條件去養(yǎng)育孩子，便會(huì)有可能遺棄嬰兒。 （4）法律規(guī)范的漏洞。

我國(guó)的刑法及相關(guān)的法律并沒(méi)有將遺棄嬰兒罪定為獨(dú)立的罪名，對(duì)于實(shí)施以其行為的主體也沒(méi)有具體的懲處措施，難以達(dá)到有法可依的要求。而且在一些地區(qū)，法律的觀念還不是很強(qiáng)。 --！>

二、遺棄嬰兒行為的危害。

（1）侵犯了嬰兒的權(quán)利。

我國(guó)民法通則和相關(guān)的法律規(guī)定，公民出生以后享有民事權(quán)利能力。也就是說(shuō)自然人的民事權(quán)利能力自出生是取得，所以新生的嬰兒也享有自己的權(quán)利，人身權(quán)、健康權(quán)等，遺棄行為必然會(huì)侵害到這些權(quán)利。

（2）對(duì)社會(huì)的危害。

遺棄的嬰兒多數(shù)會(huì)被福利院收養(yǎng)，這會(huì)大大增加福利院的壓力和社會(huì)的壓力。而且遺棄的嬰兒可能會(huì)給一些不法分子提供進(jìn)行違法行為的機(jī)會(huì)，出現(xiàn)販賣棄嬰的現(xiàn)象，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定產(chǎn)生威脅。

三、遺棄嬰兒行為的法律特征

遺棄嬰兒的行為根據(jù)不同的情況可以進(jìn)行不同的定性。

首先，根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第二十三條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育為成員子女的權(quán)利和義務(wù)。”第四十四條規(guī)定：“對(duì)于遺棄家庭成員的，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)做出支付撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的判決。”這種情況下，遺棄嬰兒的行為違反了《婚姻法》規(guī)定的保護(hù)嬰兒的規(guī)定，構(gòu)成了民事侵權(quán)行為。但是嬰兒自然沒(méi)有民事行為能力，無(wú)法進(jìn)行保護(hù)自己權(quán)利的訴訟，可以由沒(méi)有實(shí)施遺棄行為的一方實(shí)施訴訟活動(dòng)。

其次，我國(guó)《治安管理處罰法》第四十五條第二款的規(guī)定：“遺棄沒(méi)有獨(dú)立生活能力的被扶養(yǎng)人的，處五日以下拘留或者警告。”這種法律規(guī)定僅僅適用于那些雖然實(shí)施了遺棄嬰兒的行為，但是并沒(méi)有造成嚴(yán)重的結(jié)果，而且行為人主觀思想上是無(wú)奈而為之，對(duì)于此種情況若是施用刑罰，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，所以僅進(jìn)行行政處罰即可。

最后一種情況，也是情節(jié)最為嚴(yán)重的一種情況，即遺棄嬰兒的行為違法了我國(guó)刑法的規(guī)定，構(gòu)成了違法的行為。我國(guó)《刑法》第二百六十一條規(guī)定遺棄罪是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。在本罪中，客體是被遺棄人受扶養(yǎng)的權(quán)利；對(duì)象是年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人家庭成員；客觀方面表現(xiàn)為對(duì)對(duì)象是年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人家庭成員，應(yīng)當(dāng)扶養(yǎng)而拒絕扶養(yǎng)的行為。遺棄行為必須是情節(jié)惡劣的，才構(gòu)成犯罪。所謂情節(jié)惡劣，應(yīng)綜合考慮行為的手段、后果、動(dòng)機(jī)等。主要如遺棄致被害人流離失所的；虐待后又遺棄的；遺棄致被害人死亡的；造成惡劣社會(huì)影響的；屢教不改的等等。主體是特殊主體，即對(duì)被遺棄人負(fù)有法律上的扶養(yǎng)義務(wù)，具有扶養(yǎng)能力的自然人。扶養(yǎng)的義務(wù)是廣義的，包括扶養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)和撫養(yǎng)義務(wù)。主觀方面為直接故意，動(dòng)機(jī)如何，不影響遺棄罪的成立。遺棄嬰兒的行為可按照遺棄罪的規(guī)定進(jìn)行。

四、遺棄嬰兒行為的解決方法。

遺棄嬰兒現(xiàn)象的出現(xiàn)并不是簡(jiǎn)單的一種社會(huì)現(xiàn)象，它是多種因素共同作用的結(jié)果。所以解決這個(gè)問(wèn)題也應(yīng)該從多個(gè)角度進(jìn)行。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面著手：

（一）完善有關(guān)的立法規(guī)定，加大對(duì)棄嬰行為的處罰。

根據(jù)我國(guó)刑法第261條關(guān)于遺棄罪的規(guī)定，我們可以得出看出如果要成為遺棄罪的實(shí)施者，必須符合兩個(gè)條件：一：必須要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，二：構(gòu)成遺棄罪主體必須具有撫養(yǎng)的義務(wù)。這樣的法律規(guī)定難免會(huì)存在以下不足之處：首先，法律中規(guī)定的遺棄罪屬于情節(jié)犯，只有當(dāng)情節(jié)達(dá)到一定的地步時(shí)才會(huì)成立犯罪，這樣的做法難免會(huì)對(duì)嬰兒權(quán)利的保護(hù)產(chǎn)生一定的威脅性。其次，將遺棄嬰兒行為的實(shí)施主體限定在父母或者家庭成員之間，這樣的范圍難免有些過(guò)窄，這樣難以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中多樣的犯罪手段和主體，也不益于打擊該類型的犯罪和保護(hù)嬰兒的權(quán)利。

（二）加強(qiáng)教育，改變傳統(tǒng)封建思想。

我國(guó)傳統(tǒng)的重男輕女的思想是產(chǎn)生遺棄嬰兒犯罪的重要思想原因，該思想尤其是在一些邊遠(yuǎn)的山區(qū)和農(nóng)村地帶尤為明顯。要減少遺棄嬰兒的行為就有必要進(jìn)行有關(guān)方面的思想教育工作，解放人們的思想，讓他們認(rèn)識(shí)到生男生女是一樣的。（作者單位：河南師范大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 張恒山。法理要論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002年版

篇4

人類的集體生活需要秩序，而秩序又需要有規(guī)則的保障。因此，秩序和規(guī)則是社會(huì)理論中的兩個(gè)核心概念。馬克斯·韋伯的整個(gè)社會(huì)理論都是圍繞著不同社會(huì)的秩序形成方式以及相應(yīng)的規(guī)則體系這一重要問(wèn)題而展開(kāi)的。與傳統(tǒng)的規(guī)范性（normative）法學(xué)研究不同，韋伯并不局限于在法律規(guī)則的范圍內(nèi)探討秩序問(wèn)題，而是從最基本的社會(huì)現(xiàn)象 個(gè)人的社會(huì)行動(dòng) 出發(fā)，探討分散的、具有特定意圖的無(wú)數(shù)社會(huì)行動(dòng)如何會(huì)趨向于某些常規(guī)范式。通過(guò)這種研究，他發(fā)現(xiàn)：法律只是人類社會(huì)規(guī)則體系中的一個(gè)組成部分，盡管它在現(xiàn)代資本主義社會(huì)已經(jīng)取得了凌駕于其它規(guī)則之上的特殊地位，但它卻永遠(yuǎn)無(wú)法完全取代其它規(guī)則的作用。

第一節(jié) 社會(huì)秩序和規(guī)則的形成方式

人是社會(huì)的動(dòng)物，他/她生活在與他人的關(guān)系之中。在想象性的精神世界中，具有自由意志的個(gè)人可以任意選擇自己的行為方式，因此其行動(dòng)具有無(wú)數(shù)種可能性。但在現(xiàn)實(shí)世界里，由于每個(gè)人的行動(dòng)都關(guān)系到他人，這種關(guān)系本身便對(duì)行動(dòng)的可選范圍構(gòu)成了一種限制。兒童由于缺乏社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)，所以“限度感”最弱，對(duì)于什么該做、什么不該做、什么做了以后會(huì)給自己帶來(lái)不利的后果，他們沒(méi)有十分清楚的意識(shí)。一個(gè)人成長(zhǎng)的過(guò)程就是不斷參與社會(huì)生活并逐步獲得“限度感”的過(guò)程。對(duì)于這一點(diǎn)，中國(guó)古代思想家有著十分精辟的論述。通過(guò)對(duì)人們的社會(huì)行動(dòng)進(jìn)行實(shí)證觀察和理性分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：社會(huì)行動(dòng)的具體表現(xiàn)雖然極為紛繁復(fù)雜，但卻具有很強(qiáng)的規(guī)律性。藉由其“理想型”的分析方法，韋伯總結(jié)出社會(huì)行動(dòng)的四種類型：工具合理性取向的行動(dòng)， 即：行動(dòng)是為了達(dá)到某種目的，為此，行動(dòng)者根據(jù)自己對(duì)環(huán)境中的客體和其他人的行為所作的預(yù)期來(lái)選擇和調(diào)整行動(dòng)的方式和手段；價(jià)值合理性取向的行動(dòng)，即：行動(dòng)者之所以進(jìn)行某種特定的行動(dòng)，是因?yàn)橄嘈旁撔袆?dòng)具有某些倫理的、審美的、宗教的或其它方面的價(jià)值，而不是為了這些價(jià)值之外的其它目的；情感取向的行動(dòng)，即：行動(dòng)由行動(dòng)者的特定情感或感觸狀態(tài)決定；傳統(tǒng)取向的行動(dòng)，即：行動(dòng)由根深蒂固的習(xí)慣決定。[1]韋伯并沒(méi)有號(hào)稱這四種類型涵蓋了所有的行動(dòng)取向，他為其理論留下了充分的發(fā)展空間。不過(guò)，這四種基本的行動(dòng)類型畢竟為他的進(jìn)一步分析打下了基礎(chǔ)。

韋伯認(rèn)為，人們的社會(huì)行動(dòng)總是與他人相關(guān)，而所謂社會(huì)關(guān)系正是指多個(gè)行動(dòng)者彼此考慮對(duì)方，并以此確立彼此聯(lián)系的行動(dòng)。社會(huì)生活基本上就是由錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系交織而成的。為了使社會(huì)生活呈現(xiàn)出一定的穩(wěn)定性，人們需要對(duì)他人的行為作出預(yù)期，而使預(yù)期成為可能的一個(gè)基本條件就是：人們的社會(huì)行動(dòng)具有某種反復(fù)出現(xiàn)的固定模式。

韋伯通過(guò)其研究發(fā)現(xiàn)：人們的社會(huì)行動(dòng)常趨向于某些具有“實(shí)際規(guī)律性”（tatsachliche Regelmassigkeiten）的規(guī)范，它們包括“習(xí)俗”、“習(xí)慣”、“慣例”和“法律”。這些社會(huì)規(guī)范之間的界限是流動(dòng)的，它們可能同時(shí)并存，共同發(fā)揮著效力，我們很難區(qū)分是它們中的哪一種導(dǎo)致了某種特定的秩序。在社會(huì)生活中，人們常通過(guò)認(rèn)可某種秩序之正當(dāng)性（legitimacy）的方式來(lái)使這種秩序得以確定下來(lái)。人們通過(guò)傳統(tǒng)、情感、價(jià)值合理性的信念以及立法來(lái)確立一種社會(huì)秩序的正當(dāng)性。[2]反過(guò)來(lái)，“一種秩序的正當(dāng)性可能由兩種主要的方式來(lái)保障：一、這種保障可能是純粹主觀的，包括：1. 情感的：導(dǎo)源于感情沉迷；或2. 價(jià)值合理的：取決于對(duì)秩序作為某種倫理、審美的或其它類型的終極價(jià)值之體現(xiàn)所具有的絕對(duì)有效性的信念；或3. 宗教的：取決于對(duì)遵守秩序而獲救贖的信念。二、此外，一種秩序的正當(dāng)性可能還（或僅僅）由對(duì)特定外在后果的預(yù)期、即由利益情勢(shì)所保障。”[3]在這里，我們似乎發(fā)現(xiàn)了一種循環(huán)論證：人們遵循某種他們自己賦予其正當(dāng)性的規(guī)范，遵循的理由、賦予正當(dāng)性的方式甚至正當(dāng)性的保障方式都是人們的一些主觀意義取向。其實(shí)，這正是韋伯的精髓所在。他向我們表明：社會(huì)規(guī)范是人們通過(guò)其行動(dòng)創(chuàng)立出來(lái)的，體現(xiàn)著人們的主觀意義，正因如此，對(duì)它的遵循和保障是與人們的主觀意義一致的。而且，在歷史性的社會(huì)生活中，規(guī)范和秩序的產(chǎn)生雖然是個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果，但卻并非每一個(gè)人行動(dòng)之結(jié)果的簡(jiǎn)單加總，而是一個(gè)社會(huì)中所有個(gè)人行動(dòng)的共同結(jié)果，因此，對(duì)于某一具體個(gè)人而言，它具有一種不受其主觀因素任意左右的“客觀性”。

認(rèn)識(shí)到人類行為受到某種外部結(jié)構(gòu)的約束、而這種結(jié)構(gòu)本身又是人類集體行動(dòng)的產(chǎn)物，這并不是韋伯的獨(dú)創(chuàng)。應(yīng)該說(shuō)，包括馬克思和迪爾凱姆在內(nèi)的社會(huì)學(xué)經(jīng)典作家都認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)。社會(huì)學(xué)分析的出發(fā)點(diǎn)是“社會(huì)化的個(gè)人”或“結(jié)構(gòu)化”的個(gè)人，而不是“自然狀態(tài)”中的個(gè)人，因此，以社會(huì)學(xué)方法為研究工具的法律理論從一開(kāi)始就與古典自然法理論和傳統(tǒng)政治哲學(xué)分道揚(yáng)鑣。韋伯的貢獻(xiàn)在于他借助歷史研究和比較研究的方法分析了不同社會(huì)的獨(dú)特制度和“文化”是如何形成的，探討了個(gè)人的主觀信念和價(jià)值取向在這一制度和文化形成過(guò)程中所起到的作用。正是在這一點(diǎn)上，韋伯超越了迪爾凱姆的結(jié)構(gòu)理論。在談到社會(huì)結(jié)構(gòu)的性質(zhì)時(shí)，迪爾凱姆寫到：

青銅的硬度并不存在于用來(lái)鑄造它的銅、錫和鉛等柔軟而又頗具可塑性的物質(zhì)中，而是產(chǎn)生于這些物質(zhì)的彼此熔合。水的流動(dòng)性、恒定性等特性也并非存在于組成它的兩種氣體元素中，而是存在于它們混合后形成的化合物。我們將這一原理運(yùn)用于社會(huì)學(xué)。倘若正象我們所假定的那樣，構(gòu)成每一個(gè)社會(huì)的這種獨(dú)特綜合產(chǎn)生了不同于發(fā)生在單個(gè)意識(shí)中的新的現(xiàn)象，那我們就不得不承認(rèn)這些特定事實(shí)存在于產(chǎn)生它們的社會(huì)自身，而并非存在于社會(huì)的組成部分部分 即社會(huì)成員。因此，這些特定事實(shí)在此意義上外在于作為個(gè)體的意識(shí)，就象生命的獨(dú)有特性外在于構(gòu)成生命有機(jī)體的那些化學(xué)物質(zhì)。[4]

篇5

論文摘要：公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對(duì)公司出資的人。發(fā)起人的出資義務(wù)是指發(fā)起人應(yīng)當(dāng)足額、及時(shí)地繳納各自在公司章程中所認(rèn)繳的出資額。發(fā)起人的出資義務(wù)具有法定性：一是源于其發(fā)起人的身份屬性；二是源于公司的公眾性。發(fā)起人如違反出資義務(wù)，在給公司帶來(lái)?yè)p害的情形下，應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)按照合同法的規(guī)定對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，即按照發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定繼續(xù)向公司履行出資義務(wù)。同時(shí)對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)支付賠償金、損害賠償?shù)蓉?zé)任。

一、公司發(fā)起人概念的界定

作為公司設(shè)立三大基礎(chǔ)要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設(shè)立中的靈魂．對(duì)公司的設(shè)立成敗起著主導(dǎo)作用。“公司發(fā)起人”作為一項(xiàng)基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見(jiàn)各類法律法規(guī)和學(xué)術(shù)著作。但事實(shí)上，無(wú)論在國(guó)外還是國(guó)內(nèi)，無(wú)論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內(nèi)涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過(guò)定論。有的國(guó)家法律將其界定為“確認(rèn)公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學(xué)者認(rèn)為，“凡籌備公司之設(shè)立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認(rèn)為，“在一個(gè)特定的案例中．由誰(shuí)來(lái)組成發(fā)起人實(shí)際上是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語(yǔ)并非法律上的術(shù)語(yǔ)，而是一個(gè)商業(yè)方面的術(shù)語(yǔ)……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對(duì)發(fā)起人的出資義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內(nèi)涵。在對(duì)國(guó)內(nèi)外相關(guān)理論進(jìn)行分析、甄別的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對(duì)公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認(rèn)發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)。“對(duì)公司出資”是確認(rèn)發(fā)起人的實(shí)質(zhì)要件，是發(fā)起人最本質(zhì)的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運(yùn)營(yíng)必不可少的資金和物質(zhì)來(lái)源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權(quán)人、投資人的權(quán)益得以保護(hù)的基礎(chǔ)。

二、公司發(fā)起人的出資義務(wù)分析

(一)公司發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)涵

公司發(fā)起人的出資義務(wù)。是指發(fā)起人應(yīng)當(dāng)足額、及時(shí)地繳納各自在公司章程中所認(rèn)繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括出資時(shí)間的及時(shí)性、出資金額的充足性和出資權(quán)利的完整性，欠缺任何一點(diǎn)，即為瑕疵出資，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

同時(shí)，筆者認(rèn)為如果將出資義務(wù)做擴(kuò)張性解釋，發(fā)起人的資本充實(shí)義務(wù)也應(yīng)視為出資義務(wù)的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認(rèn)購(gòu)的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔(dān)起相互擔(dān)保公司實(shí)收資本與公司注冊(cè)資本相一致的法定義務(wù)，具體包括認(rèn)購(gòu)擔(dān)保義務(wù)、繳納擔(dān)保義務(wù)和差額填補(bǔ)義務(wù)。資本充實(shí)義務(wù)是法律為確保公司資本充實(shí)和公司設(shè)立成功而強(qiáng)制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務(wù)在一定條件下所派生出來(lái)的第二位出資義務(wù)，是確保公司資本充實(shí)的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對(duì)發(fā)起人狹義的出資義務(wù)進(jìn)行分析。

(二)公司發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)

關(guān)于發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)，學(xué)者多認(rèn)為由于股東的出資義務(wù)源于其認(rèn)購(gòu)股份的行為，而認(rèn)購(gòu)股份的行為是股份申購(gòu)人與公司所締結(jié)的、以加入公司為目的的社團(tuán)法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國(guó)公司法律理論均認(rèn)為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)，股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對(duì)此持異見(jiàn)，認(rèn)為上述理論將發(fā)起人的出資義務(wù)與其他股東的出資義務(wù)混為一談，但兩者由于身份的不同．所負(fù)擔(dān)的出資義務(wù)也有本質(zhì)區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設(shè)立中公司)發(fā)出的股份認(rèn)購(gòu)要約．并與公司締結(jié)股份認(rèn)購(gòu)契約，其出資義務(wù)屬于約定義務(wù)。但發(fā)起人的出資義務(wù)則不同，筆者認(rèn)為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來(lái)講，在發(fā)起人出資義務(wù)的來(lái)源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)容上則具有約定性。

1．發(fā)起人出資義務(wù)的法定性。

德國(guó)《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購(gòu)公司的股份。”言下之意即發(fā)起人必須對(duì)公司出資，明確了出資義務(wù)的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認(rèn)為，出資義務(wù)最本質(zhì)的來(lái)源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司股份的行為，而是來(lái)源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務(wù)具有強(qiáng)烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對(duì)此無(wú)權(quán)做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務(wù)。

(2)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于公司的公眾性。設(shè)立公司本是發(fā)起人之間自覺(jué)自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無(wú)權(quán)干涉，但公司尤其是股份公司具有很強(qiáng)的公眾性質(zhì)．而“在某種意義和程度上，當(dāng)事人之間的任何法律交易，只要涉及對(duì)法律上得到的控制權(quán)的處置，都會(huì)影響到他人。”

不管是哪種公司形態(tài)，設(shè)立失敗都會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)和不穩(wěn)定，造成債權(quán)人、投資人的損失，在股份有限公司的場(chǎng)合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實(shí)導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，會(huì)給其他發(fā)起人、投資者和債權(quán)人造成損失，即便公司僥幸設(shè)立成功，也會(huì)妨害公司形成健全、獨(dú)立的人格。造成公司資金運(yùn)轉(zhuǎn)困難和商事交易不穩(wěn)定等問(wèn)題。因此。法律出于對(duì)公眾利益、社會(huì)穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強(qiáng)制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務(wù)。

(3)發(fā)起人的出資義務(wù)在內(nèi)容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問(wèn)題的考慮，為確保公司資本充實(shí)，即便是發(fā)起人出資義務(wù)的具體內(nèi)容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對(duì)某些基礎(chǔ)、原則性問(wèn)題做出強(qiáng)制性規(guī)定

2．發(fā)起人出資義務(wù)的約定性。

發(fā)起人的出資義務(wù)雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時(shí)間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務(wù)也具有一定的約定性。

三、公司發(fā)起人違法出資義務(wù)的民事法律責(zé)任分析

發(fā)起人的出資義務(wù)兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任也分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

(一)侵權(quán)責(zé)任——對(duì)公司

我國(guó)《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設(shè)立過(guò)程中。由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。”是對(duì)發(fā)起人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定．其中亦應(yīng)該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務(wù)而給公司帶來(lái)?yè)p害的情形，發(fā)起人應(yīng)對(duì)此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)違約責(zé)任——對(duì)其他發(fā)起人

我國(guó)《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”第84條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。”這兩項(xiàng)明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)，應(yīng)向其他發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任，區(qū)別在于在設(shè)立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應(yīng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。而在設(shè)立有限責(zé)任公司的情況下，法律沒(méi)有明確發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議而對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人則無(wú)此要求的狀況是相一致的。但筆者認(rèn)為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責(zé)任，建議《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人亦應(yīng)制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)條款。

篇6

   關(guān)鍵詞：法律行為 成立 生效 意思自治 

  民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。”①意思自治原則強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)有權(quán)依自己的真實(shí)意志來(lái)決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，事實(shí)行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也。”②可見(jiàn)法律行為以當(dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國(guó)民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為③，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無(wú)效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過(guò)程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國(guó)家立法對(duì)于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人意思自治原則及其限制問(wèn)題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過(guò)程。

   如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項(xiàng)法律行為是否成立，系對(duì)該法律行為的“存在”之判斷、“有無(wú)”之判斷，屬一種事實(shí)上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項(xiàng)要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無(wú)論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過(guò)程都無(wú)不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

   就一般的法律行為而言，其成立要件為三項(xiàng)，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項(xiàng)要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動(dòng)中得以體現(xiàn)的必要條件，因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中，不依靠載體是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項(xiàng)要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個(gè)要素不僅無(wú)法成立一項(xiàng)法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說(shuō)，法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項(xiàng)要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒(méi)有指向的對(duì)象，就只會(huì)發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會(huì)與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒(méi)有行為的實(shí)施者，更是成了無(wú)源之水、無(wú)本之木，無(wú)從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見(jiàn)，只有三項(xiàng)要素齊備時(shí)，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財(cái)產(chǎn)處分作出書(shū)面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對(duì)其財(cái)產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場(chǎng)合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的作出意思表示之時(shí)。 

   特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項(xiàng)要素，因?yàn)檫@是任何法律行為成立所必須的。在此問(wèn)題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項(xiàng)要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應(yīng)地，特殊法律行為成立的時(shí)間亦應(yīng)為行為滿足特殊要素之時(shí)（當(dāng)然此前必須先滿足三項(xiàng)要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過(guò)程。例如，在雙方或多方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)，僅有各方當(dāng)事人針對(duì)合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容（即標(biāo)的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達(dá)到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當(dāng)事人在要約、承諾階段真實(shí)地表達(dá)內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強(qiáng)加給另一方，直至各方最終達(dá)成訂立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的問(wèn)題上，特殊要素不僅是各方當(dāng)事人在具體權(quán)利義務(wù)上形成合意，還包括標(biāo)的物的實(shí)際交付，在標(biāo)的物實(shí)際交付時(shí)合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時(shí)成立。此時(shí)標(biāo)的物的交付應(yīng)理解為當(dāng)事人個(gè)人意志支配下的實(shí)踐性行為，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。

  可見(jiàn)，無(wú)論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無(wú)論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關(guān)的要件，在法律行為的成立過(guò)程中，當(dāng)事人意思自治原則無(wú)處不在，它指導(dǎo)著民事主體的具體行為，同時(shí)也保護(hù)著民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)的基本利益，在排除他人不正當(dāng)干涉、維護(hù)私法自治方面起到了積極作用，從這個(gè)意義上說(shuō)，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎(chǔ)、之根本。 二、立法對(duì)法律行為效力的規(guī)制意味著國(guó)家公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制。當(dāng)事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動(dòng)中積極維護(hù)主體利益的根本要求。然而，社會(huì)畢竟是由若干個(gè)體組成的，而個(gè)體間利益經(jīng)常是對(duì)立的，個(gè)體對(duì)利益的無(wú)限追求決定了絕對(duì)強(qiáng)調(diào)個(gè)體意志自由必然會(huì)造成一部分個(gè)體利益的缺失，更重要的是會(huì)嚴(yán)重?fù)p害到社會(huì)公共利益，因此，出于維護(hù)社會(huì)公共利益的需要，國(guó)家必然需要對(duì)意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當(dāng)事人意思自治原則成立之后，國(guó)家通過(guò)立法對(duì)其效力予以規(guī)制，從而對(duì)當(dāng)事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個(gè)體之間的利益，更好地維護(hù)社會(huì)公共利益。從時(shí)間上看，判斷一項(xiàng)法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進(jìn)行；從性質(zhì)上講，判斷法律行為是否生效，是對(duì)該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價(jià)值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對(duì)應(yīng)的，一項(xiàng)法律行為在具備主體、標(biāo)的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護(hù)而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標(biāo)的是否合法確定、意思表示是否真實(shí)。一項(xiàng)有效的法律行為應(yīng)當(dāng)是主體適格、當(dāng)事人意思表示真實(shí)、標(biāo)的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國(guó)《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構(gòu)成上看，一項(xiàng)合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當(dāng)事人意思自治原則指導(dǎo)下的成立過(guò)程與國(guó)家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過(guò)程兩個(gè)階段，因此一項(xiàng)有效的法律行為可以理解成是當(dāng)事人意志與國(guó)家意志的有機(jī)結(jié)合。前述后一個(gè)過(guò)程即對(duì)法律行為效力進(jìn)行確定的過(guò)程充分體現(xiàn)出國(guó)家公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：

1、法律行為因主體不適格而無(wú)效或效力未定。因主體不適格而導(dǎo)致法律行為無(wú)效的情形，主要包括無(wú)民事行為能力人實(shí)施的行為、限制行為能力人實(shí)施了不能獨(dú)立實(shí)施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實(shí)施的相關(guān)行為（如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無(wú)效，這種無(wú)效是自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國(guó)家公權(quán)力對(duì)部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標(biāo)的處于何種狀況在所不問(wèn)。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動(dòng)秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實(shí)施的需經(jīng)法定人同意的行為、無(wú)權(quán)行為和無(wú)權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人，即規(guī)定在權(quán)利人作出追認(rèn)與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權(quán)利人作出追認(rèn)的意思表示時(shí)則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認(rèn)的意思表示時(shí)則使之成為無(wú)效法律行為。此時(shí)已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定，應(yīng)理解為權(quán)利人對(duì)原行為人的意思自治構(gòu)成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實(shí)而無(wú)效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的損害國(guó)家利益的合同行為歸于無(wú)效；惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無(wú)效，上述情形均可看作是國(guó)家公權(quán)力因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)而對(duì)當(dāng)事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的不損害國(guó)家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán)，使其審時(shí)度勢(shì)決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動(dòng)秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對(duì)施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標(biāo)的違法、不確定或不可能實(shí)現(xiàn)而歸于無(wú)效。損害社會(huì)公共利益、違反法律禁止性或強(qiáng)行性規(guī)定的行為均屬于無(wú)效法律行為，而在標(biāo)的不確定或不可能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，法律行為亦不會(huì)生效，因?yàn)闃?biāo)的不確定，就沒(méi)有了明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍的前提；而標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)時(shí)，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。

 

篇7

關(guān)鍵詞：法律方法 法律方法的異化 司法資源的交易 司法資源的市場(chǎng)化配置

論法律方法的異化及其危害

——兼析司法過(guò)程中司法資源的市場(chǎng)化配置

韓德強(qiáng) 郝紅梅

1、何謂法律方法的異化

1、1法律方法異化的具體含義

法律方法 是指站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。它大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式；二是法律運(yùn)用的各種技巧；三是一般的法律方法。

根據(jù)上述定義，我們是否可以提出這樣的質(zhì)疑 ：不是“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上”，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法是什么？在此有兩點(diǎn)需要說(shuō)明：一是在提出這個(gè)疑問(wèn)時(shí)，我們已默認(rèn)法治具有明確、統(tǒng)一、現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，以建立一個(gè)明確的論域和平等的對(duì)話平臺(tái)；二是不論如何表述法律方法的定義，我們都可以對(duì)適用法律方法的目的本身提出質(zhì)疑。

這個(gè)質(zhì)疑的提出在理論上是成立的。我們知道，體系內(nèi)的目的與方法是可以相互脫節(jié)甚至分離的，在法律體系內(nèi)同樣如此。首先是法律目的的主觀性決定了法律方法的滯后性，模式化的方法跟不上變化著的主觀目的，使目的與方法相脫節(jié)、分離，使得方法所具有的積極作用受到減損甚至消失，從而破壞、對(duì)抗目的的實(shí)現(xiàn)。其次，適用法律的主體對(duì)法律方法的工具性運(yùn)用，使得方法所具有的可操作性帶有主觀性，非正當(dāng)目的下的方法操作有可能將方法本身所具有的積極價(jià)值降至最小值，甚至產(chǎn)生消極性價(jià)值。第三，法律方法只能限制、約束，但不能禁止、消除非正當(dāng)性的目的。法律方法自身的客觀性不能完全對(duì)抗法律目的的主觀性。同時(shí)，非正當(dāng)性法律目的的產(chǎn)生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立與否不以法律目的的性質(zhì)為條件。因此，從理論上講，不“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上”或不以“維護(hù)法治”為目的，同樣可以根據(jù)法律，運(yùn)用法律方法分析事實(shí)、解決糾紛。

這個(gè)質(zhì)疑的提出在司法實(shí)踐中更是成立的。法學(xué)理論界、司法實(shí)踐界對(duì)此沒(méi)有足夠的認(rèn)識(shí)和研究，本文嘗試填補(bǔ)這一空缺，著重分析、探討之。

在此，我們將這種不是“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上”，而根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法稱之為法律方法的異化 。它是指在司法實(shí)踐活動(dòng)中，司法主體 基于對(duì)司法資源進(jìn)行交易的目的或其他非法治目的，運(yùn)用法律方法，規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯(cuò)用、誤用、借用法律方法，改變或削減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極作用的行為和現(xiàn)象。

根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的司法體制，司法的存在狀態(tài)一般可分為動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)和靜態(tài)的司法制度。本文探討的法律方法的異化問(wèn)題主要存在于動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)過(guò)程中，可以更確切地稱之為司法方法的異化 。

1、2法律方法異化與司法資源市場(chǎng)化配置

法律方法的異化有其自身的規(guī)律性，依其在整個(gè)司法活動(dòng)中從量變到質(zhì)變的演化、發(fā)展過(guò)程，從理論上可劃分為以下層次：司法資源 交易行為——法律方法的異化——司法的方法性腐敗——司法資源市場(chǎng)化配置。這種層次性涵蓋了以下內(nèi)容:司法資源的交易行為為法律方法的異化提供動(dòng)力和條件，其在量上的累積演變?yōu)橐?guī)模化的法律方法異化；法律方法的異化又是司法資源交易行為實(shí)現(xiàn)的有效手段或方式，其規(guī)模化所導(dǎo)致的司法方法性腐敗又侵蝕著正常的司法機(jī)體，誘使具有異化因素和性質(zhì)的司法管理制度出現(xiàn)，從而使法律方法異化得到制度上的支持和保障；法律方法的異化與司法資源交易行為之間相互依存、相互促進(jìn)的辯證關(guān)系促進(jìn)著司法資源的市場(chǎng)化配置和運(yùn)作，形成司法方法的制度性腐敗。

司法資源交易行為是指司法資源交易雙方基于對(duì)合法權(quán)益或非法利益的追求，賣方（司法主體）為獲取各種權(quán)益出賣司法資源，買方（當(dāng)事人）為尋求法律救濟(jì)或逃避法律懲罰買入司法資源所進(jìn)行的各種形式的交易活動(dòng)。其實(shí)質(zhì)是司法資源商品化，成為司法主體手中的交易標(biāo)的。司法資源交易行為的規(guī)模化形成司法資源交易市場(chǎng)，這種交易市場(chǎng)的非法性一旦得到具有市場(chǎng)化因素和性質(zhì)的司法管理制度的支持和保障，司法資源配置的公平效率兼顧性原則將逐漸被單純的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效益性原則所取代，從而形成司法資源的市場(chǎng)化配置。這種市場(chǎng)化配置的實(shí)質(zhì)是指司法主體在司法實(shí)踐過(guò)程中，受各種權(quán)益需求的誘惑和驅(qū)動(dòng)，為追求和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的最大利益化，用經(jīng)濟(jì)效益性取代在司法領(lǐng)域內(nèi)處于至尊地位的法律公正性，使得法律喪失其特有的公正屬性和主體資格，淪為司法資源交易市場(chǎng)的客體。正如資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下極易將人異化為貨幣的奴仆一樣將法律異化為權(quán)益的奴仆。

1、3司法資源市場(chǎng)化配置的特點(diǎn)

司法資源市場(chǎng)化配置的特點(diǎn)：其一，司法資源交易市場(chǎng)永遠(yuǎn)是賣方市場(chǎng)，賣主的身份、地位不可更改，市場(chǎng)產(chǎn)生之初就具有壟斷性。司法資源交易中的賣方憑借國(guó)家法律賦予的職責(zé)和司法權(quán)力，在享有國(guó)家一定報(bào)酬的同時(shí)，又通過(guò)司法資源交易行為從買主手中獲取各種形式的“報(bào)酬”。這種“報(bào)酬”是他們憑借司法權(quán)力壟斷和司法知識(shí)壟斷無(wú)償從買主手中榨取的“利潤(rùn)”。這種“利潤(rùn)”與其他任何市場(chǎng)中的利潤(rùn)都不同，因?yàn)樗且該p害法律的正義和人的良知為代價(jià)而產(chǎn)生的。其二，司法資源交易者對(duì)法律所持有的公平正義信念在司法資源交易行為中轉(zhuǎn)化、敗壞成為精神商品。法律信念逐漸喪失而成為精神商品較為抽象，大的方面指社會(huì)的整體法律觀念被商品化，小的方面指司法資源交易參與者對(duì)法律觀念持有的商品化態(tài)度。具體地講，司法商人 每進(jìn)行一次司法資源交易，都是一次出賣法律良知的冒險(xiǎn)，冒險(xiǎn)的收獲就是法律良知的價(jià)格。可以想象，有這樣一個(gè)市場(chǎng)，里面充斥著把人的信念和良知作為商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在進(jìn)行司法資源交易過(guò)程中，交易各方共同遵守著一些心照不宣的內(nèi)部規(guī)則。這些規(guī)則始終隱藏在一些正式的司法管理規(guī)則的陰影中，實(shí)際承擔(dān)著分配腐敗權(quán)力和利益的重任，其實(shí)質(zhì)是交易各方相互默認(rèn)對(duì)方的非法利益，以犧牲國(guó)家和他人利益為代價(jià)，謀取自身利益。一般說(shuō)來(lái)，根據(jù)被損害利益的形態(tài)，可分為有形利益和無(wú)形利益。有形利益是指案件當(dāng)事人因司法資源交易行為而受損或喪失的應(yīng)得利益，它是一種能以貨幣形式表現(xiàn)的短期利益；無(wú)形利益是指因司法資源交易行為而受到侵蝕和損害的法律尊嚴(yán)和司法公正，它是長(zhǎng)期的、無(wú)形的、觀念上的利益，是國(guó)家和公眾的利益。在所有的司法資源交易活動(dòng)中，作為既得利益者或預(yù)得利益者的交易方，為了提高交易的安全系數(shù)和成功率，一般都最大限度地犧牲無(wú)形利益，而盡量縮小對(duì)有形利益的侵害。

2、法律方法異化的基本形態(tài)

2、1法律方法異化的案例模式

法律方法的異化一般存在于案件的具體審理過(guò)程中。現(xiàn)選用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。

篇8

【關(guān)鍵詞】高校 思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ) 策略

【中圖分類號(hào)】G640 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】2095-3089（2014）2-0120-02

1、引言

思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)課程是大學(xué)的公共必修課，這門課程主要引導(dǎo)大學(xué)生對(duì)大學(xué)生活和人生發(fā)展有清醒地認(rèn)識(shí)；能夠保持身心健康和建立和諧的人際關(guān)系；能夠有所作為從而創(chuàng)造有價(jià)值的精彩人生；加強(qiáng)民族精神和愛(ài)國(guó)主義教育；增強(qiáng)法律意識(shí)和樹(shù)立法律精神，對(duì)我國(guó)的憲法精神和法律制度有一定的認(rèn)識(shí)等。總的來(lái)說(shuō)，這門課程具有涉及面廣，內(nèi)容豐富以及注重理論性與實(shí)用性相結(jié)合的特點(diǎn)。本文以高校思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)課程如何做到以"學(xué)生為本"為研究對(duì)象，分析實(shí)現(xiàn)以"學(xué)生為本"的課堂教學(xué)的方式和策略。

2、如何做到以"學(xué)生為本"

如何在思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)課程中做到以"學(xué)生為本"，從而使學(xué)生能夠在道德、法律意識(shí)上有所增強(qiáng)，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面著手：

2.1編寫配套的校本教材

高等教育出版社版本的《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》是目前高校使用的材，這就使得教材在編寫上強(qiáng)調(diào)適應(yīng)更為廣泛的學(xué)生群體。我們知道每個(gè)學(xué)生都有各自的個(gè)性特點(diǎn)，每所高校又有各自的特殊性，為了能夠使學(xué)生在道德修養(yǎng)和法律意識(shí)上有實(shí)質(zhì)性的提升，除了要學(xué)習(xí)該套教材外，學(xué)校還可以組織本校思想政治專業(yè)的教師編寫符合本校特點(diǎn)的校本教材，以作為《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》的輔助教材。在編寫校本教材中，教師可以使用比較通俗的語(yǔ)言對(duì)原有的內(nèi)容加以解釋，在案例的選擇上可以選用本校實(shí)際發(fā)生的事例，從而使學(xué)生感受到這些事情是真實(shí)發(fā)生在自己身邊的，而不是他們所認(rèn)為的距離他們很遙遠(yuǎn)。在校本教材編寫中加入更貼近學(xué)生生活實(shí)際的內(nèi)容，使學(xué)生能夠從自己的角度出發(fā)對(duì)問(wèn)題加以分析和思考。將理論灌輸和空洞的言說(shuō)轉(zhuǎn)換成有利于學(xué)生理解的通俗語(yǔ)言，能夠有效引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。在材之外編寫校本教材，使課堂教學(xué)切實(shí)貼近學(xué)生的生活、學(xué)習(xí)實(shí)際，堅(jiān)持以"學(xué)生為本"才能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，也才能實(shí)現(xiàn)教育的目的。

2.2改進(jìn)教學(xué)方式

傳統(tǒng)的教育強(qiáng)調(diào)教師在課堂上的主導(dǎo)性，傳統(tǒng)教育認(rèn)為學(xué)生需要以教師為指揮棒才能夠?qū)W會(huì)知識(shí)，才能夠在考試中取得好的成績(jī)。事實(shí)上，傳統(tǒng)的教學(xué)方式禁錮了學(xué)生的思維，使學(xué)生處于被動(dòng)學(xué)習(xí)的位置上，使學(xué)生成為學(xué)習(xí)的機(jī)器，不利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。為了適應(yīng)素質(zhì)教育的要求，教師需要對(duì)原有的教學(xué)方式加以改進(jìn)，使課堂教學(xué)的質(zhì)量得到提升。為了使課堂教學(xué)氛圍更活躍、更能增強(qiáng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、思考問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力，可以選擇多種教學(xué)方式。例如：

（1）情境學(xué)法。顧名思義，情境學(xué)法就是為了達(dá)到一定的教學(xué)目的，教師有目的的引入或者創(chuàng)設(shè)具有一定情緒色彩的、形象生動(dòng)的具體的場(chǎng)景，從而調(diào)動(dòng)學(xué)生的態(tài)度體驗(yàn)，達(dá)到幫助學(xué)生理解教材。將理論言說(shuō)轉(zhuǎn)化成具有一定場(chǎng)景的情境教學(xué)法比如讓學(xué)生在觀看感動(dòng)中國(guó)十大人物中的一個(gè)案例后，讓學(xué)生在這個(gè)情景下調(diào)動(dòng)自己的思維、感官以及所積累的生活經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)抒發(fā)自己的認(rèn)識(shí)，能夠有利于學(xué)生對(duì)理論內(nèi)容的理解。教師還可以讓學(xué)生將教材中的小案例表演出來(lái)，以形象的表演來(lái)達(dá)到引導(dǎo)學(xué)生思考，從而實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的。

（2）小組合作學(xué)習(xí)法。這種教學(xué)方式充體現(xiàn)了學(xué)生的學(xué)習(xí)主體性，采用小組合作學(xué)習(xí)法首先要求教師能夠做到優(yōu)質(zhì)分組，以此為基礎(chǔ)才能更好地實(shí)現(xiàn)教學(xué)要求。采用小組合作的教學(xué)方式，不僅使學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性得到增加，還能使學(xué)生在討論中充分調(diào)動(dòng)已有的知識(shí)對(duì)問(wèn)題提出自己的看法，從而使學(xué)生融入到課堂教學(xué)中，使他們真正體會(huì)到自己才是學(xué)習(xí)的主人。例如教師在采用案例教學(xué)時(shí)針對(duì)出現(xiàn)的某一現(xiàn)象，可以讓學(xué)生對(duì)此加以討論提煉出自己的觀點(diǎn)，并讓他們換位思考如果換成是他們會(huì)怎樣做等。

無(wú)論采用哪種教學(xué)方式，都應(yīng)該以學(xué)生為中心，發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，積極改進(jìn)教學(xué)方法提高學(xué)生的興趣，同時(shí)培養(yǎng)學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)踐的應(yīng)用能力。

2.3考核模式上的"人"性

《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》這門課程要做到貼近學(xué)生、以"學(xué)生為本"就要在考核模式上有所突破，打破單一的、缺乏系統(tǒng)性的、缺乏科學(xué)性的考核方式。在課程考核模式上凸顯"人"性，對(duì)學(xué)生的全面發(fā)展具有重要的作用，因此，考核的內(nèi)容不因僅局限于課本知識(shí)性、原理性的考核，而應(yīng)該將實(shí)踐性的考核也加入到其中，轉(zhuǎn)變以往"唯分?jǐn)?shù)論"的片面做法。此外，學(xué)生的學(xué)習(xí)成績(jī)不能僅局限于課堂內(nèi)還應(yīng)該擴(kuò)大到課堂之外，將他們?cè)谌粘Ｉ钪械谋憩F(xiàn)也作為分?jǐn)?shù)組合的一個(gè)部分。這種考核方式對(duì)于大學(xué)生的道德修養(yǎng)、誠(chéng)信意識(shí)和誠(chéng)信行為的提高有著積極的作用。

3、小結(jié)

總之，無(wú)論采取何種教學(xué)方式或者考核模式都要努力做到以學(xué)生為主體，在教學(xué)過(guò)程中要努力做到貼近學(xué)生，讓學(xué)生感受到課堂內(nèi)的關(guān)懷，從而培養(yǎng)出一批具有較高道德修養(yǎng)和法律意識(shí)的大學(xué)生。

參考文獻(xiàn)：

[1]田安國(guó)，徐光科.論思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)課程教學(xué)改革[J].黃岡職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)， 2010，12（3）

篇9

【摘要】 目的研究軟肝顆粒（HG顆粒）對(duì)CCl4（四氯化碳）復(fù)合法致肝纖維化大鼠血清丙氨酸氨基轉(zhuǎn)移酶（ALT）、天門冬氨酸氨基轉(zhuǎn)移酶(AST)、總蛋白(TP )、白蛋白（ALb）及球蛋白（Glob）含量的影響。方法70只SD大鼠，除空白對(duì)照組10只外，其余各組大鼠皮下注射CCl4，同時(shí)給予高脂飼料和20%乙醇喂養(yǎng)6周建立肝纖維化大鼠模型，存活大鼠用分組軟件按性別、體重隨機(jī)分為5組，分別予HG顆6，3，1.5 g/kg 3個(gè)劑量組、復(fù)方鱉甲軟肝片1.0 g/kg灌胃治療4周。對(duì)照觀察兩藥物對(duì)模型大鼠血清ALT，AST，TP，Alb及Glob的影響。結(jié)果模型大鼠血清ALT、AST活力顯著增高，血清TP含量略升高，Alb含量顯著降低，Glob含量顯著升高。HG顆粒治療后降低ALT和AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量，復(fù)方鱉甲軟肝片亦可降低ALT，AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量。綜合療效HG顆粒優(yōu)于復(fù)方鱉甲軟肝片。結(jié)論HG顆粒能有效治療CCl4復(fù)合法所致肝纖維化大鼠。

【關(guān)鍵詞】 HG顆粒； 丙氨酸氨革轉(zhuǎn)移酶； 天冬氨酸氨基轉(zhuǎn)移酶； 總蛋白； 白蛋白； 球蛋白

Abstract：ObjectiveTo explore the effects of HGKL on ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum of HF model rats. MethodsSeventy SD rats excluding ten in blank group， were injected hypodermicly by carbon tetrar-chloride，at the same time they were fed with the high fat food and 20% ethyl alcohol for six weeks to establish HF model rats.Existing rats were pided into five groups based on sex and weight by grouping software.The HF rats were administered HGKL 6，3，1.5 g/kg and FFBJRGP 1.0g/kg respectivly for four weeks. ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum were determined.ResultsActivities of ALT and AST in blood serum of model rats increased markedly as compared with blank group. The content of TP increased softly，Alb decreased markedly，Glob increased markedly. Compared with model group， activities of ALT and AST，and the contents of TP and Glob in HGKL groups decreased，Alb increased. Activities of ALT and AST in FFBJRGP group decreased，contents of TP and Glob decreased，contents of Alb increased.The comprehensive action of HGKL was better than that of FFBJRGP. ConclusionHGKL has protective effects on HF rats induced by CCl4 compounded other factors.

Key words：HGKL； ALT； AST； TP； Alb； Glob

肝纖維化(hepatic fibrosis)是各種慢性肝病進(jìn)展中由于肝內(nèi)纖維生成與降解失衡，導(dǎo)致過(guò)多的膠原在肝內(nèi)沉積所致，常伴有炎癥并可發(fā)展為肝硬化［1］。肝纖維化是慢性肝病重要的病理特征，也是肝硬化發(fā)生的前奏和必經(jīng)中間環(huán)節(jié)。阻斷肝纖維化的發(fā)生和發(fā)展，對(duì)防治肝硬化和慢性肝病具有重要意義［2］。美國(guó)著名肝病學(xué)家Hans Popper指出:“誰(shuí)能阻止或延緩肝纖維化的發(fā)生，誰(shuí)將治愈大多數(shù)慢性肝病”。軟肝顆粒(HG顆粒)是由丹參、桃仁等中藥組成的復(fù)方制劑， 此方來(lái)源于知名專家的多年臨床經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對(duì)肝纖維化有著良好的治療效果。本實(shí)驗(yàn)旨在觀察HG顆粒對(duì)CCl4 及高脂和乙醇造成的肝纖維化大鼠ALT，AST，TP，Alb及Glob的影響，評(píng)價(jià)其療效。

1 材料與方法

1.1 藥物、動(dòng)物、儀器與試劑HG顆粒 10 g生藥/袋，成都中醫(yī)藥大學(xué)中藥炮制制劑學(xué)教研室提供，批號(hào)：041014。主要成分：丹參、桃仁、白芍、柴胡、黃芪、漢防己、冬蟲(chóng)夏草等；復(fù)方鱉甲軟肝片 0.5 g/片，內(nèi)蒙古福瑞中蒙藥科技有限公司出品，批號(hào)：20030710。成分： 鱉甲、三七、赤芍、冬蟲(chóng)夏草、連翹、當(dāng)歸、紫河車、莪術(shù)、黨參、黃芪、板藍(lán)根。以上藥物在臨用時(shí)以蒸餾水配成相應(yīng)濃度的溶液備用。

健康SD大鼠70只，普通級(jí)，雌雄各半，3個(gè)月齡，190～230g，成都中醫(yī)藥大學(xué)實(shí)驗(yàn)動(dòng)物中心提供，動(dòng)物質(zhì)量合格證號(hào)：川實(shí)動(dòng)管質(zhì)第11號(hào)，溫度：20～25℃，濕度：40%～70%。

7530紫外可見(jiàn)分光光度計(jì)，Agilent公司產(chǎn)品；TG16-WS高速離心機(jī)，湖南賽特儀器廠產(chǎn)品；HANGPING FA1104電子天平，上海良平儀器儀表有限公司產(chǎn)品。

CCl4分析純，徐州試劑廠產(chǎn)品，批號(hào)：00210201。橄欖油溶液，北京芳草醫(yī)藥公司，批號(hào)：010315；膽固醇，沈陽(yáng)濟(jì)世制藥有限公司，批號(hào)：020425；ALT試劑盒，四川省邁克科技公司產(chǎn)品，批號(hào)：040302；AST試劑盒，四川省邁克科技公司產(chǎn)品，批號(hào)：040205；TP試劑盒，四川省邁克科技公司產(chǎn)品，批號(hào)：040102；Alb試劑盒，四川省邁克科技公司產(chǎn)品，批號(hào)：040404。

1.2 模型建立及分組70只SD大鼠，除空白對(duì)照組大鼠10只外，其余60只第1周（首次）用純CCl45ml/kg對(duì)大鼠背部皮下注射，第2～6周用40%CCl4-橄欖油3ml/kg對(duì)大鼠背部皮下注射，每周兩次。同時(shí)第1～6周內(nèi)，以高脂玉米粉飼料（79.5%玉米粉、20%豬油、0.5%膽固醇）喂養(yǎng)大鼠，并以20%乙醇作為大鼠的唯一飲水。連續(xù)6周，復(fù)制大鼠肝纖維化模型［3～5］。從第7周開(kāi)始，按上述組別灌胃給予相應(yīng)的藥物或蒸餾水，①空白對(duì)照組：蒸餾水0.1ml/kg體重；②模型對(duì)照組：蒸餾水0.1ml/kg體重；③～⑤HG顆粒高、中、低3個(gè)劑量組：6，3，1.5 g生藥/kg；⑥復(fù)方鱉甲軟肝片組：1 g/kg，1次/d，連續(xù)4周。

1.3 指標(biāo)測(cè)定與方法末次給藥后24h，從大鼠髂外靜脈放血，收集血液分離血清，冷藏待測(cè)。改良賴氏法測(cè)定血清ALT，AST含量，雙縮脲法測(cè)定血清TP和Alb含量，計(jì)算血清Glob含量。

1.4 統(tǒng)計(jì)學(xué)處理所有數(shù)據(jù)均采用SPSS12.0進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)處理，多組間比較用單因素方差分析，多組間兩兩比較用q檢驗(yàn)（SNK法）。各項(xiàng)指標(biāo)結(jié)果均以±s表示。

2 結(jié)果

2.1 HG顆粒對(duì)CCl4復(fù)合法致肝纖維化大鼠血清ALT及AST活性的影響結(jié)果見(jiàn)表1。從表1可知，肝纖維化模型形成后，模型組大鼠血清ALT和AST活性比空白組大鼠升高77.44%（P

表1 各組大鼠血清ALT及AST活性的變化（略）

與模型對(duì)照組比較，*P

2.2 HG顆粒對(duì)CCl4復(fù)合法致肝纖維化大鼠血清TP，Alb，Glob含量的影響結(jié)果見(jiàn)表2。從表2可知，肝纖維化模型形成后，模型組大鼠血清TP含量比空白組增加（P>0.05），模型組大鼠血清Alb含量比空白組降低15.63%（P

3 討論

中醫(yī)藥治療肝纖維化有悠久的歷史，肝纖維化屬中醫(yī)“脅痛”范疇，中藥復(fù)方治療是祖國(guó)醫(yī)學(xué)的特點(diǎn)所在，復(fù)方的療效往往優(yōu)于單味藥物。中醫(yī)中藥治療肝纖維化，具有療效顯著、費(fèi)用相對(duì)低廉、且毒副反應(yīng)少的特點(diǎn)［6］。肝纖維化的病機(jī)關(guān)鍵是熱毒瘀結(jié)，肝脾損傷［7］。

表2 各組大鼠血清TP，Alb，Glob含量的變化（略）

與模型對(duì)照組比較，*P

CCl4誘導(dǎo)的大鼠肝纖維化動(dòng)物模型在形態(tài)學(xué)、病理生理學(xué)的某些方面與人的肝纖維化十分相似。但單一因素注射CCl4造模雖然操作簡(jiǎn)單，但制備的周期長(zhǎng)，成模比例低，且死亡率較高，因此，我們采用CCl4、高脂食物、酒精復(fù)合因素制作肝纖維化模型，此種模型可靠且復(fù)制時(shí)間短、形成率高、死亡率低、肝纖維化進(jìn)展穩(wěn)定，適合于以引起肝細(xì)胞損傷為始動(dòng)機(jī)制的肝纖維化發(fā)生發(fā)展過(guò)程的動(dòng)態(tài)研究［8］。

HG顆粒由丹參、桃仁、白芍、柴胡、黃芪、漢防己、冬蟲(chóng)夏草藥物組成。丹參、桃仁活血養(yǎng)血，化瘀止痛為君；白芍、柴胡柔肝養(yǎng)肝為臣；佐以黃芪益氣健脾；冬蟲(chóng)夏草益精補(bǔ)腎；漢防己行水消腫，清利濕熱。全方配伍，共奏活血化瘀、軟堅(jiān)散結(jié)、補(bǔ)養(yǎng)正氣之效。與復(fù)方鱉甲軟肝片相比，HG顆粒減少了化積通絡(luò)的藥物如鱉甲、莪術(shù)等，減少了補(bǔ)益藥物紫河車，增加了柔肝養(yǎng)肝止痛的白芍、柴胡。如此組方，是因?yàn)楦卫w維化屬于肝硬化起始階段，正氣不甚虛弱，瘀結(jié)不甚頑固，故藥味有別于治療肝硬化療效良好的復(fù)方鱉甲軟肝片。

HG顆粒可以顯著降低肝纖維化大鼠血清ALT 和AST的活性。ALT 和AST是反映肝細(xì)胞膜損傷的最敏感指標(biāo)，肝細(xì)胞膜的損傷，導(dǎo)致ALT 和AST大量溢入血液中，導(dǎo)致血清中ALT 和AST急劇升高。血清中ALT 和AST水平高低可以敏感地反映肝細(xì)胞損傷的程度［9］。提示HG顆粒通過(guò)保護(hù)肝細(xì)胞膜，改善肝損傷，對(duì)肝功能有著良好的保護(hù)作用，從而防止肝纖維化的發(fā)生和發(fā)展。

肝纖維化模型形成后，肝纖維化大鼠血清TP，Alb和Glob的代謝發(fā)生了異常變化，血清TP含量略升高，Alb含量顯著降低，Glob含量顯著升高，HG顆粒對(duì)其有著良好的調(diào)節(jié)作用，表明HG顆粒能有效改善肝纖維化大鼠的血清蛋白紊亂狀況。

參考文獻(xiàn)

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篇10

[關(guān)鍵詞]法律思維　法律語(yǔ)言　規(guī)范化

法律思維是法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過(guò)程中按照法律的邏輯，來(lái)思考、分析、解決問(wèn)題的思考模式，或叫思維方式。一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語(yǔ)言”的語(yǔ)句形式表達(dá)出來(lái)。可以說(shuō)，語(yǔ)言之外不存在法。只有通過(guò)語(yǔ)言，才能表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法。在一切法律領(lǐng)域中，盡可能準(zhǔn)確地運(yùn)用語(yǔ)言是成功地完成與法律打交道的工作必不可少的前提。立法質(zhì)量的優(yōu)劣直接取決于表達(dá)并傳達(dá)法的語(yǔ)言的優(yōu)劣。司法制度的種種設(shè)計(jì)和理想狀態(tài)都應(yīng)該從法律思維的特點(diǎn)出發(fā)，確立起完善的司法制度，專業(yè)化法律思維的所有素材是“法言法語(yǔ)”，因此在司法活動(dòng)尤其是司法判決中，應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范的法律語(yǔ)言而不是日常語(yǔ)言。“法律與語(yǔ)言”這個(gè)主題是法哲學(xué)的經(jīng)典主題之一。

法律思維與法律語(yǔ)言的概念界定

法律思維的核心在于從法律的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)明人們之間的利益關(guān)系，法律思維的外在表現(xiàn)形式即為法律語(yǔ)言的“在場(chǎng)”。對(duì)于從事法律職業(yè)的人而言，其獨(dú)特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。法律思維一般來(lái)說(shuō)可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問(wèn)題的思維形式；而后者則是抽象思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。

關(guān)于法律思維的特征，概括起來(lái)說(shuō)，其一，法律思維是一種重形式正義、重形式意義的合法性思維。其二，法律思維是一種規(guī)范性思維，需要依靠一系列的法律語(yǔ)詞。其三，法律思維是一種程序性思維，注重活動(dòng)過(guò)程以及標(biāo)準(zhǔn)的形式性和法定性。其四，法律思維是一種邏輯思維，堅(jiān)持三段論推理方法，冷靜對(duì)待情感因素。其五，法律思維是一種判斷性思維，非此即彼。其六，法律思維還具有保守性和經(jīng)驗(yàn)性。

“法律語(yǔ)言”這一術(shù)語(yǔ)源于西方。作為現(xiàn)今的法律語(yǔ)言學(xué)的研究對(duì)象的法律語(yǔ)言，是指貫穿于法律的制定、研究和運(yùn)用過(guò)程中的語(yǔ)言文字表意系統(tǒng)，包括立法語(yǔ)言、執(zhí)法與司法語(yǔ)言、法律理論語(yǔ)言，是法律行業(yè)主要構(gòu)成者所使用語(yǔ)言的全部。“法律語(yǔ)言”的出現(xiàn)是一種把國(guó)家權(quán)力有意識(shí)地絕對(duì)轉(zhuǎn)變?yōu)檫m得其時(shí)的力量語(yǔ)言，是令人驚奇地絕對(duì)符合邏輯的語(yǔ)言，是準(zhǔn)確的經(jīng)過(guò)權(quán)衡斟酌的純凈語(yǔ)言。“法律語(yǔ)言”包括：立法語(yǔ)言、司法語(yǔ)言和司法口語(yǔ)(主要有辯護(hù)語(yǔ)言、交叉詢問(wèn)、司法問(wèn)話、調(diào)解語(yǔ)言等)。

法律思維與法律語(yǔ)言的關(guān)系

法律思維的核心是法律語(yǔ)言。法律思維無(wú)不是在法律語(yǔ)言的世界中展現(xiàn)出來(lái)的，法律概念、法律規(guī)則、法律內(nèi)容、法律思維邏輯、法律的程序?qū)傩缘龋f(shuō)到底就是一種從立法語(yǔ)言的言說(shuō)、確定到司法語(yǔ)言的論辯、證成；法律從“紙面上的法”走向活生生的社會(huì)秩序的整個(gè)過(guò)程，說(shuō)到底也是一個(gè)法律語(yǔ)言不斷發(fā)生意義再現(xiàn)的過(guò)程。

法律思維是以語(yǔ)言為依托的，例如當(dāng)我們?cè)诜ㄍド线M(jìn)行論辯時(shí)，無(wú)論是民事程序中的原告、被告及其律師，還是刑事程序中的檢察官和犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師，他們?cè)诰桶讣?zhēng)議的對(duì)話中均是以語(yǔ)言為中心展開(kāi)的。法庭上論辯語(yǔ)言的上下峰基本上反映了權(quán)利主張力度的強(qiáng)弱及其訴訟勝敗的可能性。語(yǔ)言的一般用處是將心理討論轉(zhuǎn)化為口頭討論，或把思維序列轉(zhuǎn)化為語(yǔ)言序列。像這樣做有兩種用處，一種是記錄我們的思維序列。這種序列由于容易遺忘，使我們必須從頭進(jìn)行構(gòu)思，但通過(guò)作為標(biāo)記的語(yǔ)詞就可以重新回憶起來(lái)。所以名詞的第一個(gè)用處就是作為記憶的標(biāo)志。另一個(gè)用處是：當(dāng)許多人運(yùn)用同一些語(yǔ)詞時(shí)，他們可以通過(guò)這些語(yǔ)詞之間的聯(lián)系與順序互相表達(dá)自己對(duì)每一件事物所想象或想到的是什么，同時(shí)也可以表示他們所向往、懼怕或具有其他激情的東西。在這種用處方面，語(yǔ)言被稱為符號(hào)。

法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的發(fā)生。我們當(dāng)然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實(shí)，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產(chǎn)生的事實(shí)。在一個(gè)民主的社會(huì)里，話語(yǔ)才可能具有權(quán)威；社會(huì)的民主化程度越高，話語(yǔ)就越具有權(quán)威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說(shuō)服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說(shuō)服人可能依靠的是兩種完全不同的方法。一是憑借道理，即說(shuō)理，通過(guò)講道理來(lái)說(shuō)服人；一是憑借話語(yǔ)技巧，通過(guò)巧妙的話語(yǔ)表達(dá)技術(shù)來(lái)說(shuō)服人。法律人主要是通過(guò)講道理來(lái)說(shuō)服人，但也不排斥在說(shuō)服人的過(guò)程中使用的特定的話語(yǔ)技巧。所以，法律人有時(shí)需要建構(gòu)復(fù)雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語(yǔ)言，需要營(yíng)造一個(gè)能夠充分展示“道理”的語(yǔ)言環(huán)境。問(wèn)題在于，對(duì)于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同者，對(duì)科學(xué)持不同意見(jiàn)者，等等。在這些人之間，道理可能截然對(duì)立。民族文化背景不同的人可能持有對(duì)立的價(jià)值觀，民族文化背景相同的人也可能因?yàn)槁殬I(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；政治家可能用穩(wěn)定來(lái)要求一切行為；道學(xué)家則會(huì)采用自己的道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)；法律人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則是以其是否公正執(zhí)行法律為準(zhǔn)繩。無(wú)論何種標(biāo)準(zhǔn)，都取決于一個(gè)“理”字，不同的人用不同的方式表達(dá)自己的道理；在相同背景的人群內(nèi)部，道理很容易被相應(yīng)的語(yǔ)言所闡釋，達(dá)到溝通和形成共識(shí)；而在不同人群之間，則又很難達(dá)到相應(yīng)結(jié)果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語(yǔ)系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語(yǔ)言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思維方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。

法律思維與法律語(yǔ)言對(duì)法律制度的影響

法律思維對(duì)法律職業(yè)無(wú)疑具有重要意義。因?yàn)榻柚诜伤季S和各種法律思維方法才能把成文法和司法有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)由法律規(guī)則到個(gè)案判決的轉(zhuǎn)換過(guò)程。法治的實(shí)現(xiàn)需要借助法律思維和法律思維的方法用規(guī)則和法律處理糾紛，律師通過(guò)自己的說(shuō)理、說(shuō)法活動(dòng)以及使用各種法律方法，可以有效克服法官的主觀臆斷，阻止法官成為司法領(lǐng)域中的專制者。而法官則可以通過(guò)法律方法論的運(yùn)用增大行為(包括判決)的合理性、合法性。因而，法律思維改變著我們對(duì)法律的機(jī)械認(rèn)識(shí)，使紙上法律變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)生活中的活的法律，在賦予法律自身以鮮活的生命力的同時(shí)，還保證著法律不被曲解，維護(hù)著法律在司法過(guò)程中的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。

法律思維不僅直接主導(dǎo)著辦案的全過(guò)程，也決定著司法制度究竟以什么樣的面貌出現(xiàn)，以什么樣的制度設(shè)計(jì)來(lái)滿足法律思維運(yùn)作的需要。司法過(guò)程在法律思維的指導(dǎo)下有機(jī)整合在一起，成為一種完全有別于其他任何行業(yè)的職業(yè)。因此，法律思維對(duì)于整個(gè)司法體制而言，作用和地位是根本性的，法律思維的特征決定了現(xiàn)代司法制度的模式。