導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇治安管理處罰法細(xì)則解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2010 年7 月22 日，陜西省西安市某縣糧食局糧食行政執(zhí)法人員在對(duì)全縣糧食收購(gòu)市場(chǎng)進(jìn)行專項(xiàng)監(jiān)督檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)收購(gòu)場(chǎng)所存在霉變小麥與正常小麥同倉(cāng)存放的情況。經(jīng)組織罐包清點(diǎn)，霉變小麥60 袋，數(shù)量約3300 公斤。執(zhí)法人員隨即對(duì)這批霉變小麥進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)抽樣取證、拍照，制作了《現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄》。為防止證據(jù)滅失，對(duì)這批霉變小麥依法實(shí)施了就地先行登記保存。所抽取樣品后委托具有資質(zhì)的市糧油質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站檢驗(yàn)，結(jié)果顯示，樣品中霉變粒為75%，超過(guò)了《糧食衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的霉變粒 2.0% 的要求。據(jù)此，縣糧食局決定對(duì)強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)進(jìn)行立案調(diào)查。7 月26 日，向強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)送達(dá)了《行政處罰事先告知書》，認(rèn)定其將霉變小麥與正常小麥儲(chǔ)存在同一糧倉(cāng)內(nèi)的行為違反了《陜西省糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施細(xì)則(試行)》的規(guī)定，擬對(duì)其作出責(zé)令改正、予以警告、沒(méi)收霉變小麥并集中銷毀的行政處罰。7 月27 日，縣糧食局發(fā)現(xiàn)先行登記保存的霉變小麥被轉(zhuǎn)移。7 月28 日，縣糧食局會(huì)同縣食安委、公安局、工商局等部門組成聯(lián)合檢查組，對(duì)強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)進(jìn)行執(zhí)法檢查，但該收購(gòu)點(diǎn)不予配合，態(tài)度惡劣，阻撓執(zhí)法。8 月9-19 日，縣糧食局組織行政執(zhí)法人員多次到強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)進(jìn)行案件調(diào)查，通過(guò)耐心細(xì)致地法制宣傳、說(shuō)服教育和走訪調(diào)查后查明，先行登記保存的霉變小麥于7 月26 日下午被強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)轉(zhuǎn)移，7 月29 日被銷售給臨縣某個(gè)體收購(gòu)者，后又被轉(zhuǎn)售給某養(yǎng)殖戶，至執(zhí)法人員調(diào)查之日(8 月19 日)已全部被使用。9 月19 日，縣糧食局以強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)實(shí)施了非法收購(gòu)不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的小麥;違反糧食質(zhì)量管理規(guī)定將霉變小麥和正常小麥同倉(cāng)混存;在執(zhí)法部門對(duì)霉變小麥進(jìn)行登記保存后違反規(guī)定擅自轉(zhuǎn)移物證并非法銷售的違法事實(shí)為由，依據(jù)《糧食流通管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱條例)和《陜西省糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施細(xì)則(試行)》的規(guī)定，作出了 罰款1 萬(wàn)元、暫扣《糧食收購(gòu)許可證》的行政處罰決定，并依法送達(dá)。此后，強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)既未履行糧食行政處罰決定，也未依法申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟，12 月24 日縣糧食局隨即向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。此前，縣糧食局已暫扣了強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)的《糧食收購(gòu)許可證》。2011年10 月18 日，縣人民法院下達(dá)《行政裁定書》，準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行糧食行政處罰決定。2012 年11 月28 日，縣人民法院將1 萬(wàn)元罰款執(zhí)行到位。11 月30 日，縣糧食局將罰款上繳縣財(cái)政罰沒(méi)專戶，正式結(jié)案。

二、對(duì)本案違法行為事實(shí)認(rèn)定和法律適用的分析

本案是作為糧食流通違法行政

處罰一般程序案件進(jìn)行的處理。縣糧食局對(duì)違法行為的事實(shí)認(rèn)定和法律適用，實(shí)質(zhì)是對(duì)什么是未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為的認(rèn)定和法律適用問(wèn)題。

(一)對(duì)違法行為事實(shí)認(rèn)定的分析

本案中，縣糧食局認(rèn)定強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)實(shí)施了3 項(xiàng)違法行為。

1. 非法收購(gòu)不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的小麥。強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)在案發(fā)前持有縣糧食局頒發(fā)的《糧食收購(gòu)許可證》和縣工商局核發(fā)的《個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，因此不存在非法收購(gòu)的問(wèn)題。至于不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的小麥能否收購(gòu)的問(wèn)題，《糧食流通管理?xiàng)l例》、標(biāo)準(zhǔn)化法及其實(shí)施條例、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《小麥》、國(guó)家《糧食衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》沒(méi)有禁止性規(guī)定?！蛾P(guān)于執(zhí)行糧油質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》中有收購(gòu)中，對(duì)不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的糧油，要?jiǎng)訂T農(nóng)民整理到符合標(biāo)準(zhǔn)后才能收購(gòu)。經(jīng)整理仍達(dá)不到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，收購(gòu)時(shí)要根據(jù)質(zhì)量情況作扣價(jià)、扣量處理或拒絕收購(gòu)、不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的糧油，禁止收購(gòu)、生霉粒超過(guò)5.0% 的，不得收購(gòu)等規(guī)定，但執(zhí)行該文件是否就是屬于《條例》所規(guī)定的糧食收購(gòu)者收購(gòu)糧食應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，并無(wú)權(quán)威解釋。本案證據(jù)之一的《檢驗(yàn)報(bào)告》并無(wú)對(duì)小麥國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中生霉粒指標(biāo)的檢驗(yàn)項(xiàng)目和結(jié)論，而對(duì)霉變粒的檢驗(yàn)項(xiàng)目和結(jié)論屬于執(zhí)行國(guó)家糧食衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。生霉粒和霉變粒一字之差，但意思含義不同，分屬糧食質(zhì)量指標(biāo)和糧食衛(wèi)生指標(biāo)。依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《小麥》的規(guī)定，霉變小麥在國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中按雜質(zhì)歸屬。本案中，強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)收購(gòu)場(chǎng)所存放的小麥抽樣檢驗(yàn)結(jié)果為霉變粒75%，并不能證明生霉粒超過(guò)5.0%。因此，本案認(rèn)定的非法收購(gòu)不符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的小麥的違法行為，證據(jù)不足，事實(shí)不清。

2. 違反糧食質(zhì)量管理規(guī)定將霉變小麥和正常小麥同倉(cāng)混存。《條例》中并沒(méi)有不得將霉變小麥和正常小麥同倉(cāng)混存的條文規(guī)定，只是在第44 條第一項(xiàng)將糧食收購(gòu)者未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為作為違法行為，并設(shè)定了給予警告，可以處20 萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的并暫停或者取消糧食收購(gòu)資格的行政處罰。但對(duì)于什么是未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，《條例》沒(méi)有作出具體規(guī)定，最有可能視為相應(yīng)的解釋或者答復(fù)的規(guī)范性文件是2004 年國(guó)家發(fā)展改革委等七部門制定的《糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施辦法(試行)》以及2001 年國(guó)家計(jì)委等三部門制定的《關(guān)于執(zhí)行糧油質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》?！都Z食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施辦法(試行)》第22 條通過(guò)列舉方式對(duì)糧食收購(gòu)者未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為作出了六項(xiàng)具體規(guī)定，通過(guò)引用《糧食流通監(jiān)督檢查暫行辦法》第二十二條對(duì)這種違法行為明確了應(yīng)給予的處罰種類和幅度。第22條第三項(xiàng)所列行為中，包括將霉變及病蟲害超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的糧食與正常糧食混存的情形。據(jù)此，可以認(rèn)為強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)將霉變小麥和正常小麥同倉(cāng)混存，違反了《糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施辦法(試行)》、《陜西省糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施細(xì)則(試行)》有關(guān)糧食質(zhì)量管理的規(guī)定，亦推定為屬于《條例》第44 條第一項(xiàng)糧食收購(gòu)者未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的的情形。雖然《行政處罰決定書》在文字表述上存在瑕疵，但該項(xiàng)認(rèn)定總體證據(jù)確鑿，違法事實(shí)比較清楚。

3. 在執(zhí)法部門對(duì)霉變小麥進(jìn)行登記保存后違反規(guī)定擅自轉(zhuǎn)移物證并非法銷售。這種對(duì)先行登記保存的霉變小麥轉(zhuǎn)移和銷售的行為，屬于違反《條例》規(guī)定的違法行為，還是違反行政處罰法、治安管理處罰法、標(biāo)準(zhǔn)化法及其實(shí)施條例等有關(guān)法律法規(guī)的違法行為。《條例》第18 條、19 條、47 條分別規(guī)定，銷售糧食應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家有關(guān)糧食質(zhì)量、衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，凡已陳化變質(zhì)、不符合食用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的糧食嚴(yán)禁流入口糧市場(chǎng)，被污染的糧食不得非法銷售、加工。本案中，強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)將先行登記保存、不符合糧食衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的小麥擅自銷售給個(gè)體收購(gòu)者的行為，屬于違反《條例》規(guī)定的違法行為，但這種違法行為不屬于糧食收購(gòu)者未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的違法行為。此外，標(biāo)準(zhǔn)化法及其實(shí)施條例規(guī)定，食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)屬于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，禁止銷售。行政處罰法第37 條規(guī)定，在先行登記保存期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。治安管理處罰法第60 條規(guī)定，隱匿、毀滅證據(jù)，影響行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法辦案的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款?？梢?jiàn)，強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)擅自轉(zhuǎn)移并銷售先行登記保存霉變小麥的行為，同時(shí)違反了標(biāo)準(zhǔn)化法及其實(shí)施條例、行政處罰法、治安管理處罰法的相關(guān)規(guī)定。該項(xiàng)認(rèn)定證據(jù)確鑿，事實(shí)清楚。

(二)違法行為責(zé)任追究法律適用分析

1. 本案中，強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)實(shí)際上先后實(shí)施了未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、毀滅證據(jù)、非法銷售不符合國(guó)家糧食衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)小麥3 項(xiàng)違法行為，但就縣糧食局有權(quán)處罰來(lái)說(shuō)，只能對(duì)未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作出行政處罰決定?？h糧食局作出的給予罰款1萬(wàn)元、暫扣《糧食收購(gòu)許可證》共計(jì)2 項(xiàng)的行政處罰決定，處罰依據(jù)為《條例》第44 條第一項(xiàng)和《陜西省糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施細(xì)則(試行)》第24 條第三項(xiàng)。但是，《陜西省糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施細(xì)則(試行)》存在擅自改變行政處罰種類、幅度的情形?！稐l例》第44 條設(shè)定了3 種處罰。情節(jié)不嚴(yán)重的，予以警告，可以處20 萬(wàn)元以下的罰款。這里，警告處罰是必須的，但罰款是可自由裁量選擇的。情節(jié)嚴(yán)重的，暫停糧食收購(gòu)資格或者取消糧食收購(gòu)資格。《陜西省糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施細(xì)則(試行)》第24 條對(duì)罰款處罰作了自由裁量細(xì)化規(guī)定，警告后仍不改正, 并造成農(nóng)民或其他糧食生產(chǎn)者的利益受到損害的, 可以處10 萬(wàn)元以下的罰款; 違規(guī)數(shù)量較大的, 可以處10萬(wàn)元以上20 萬(wàn)元以下罰款。但對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的，只規(guī)定為取消糧食收購(gòu)資格，并無(wú)暫停糧食收購(gòu)資格的規(guī)定，縮減了處罰的幅度范圍。

2. 行政處罰法第4 條規(guī)定，實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。本案中，強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)收購(gòu)小麥未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，主要是將約3300公斤霉變小麥和正常小麥同倉(cāng)混存。后強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)為避免損失，在先行登記保存期間對(duì)不符合糧食衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的小麥進(jìn)行了轉(zhuǎn)移、銷售。經(jīng)查，這批小麥最終未能流入口糧市場(chǎng)，未造成農(nóng)民或其他糧食生產(chǎn)者的利益損害，也未對(duì)社會(huì)公眾的身體健康和生命造成危害。因此，對(duì)這一違法行為只需給予警告的行政處罰即可。事實(shí)上，縣糧食局一開(kāi)始也是擬給予警告處罰的。但此后由于強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)非但沒(méi)有聽(tīng)取預(yù)先警告，反而將先行登記保存的霉變小麥擅自轉(zhuǎn)移和銷售，且在執(zhí)法人員調(diào)查這批霉變小麥流向的初期不予配合、態(tài)度惡劣、阻撓執(zhí)法，使得縣糧食局將此作為違法行為情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)，最終作出罰款1 萬(wàn)元、暫扣《糧食收購(gòu)許可證》的處罰決定。就罰款1 萬(wàn)元數(shù)額來(lái)說(shuō)，雖與《陜西省糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施細(xì)則(試行)》第24 條自由裁量規(guī)定不一致，但仍在《條例》第44 條所規(guī)定的20 萬(wàn)元以下的罰款幅度范圍內(nèi)，屬于合法決定。就暫扣《糧食收購(gòu)許可證》來(lái)說(shuō)，相關(guān)法律法規(guī)均無(wú)此項(xiàng)處罰規(guī)定，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)屬于縣糧食局創(chuàng)設(shè)的行政處罰種類。如若處罰決定表述為暫停糧食收購(gòu)資格，則屬于合法決定。

3. 之所以強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)在縣糧食局送達(dá)《行政處罰事先告知書》后，要轉(zhuǎn)移、銷售先行登記保存的霉變小麥，一個(gè)重要的原因在于《行政處罰事先告知書》中作出的擬對(duì)霉變小麥3300 公斤沒(méi)收并集中銷毀的決定。若沒(méi)有沒(méi)收并集中銷毀的決定，強(qiáng)泰糧食收購(gòu)點(diǎn)也不一定會(huì)轉(zhuǎn)移、銷售先行登記保存的霉變小麥。

三、到底什么是未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為

探究《條例》第44 條第一項(xiàng)所說(shuō)的糧食收購(gòu)者未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，筆者以為要根據(jù)《條例》第11 條、第12 條的立法意圖，并結(jié)合《糧食質(zhì)量監(jiān)管實(shí)施辦法(試行)》、《關(guān)于執(zhí)行糧油質(zhì)量國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》等規(guī)范性文件，以及2014 年以來(lái)國(guó)家發(fā)展改革委等五部門在東北地區(qū)部署的國(guó)家臨時(shí)存儲(chǔ)玉米收購(gòu)中生霉粒超標(biāo)玉米收購(gòu)政策的規(guī)定來(lái)理解。

(一)糧食收購(gòu)者未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，應(yīng)當(dāng)主要是看在糧食收購(gòu)過(guò)程中，糧食收購(gòu)者是否執(zhí)行按質(zhì)論價(jià)原則，是否存在損害農(nóng)民和其他糧食生產(chǎn)者利益的情形。按質(zhì)論價(jià)，應(yīng)當(dāng)主要是指按等級(jí)定價(jià)，等級(jí)高的價(jià)格高，等級(jí)低的價(jià)格低;同一等級(jí)情況下，水分、雜質(zhì)、不完善粒等指標(biāo)實(shí)行增扣量、增減價(jià)制度。這也就是指糧食收購(gòu)者是否執(zhí)行了《關(guān)于執(zhí)行糧油質(zhì)量國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》。但文件在適用范圍上，明確規(guī)定只適用于政策性糧油的收購(gòu)、儲(chǔ)存、銷售、調(diào)運(yùn)，其他貿(mào)易糧油可參照?qǐng)?zhí)行。因此，對(duì)于政策性糧油的收購(gòu)，糧食收購(gòu)者未執(zhí)行國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的行為，應(yīng)當(dāng)主要看是否執(zhí)行了《關(guān)于執(zhí)行糧油質(zhì)量國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》以及相關(guān)的政策性文件的規(guī)定，如《關(guān)于2014 年?yáng)|北地區(qū)國(guó)家臨時(shí)存儲(chǔ)玉米收購(gòu)有關(guān)問(wèn)題的通知》和《關(guān)于做好2014 年?yáng)|北3 省及生霉粒超標(biāo)玉米收購(gòu)工作等問(wèn)題的補(bǔ)充通知》等;而對(duì)商品糧收購(gòu)者來(lái)說(shuō)，則是不違反所收購(gòu)的品種相應(yīng)的國(guó)家糧食質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的定等收購(gòu)、儀器定等、按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)的規(guī)定以及售糧者對(duì)糧油檢驗(yàn)驗(yàn)質(zhì)結(jié)果有異議時(shí)，糧油收購(gòu)者必須使用符合規(guī)定的檢驗(yàn)儀器進(jìn)行復(fù)驗(yàn)，不符合食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的糧油，不得作為食用糧油及飼料用糧油收購(gòu)，玉米生霉粒含量超過(guò)5.0% 的，不得收購(gòu)等規(guī)定。

篇2

關(guān)鍵詞： 農(nóng)電工作 法律法規(guī) 基本概念

一、農(nóng)電工作中常用法律法規(guī)的基本概念

農(nóng)電工作中常用的法律法規(guī)是調(diào)整人們?cè)谵r(nóng)田類電力建設(shè)、生產(chǎn)、供應(yīng)使用及電力管理過(guò)程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括農(nóng)田電力類的電力法律、法規(guī)、規(guī)章等一切規(guī)范性文件。截至目前，農(nóng)電工作中常用的法律法規(guī)有《電力供應(yīng)與使用條例》、《電力設(shè)施保護(hù)條例》、《用電檢查管理辦法》、《電力設(shè)施保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》等。

二、違背農(nóng)電工作中常用法律法規(guī)要承擔(dān)的責(zé)任

1.民事責(zé)任

這一部分主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，相應(yīng)人員承擔(dān)責(zé)任的主要方式是賠償損失，具體分類包括：第一是違反合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任；第二是違反供用電合同的責(zé)任；第三是電力運(yùn)行事故損害賠償責(zé)任。構(gòu)成民事責(zé)任的主要條件有：第一，發(fā)生損害事實(shí)，即侵害他人合法權(quán)益造成的后果，包括人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損失；第二，相關(guān)責(zé)任人存在民事違法行為；第三，責(zé)任人的損害事實(shí)與違法行為之間存在因果關(guān)系。

2.行政責(zé)任

行政責(zé)任是由于行為人違反行政法律義務(wù)而要負(fù)責(zé)的任務(wù)，是由國(guó)家行政機(jī)關(guān)給予的一種行政制裁。具體分類措施包括兩種：第一種是行政處分；第二種是行政處罰。

3.刑事責(zé)任

構(gòu)成農(nóng)田工作犯罪的電力違法行為包括：第一是竊電構(gòu)成犯罪；第二是破壞電力設(shè)施構(gòu)成犯罪；第三是造成重大責(zé)任事故；第四是、、構(gòu)成犯罪；第五是妨害公務(wù)構(gòu)成犯罪。

三、農(nóng)電工作中常用的法律法規(guī)

1.電力設(shè)施的保護(hù)法律法規(guī)

電力設(shè)施的保護(hù)法律法規(guī)主要有《電力設(shè)施保護(hù)條例》、《電力設(shè)施保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》。其中，電力設(shè)施的保護(hù)范圍包括：第一是發(fā)電設(shè)施、變電設(shè)施；第二是電力線路設(shè)施；第三是有關(guān)的輔助設(shè)施。電力設(shè)施盜竊與破壞行為的表現(xiàn)包括：第一是危害發(fā)電、變電設(shè)施的行為；第二是危害電力線路設(shè)施的行為；第三是在架空電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi)從事法律禁止的行為；第四是違法作業(yè)或其他危害電力設(shè)施安全的行為。

除此之外，保護(hù)電力設(shè)施的法律法規(guī)在運(yùn)行過(guò)程中，還要注意以下幾點(diǎn)：第一，管理工作應(yīng)到位；第二，做好電力設(shè)施保護(hù)的宣傳教育工作；第三，發(fā)現(xiàn)有違規(guī)、違法的行為，必須及時(shí)制止；第四，出具整改通知，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；第五，在處理疑難問(wèn)題時(shí)，應(yīng)注重與政府部門的溝通：（當(dāng)電力法規(guī)與其他法規(guī)有沖突時(shí)；保護(hù)區(qū)與產(chǎn)權(quán)問(wèn)題有沖突時(shí)；遇到比較難纏的居民時(shí)。）

2.違章用電與竊電行為的法律法規(guī)

違章用電的違約行為主要指違反供用電合同，竊電性質(zhì)的竊電行為包括輕微竊電，屬于違約行為，是民事侵權(quán)的范疇，相應(yīng)的供電企業(yè)可以直接依據(jù)《供電營(yíng)業(yè)規(guī)則》和《用電檢查管理辦法》追究竊電者的民事賠償責(zé)任。另一種是一般竊電，除了具有民事侵權(quán)的特征外，主要屬于行政違法，是行政處罰的范疇，兼有民事侵權(quán)和行政處罰的雙重屬性，竊電者既要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，又應(yīng)承擔(dān)行政違法責(zé)任。供電企業(yè)應(yīng)依據(jù)《供電營(yíng)業(yè)規(guī)則》和《用電檢查管理辦法》追究竊電者的民事賠償責(zé)任。與此同時(shí)，供電企業(yè)還應(yīng)申請(qǐng)公安機(jī)關(guān)、電力行政主管機(jī)關(guān)，依據(jù)《行政處罰法》和《治安管理處罰條例》進(jìn)行行政處罰；第三類是嚴(yán)重竊電，除了具有民事侵權(quán)、行政違法的雙重特征外，主要屬于刑事犯罪，是刑法制裁的范疇，兼有民事侵權(quán)、行政違法和刑事犯罪的三重屬性。竊電者既要承擔(dān)民事責(zé)任，又應(yīng)承擔(dān)行政違法責(zé)任，更重要的是應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在竊電證據(jù)提取、竊電金額確定及法律適用方面遇到的困難較多，影響供電企業(yè)的積極性。

3.觸電事故的法律法規(guī)

具體的相關(guān)法律法規(guī)包括《高院關(guān)于觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的司法解釋》、《電力法》、《電力設(shè)施保護(hù)條例》、《電力設(shè)施保護(hù)細(xì)則》、《供電營(yíng)業(yè)規(guī)則》、《用電檢查管理辦法》、《農(nóng)電事故調(diào)查統(tǒng)計(jì)規(guī)程》等。具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)遇到不可抗力；受害人以觸電方式自殺、自傷；受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施，或者因其他犯罪行為引起觸電事故；受害人在電力設(shè)施保護(hù)區(qū)從事法律、行政法規(guī)禁止的行為等行為后，相應(yīng)的供電企業(yè)可以免于負(fù)責(zé)。還要進(jìn)行產(chǎn)權(quán)劃定，便于產(chǎn)權(quán)界定后，作為劃分責(zé)任的依據(jù)。

四、結(jié)語(yǔ)

依法工作是農(nóng)電工作運(yùn)行的基本準(zhǔn)則之一，本文總結(jié)了農(nóng)電工作的幾種基本法律法規(guī)，并對(duì)這些法律法規(guī)做出了較為詳細(xì)的介紹，以期能夠促進(jìn)農(nóng)電工作依法運(yùn)行。但由于筆者的知識(shí)水平有限，因此，本文如有不到之處，還望各位不吝指正。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)型警察權(quán)威弱化重塑

1、警察權(quán)威的含義及作用

權(quán)威就是憑借社會(huì)公認(rèn)的權(quán)勢(shì)和威望而形成的對(duì)社會(huì)的支配力量。警察權(quán)威，又稱警察執(zhí)法權(quán)威，則是指作為國(guó)家法律的執(zhí)行和維護(hù)者的警察機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在執(zhí)行國(guó)家法律、依法進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)時(shí)所應(yīng)體現(xiàn)出的權(quán)力以及由此而形成的威望，是警察機(jī)關(guān)及其警務(wù)人員在執(zhí)法過(guò)程中所產(chǎn)生效力的綜合反映。

警察權(quán)威對(duì)社會(huì)的作用體現(xiàn)在對(duì)社會(huì)的控制上，這種控制表現(xiàn)為一種駕馭。首先，為了保證社會(huì)在預(yù)設(shè)的行為框架下活動(dòng),社會(huì)權(quán)威需要建立起強(qiáng)大的控制和管制機(jī)構(gòu)，通過(guò)制定規(guī)則來(lái)保證國(guó)家對(duì)社會(huì)的統(tǒng)攝力。其次，警察憑借威望對(duì)社會(huì)中的沖突和矛盾進(jìn)行調(diào)節(jié)。再次，社會(huì)必須建立一種機(jī)制對(duì)社會(huì)成員之間的爭(zhēng)議進(jìn)行裁決，國(guó)家并不允許個(gè)人自行正義，而是需要通過(guò)法律來(lái)對(duì)行為做出衡量。[1]最后，因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)范只有在對(duì)懲罰的擔(dān)心超過(guò)對(duì)獲取不當(dāng)利益的渴求的情況下才能得到遵守，沒(méi)有制裁社會(huì)規(guī)范便不能得到社會(huì)成員的遵守,因此要通過(guò)這種威懾力來(lái)制裁違規(guī)的現(xiàn)象。

2、社會(huì)轉(zhuǎn)型期警察權(quán)威弱化的原因

社會(huì)轉(zhuǎn)型期警察地位弱化的原因具體分析主要有以下幾個(gè)原因：

（一）制度性的缺陷。1、警察的地位低。我國(guó)對(duì)警察教育的投入所占比例較低，而韓國(guó)等一些國(guó)家積極展開(kāi)精英教育來(lái)培養(yǎng)警察的后備力量，高度重視警察教育。另外，媒體對(duì)警察的負(fù)面信息炒作，部分網(wǎng)民對(duì)警察情緒化否定，警察在影響力甚巨的網(wǎng)絡(luò)媒體中失語(yǔ)或應(yīng)對(duì)不力，給警察權(quán)威帶來(lái)無(wú)形損傷。2、警察與法學(xué)地位的不對(duì)稱。一些法律條文在制定時(shí)并沒(méi)有考慮到實(shí)踐中的情況，比如收容遣送制度的廢除，雖然一定程度上保護(hù)了城市流浪乞討人員，可是一旦人員拒絕到收容所，那么警察便無(wú)法對(duì)流浪人員進(jìn)行管理，社會(huì)的秩序相當(dāng)于還是沒(méi)有控制。3、條塊管理的必然缺陷造成的權(quán)限不清、警務(wù)職責(zé)不明確。在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部，相關(guān)職責(zé)內(nèi)容重復(fù)，或者單個(gè)職責(zé)的缺失都是源于不合理的管理體制。[2]

（二）法律規(guī)范不健全。1、公檢法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一。在我國(guó)法律中，缺少對(duì)于警察權(quán)利保護(hù)的相關(guān)法律條文規(guī)定?？v觀我國(guó)現(xiàn)有法律，專門用于維護(hù)民警執(zhí)法權(quán)益的單獨(dú)法律尚未形成，相關(guān)條款散見(jiàn)于《人民警察法》、《刑法》、《治安管理處罰法》、《人民警察使用警械和武器條例》等法律條文中。2、警械使用缺乏明確的，有操作性的規(guī)定。為降低違紀(jì)風(fēng)險(xiǎn)，警察執(zhí)法遇不法侵害時(shí)常常不敢使用警械，警察權(quán)威受到非理性壓制。3、在依法保障和維護(hù)民警正當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為上缺少操作性的依據(jù)和工作力度。法律規(guī)定都比較籠統(tǒng)，沒(méi)有具體的實(shí)施細(xì)則和明確的司法解釋，給打擊和處理此類案件造成困難。由于在司法實(shí)踐中難以掌握好法律尺度，目前一般將暴力襲警案件當(dāng)作一般治安案件處理，影響了執(zhí)法的權(quán)威性，從而難以有效的依法保障人民警察履行職責(zé)。

（三）各種思潮的影響。受西方思想意識(shí)的影響，并伴隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷成長(zhǎng)與法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，公民權(quán)利與自由不斷地被強(qiáng)化與彰顯，警察權(quán)力在法律上越來(lái)越受到限制。

（四）歷史性。1、缺少法制傳統(tǒng)。公眾法律意識(shí)的覺(jué)醒本是有利于我國(guó)社會(huì)民主法治的進(jìn)程，但覺(jué)醒不是盲目理性和對(duì)法律采取實(shí)用主義，只講權(quán)利、不講義務(wù)。當(dāng)不法分子高呼“警察有什么了不起，打的就是警察”時(shí)，正是不完善法治環(huán)境和扭曲的法治心態(tài)的反映。2、制度滯后。警察位于司法生物鏈中的最低端。3、缺少宗教傳統(tǒng)，人民缺少一種敬畏感。4、國(guó)民素質(zhì)缺少中立性。人們?nèi)菀资艿缴鐣?huì)輿論大方向的引導(dǎo)，無(wú)法從中立的角度來(lái)思考問(wèn)題。[3]

（五）自身原因。1、自身素質(zhì)差。警察隊(duì)伍龐大，然而警察的整體素質(zhì)卻普遍偏低。大多數(shù)人在思想上麻痹大意，因?yàn)槿鄙賹?duì)法律知識(shí)的了解，在執(zhí)法過(guò)程中不依照規(guī)范執(zhí)行任務(wù)。2、內(nèi)部管理理念不正確，缺少專門的應(yīng)訴機(jī)構(gòu)。我國(guó)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對(duì)出現(xiàn)的投訴的問(wèn)題，以正面的形象展現(xiàn)在社會(huì)公正面前，才能從新樹(shù)立起警察的權(quán)威。3、裝備差，缺少專用的警用武器。我國(guó)在警察配備的投入遠(yuǎn)不能超過(guò)發(fā)達(dá)國(guó)家，影響了警察的工作效率。

3、警察權(quán)威重塑的途徑

對(duì)于警察權(quán)威的重塑途徑的構(gòu)想，必須考慮到當(dāng)下警察權(quán)威之所以弱化的原因，究其本源，治其根本。在考慮這幾個(gè)根本性原因的基礎(chǔ)上，應(yīng)該考慮從以下幾個(gè)方面來(lái)恢復(fù)和加強(qiáng)警察的權(quán)威：1、加強(qiáng)制度保障2、完善法制建設(shè)3、增強(qiáng)國(guó)民素質(zhì)4、警察的自身建設(shè)5、輿論支持。

首先，在制度方面，通過(guò)完善國(guó)家的法律來(lái)明確警察的權(quán)利，保護(hù)警察的權(quán)益，以此來(lái)樹(shù)立警察的威信。我國(guó)現(xiàn)在對(duì)于“警察”的稱謂過(guò)于籠統(tǒng)，這不僅是一種身份上的混淆同時(shí)也是一種職責(zé)和權(quán)限上的不清楚，這就使得對(duì)于警察的管理和分工混亂，給人們形成一種警察胡作非為的印象。[4]對(duì)于這種現(xiàn)象的杜絕，首先，應(yīng)該在警察系統(tǒng)內(nèi)部制定合理的權(quán)限分工制度，必要時(shí)還可以根據(jù)部隊(duì)的建設(shè)模式，思考警察的種類。將其身份和責(zé)任均明確，具體化。這樣就能給人們一種明確和規(guī)范的印象，從而消除權(quán)限不清、警務(wù)職責(zé)不清的現(xiàn)象。

在法制建設(shè)方面，因?yàn)榭紤]到警察所處的社會(huì)特殊角色和特殊的職責(zé)，對(duì)于其工作任務(wù)危險(xiǎn)性的考慮應(yīng)對(duì)其制定不同于普通人的人身安全的防御，保護(hù)以及救濟(jì)的法律條款。而我國(guó)現(xiàn)行的法律制度規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)化和表面化完全無(wú)法達(dá)到警察職務(wù)所要求的程度。刑法上的入罪，表面上對(duì)破壞警察權(quán)威的行為規(guī)定為犯罪，但在語(yǔ)言上的不明確性和不易操作性使得對(duì)警察人身和權(quán)威的保護(hù)如同虛設(shè)。[5]為了這種權(quán)威的樹(shù)立，就必須在現(xiàn)實(shí)生活中讓人們真切的感受到警察職務(wù)的嚴(yán)肅性。

當(dāng)然，人們的重視和尊重是建立在警察自身合法和嚴(yán)肅的基礎(chǔ)上的，所以對(duì)于警察權(quán)威重塑的一條重要和必經(jīng)之路便是警察的自身建設(shè)。警察必須把自己的警務(wù)行為與國(guó)家的職責(zé)和要求聯(lián)系起來(lái)，只有代表國(guó)家行事，才會(huì)使自身的行為具有權(quán)威性和嚴(yán)肅性，才會(huì)樹(shù)立起警察權(quán)威；只有嚴(yán)格規(guī)范自身的行為才能樹(shù)立人們的尊重、敬重和信任之情。只有信任才會(huì)配合，而只有自愿配合也才能體現(xiàn)出警察的權(quán)威。

另外，要善于利用創(chuàng)新公安宣傳方式方法，深入挖掘警察先進(jìn)典型，樹(shù)立可親、可敬、可信、可學(xué)的新時(shí)期人民警察光輝形象。要加強(qiáng)警民日常信息溝通，強(qiáng)化突發(fā)事件處置中的媒體應(yīng)對(duì)能力，明確回應(yīng)涉警疑問(wèn)，堅(jiān)決駁斥對(duì)警察的不實(shí)輿論攻擊。要從行政、法律上規(guī)范網(wǎng)絡(luò)媒體的行為，堅(jiān)決防止少數(shù)網(wǎng)絡(luò)媒體為增加點(diǎn)擊率而設(shè)置誣蔑性議題，挑撥、操縱、放縱過(guò)激言論妖魔化警察，維護(hù)警民互信與良性互動(dòng)，從而強(qiáng)化警察權(quán)威。[6]

“君者，治之本也”，若要保障自己的權(quán)威，則必須獲得國(guó)家賦予的權(quán)力以及社會(huì)的認(rèn)可，“警以威立”是治安哲學(xué)內(nèi)容的一個(gè)基本思想，警察權(quán)威的塑造的重要性不僅體現(xiàn)在作為警察的自身的需要，而更加重要的是國(guó)家運(yùn)行和建設(shè)的需要，因此，必須從理論和實(shí)踐中均重視起警察權(quán)威的塑造。

參考文獻(xiàn):

[1]李強(qiáng). 轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)分層結(jié)構(gòu)[M]. 哈爾濱:黑龍江人民出版社, 2002.

[2]陳伯君. 轉(zhuǎn)型期中國(guó)改革與社會(huì)公正[M]. 北京:中央編譯出版社, 2005.

[3]蘭久富. 社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的價(jià)值觀念[M]. 北京:北京師范大學(xué)出版社, 1999.

篇4

關(guān)鍵詞： 確認(rèn)無(wú)效訴訟；確認(rèn)無(wú)效判決；無(wú)效行政行為；撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》”）第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。”那么，《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》在原有的撤銷判決之外增設(shè)確認(rèn)無(wú)效這一判決形式，是否意味著在我國(guó)的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認(rèn)無(wú)效訴訟制度？本文試圖通過(guò)對(duì)我國(guó)確認(rèn)行政行為無(wú)效的司法實(shí)踐的考察、對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決的適用和確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟之間關(guān)系等問(wèn)題的分析，就建立我國(guó)行政訴訟中的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度進(jìn)行探討。

一、我國(guó)確認(rèn)行政行為無(wú)效的司法實(shí)踐

在我國(guó)，確認(rèn)行政行為無(wú)效的司法實(shí)踐最早始于普通訴訟中。一個(gè)典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關(guān)于企業(yè)開(kāi)辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)[1994]4號(hào)）。該批復(fù)認(rèn)為：“企業(yè)開(kāi)辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上沒(méi)有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十五條第（七）項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，以及不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開(kāi)辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)?！薄叭嗣穹ㄔ涸趯徖戆讣?，對(duì)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實(shí)，提請(qǐng)核準(zhǔn)登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對(duì)該企業(yè)的法人資格可不予認(rèn)定?！备鶕?jù)這一批復(fù)，人民法院在民事訴訟中，可以直接認(rèn)定已領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》但實(shí)際上不具備企業(yè)法人法定條件的企業(yè)不具備法人資格，從而間接確認(rèn)其由工商部門核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照無(wú)效。

就具體的司法實(shí)踐而言，法院經(jīng)常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結(jié)婚登記。羅利用其擔(dān)任鄉(xiāng)人民政府民政助理員職務(wù)之便，開(kāi)具了結(jié)婚證。后來(lái)羅某某對(duì)張某發(fā)生好感，在未經(jīng)張同意的情況下，自行開(kāi)具與張的結(jié)婚證并藏匿于辦公室抽屜內(nèi)。案發(fā)后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提起訴訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責(zé)任。最終，法院認(rèn)定羅某某與張某的結(jié)婚登記無(wú)效，于是宣告兩被告人不構(gòu)成重婚罪。[1]

在涉嫌妨礙公務(wù)罪的刑事案件中，司法機(jī)關(guān)有時(shí)通過(guò)宣告不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪從而間接認(rèn)定公務(wù)行為不成立或無(wú)效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認(rèn)定“妨礙公務(wù)”的證據(jù)不足，決定不批準(zhǔn)逮捕張某而告終。

在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規(guī)定確認(rèn)無(wú)效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無(wú)效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對(duì)某些行政行為適用確認(rèn)無(wú)效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)了確認(rèn)依法“不能成立”和相對(duì)人“有權(quán)拒絕”的行政處罰無(wú)效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)案中，慈某在未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，利用其租住的民房開(kāi)辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯(lián)合執(zhí)法隊(duì)進(jìn)行執(zhí)法檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)慈某無(wú)證經(jīng)營(yíng)。市容所執(zhí)法人員甄某、邵某和工商所執(zhí)法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當(dāng)即宣布對(duì)慈某無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為予以取締，并在未與慈某一起當(dāng)場(chǎng)清點(diǎn)、制作清單的情況下，強(qiáng)行搬走其經(jīng)營(yíng)工具。慈某向某區(qū)法院起訴，要求法院確認(rèn)某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊(duì)的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損失費(fèi)等4800元。法院經(jīng)審理后判決：1.確認(rèn)某市容所口頭罰款50元、取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰行為無(wú)效；2.確認(rèn)某區(qū)巡警支隊(duì)行為合法；3.責(zé)令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認(rèn)被訴具體行政行為無(wú)效的依據(jù)是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關(guān)于“無(wú)效”、“不能成立”、“當(dāng)事人有權(quán)拒絕”的規(guī)定。

在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》中首次確立了確認(rèn)無(wú)效的行政判決形式，從而為確認(rèn)行政行為無(wú)效的司法實(shí)踐提供了依據(jù)。

二、確認(rèn)無(wú)效判決的適用及其存在問(wèn)題

《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第57條第2款明確規(guī)定了確認(rèn)無(wú)效判決，但是行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決的適用爭(zhēng)議頗大。首先，確認(rèn)無(wú)效與確認(rèn)違法之間如何界分？即何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效判決？何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決？其次，如果確認(rèn)無(wú)效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效”，[③]那么“依法不成立”與“無(wú)效”之間又如何界分？

關(guān)于“行政行為依法不成立”的含義，學(xué)者們爭(zhēng)議頗多，比較典型的觀點(diǎn)有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無(wú)效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對(duì)外發(fā)生法律效力的行為。而無(wú)效的行為，指的是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出，但不具有法律約束力的行為?！盵3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運(yùn)作過(guò)程中，沒(méi)有發(fā)生效力，也就是說(shuō)，還不成其為行政行為?！盵4]（p.177）（3）“判斷一個(gè)具體行政行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)最主要的是看其是否經(jīng)過(guò)了法定的程序，這些程序包括步驟、時(shí)限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’。”[5]（p.249）這三種觀點(diǎn)都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無(wú)效是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實(shí)上并未作出或形成，而無(wú)效行政行為則指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力。“法律行為的成立與否是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價(jià)值判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)許的效力?！盵6]（p.183-184）

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對(duì)象。為避免法院過(guò)早卷入行政決定的程序，許多國(guó)家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已達(dá)到成熟的程度，才能允許進(jìn)行司法審查。在美國(guó)，衡量行政行為是否成熟的標(biāo)準(zhǔn)，除是否存在法律問(wèn)題之外，主要看最后的行政決定是否已經(jīng)產(chǎn)生，即通常情況下，只有當(dāng)行政決定具有最后性時(shí)，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴(yán)格要求紛爭(zhēng)的成熟性。即關(guān)于形成有關(guān)行政過(guò)程的行政廳的行為，只要沒(méi)有到達(dá)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出最終決定的所謂終局階段，便不承認(rèn)其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來(lái)，各國(guó)判例發(fā)展的趨勢(shì)是放寬成熟原則的解釋，以方便當(dāng)事人起訴。“最近的一個(gè)判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標(biāo)準(zhǔn)，法院則愿意復(fù)審這種行政行為?！盵9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當(dāng)事人受到行政行為的實(shí)際的不利影響才進(jìn)行司法審查，而當(dāng)事人受到行政行為的實(shí)際的不利影響實(shí)際上意味著行政行為客觀上已經(jīng)存在。在我國(guó)，行政訴訟也同樣只能針對(duì)已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時(shí)，沒(méi)有制作或者沒(méi)有送達(dá)法律文書，相對(duì)人不服向人民法院起訴時(shí)，也必須證明行政行為存在。[④]據(jù)此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無(wú)效判決，因?yàn)槿绻粋€(gè)正在運(yùn)作、尚未正式對(duì)外作出的行政行為被提起訴訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無(wú)效?！盵10]

第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒(méi)有成立，也不表示其一律無(wú)效。首先，行政行為違反法定程序在性質(zhì)上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個(gè)不同的問(wèn)題。行政行為只有在成立后才發(fā)生合法與違法的問(wèn)題。其次，行政行為違反法定程序會(huì)產(chǎn)生多種法律后果。對(duì)違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復(fù)雜的理論與實(shí)際問(wèn)題。誠(chéng)如大多數(shù)國(guó)家所規(guī)定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對(duì)人損害的行政行為應(yīng)屬無(wú)效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過(guò)在法定期限內(nèi)加以補(bǔ)正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會(huì)遇到各種復(fù)雜情況。因此，對(duì)這一問(wèn)題不宜片面化、簡(jiǎn)單化。[11]

基于以上分析，筆者認(rèn)為，《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無(wú)效”，并不分別對(duì)應(yīng)于學(xué)理上的行政行為不成立和無(wú)效，而是指現(xiàn)行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規(guī)定的行政行為不成立和無(wú)效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。”第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！蓖ㄟ^(guò)比較和分析不難發(fā)現(xiàn)，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無(wú)效”實(shí)為廣義的無(wú)效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實(shí)上沒(méi)有成立，而是指行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立，其實(shí)質(zhì)是自始無(wú)效。[⑥]顯然，無(wú)論是《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規(guī)，其相關(guān)規(guī)定的科學(xué)性和技術(shù)性都不無(wú)問(wèn)題。

總之，《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第57條第2款的規(guī)定并未確立無(wú)效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而無(wú)效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊勢(shì)必會(huì)使法院適用確認(rèn)無(wú)效判決的司法實(shí)踐出現(xiàn)兩種傾向：一是法官因?yàn)闊o(wú)所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用確認(rèn)無(wú)效判決，即使有心適用，也可能會(huì)更多地請(qǐng)求最高法院作出答復(fù)；二是法官憑借自己對(duì)無(wú)效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無(wú)效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]

司法實(shí)踐也確實(shí)如此，自2000年《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》公布以后，法院適用確認(rèn)無(wú)效判決的案件極其有限。即使是對(duì)于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認(rèn)無(wú)效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽(yáng)區(qū)公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)行政處罰法第31條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。本案被上訴人對(duì)上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務(wù)，但從內(nèi)容上看，并未告知上訴人準(zhǔn)備給其何種處罰的具體內(nèi)容。該告知程序的證據(jù)，不能證明告知程序合法。根據(jù)行政處罰法第41條規(guī)定，不依照該法第31條規(guī)定履行告知義務(wù)的，行政處罰無(wú)效。被上訴人對(duì)上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應(yīng)歸于無(wú)效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第57條第2款第3項(xiàng)作出確認(rèn)無(wú)效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項(xiàng)第1、2、3目，以主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤和違反法定程序?yàn)橛?，撤銷被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）

另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》在原有的撤銷判決之外增設(shè)確認(rèn)無(wú)效判決的意圖，隨意適用確認(rèn)無(wú)效判決。這種濫用確認(rèn)無(wú)效判決的情形在本來(lái)為數(shù)不多的確認(rèn)無(wú)效判決中卻占有相當(dāng)?shù)谋壤械姆ㄔ荷踔翆⒋_認(rèn)無(wú)效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達(dá)貿(mào)易有限公司不服福州市工商局強(qiáng)制變更經(jīng)營(yíng)范圍案中，法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定：企業(yè)法人改變名稱、住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人、經(jīng)營(yíng)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式、注冊(cè)資金、經(jīng)營(yíng)期限、以及增設(shè)或者撤銷分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理變更登記。在我國(guó)，企業(yè)法人需要變更經(jīng)營(yíng)范圍，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法人提出變更登記申請(qǐng)。而原告福州海利達(dá)貿(mào)易有限公司依法取得的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》中經(jīng)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍為“五金、交電、辦公設(shè)備、文教用品等的批發(fā)、零售等”，不存在需要變更經(jīng)營(yíng)范圍或者經(jīng)營(yíng)范圍不明的問(wèn)題。因此，被告的執(zhí)法人員在原告的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動(dòng)自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據(jù)，客觀上也沒(méi)有必要，該行為應(yīng)視為在原告合法的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上任意涂改的無(wú)效具體行政行為。故判決確認(rèn)被告福州市工商局在原告《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上加蓋“一個(gè)月內(nèi)辦理變更手續(xù)”印章和簽注“禁售電動(dòng)自行車”的字樣的具體行政行為無(wú)效。[⑦]筆者認(rèn)為，確認(rèn)無(wú)效判決應(yīng)當(dāng)適用于具有嚴(yán)重而且明顯違法情形而自始無(wú)效的行政行為，如果被告在原告《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動(dòng)自行車”只是客觀上沒(méi)有必要（法院認(rèn)為原告《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上的經(jīng)營(yíng)范圍已經(jīng)明確），法院就沒(méi)有任何理由作出確認(rèn)無(wú)效判決，而應(yīng)當(dāng)依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)上，被告變更原告經(jīng)營(yíng)范圍的行為之所以構(gòu)成無(wú)效，不是因?yàn)榭陀^上沒(méi)有必要，而是因?yàn)樽兏?jīng)營(yíng)范圍依法屬于依申請(qǐng)的行政行為，未經(jīng)原告申請(qǐng)而單方面主動(dòng)變更經(jīng)營(yíng)范圍顯然構(gòu)成嚴(yán)重違法。

三、確認(rèn)無(wú)效訴訟的特殊性與特別要件

確認(rèn)無(wú)效訴訟，是指行政相對(duì)人主張行政行為自始無(wú)效，請(qǐng)求法院以判決加以確認(rèn)的訴訟。在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，之所以把無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因?yàn)闊o(wú)效行政行為不受爭(zhēng)訟時(shí)效的限制，相對(duì)人可以在任何時(shí)間向有權(quán)機(jī)關(guān)提出確認(rèn)無(wú)效的請(qǐng)求；而可撤銷行政行為受法定時(shí)效制度的約束，相對(duì)人必須在法定期限內(nèi)請(qǐng)求救濟(jì)。對(duì)于無(wú)效行政行為，相對(duì)人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權(quán)確認(rèn)無(wú)效；而對(duì)于可撤銷行政行為，相對(duì)人只能通過(guò)撤銷訴訟請(qǐng)求救濟(jì)，普通法院無(wú)權(quán)審查并予以撤銷。

在中國(guó)，雖然《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設(shè)了確認(rèn)無(wú)效這一判決形式，但它并沒(méi)有規(guī)定確認(rèn)無(wú)效的特別訴訟程序。所以不能據(jù)此認(rèn)為在我國(guó)的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認(rèn)無(wú)效訴訟制度。“雖然無(wú)效性屬于實(shí)體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面?！盵13]（p.253）無(wú)效行政行為的實(shí)踐，必須得到程序法的支撐。如果沒(méi)有特別的訴訟程序，無(wú)效行政行為的法律規(guī)定在實(shí)踐中將成為一紙空文。如果確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認(rèn)無(wú)效判決就不具有任何獨(dú)立存在的價(jià)值。所以，要使確認(rèn)無(wú)效判決真正具有其獨(dú)立存在的價(jià)值，必須在訴訟程序上使確認(rèn)無(wú)效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認(rèn)為，確認(rèn)無(wú)效訴訟的特別程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.確認(rèn)無(wú)效訴訟不受起訴期限的限制。因?yàn)闊o(wú)效行政行為屬于自始、當(dāng)然、確定無(wú)效。這就意味著，無(wú)效行政行為從作出時(shí)就不具有任何法律效力，作出無(wú)效行政行為的機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得隨時(shí)宣告或確認(rèn)其無(wú)效，相對(duì)人也可隨時(shí)請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)宣告或確認(rèn)其無(wú)效；無(wú)論相對(duì)人是否主張無(wú)效，法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)是否確認(rèn)無(wú)效，無(wú)效行政行為均屬無(wú)效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行；無(wú)效行政行為的內(nèi)容絕對(duì)不可能被法律所承認(rèn)，它不僅從一開(kāi)始就無(wú)效，而且不因事后的追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救或時(shí)間經(jīng)過(guò)而變?yōu)橛行А?/p>

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2.確認(rèn)無(wú)效訴訟應(yīng)以行政確認(rèn)程序?yàn)榍爸脳l件。對(duì)于無(wú)效行政行為，作出無(wú)效行政行為的原行政主體及其上級(jí)行政主體有權(quán)依職權(quán)或依申請(qǐng)確認(rèn)其無(wú)效。如果原行政主體或上級(jí)行政主體已經(jīng)依職權(quán)確認(rèn)無(wú)效，說(shuō)明關(guān)于行政行為是否無(wú)效的爭(zhēng)議已經(jīng)得以解決。此時(shí)確認(rèn)無(wú)效訴訟自然沒(méi)有存在的前提和必要。故為防止濫用確認(rèn)無(wú)效訴訟，可規(guī)定相對(duì)人在提起確認(rèn)無(wú)效訴訟前，必須先向原行政主體或上級(jí)行政主體請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效。如果原行政主體或上級(jí)行政主體確認(rèn)行政行為為有效或在法定期限內(nèi)未予答復(fù)，則可向法院提起確認(rèn)無(wú)效訴訟。

3.在確認(rèn)無(wú)效訴訟中原告負(fù)有舉證責(zé)任。行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第26條進(jìn)一步規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)。” 2002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2002]21號(hào)）第1條又規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)?！焙茱@然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明具體行政行為合法，法院只能認(rèn)定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認(rèn)其違法，而不能認(rèn)定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認(rèn)其無(wú)效。所以如果相對(duì)人向法院提起確認(rèn)無(wú)效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對(duì)行政行為無(wú)效承擔(dān)舉證責(zé)任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因?yàn)樵谛姓V訟中，法院的調(diào)查取證權(quán)受到非常嚴(yán)格的限制，[⑧]期望通過(guò)法院的調(diào)查取證進(jìn)而認(rèn)定行政行為無(wú)效是不可能的。另一方面，由于無(wú)效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對(duì)普通相對(duì)人來(lái)說(shuō)是容易識(shí)別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責(zé)任的分配來(lái)看，由原告來(lái)證明行政行為無(wú)效也是合理和可行的。

四、確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系

關(guān)于確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國(guó)模式，即把確認(rèn)無(wú)效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對(duì)象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國(guó)，被訴行政行為無(wú)效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說(shuō)，行政行為是違法還是無(wú)效不影響起訴的適法性。因?yàn)檫`法的——可撤銷的與違法的——無(wú)效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當(dāng)訴訟種類起訴的風(fēng)險(xiǎn)不由原告承擔(dān)。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無(wú)效的，作出確認(rèn)判決。此時(shí)撤銷訴訟就轉(zhuǎn)變?yōu)榇_認(rèn)訴訟。[13]（p.254）在臺(tái)灣地區(qū)，如果“行政法院”認(rèn)為原告請(qǐng)求撤銷的對(duì)象為無(wú)效行政處分，可要求原告變更訴訟請(qǐng)求，將撤銷訴訟轉(zhuǎn)換為確認(rèn)訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對(duì)象之訴訟要件，應(yīng)以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認(rèn)無(wú)效訴訟看成撤銷訴訟的補(bǔ)充訴訟類型。因?yàn)樵谌毡荆瑹o(wú)效確認(rèn)訴訟可以說(shuō)是“乘坐定期公共汽車”而晚了點(diǎn)的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現(xiàn)方法，二者以各種方式相互關(guān)聯(lián)：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無(wú)效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來(lái)審理也足夠了；（2）在起訴期間內(nèi)提起了無(wú)效確認(rèn)訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來(lái)處理；（3）在無(wú)效確認(rèn)訴訟中主張了不過(guò)是撤銷原因而已的瑕疵時(shí)，請(qǐng)求將被駁回。[15]（p.404-405）

如果僅僅從理論出發(fā)，確認(rèn)無(wú)效訴訟確實(shí)填補(bǔ)了一個(gè)漏洞：自始無(wú)效的行政行為是沒(méi)有效力的，所以本來(lái)就不可能通過(guò)某一形成之訴予以撤銷，因?yàn)楦揪筒淮嬖谟写纬傻臇|西。[16]（p.323）但是，建立無(wú)效行政行為制度的主要目的在于為相對(duì)人提供足夠的救濟(jì)，所以確認(rèn)無(wú)效訴訟的存在價(jià)值主要體現(xiàn)在訴訟之前起訴期限的延長(zhǎng)和救濟(jì)途徑的選擇上。因此確認(rèn)無(wú)效訴訟制度的建立應(yīng)當(dāng)著眼于這樣一個(gè)問(wèn)題，即相對(duì)人對(duì)于本來(lái)應(yīng)該在起訴期間內(nèi)提起撤銷訴訟而沒(méi)有提起的情況下，是否開(kāi)拓救濟(jì)途徑、承認(rèn)給予其特別救濟(jì)。而在訴訟階段，即使是對(duì)于無(wú)效行政行為，通過(guò)撤銷訴訟來(lái)處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責(zé)任以及法院出現(xiàn)錯(cuò)誤確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。所以，如果相對(duì)人在起訴期限內(nèi)提起行政訴訟，法院通?？梢陨踔翍?yīng)當(dāng)作為撤銷訴訟來(lái)處理。只有當(dāng)原告明確提出確認(rèn)無(wú)效的訴訟請(qǐng)求時(shí)，確認(rèn)是否無(wú)效才成為必要。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 楊麗。黃梅訴羅勇剛、張蒙案[J].判例與研究，1998，（4）。

[2] 北京市高級(jí)人民法院行政審判庭。北京行政訴訟案例研究[M]. 北京：中國(guó)審計(jì)出版社，2000.

[3] 甘文。行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2000.

[4] 江必新。中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展[M].金城出版社2001.

[5] 張樹(shù)義。尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[6] 董安生。民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1994.

[7] 王名揚(yáng)。美國(guó)行政法（下冊(cè)）[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，1995.

[8] 楊建順。日本行政法通論[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，1998.

[9] 伯納德施瓦茨。行政法[M]. 北京：群眾出版社，1986.

[10] 沈巋。法治和良知自由——行政行為無(wú)效理論及其實(shí)踐之探索[J].中外法學(xué)，2001，（4）。

[11] 楊海坤，黃學(xué)賢。違反行政程序法行為法律責(zé)任比較研究[J].法學(xué)評(píng)論，1999，（5）……

[12] 最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所。人民法院案例選（2002年第2輯）[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[13] 毛雷爾。行政法學(xué)總論[M]. 北京：法律出版社，2000.

[14] 陳計(jì)男。行政訴訟法釋論[M]].臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，2000.

[15] 鹽野宏。行政法[M]. 北京：法律出版社，1999.

[16] 胡芬。行政訴訟法（第5版）[M]. 北京：法律出版社，2003.

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[①] 例如，張正先不服龍巖市新羅區(qū)煙草專賣局以擅自收購(gòu)煙葉對(duì)其處罰決定案。參見(jiàn)最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國(guó)法制出版社2002年版，第1153-1155頁(yè)。在該案中，法院認(rèn)定被告在作出行政處罰時(shí)，違反了行政處罰法第31條和第32條規(guī)定。行政處罰法第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利?！钡?2條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！钡?1條進(jìn)一步規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！睆姆ɡ砩戏治觯婪ā安荒艹闪ⅰ钡男姓幜P是根本就不具有任何法律效力的，因而無(wú)須撤銷，而只需確認(rèn)其無(wú)效即可。

[②] 例如，天津房地產(chǎn)管理分局不服天津市房地產(chǎn)管理局等吊銷房屋所有權(quán)證決定案。同上，第926-930頁(yè)。

[③] 這是目前許多學(xué)者和法官的理解，即對(duì)于“被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決；對(duì)于“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效判決。參見(jiàn)江必新著：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第139頁(yè)；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第162-165頁(yè)；張樹(shù)義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第247-249頁(yè)。

[④] 參見(jiàn)《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第40條。

[⑤] 這一點(diǎn)可從原最高人民法院行政審判庭庭長(zhǎng)、最高人民法院副院長(zhǎng)江必新的觀點(diǎn)中得到印證。江必新認(rèn)為：“一般說(shuō)來(lái)，沒(méi)有成立的行政行為是不能被訴的，應(yīng)當(dāng)視為起訴時(shí)機(jī)還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴(yán)重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說(shuō)不成立的行政行為就絕對(duì)不能進(jìn)入訴訟過(guò)程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當(dāng)然不能用撤銷判決，只能用確認(rèn)判決?！?江必新著：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第177頁(yè)。

[⑥] 從理論上說(shuō)，行政行為是否成立是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對(duì)行政行為是否客觀存在這一事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行第二次判斷，即價(jià)值判斷。

篇5

于保障法律法規(guī)的順利實(shí)施，行政權(quán)力的有效運(yùn)作乃至社會(huì)秩序、公

共利益的維護(hù)都具有十分重要作用。由于行政強(qiáng)制執(zhí)行是以強(qiáng)制為主

要特征的，因此，該項(xiàng)制度設(shè)置是否合理和必要，運(yùn)行是否適當(dāng)也直

接關(guān)系到公民法人的基本權(quán)利。為此，規(guī)范和限制行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力

成為很多國(guó)家行政法近幾十年的重要課題之一。我國(guó)經(jīng)過(guò)近二十年的

法制實(shí)踐，各行政管理領(lǐng)域的強(qiáng)制執(zhí)行制度已初步建立。首先，在主

體上，形成了“以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)

行為例外”的特有執(zhí)行模式。①其次，在手段上，直接強(qiáng)制似遠(yuǎn)遠(yuǎn)多

于間接強(qiáng)制。再次，在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請(qǐng)與形

式審查”為主要形式。最后，在監(jiān)督與救濟(jì)方面，則以行政復(fù)議、訴

訟與國(guó)家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理

性得到肯認(rèn)，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國(guó)行政強(qiáng)

制執(zhí)行實(shí)踐來(lái)看，目前還存在著大量問(wèn)題，主要表現(xiàn)在，缺乏統(tǒng)一立

法，執(zhí)行權(quán)限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執(zhí)行缺乏力

度等，這些問(wèn)題亟待統(tǒng)一立法解決。本文正是從我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的

現(xiàn)狀出發(fā)，通過(guò)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行存在問(wèn)題的分析，提出制定統(tǒng)一行政

強(qiáng)制執(zhí)行法的立法構(gòu)想，以期拋磚引玉，推動(dòng)行政強(qiáng)制執(zhí)行法的研究。

一、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國(guó)家行政法理論基礎(chǔ)

上結(jié)合我國(guó)行政管理實(shí)踐逐漸形成的。學(xué)界關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的表述

盡管不完全一致，②但主要內(nèi)容是大體一致的。即行政強(qiáng)制執(zhí)行的主

體是國(guó)家機(jī)關(guān)；行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)，采取的

手段為強(qiáng)制措施。不同定義的區(qū)別在于：首先，對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行主體

認(rèn)識(shí)不同，有人主張不論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，均有權(quán)采取強(qiáng)制

手段追使當(dāng)事人履行義務(wù)，有人主張只有行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行才

稱為行政強(qiáng)制執(zhí)行，司法機(jī)關(guān)執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)的行為不是

行政強(qiáng)制執(zhí)行。其次，對(duì)強(qiáng)制名義認(rèn)識(shí)不同。有學(xué)者主張強(qiáng)制執(zhí)行只

能依據(jù)行政決定，不能直接依據(jù)法律實(shí)施強(qiáng)制，而大多數(shù)學(xué)者主張行

政強(qiáng)制執(zhí)行所針對(duì)的是當(dāng)事人不履行行政法義務(wù)的行為，所以，無(wú)論

是行政法確定的義務(wù)還是行政機(jī)關(guān)決定確定的義務(wù)，均可成為行政機(jī)

關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的名義。再次，執(zhí)行的手段不同。有學(xué)者將行政強(qiáng)制執(zhí)行

的手段界定為行政強(qiáng)制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界

定為強(qiáng)制方式。最后，強(qiáng)制執(zhí)行追求的結(jié)果有差異。多數(shù)學(xué)者主張強(qiáng)

制執(zhí)行的結(jié)果是迫使拒不履行義務(wù)的公民法人或者其他組織履行義務(wù)，

也有學(xué)者認(rèn)為，如果行政強(qiáng)制執(zhí)行針對(duì)的是可以代為履行的義務(wù)或某

種狀態(tài)，那么達(dá)到與義務(wù)履行同一的狀態(tài)也屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行追求的

結(jié)果。上述觀點(diǎn)的差異，一方面反映出學(xué)術(shù)界對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行

機(jī)關(guān)、執(zhí)行內(nèi)容、執(zhí)行手段及執(zhí)行結(jié)果等方面認(rèn)識(shí)的不同，另一方面

也說(shuō)明，行政強(qiáng)制執(zhí)行理論與一國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐的緊密聯(lián)系。我

國(guó)行政機(jī)關(guān)與法院共享行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的實(shí)踐反映了我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)

行理論的不成熟與復(fù)雜性。要徹底有效地解決行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐中的

各種問(wèn)題，仍必須對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行理論進(jìn)行深入研究。我認(rèn)為，下述

幾個(gè)問(wèn)題則是行政強(qiáng)制執(zhí)行理論首先應(yīng)當(dāng)予以回答的。

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)

行政強(qiáng)制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混

合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請(qǐng)采取強(qiáng)制措施的行

為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的情形？如

果是混合行為，是否意味著行政強(qiáng)制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行

為，很難界定。事實(shí)上，行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)所要

強(qiáng)制當(dāng)事人履行的義務(wù)而言的，也就是說(shuō)，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是司法

機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)

關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。

所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，

另外一些則為司法行為。但從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務(wù)角度看，

行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟(jì)途徑也有所不同。

如果是針對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟(jì)，只能通過(guò)行政訴訟和行政

復(fù)議途徑；如果是針對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行措施尋求救濟(jì)，則可能要分別通

過(guò)行政訴訟和司法申訴賠償進(jìn)行。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既有

下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，此觀點(diǎn)源于二戰(zhàn)前德日行政法學(xué)者的著

作。③也曾長(zhǎng)期支配著普魯士的政治法律實(shí)踐，奠定了德國(guó)行政強(qiáng)制

執(zhí)行制度的基礎(chǔ)。本世紀(jì)初，德國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度被日本所接受

和移植，并通過(guò)日本，對(duì)中國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度也產(chǎn)生了決定性的

間接影響。④二戰(zhàn)以后，隨著各國(guó)民主政治體制的重建，對(duì)行政強(qiáng)制

執(zhí)行制度也進(jìn)行了改革，行政權(quán)當(dāng)然包括強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的觀念受到?jīng)_擊，

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)須有法律特別授權(quán)的觀念逐漸為人們接受。看來(lái)，在

現(xiàn)代社會(huì)，并不能絕對(duì)地認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的自然延伸，它同

樣需要法律的授權(quán)。行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人拒不履行法定義務(wù)時(shí)，并不自

然地享有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，仍應(yīng)視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實(shí)施

強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）為何行政機(jī)關(guān)必須享有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)

行政強(qiáng)制執(zhí)行意味著行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)不履行義務(wù)的當(dāng)事人依法直

接采取強(qiáng)制措施迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與義務(wù)履行相同的狀態(tài)。雖然

行政機(jī)關(guān)不享有全部的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但畢竟不同于民事法律關(guān)系

中一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人必須借助法院強(qiáng)制執(zhí)行的情

形。這是因?yàn)?，“行政處理由于具有效力先定特?quán)，它的執(zhí)行方法和

私人關(guān)系中義務(wù)不履行的執(zhí)行方法不一樣。在私人關(guān)系中，一方不履

行義務(wù)時(shí)，對(duì)方只能請(qǐng)求法院確認(rèn)義務(wù)的存在，并強(qiáng)制他方履行義務(wù)。

除通過(guò)法院外，私人不能有其他強(qiáng)制履行義務(wù)的方法。行政處理由于

具有效力先定的特權(quán)，一旦成立就假定符合法律規(guī)定，不需要通過(guò)法

院確認(rèn)，當(dāng)事人不服時(shí)，只能通過(guò)法定的程序申訴。當(dāng)事人不履行義

務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可依職權(quán)執(zhí)行。……行政處理具有強(qiáng)制執(zhí)行力量是由

于公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)為了公共利益所作出的決定，如果公民

可以拒絕執(zhí)行，公務(wù)將無(wú)法實(shí)施，國(guó)家將成為無(wú)政府狀態(tài)。”⑤正是

在這個(gè)意義上，世界許多國(guó)家行政機(jī)關(guān)都享有程度不同、范圍不一的

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。“行政機(jī)關(guān)則得以本身之公權(quán)力，實(shí)現(xiàn)行政行為之

內(nèi)容，無(wú)須藉助于民事法院之執(zhí)行程序，此乃行政執(zhí)行之特征所在。”

⑥但是，由行政機(jī)關(guān)自身強(qiáng)制執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)，多少會(huì)引

發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對(duì)人合法權(quán)益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強(qiáng)制權(quán)

力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制的條件，程序等內(nèi)容外，還需將一部分

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機(jī)關(guān)濫施

行政強(qiáng)制現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）劃分行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的理論

很多人認(rèn)為，我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的劃分屬于折衷模式，即“并

不一概否認(rèn)司法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)而僅賦予行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，

也不完全把行政執(zhí)行權(quán)歸集于司法機(jī)關(guān)而排斥行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

……何時(shí)由行政機(jī)關(guān)徑自強(qiáng)制執(zhí)行，何時(shí)由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)執(zhí)

行，須由法律法規(guī)明示?！雹叨煞ㄒ?guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法

律規(guī)定須申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)

制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行或申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，有的法

律甚至沒(méi)有規(guī)定由誰(shuí)執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，而不那樣規(guī)定，

很難說(shuō)清楚。為此，有學(xué)者提出了劃分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的理論標(biāo)準(zhǔn)，

即：“（1）對(duì)一些專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的需要強(qiáng)制執(zhí)行的情況，法

律一般規(guī)定由各主管行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行。如強(qiáng)制拘留、滯納金、強(qiáng)制

收兌等等，名目很多，但此類規(guī)定只限于極少數(shù)行政機(jī)關(guān)。（2）對(duì)

一些各行政機(jī)關(guān)普遍需要的執(zhí)行手段，如強(qiáng)制劃撥，由各單行法規(guī)定

是否由行政機(jī)關(guān)行使法律沒(méi)有授予的，任何行政機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)行使。為

了防止濫用此項(xiàng)權(quán)力，損害個(gè)人、組織的合法權(quán)益，國(guó)家只給了少數(shù)

幾家行政機(jī)關(guān)，其他都申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。（3）個(gè)別對(duì)個(gè)人、

組織的權(quán)益關(guān)系特別重大的，法律規(guī)定也要申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，

如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有得到強(qiáng)制執(zhí)行授

權(quán)的，一律申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！雹嗟?，這種標(biāo)準(zhǔn)仍很難掌握。

就海外理論而言，似乎存在一項(xiàng)劃分行政執(zhí)行與司法執(zhí)行的相對(duì)統(tǒng)一

的標(biāo)準(zhǔn)，即“歐陸各國(guó)對(duì)于行為或不行為之執(zhí)行，固均由行政機(jī)關(guān)自

行為之，而有關(guān)公法上金錢給付之執(zhí)行，則并非由行政機(jī)關(guān)自為執(zhí)行

?！雹嶂劣诮疱X給付義務(wù)由誰(shuí)強(qiáng)制執(zhí)行，各國(guó)做法又不完全一致。如

奧地利對(duì)于金錢給付義務(wù)的執(zhí)行，由縣政府及聯(lián)邦警察官署有權(quán)選擇

適用《稅捐執(zhí)行通則》，行使財(cái)稅官署之權(quán)限，自行執(zhí)行，或以債權(quán)

人之身份向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在德國(guó)，公法上金錢給付之執(zhí)行，法

規(guī)未有特別規(guī)定時(shí)，以稅務(wù)局為執(zhí)行機(jī)關(guān)。執(zhí)行標(biāo)的為動(dòng)產(chǎn)的，依

《租稅通則》所規(guī)定的程序執(zhí)行，如為不動(dòng)產(chǎn)則由法院依民事強(qiáng)制執(zhí)

行程序執(zhí)行。⑩看來(lái)，把行政相對(duì)人所負(fù)的義務(wù)區(qū)分為作為、不作為

及金錢給付義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上劃分行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)是有一定道理

的。

值得說(shuō)明的是，有些行政義務(wù)是無(wú)須執(zhí)行的，故也談不到強(qiáng)制執(zhí)

行的問(wèn)題，“如果行政處理的內(nèi)容是決定或確認(rèn)某種法律關(guān)系時(shí)，不

需要執(zhí)行。例如任命某人為公務(wù)員，剝奪某公務(wù)員的榮譽(yù)稱號(hào)、開(kāi)除

某學(xué)生學(xué)籍，這些行政處理所規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)行政處理本身就已實(shí)

現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為。”⑾

（五）行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與行政強(qiáng)制措施、即時(shí)強(qiáng)制、司法強(qiáng)制

措施的關(guān)系

行政法理論雖然在不同意義上使用行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施

及即時(shí)強(qiáng)制概念，但實(shí)踐中的區(qū)分卻并不明顯。特別是有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行

中直接強(qiáng)制與即使強(qiáng)制，法院依行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)采取的強(qiáng)制措施與司法

強(qiáng)制措施等概念之間并無(wú)明確界線。按照現(xiàn)在較為流行的觀點(diǎn)，行政

強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制拒不履行法律規(guī)定義務(wù)的相對(duì)人履行義

務(wù)的行政行為，而行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)為了預(yù)防制止危害社會(huì)的

行為而采取的限制人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利使其保持一定狀態(tài)的手段。行

政強(qiáng)制措施包括各種性質(zhì)的強(qiáng)制措施，如強(qiáng)制預(yù)防、強(qiáng)制制止、強(qiáng)制

恢復(fù)、強(qiáng)制保全、強(qiáng)制執(zhí)行等。行政強(qiáng)制執(zhí)行的表現(xiàn)形式行政強(qiáng)制執(zhí)

行措施只是行政強(qiáng)制措施的一部分。它們?cè)谇疤帷⒛康?、起因、采?/p>

機(jī)關(guān)等諸方面均存在區(qū)別。⑿行政強(qiáng)制措施與即時(shí)強(qiáng)制都屬于強(qiáng)制執(zhí)

行，不同之處在于，采取行政強(qiáng)制措施必須經(jīng)過(guò)法定程序，而即時(shí)強(qiáng)

制一般都是在情況緊急時(shí)，只要符合法律規(guī)定的條件，即可采取，行

政強(qiáng)制措施針對(duì)的是違法的嫌疑，而即時(shí)強(qiáng)制則主要由于情況緊急。

⒀行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)法院采取的強(qiáng)制措施與司法強(qiáng)制措施

并無(wú)不同。我認(rèn)為，根據(jù)性質(zhì)不同將行政強(qiáng)制措施劃分為幾種是恰當(dāng)

的。行政強(qiáng)制執(zhí)行所采取的行政強(qiáng)制措施實(shí)為行政強(qiáng)制措施的一介種

類。所以法律如果僅規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行措施而不及其余是不妥的，理

論上也應(yīng)將二者視為種屬關(guān)系研究。行政強(qiáng)制措施與即時(shí)強(qiáng)制也是種

屬關(guān)系。因?yàn)榧磿r(shí)強(qiáng)制只是行政強(qiáng)制措施的一種，或?yàn)橹浦剐缘模?/p>

為保全性的，或?yàn)榇偈剐缘模驗(yàn)榛謴?fù)性。即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行

措施的區(qū)別在于前者是直接依據(jù)法律采取的，而行政強(qiáng)制執(zhí)行措施則

以法定義務(wù)或行政決定確定的義務(wù)為前提。即時(shí)強(qiáng)制實(shí)際上不是行政

執(zhí)行問(wèn)題，只是由于即時(shí)行政強(qiáng)制措施與其他行政強(qiáng)制措施十分接近，

所以常放在一起規(guī)定。

二、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實(shí)踐

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法與實(shí)踐均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個(gè)中國(guó)法律建設(shè)處于停滯不前甚至倒

退階段，嚴(yán)格地講，此時(shí)的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關(guān)系得

到執(zhí)行。例如，當(dāng)企業(yè)不履行納稅義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以直接通過(guò)行

政手段迫使企業(yè)履行。另外，對(duì)公民拒不履行行政決定的，也完全可

以通過(guò)行政命令及壓力實(shí)現(xiàn)。所以，在當(dāng)時(shí)社會(huì)條件下，不可能，也

不必要建立行政強(qiáng)制的法律制度。進(jìn)入80年代以來(lái)，隨著立法進(jìn)程的

加快，有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內(nèi)容看，既有

對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，如對(duì)違章建筑的強(qiáng)制拆除，對(duì)滯納金、罰款的扣

繳，也有對(duì)人身和行為的強(qiáng)制執(zhí)行，如對(duì)違反治安管理的行政拘留，

違反環(huán)保法的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強(qiáng)

制執(zhí)行劃分兩大類：

（一）行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行

行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容往往是行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)為當(dāng)

事人設(shè)定的各種作為或不作為的義務(wù)，遇有當(dāng)事人拒不履行該義務(wù)時(shí)，

行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人履行。如《治安管理處罰條例》

規(guī)定“對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制

傳喚?！薄笆芫辛籼幜P的人應(yīng)當(dāng)在限定的時(shí)間內(nèi)，到指定的拘留所接

受處罰，對(duì)抗拒執(zhí)行的，強(qiáng)制執(zhí)行。”《兵役法》第61條規(guī)定：“有

服兵役義務(wù)的公民有下列行為之一的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期改正，

逾期不改的，由縣級(jí)人民政府強(qiáng)制其履行兵役義務(wù)?！薄抖愂照魇展?/p>

理法》第28條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前

向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款，又不提供擔(dān)保

的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境?！薄秲?nèi)河交通安全

管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定，對(duì)于“擅自設(shè)置網(wǎng)具或種植水生物的，主管

機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令所有人限期清除，或者強(qiáng)制清除?！薄锻鈬?guó)人入出境管

理法實(shí)施細(xì)則》第51條規(guī)定“本章規(guī)定的處罰，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！?/p>

行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的情形除上述幾種外，還包括強(qiáng)制遣送出境、

強(qiáng)制許可、強(qiáng)制收兌、強(qiáng)制退還、強(qiáng)制拆除、強(qiáng)制檢定、強(qiáng)制變賣、

強(qiáng)制收購(gòu)等。⒁

行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行通常僅限于行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人科以普通義

務(wù)和法律法規(guī)確定的義務(wù)，較少及于行政機(jī)關(guān)對(duì)違反法律法規(guī)者科以

制裁性義務(wù)的情形，這是我國(guó)立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政

強(qiáng)制執(zhí)行多以行為和人身為強(qiáng)制內(nèi)容，相反，有關(guān)金錢給付義務(wù)的履

行除特殊幾類行政機(jī)關(guān)享有自行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力外，多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒(méi)

有此種權(quán)力。⒂

（二）申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行

從我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法可以看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行主體以法院為

主，以行政機(jī)關(guān)為輔。故學(xué)術(shù)界將這種制度總結(jié)為“以申請(qǐng)人民法院

強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外”的體制。⒃盡管也有

人對(duì)這種體制批評(píng)甚多，但目前仍是不可改變的事實(shí)。⒄縱觀80年代

以來(lái)制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權(quán)交于法院

。例如，1983年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)海上交通安全法》第45條規(guī)

定：“當(dāng)事人對(duì)主管機(jī)關(guān)給予的罰款、吊銷職務(wù)證書處罰不服的，可

以在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，向人民法院起訴，期滿不起訴又

不履行的，由主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！?982年通過(guò)的《食

品衛(wèi)生法》（試行）第38條也規(guī)定“對(duì)罰款的決定不履行又逾期不起

訴的，由食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)申請(qǐng)人民法院依照中華人民共和國(guó)民事訴

訟法（試行）規(guī)定的程序強(qiáng)制執(zhí)行。”1984年通過(guò)的《森林法》第39

條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)林業(yè)主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款

通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴也不履行的，林業(yè)

主管部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”《稅收征收管理》第56條規(guī)

定，“當(dāng)事人對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的處罰決定逾期不申請(qǐng)復(fù)議也不向人民法院

起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務(wù)機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制

執(zhí)行。”值得注意的是，進(jìn)入90年代以來(lái)，我國(guó)很多立法一改過(guò)去在

法律責(zé)任一章交代訴權(quán)、訴期的同時(shí)規(guī)定行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)執(zhí)

行的立法習(xí)慣，規(guī)定行政處罰的同時(shí)并不明確規(guī)定處罰的執(zhí)行問(wèn)題，

例如1998年公布的《證券法》第11章規(guī)定了34項(xiàng)處罰條款，但并沒(méi)有

規(guī)定行政處罰決定的執(zhí)行機(jī)關(guān)和權(quán)限。這不是立法的疏忽，也并不意

味著授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行。事實(shí)上它是一種約定俗成的立

法意識(shí)的反映，即凡是法律法規(guī)未授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制的，均需向

法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)然這種立法習(xí)慣的改變與《行政訴訟法》的規(guī)

定有直接關(guān)系。《行政訴訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組

織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可

以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”就立法而言，申請(qǐng)

法院強(qiáng)制執(zhí)行的行政義務(wù)多為金錢給付義務(wù)，即行政處罰中的罰款、

沒(méi)收等財(cái)產(chǎn)罰。早先個(gè)別法律規(guī)定法院強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容還包括“吊銷

職務(wù)證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第

6章的規(guī)定，執(zhí)行的內(nèi)容也全都是財(cái)產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷許可

證、執(zhí)照處罰都是類似確認(rèn)或形成判決的處罰，無(wú)須申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)

行。

（三）行政機(jī)關(guān)可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行

除上述由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行以及須申請(qǐng)法院執(zhí)行的立法情形

外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。如1987年公布的

《海關(guān)法》第53條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行海關(guān)的處罰決定又不申

請(qǐng)復(fù)議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金

沒(méi)收或者將其被扣留的貨物、物品、運(yùn)輸工具變價(jià)抵繳，也可以申請(qǐng)

人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！边@種選擇模式實(shí)際上是法院強(qiáng)制執(zhí)行的一種特

例。即只有在法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)于執(zhí)行前已采取某些強(qiáng)制措施的前提

下才適用。如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有此類強(qiáng)制措施，仍然要向法院申請(qǐng)強(qiáng)制

執(zhí)行。

三、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實(shí)踐存在的問(wèn)題

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度存在的主要問(wèn)題可以歸納為以下幾個(gè)方面：

（一）缺乏統(tǒng)一立法

行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是一項(xiàng)重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的

立法基礎(chǔ)上。目前我國(guó)有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散不統(tǒng)一。有些立

法規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題，有些卻沒(méi)有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十

分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個(gè)原則，即法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)

可以自行強(qiáng)制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請(qǐng)法院。很顯

然，這一原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)榉梢允裁礃?biāo)準(zhǔn)確定行政自

行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法律賦予行政機(jī)關(guān)哪些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？行政機(jī)關(guān)又如何

實(shí)現(xiàn)自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如何執(zhí)行？責(zé)任由誰(shuí)

承擔(dān)？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行等問(wèn)題，不一而足，要解決

這一系列的問(wèn)題，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少指導(dǎo)原則

像其他行政行為一樣，行政強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則和規(guī)

范。但由于我國(guó)立法并無(wú)太多類似的規(guī)定，所以實(shí)踐中濫用行政強(qiáng)制

措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經(jīng)預(yù)先告誡強(qiáng)制拆除房屋，超過(guò)執(zhí)行范圍

采取強(qiáng)制措施，習(xí)慣使用直接強(qiáng)制措施，不善于使用間接強(qiáng)制措施，

不分時(shí)間強(qiáng)制執(zhí)行，錯(cuò)誤執(zhí)行拒不承擔(dān)賠償責(zé)任等，這些問(wèn)題均需通

過(guò)統(tǒng)一立法規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則加以解決。

（三）行政機(jī)關(guān)與法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)劃分不清

由于立法的原因，目前我國(guó)行政機(jī)關(guān)和法院在行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限

的劃分問(wèn)題上缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和界線。一方面，很多行政機(jī)關(guān)因沒(méi)有法

定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而不得不申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，大量的申請(qǐng)執(zhí)行案件不僅

影響了行政效率而且也增加了法院負(fù)擔(dān)；另一方面，由于法院對(duì)于行

政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，使

得很多申請(qǐng)執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。

更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院“聯(lián)手”設(shè)立派出法庭，巡回法庭等機(jī)構(gòu)，

法院出名義，行政機(jī)關(guān)出錢出辦公設(shè)施，共同強(qiáng)制執(zhí)行，以至于劃分轉(zhuǎn)貼于

不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據(jù)報(bào)載，“有的法庭派員直

接參與抓計(jì)劃生育，收繳‘超生’罰款；有的參與‘三提五統(tǒng)’兌現(xiàn)，

直接‘催糧收款’，還有的應(yīng)有關(guān)部分之邀，為其收繳欠費(fèi)等，個(gè)別

干警在受到阻力或指責(zé)時(shí)，甚至動(dòng)用警具，違法亂施強(qiáng)制措施?！雹?/p>

這些現(xiàn)象說(shuō)明，把所有行政行為的執(zhí)行權(quán)歸諸法院顯然是一種簡(jiǎn)單化

的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法

院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制所有決

定的設(shè)想有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，強(qiáng)制執(zhí)行須取得法律特別授權(quán)。

（四）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全

現(xiàn)行體制下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應(yīng)有的力度

和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)拒不執(zhí)行行政

決定的情況往往力不從心，難以達(dá)到迫使相對(duì)人履行義務(wù)的目的。例

如《行政處罰法》規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行

政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒(méi)有

其他強(qiáng)制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無(wú)法迫使相對(duì)人履行義務(wù)的。

此外，諸如沒(méi)收違法所得，沒(méi)收非法財(cái)物等行政處罰及其他行政行為

如何執(zhí)行，則找不到相應(yīng)措施。再如《兵役法》規(guī)定對(duì)拒不履行服兵

役義務(wù)的，縣級(jí)人民政府有權(quán)強(qiáng)制其履行兵役義務(wù)，至于如何強(qiáng)制則

沒(méi)有任何具體的措施和手段。再如《土地法》對(duì)違法占地的行為規(guī)定

了責(zé)令其退還土地、限期拆除地上建筑的強(qiáng)制執(zhí)行手段，但遇有拒不

履行的，行政機(jī)關(guān)本身并無(wú)任何有效的強(qiáng)制執(zhí)行手段。不享有自行強(qiáng)

制執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)執(zhí)行起來(lái)就更為艱難，由于沒(méi)有法律授權(quán)，所有行政

決定的執(zhí)行都須申請(qǐng)法院，以至于一些數(shù)額較小，又無(wú)爭(zhēng)議的罰款沒(méi)

收處罰或責(zé)令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時(shí)執(zhí)

行，個(gè)別法院也借機(jī)收取執(zhí)行費(fèi)，或與行政機(jī)關(guān)“聯(lián)手”執(zhí)行，造成

很壞影響。目前，法律對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行

政行為的執(zhí)行，只有直接強(qiáng)制手段，而無(wú)間接強(qiáng)制手段，有些相反，

只有間接強(qiáng)制手段，卻無(wú)直接強(qiáng)制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定

的執(zhí)行程序?qū)π姓Q定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定

“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達(dá)到迫使相對(duì)人及時(shí)全面履行義務(wù)的目的。

由于目前幾乎沒(méi)有任何規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的程序立法，所以

現(xiàn)實(shí)生活中因行政機(jī)關(guān)濫施強(qiáng)制措施引發(fā)的爭(zhēng)議迅速增多，法院也難

以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對(duì)于法院依行政機(jī)關(guān)

申請(qǐng)執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實(shí)踐中的做法非常混亂。

不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見(jiàn)，行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的缺乏

與力度不夠、程序欠缺是行政強(qiáng)制執(zhí)行的大問(wèn)題，有必要通過(guò)統(tǒng)一立

法加以解決。

四、行政強(qiáng)制執(zhí)行立法構(gòu)想

鑒于我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實(shí)踐中存在諸多問(wèn)題，不僅

影響了行政權(quán)力的順暢實(shí)施和行政效率，而且也給公民法人的合法人

身財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成一定損害，成為制約行政法制建設(shè)發(fā)展的一個(gè)重要因

素。在行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償?shù)染葷?jì)制度相對(duì)健全的同時(shí)，

我國(guó)立法機(jī)關(guān)正在考慮建立規(guī)范行政行為的基本制度，如行政處罰、

行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等制度。行政強(qiáng)制執(zhí)行立法需研究的

問(wèn)題大致分為以下幾方面。

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，學(xué)術(shù)界提出了兩種主要

的選擇方案，一種方案是制定行政強(qiáng)制法，其中包括行政強(qiáng)制執(zhí)行與

即時(shí)強(qiáng)制等內(nèi)容：另一種方案是制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強(qiáng)

制措施及即時(shí)強(qiáng)制措施不宜納入立法范圍。從目前我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行

領(lǐng)域及行政強(qiáng)制措施方面存在的問(wèn)題看，單純規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題

是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從某種意義上說(shuō)，行政強(qiáng)制措施方面存在的問(wèn)題可能

多于行政強(qiáng)制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)

行和行政強(qiáng)制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當(dāng)然，由于行政強(qiáng)制措

施的實(shí)體設(shè)定權(quán)在于特別法，所以在行政強(qiáng)制法中不宜將行政強(qiáng)制措

施作為重點(diǎn)。盡管行政強(qiáng)制措施中的主要部分，如即時(shí)強(qiáng)制不屬于行

政執(zhí)行問(wèn)題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強(qiáng)制執(zhí)行

中的很多問(wèn)題涉及法院的司法強(qiáng)制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的

行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則在我國(guó)立法中是空白。理論界曾提出過(guò)四項(xiàng)

原則，即強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則；依法強(qiáng)制執(zhí)行原則；目的實(shí)現(xiàn)原則；

執(zhí)行適當(dāng)原則等。⒆國(guó)外行政強(qiáng)制執(zhí)行法也有強(qiáng)制執(zhí)行原則的規(guī)定，

如奧地利行政程序法68條第3項(xiàng)，行政程序法施行法第2條第1款，行

政罰法第36條第2項(xiàng)，瑞士聯(lián)邦行政程序法都規(guī)定了比例原則。⒇德

國(guó)行政執(zhí)行法也規(guī)定了適用方式適當(dāng)原則和最小損害當(dāng)事人和公眾原

則，目的實(shí)現(xiàn)原則等。(21)從我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法的立法目的看，一

方面要保證行政權(quán)力的順利實(shí)施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法權(quán)益，所以行政強(qiáng)制執(zhí)行法應(yīng)當(dāng)采用的原則可以包括以

下幾項(xiàng)：

1、依法強(qiáng)制原則

行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制手段迫使相對(duì)人履行義務(wù)，首先應(yīng)

取得法律的授權(quán)，既可以是統(tǒng)一行政強(qiáng)制執(zhí)行法的授權(quán)，也可以是各

單項(xiàng)法律的授權(quán)。其次，必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定的方式和

程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制。最后，行政機(jī)關(guān)對(duì)違反法律規(guī)定實(shí)施的行政強(qiáng)制

必須承擔(dān)法律責(zé)任，包括糾正違法行為，賠償損失等責(zé)任。

2、比例原則

比例原則是很多國(guó)家行政程序立法中采用的一個(gè)重要原則。按照

臺(tái)灣學(xué)者的解釋，比例原則包括適當(dāng)原則、必要原則及法益衡量原則。

適當(dāng)原則為行政機(jī)關(guān)所采取的措施必須能實(shí)現(xiàn)行政目的或至少有助于

目的的達(dá)成并且為正確手段，即在目的手段的關(guān)系上是適當(dāng)?shù)摹１匾?/p>

原則又稱最少侵害原則，是指當(dāng)有其他同樣有效且對(duì)于基本權(quán)利侵害

較少之措施可供選擇時(shí)，則應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的措施。狹義的

比例原則指行政手段不得與所追求的目的不成比例。(22)就內(nèi)容而言，

比例原則似乎涵蓋了最少侵害原則、目的實(shí)現(xiàn)原則及社會(huì)利益與個(gè)人

利益均衡等內(nèi)容。比例原則是多數(shù)國(guó)家行政強(qiáng)制執(zhí)行立法和司法中掌

握的一項(xiàng)規(guī)則。如在法國(guó)，“強(qiáng)制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，

而是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒(méi)有其他執(zhí)行方法時(shí)才采取。”

(23)在美國(guó)，“行政機(jī)關(guān)的簡(jiǎn)易行為，是一種例外的行政執(zhí)行程序。

……這種執(zhí)行方式對(duì)公民的自由和財(cái)產(chǎn)，帶來(lái)極大的危害，所以法律

只在極有限范圍內(nèi)，而且出于公共利益的迫切需要時(shí)，才允許這種執(zhí)

行方式存在。”(24)我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法也應(yīng)規(guī)定這項(xiàng)原則，具體內(nèi)

容包括：目的實(shí)現(xiàn)原則，即行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制過(guò)程中目的一旦實(shí)現(xiàn)，則

應(yīng)停止一切強(qiáng)制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政

強(qiáng)制手段，先用最輕的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，避免給相對(duì)人造成的損失。

實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)以必要為限，由輕到重依次進(jìn)行，優(yōu)先選用較輕

的強(qiáng)制措施和間接強(qiáng)制措施。個(gè)人利益與公眾利益均衡原則，行政機(jī)

關(guān)在選擇何種手段達(dá)到什么目的時(shí)，應(yīng)考慮兼顧社會(huì)公眾利益為個(gè)人

利益。

3、事先告誡原則

該原則要求行政機(jī)關(guān)采取直接強(qiáng)制措施前，必須預(yù)先告知當(dāng)事人，

并為其留有一定自我履行義務(wù)的期限，不得突然襲擊。如在法國(guó)，

“行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告

當(dāng)事人履行義務(wù)。在當(dāng)事人表示反抗或明顯的惡意不履行時(shí)，才能采

取強(qiáng)制執(zhí)行措施?！?25)德國(guó)行政執(zhí)行法第13條也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)“

首先必須以一定方式對(duì)強(qiáng)制方式予以警告，之后允許確定和實(shí)施?！?/p>

(26)

4、強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實(shí)現(xiàn)行轉(zhuǎn)貼于

政目的迫使當(dāng)事人履行義務(wù)為目的。行政強(qiáng)制執(zhí)行也不以采取強(qiáng)制措

施為目的，其目的是敦促相對(duì)人履行義務(wù)。所以說(shuō)服和教育相對(duì)人促

使其履行義務(wù)是該制度的一項(xiàng)重要原則，但行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目

的，仍需保留采取強(qiáng)制措施的最后權(quán)力。只有將強(qiáng)制與教育結(jié)合起來(lái)，

才能夠既保證行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

（三）強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)

行政強(qiáng)制執(zhí)行是就相對(duì)人承擔(dān)的行政義務(wù)而言的，行政強(qiáng)制執(zhí)行

不僅限于形式意義上行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行，還應(yīng)包括法院依照申請(qǐng)或

訴求針對(duì)行政義務(wù)承擔(dān)人而為的強(qiáng)制執(zhí)行。所以行政強(qiáng)制執(zhí)行可以分

為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)對(duì)可以

考慮以下職權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)。

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行確認(rèn)性行政行為、法律授權(quán)的限制人身自由行

為及作為或不作為等普通義務(wù)的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責(zé)

令停業(yè)、行政拘留、強(qiáng)制隔離、帶離現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制清除、強(qiáng)

制補(bǔ)種植被、強(qiáng)制履行兵役等。行政機(jī)關(guān)自身無(wú)力強(qiáng)制執(zhí)行或在域外

執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。即時(shí)強(qiáng)制措施

由行政機(jī)關(guān)依法直接采取。

法院負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒(méi)收、收費(fèi)、扣押、凍結(jié)、

查封等執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)遇有當(dāng)事人拒不履行上述財(cái)產(chǎn)義務(wù)或出現(xiàn)法定

情形有必要就其財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)向法院提簡(jiǎn)易

行政訴訟，法院經(jīng)審查認(rèn)為無(wú)爭(zhēng)議的，即可采取司法強(qiáng)制措施強(qiáng)制執(zhí)

行，如果當(dāng)事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。

（四）強(qiáng)制執(zhí)行措施

行政強(qiáng)制執(zhí)行措施分為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，

法院執(zhí)行可準(zhǔn)用民事訴訟法，不贅述。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施可以分為

執(zhí)行罰、代履行及直接強(qiáng)制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行

逕行采取直接強(qiáng)制外，通常情況下三種行政強(qiáng)制措施應(yīng)按先間接后直

接，先輕后重等順序進(jìn)行。立法可以明確規(guī)定三種行政強(qiáng)制方法的前

提條件及實(shí)施程序與方式。

行政強(qiáng)制執(zhí)行法除采取上述強(qiáng)制措施外，還可以考慮創(chuàng)設(shè)拒不履

行行政義務(wù)罪及對(duì)不履行行政決定者采取司法強(qiáng)制措施。對(duì)于涉及財(cái)

產(chǎn)義務(wù)，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無(wú)直接強(qiáng)制手段的，可以考慮由行

政機(jī)關(guān)向法院起訴，法院運(yùn)用簡(jiǎn)易行政訴訟程序確定必須履行的義務(wù)，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等強(qiáng)制措施。也可以判處義務(wù)人拒

不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪。由法院強(qiáng)迫當(dāng)事人履行行政決定。

即時(shí)強(qiáng)制措施大多都是特別法單獨(dú)規(guī)定的，行政強(qiáng)制執(zhí)行法只須

對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制的方式、條件及救濟(jì)加以規(guī)定。即使強(qiáng)制按方式不同

可以分為對(duì)人身的管束、對(duì)物的扣留、對(duì)物的處置、對(duì)住所、場(chǎng)所的

進(jìn)入等。即時(shí)強(qiáng)制可以根據(jù)具體情況適用行政強(qiáng)制執(zhí)行法原則。

（五）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序

首先應(yīng)區(qū)分行政自行強(qiáng)制執(zhí)行程序和法院強(qiáng)制執(zhí)行程序。在行政

強(qiáng)制執(zhí)行程序中，行政機(jī)關(guān)及執(zhí)行人員首先應(yīng)當(dāng)履行表明身份和預(yù)先

告誡的義務(wù)，規(guī)定履行義務(wù)的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間

接強(qiáng)制優(yōu)于直接強(qiáng)制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)

行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強(qiáng)制的，必須按照比例原則

選擇恰當(dāng)?shù)膱?zhí)行時(shí)間進(jìn)行。如不得在夜間、節(jié)假日進(jìn)行。義務(wù)人在行

政強(qiáng)制中反抗的，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)力，或請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行，

費(fèi)用由提出請(qǐng)求的機(jī)關(guān)承擔(dān)。

行政機(jī)關(guān)向法院提起訴訟由法院執(zhí)行行政決定的程序應(yīng)以行政行

為已設(shè)定某項(xiàng)涉及相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)為前提，當(dāng)相對(duì)人拒不履行交

付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)時(shí)，如拒不交納執(zhí)行罰、罰款、沒(méi)收的財(cái)物（動(dòng)產(chǎn)、不

動(dòng)產(chǎn)），拒不交納稅費(fèi)時(shí)，可由行政機(jī)關(guān)發(fā)出預(yù)先告誡，仍不履行義

務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可直接向所在地法院提起訴訟，由法院適用特殊的簡(jiǎn)

易程序?qū)徖泶税笇?duì)行政決定的合法性及當(dāng)事人拒不履行義務(wù)的事實(shí)是

否成立加以審查。然后，作出執(zhí)行的裁定，如當(dāng)事人仍不執(zhí)行的，法

院可以采取包括司法拘留、罰款在內(nèi)的司法強(qiáng)制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考慮根據(jù)行政機(jī)關(guān)或檢察院的起訴追究當(dāng)事人拒不

執(zhí)行判決裁定罪的刑事責(zé)任。法院在受理行政機(jī)關(guān)因執(zhí)行提起的訴訟

后，可以根據(jù)情況和當(dāng)事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行

政行為執(zhí)行等強(qiáng)制措施。

（六）法律責(zé)任與救濟(jì)

行政強(qiáng)制執(zhí)行有可能造成公民法人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利重大損害，故分

清執(zhí)行權(quán)限，嚴(yán)格行政機(jī)關(guān)與法院的責(zé)任，并為不當(dāng)侵害提供有效救

濟(jì)是關(guān)鍵的一環(huán)。凡行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施造成損害的，行政機(jī)關(guān)必

須承擔(dān)責(zé)任，受害人有權(quán)對(duì)之提起行政訴訟及國(guó)家賠償。凡行政機(jī)關(guān)

起訴至法院由法院采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)由法院負(fù)責(zé)，對(duì)法院作出的執(zhí)

行裁定或追究刑事責(zé)任的判決可以上訴，對(duì)法院采取的司法強(qiáng)制措施

可以申請(qǐng)異議。對(duì)法院違法采取強(qiáng)制措施或執(zhí)行措施造成損害的，受

害人有權(quán)依法請(qǐng)求國(guó)家賠償。

①應(yīng)松年，《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，載于《中國(guó)法學(xué)》1998年第3

期。

②關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義，具有代表性的理論觀點(diǎn)有：“行政

強(qiáng)制執(zhí)行是指?jìng)€(gè)人、組織不履行法律規(guī)定的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制

其履行義務(wù)的行政行為?！保_豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法

大學(xué)出版社1996年10月，第198頁(yè)）：“行政強(qiáng)制執(zhí)行是指國(guó)家機(jī)關(guān)

為了保障行政權(quán)的合法、有效行使和行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行，對(duì)不

履行行政機(jī)關(guān)所課義務(wù)的管理相對(duì)人，依法采取強(qiáng)制性措施，迫使其

履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的一種法律制度。”（李江等著，

《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》，人民出版社1990年版，第2頁(yè)）“行政強(qiáng)制

執(zhí)行指行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拒不履行行政法義務(wù)的

人民、法人或其他組織履行其義務(wù)的行為。”（羅豪才主編：《中國(guó)

行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁(yè)。）“行政強(qiáng)

制執(zhí)行，可簡(jiǎn)稱行政執(zhí)行或行政強(qiáng)制，是指相對(duì)人負(fù)有法定義務(wù)，拒

不履行，由行政機(jī)關(guān)依法采取強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)或者由他人

代為履行以達(dá)到同樣目的的具體行政行為?！保ㄍ踹B昌主編：《行政

法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第225頁(yè)。）

③德國(guó)行政法學(xué)者Otto Mayer認(rèn)為行政權(quán)依發(fā)動(dòng)之命令，原則上

即應(yīng)包括強(qiáng)制執(zhí)行力轉(zhuǎn)引自應(yīng)松年：《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》，載《中國(guó)

法學(xué)》1998年3期。從日本傳統(tǒng)的行政國(guó)家思想分析，行政上的義務(wù)

強(qiáng)制一貫是應(yīng)該由行政權(quán)自身實(shí)施的，而為實(shí)現(xiàn)行政的目的，行政權(quán)

借助于司法權(quán)的幫助，被認(rèn)為是根本有悖于情理的。引自楊建順：

《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第488頁(yè)。

④李江等人：《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》，人民出版社1990年版，第

17頁(yè)。

⑤王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》1998年版，第174頁(yè)。

⑥吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，1998年增訂四版，第442頁(yè)。

⑦《行政審判疑難問(wèn)題新論》，人民法院出版社1996年版，第446

頁(yè)。

⑧羅豪才前引書，第206頁(yè)。

⑨參見(jiàn)吳庚關(guān)前引書，第447頁(yè)。

⑩參見(jiàn)《德國(guó)行政執(zhí)行法》第5條，第40條規(guī)定。

⑾王名揚(yáng)前引書，第173頁(yè)。

⑿參見(jiàn)羅豪才前引書，第200-201頁(yè)。

⒀參見(jiàn)應(yīng)松年前引文。

⒁羅豪才前引書，第203-205頁(yè)。

⒂現(xiàn)行法律、法規(guī)授予公安、稅務(wù)、海關(guān)、審計(jì)、外匯管理、工

商管理等少數(shù)行政機(jī)關(guān)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的直接行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。參見(jiàn)

李江等人著《行政強(qiáng)制執(zhí)行概論》，第20頁(yè)。

⒃參見(jiàn)應(yīng)松年：《論行政強(qiáng)制執(zhí)行》。載于《中國(guó)法學(xué)》1998年

第3期。

⒄參見(jiàn)張淑芳：《行政強(qiáng)制與行政處罰關(guān)于若干問(wèn)題探討》，載

于《中國(guó)法學(xué)》1999年第3期。

⒅李智華：《嚴(yán)禁法院越權(quán)行為使政府職能》，載于《人民法院

報(bào)》，1998年3月19日。

權(quán)的大趨勢(shì)，在目前我國(guó)行政機(jī)關(guān)林立，自行執(zhí)行力量極不均衡