導語：如何才能寫好一篇民事訴訟法指導案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1.1卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法的優化目標

（1）強化民事訴訟法學教學中的法律職業倫理教育。（2）強化學生法律實務技能的培養。（3）提高學生運用民事訴訟法學相關知識解決實際法律問題的能力。（4）促進法學教育和法律職業的深度銜接。

1.2卓越法律人才培養計劃下的民事訴訟法學教學方法的優化原則

（1）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當遵循中央卓越法律人才培養計劃的實施目標。培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。（2）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當符合民事訴訟法學課程本身的特點。首先，民事訴訟法學體系和內容龐大，既包括基本原理、基本制度篇，還包括程序篇。在具體講授時需要的課時數較多。其次，民事訴訟法學在法學科目設置中屬于基礎性的、必不可少的科目。它屬于程序法的范疇，其它民事實體法中規定的權利的實現都離不開程序法的保障。其三，民事訴訟法學雖然屬于程序法的范疇，但它并不僅僅是實體法的助法，它具有自己獨特的價值和意義，絕不能忽視其中基本的原理和制度的學習。其四，民事訴訟法學屬于一門實踐性很強的部門法，不僅僅講授基本理論，還講授具體的程序運作和訴訟技術，僅僅靠理論學習難以掌握其精髓和實質，更多地需要進行具體的實習和實踐活動。其五，民事訴訟法學是培養學生法律實務技能的必備學科。民事訴訟法學是一門關于權利救濟、糾紛解決、程序運作、訴訟技能的學科，所以民事訴訟法學和法律職業主體的執業能力的培養密切相關。

2高校卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法之優化路徑

2.1拓展式教學方法——高校卓越法律人才培養模式下

民事訴訟法學教學方法優化路徑的理性選擇根據教育部聯合中央政法委下發了《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》，實施卓越法律人才教育培養計劃的重點培養應用型、復合型法律職業人才，在培養過程中堅持厚基礎、寬口徑，提高學生運用法學知識方解決實際法律問題的能力。作為程序法的民事訴訟法并不是孤立存在的，而是和民事實體法互為依存、密切聯系，尤其是在分析和解決實際的法律問題時更是如此。這就要求我們在民事訴訟法學課堂教學中絕不能只是單純地講授民事訴訟法學方面的知識，應當拓寬講授范圍，適時地增加其它法律部門中和民事訴訟法學有關聯的知識，一方面拓展學生的思路，另一方面提高學生綜合運用法學知識解決實際問題的能力。

2.2“拓展式”教學方法的實施思路

（1）教學內容上的拓展。在教學內容上，要從程序法的講授拓展到實體法的講授，從理論講授拓展到法律技能的培養，從訴訟法學專門知識的講授拓展到法律職業倫理知識的講授，從關注講課質量拓展到關注學生未來就業，從訴訟法學知識的講授拓展、滲透到社交禮儀等人文知識的講授。

（2）課程體系設計上的拓展。在課程體系的設計上，從必修課程拓展到專題研究等選修課程，從理論課程拓展到案例分析研究課程，從教材知識的講授拓展到司法考試專題知識的講授。

（3）教學場地的拓展。民事訴訟法學的教學場地不僅僅限于課堂上，應從課堂教學拓展到模擬法庭、法律援助中心、法律診所、甚至校外實習基地等場地。

2.3拓展式教學方法上的具體實施

2.2.1民事訴訟法學必修課之拓展式教學方法

民事訴訟法學在高校都是作為必修課來開設的，且以課堂講授為主，但作為程序法的民事訴訟法，知識點比較散，不易抓住要點，難以理出各個制度、規則之間的聯系，教師的課堂講授易使聽者產生繁瑣、厭倦的的感覺，在日本有學生將民訴稱為“催眠之訴”。為了克服民訴法課堂講授帶來的弊端，作為必修課的民事訴訟法應當采用拓展式教學方法。第一，課堂教學方法的拓展。首先，講師在課堂講授過程中，可以采用啟發法、提問法、小組討論法、具體事例闡述法、案例分析法等教學方法，激發學生的學習興趣，以此克服民事訴訟法學枯燥、空洞的特點。其次，采用有利于培養學生法律思維養成的專業法學教學方法。民事訴訟法中主要解決兩大問題，即事實認定和法律的選擇和適用，這就涉及到事實判斷、價值判斷、法律的解釋和選擇等問題。如何有效培養學生在面對一個具體特定的案例時進行事實判斷和法律的選擇與適用的能力？必須采用專業的法學教學方法，比如可以采用“要件事實分析方法”“規范和事實之間的往返流轉分析方法”、邏輯學中的三段論推理方法、經驗判斷方法、價值判斷方法等。第二，教學內容上的拓展。首先，應將民事訴訟法學和相鄰法律部門進行比較講授。不能只講授民事訴訟法學的知識，還應當講解民事訴訟法學和憲法及其它部門法之間的關系，比如和民法、經濟法等實體法及和刑事訴訟法、仲裁法、公證法、人民調解法等其它程序法之間的關系。因為民事訴訟法在實踐中的運作不是孤立的，而是實體法和程序法雙重視角下的協同運作，刑事、民事、行政案件的間或交叉混合存在，及公證、仲裁、訴訟程序的選擇適用。其次，在課堂講授中灌輸法律職業倫理知識、社交禮儀知識。民事訴訟法學是一門實踐性很強的學科，僅僅講授民事訴訟法學方面的知識遠遠不能滿足學生實踐活動的需要，還有必要在課堂中適時講授法律職業倫理知識、社交禮儀知識及其它人文社會學方面的知識，加深學生對民訴法實踐性特點的認識和了解。

2.2.2民事訴訟法選修課之拓展式教學方法

（1）案例分析選修課之教學方法。在講述關于民事訴訟法的案例分析選修課時，不能僅僅局限于民事訴訟法方面的案例，還應當從程序法方面的案例分析適當加以拓展，在案例中加入實體法方面的案情，讓學生對既涉及實體又涉及程序的案例加以綜合分析。此外，還應當從某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到綜合性的案例分析；從一審程序的案例分析拓展到包括二審、再審程序的全程性的案例分析，從普通程序的案例分析拓展到特別程序的案例分析，從學理型的案例分析拓展到司法實務型的案例分析以及司法考試中的案例分析。可以采用講授法、多媒體教學法、設問法、辯論法、總結法等多種教學方法。具體到案例分析中所采用的具體方法，也應當拓展視野和思路，將實體和程序中的分析方法融會貫通加以運用，比如在分析某個特定案例中的案件事實和所要適用的法律時，不僅要運用程序法中的“七何法”，還需要拓展運用民法中的法律關系分析方法和請求權基礎分析方法；在分析案件中的證明對象時，不僅需要研讀案情，并通過實體法找到應該適用的法律法規，還應當通過實體法中規定的要件事實，最終找到待證的要件事實。

（2）民事訴訟專題研究選修課之教學方法。講述作為選修課的民事訴訟專題研究，除了在內容上加以深度拓展，即將民訴法理論和原理上進行深度挖掘和知識的系統化外，在教學方法上也應當加以拓展，既可以采用傳統的課堂講授法，還可以采用提問法、啟示法、小組討論法、學生就某個專題、某個法條進行分析闡述等教學方法。采用傳統的課堂講授法是因為專題研究首先需要在理論上幫助學生理清民訴法中最主要的原理和較為重要的制度和程序，使這些重要的原理和制度變得系統化、清晰化。采用提問法、啟示法、小組討論法，是為了克服專題研究理論化、抽象化和枯燥的特點，激發學生的學習興趣，發揮學生學習的積極性和主動性。

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關鍵詞：模擬法庭；實踐性教學

民事訴訟法的本科教學在傳統上受大陸法系教育模式的影響，偏重民事訴訟法理論、知識及法律條文講授，然而這一傳統不利于學生學以致用，將理論與實踐相結合。為糾正這一傾向，各種實踐教學法近年來在民事訴訟法教學中得以廣泛采用。其中模擬法庭教學由于其可以直觀、逼真地模擬庭審過程，有效匯集和檢驗民事訴訟法的基本制度，給學生提供生動、全面、直觀的司法現場體驗，因而是值得深入研究討論的教學法。

一、模擬法庭教學的功能

模擬法庭教學可以實現為學生提供模擬真實的訴訟環境。在模擬法庭活動中，學生學會將書本上抽象的知識、理論運用于具體的民事案例。他們通過搜集、選取案例、討論案情、確定分工、制作相關法律文書、主持庭審、在庭上陳述、舉證、質證、辯論、評議、宣判等活動加深對所學知識的認識，并學會實務操作，并同時鍛煉了自己的速記、司法文書寫作等基本專業技能。自此基礎上培養法律思維，打通理論學習與法律實踐的通道，使學生體會到理論與實踐之間的鴻溝，有助于學生查漏補缺。

二、模擬法庭教學的組織

模擬法庭教學大致需要經歷五個階段：學生分組；選定案例；角色分工；庭審準備；開庭演示。

教師在組織模擬法庭教學過程中，針對各階段，需要注意：（1）在學生分組階段，一般采取學生自愿組合的方式，但是應注意分組的平衡性。教師需要根據民事訴訟庭審活動的需要合理劃定每組學生的人數，在教師確定每組學生的人數后由學生自主組合，形成多個小組分別準備庭審展示。（2）選定案例階段。教師在每個小組選擇演示的案例的時候提出選擇案例的原則，例如應當選擇在程序上和實體法上具有一定的代表性和爭議性的案例，要求學生盡可能地尋找搜集真實案例，或者對真實案例進行一定的改編。案例的來源可以是法院、律師事務所等單位已審結的案例。各組的案例應當不同，以防止互相抄襲和模仿。（3）角色分工。選定案例后，教師指導學生依據民事訴訟法的規定，在本組內進行角色分工。指導教師在此過程中的指導最好不涉及具體問題的處理，要發揮學生的積極性。（4）庭審準備階段。教師指導各組根據分工的情況，分頭進行案情分析、法律文書制作、庭審演練等庭審準備工作。在這一階段要注意，雖然每組內部有分工，準備工作也因分工有側重，但是應當要求學生分工不分家，對于狀、答辯狀、判決書等法律文書，應當全體參與討論、決定。（5）開庭演示階段。開庭演示是模擬法庭教學效果的集中展示。自開庭公告、進行開庭準備到作出判決均要嚴格依照民事訴訟法法定程序進行。開庭審理使學生從“紙上談兵”階段進入“真槍實戰”階段，經過該過程的歷練，學生在綜合判斷和分析案件事實和法律的基礎上，運用所學的程序法和實體法的相關內容，對案件作出判斷，能夠鍛煉理解能力和實務操作能力，并以其學識、機智和經驗應對法庭上出現的各種情況，進而培養學生的法律運作能力。

在經過上述完整流程后，每組應形成一套完整的案卷材料和總結材料，這是對模擬法庭教學進行評價的重要依據。

三、模擬法庭教學效果的測評

測評分為二個層次，一是對某一小組模擬法庭活動表現及水平的測評，從而評定具體學生的表現及成績；二是對此次模擬法庭教學效果的測評，是為對該教學方法的運行及實施質量進行評價。

首先指導教師要做好開庭演示現場的總結與評價。教師要針對各組以下方面展開點評與評價：庭審程序是否合法，操作是否規范；法律適用是否準確，說理是否透徹；語言表達是否流暢、精彩；臨場應變能力如何；法律文書的寫作水平。評價時要注意表揚表現出色的學生，指出各組的優點與不足，提出需要改進的地方與改進的方法。對于整體教學效果的測評主要通過對實施模擬法庭教學方法前后學生能力的比較來實現。

四、模擬法庭教學的保障條件

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關鍵詞：法律教育；司法考試；精準教學法

中圖分類號：G642.0　文獻標識碼：A　文章編號：1003－1502(2011)05－0096－06

關于法學本科教育的發展方向主要有兩種觀點，一種觀點認為，中國法學本科教育的定位是素質教育(或稱通識教育、學術性教育)，強調培養具有一定學術背景的法律人，同時為法律高級人才的培養打下良好的基礎；另一種觀點認為，中國法學本科教育的定位是職業教育(或稱應用性教育、精英教育)，強調應當讓學生獲得從事法律職業所必須具備的能力，這種能力對于法官、律師、法學研究工作者具有同等重要的意義。兩種觀點的取舍在法學教育界引起了激烈的爭論，各有一批法學家和法教育機構支持，從而形成了中國法學本科教育的不同模式。法學本科教育培養目標之一是有職業傾向的基礎型法律人才，這種職業傾向應當是多元化的。從社會需求來看，社會對法律人才的需求是多元的，大體上有三類：一是應用類法律人才，即實踐型法律人才和復合型法律人才；二是學術類法律人才，主要指法律教師和法學研究人員；三是輔助類法律人才，主要是輔助法官檢察官和律師工作。司法考試是國家統一的法律職業資格考試，一種從事法律職業的資格考試而非任職考試。通過司法考試，是法學畢業生邁向法律職業的第一道門檻。國家統一司法考試，特別是在考試的形式、科目、內容以及考試的通過率等方面，都會對法學教育產生影響并提出挑戰。本文結合筆者個人的教學經驗，談談民事訴訟法本科教學如何適應國家司法考試的要求進行教學內容、教學方式等方面的教學改革。

一、法學本科教學與司法考試

國家司法資格考試主要測試考生所應具備的法學專業知識、法律案例分析、法律文書撰寫、從事法律職業的能力。它向法學教育界傳達這樣的信息，即法學教育是應用教育，必須以培養應用型人才為主。對此，有學者提出法學教育不是職業教育、法學教育不同于法律教育。其依據是：其一，法學教育是理性教育，法律教育是感性教育；其二，法學教育是理論教育，而法律教育是實踐教育；其三，法學教育是關于法學領域中的“為什么”的教育，法律教育是關于法律領域中的“是什么”的教育；其四，法學教育要培養的是法學研究工作者，而法律教育要培養的則是法律工匠。其言外之意是我國的法學教育是一種素質教育、人文教育，而以司法考試為導向的法學教育則是一種低層次的職業培訓教育、法律工匠教育。從教師“愿意把最好、最有用的知識傳授給學生”的職業角度，從個人潛心學習法律多年并形成的一些粗淺理解來看，筆者同意這種觀點。但是，換個角度，學生如何看待法學教育與司法考試的關系呢?

按照現行制度，法學院本科生在三、四年級就有資格參加司法考試。假如司法考試合格率像日本曾經堅持的那樣壓得很低，只有2％－3％，那么只有極少數非常自信的學生才在本科階段參加司法考試，不會對教育產生太大的影響。但目前中國司法考試合格率已經達到20％以上，躍躍欲試的本科生會不在少數，其影響就不能忽視了。在我國多年來就存在著法學本科生“招生熱、就業難”的問題，而通過司法考試，必然能增強法學畢業生在就業市場的競爭力。目前社會上司法考試輔導班的質量參差不齊、良莠不分，并且價格高昂。為了“一次性”通過司法考試，許多學生會選擇參加“全封閉班”、“保過班”，其動輒幾千元甚至上萬元的學費成為家長一筆不小的“就業準備經濟支出”，而輔導班的學習環境、居住安全等也存在著一些隱患。因此，法學本科教育中應該增加以司法考試為參照的學習內容。

二、民事訴訟法本科教學課程計劃的修改

民事訴訟法本科教學，以理論性和程序性的知識點講授為重點，著重研究民事訴訟理論和民事訴訟程序，培養學生運用訴訟手段保護合法權利的能力。從教學內容來看，民事訴訟法的教學內容和司法考試的考察內容基本一致，分為民事訴訟法基本理論、當事人理論、管轄理論、證據理論、程序理論、執行理論、涉外民事訴訟理論等幾部分內容，這體現了民事訴訟法的教學和司法考試對民事訴訟法的考察具有一致性的特點。

但是由于司法考試側重案例考核，民事訴訟法的教學中需要加大案例教學的比重。目前，以天津財經大學法學院為例，民事訴訟法課程的授課時間為48課時。在短短的48課時里講解22章的內容(涉及上百個知識點)，而且要做到內容講解全面，知識點講解透徹，每堂課的內容安排都非常緊湊。為了滿足加大案例教學的需求，有兩種方法可供選擇：一是增加現有課程的課時量(例如，海南大學的民事訴訟法課程，其本科教學學時為72學時)，將課堂講授課程分為民事訴訟法理論課和案例討論課兩部分，兩部分的課時比例可以在2：1到1：1之間，其中，民事訴訟法理論課的比重較大。案例討論課上可進行學生討論、案例競賽、課堂辯論、習題講解等多種形式的教學活動的探索。二是開設專業課和選修課來分散課程內容。在某一門課程內容太多的情況下，可以將該門課程分成兩個或兩個以上的課程來加以講解和學習。目前，在法學本科教育中，民法、商法、經濟法等課程已開設專業課和選修課。民事訴訟法課程可以開設證據法、ADR、仲裁法等課程。但是，在進行課程劃分的時候，有兩個問題需要考慮：(1)民事訴訟法的各部分內容之間聯系性較強，如果強行分割會破壞學習的連續性；(2)民事訴訟法的各部分內容沒有與之相對應的獨立的國家立法。這兩個問題無疑是制約民事訴訟法課程劃分的重要因素。

三、民事訴訟法本科教學應突出“精準教學”的特點

本科法學教育，多年來承繼重理論輕實務的傳統，所開設的課程側重于法學理論，而司法考試比較注重考察考生對法律知識或司法解釋的理解力，從考試方式看，則比較多地反映出是在考察考生對有關法條和司法解釋條款的記憶力。這些知識的掌握和能力的培養，顯然不是目前大學法學教育所強調的。另外，選擇題(包括單項選擇題、多項選擇題和不定項選擇題)要求答案的唯一性，“準確性”是出題者對考生的基本要求和答案的評判標準。為了能夠準確地回答問題，學生必須做到準確地記憶法條、準確地辨析概念、準確地判斷程序。因此，民事訴訟法理論教學方式中應突出“精準教學”的特點。

(一)概念的精準辨析

進行概念的精準辨析，可以分成以下幾個過程：

1.概念層級分類。即區分上位概念和下位概念，采用層級的方法，將概念進行歸類和比較。以管轄制

度為例，如果將管轄作為上位概念，其下面可以有三層下位概念：第一層下位概念為法定管轄和裁定管轄；法定管轄的下位概念為級別管轄和地域管轄，裁定管轄的下位概念為移送管轄、指定管轄和管轄權轉移；級別管轄的下位概念又可以分為最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院一審管轄的案件，地域管轄的下位概念又可以分為一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄、協議管轄。

將概念進行層級分類，其目的是幫助學生在頭腦中形成諸多概念的結構梳理，并不能直接回答司法考試中的試題。為了準確答題，下一步需要做的是概念的細節比較。

2.概念細節比較。即將同一層級的概念之間進行區分比較。例如，級別管轄的下位概念是最高人民法院的管轄范圍、高級人民法院的管轄范圍、中級人民法院的管轄范圍、基層人民法院的管轄范圍。四級法院的管轄范圍屬于同一層級的多個概念，為對其進行準確區分，可進行“三步比較法”：第一步比較，依據級別管轄的一般準則和特殊準則，得出基層法院管轄與另外三級法院管轄的案件范圍差異――審案件通常由基層人民法院審理，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院只有在特殊情況下審理一審案件。第二步比較，依據法院的主要工作職能，得出中級人民法院與另外兩級法院管轄的案件范圍差異――中級人民法院仍以審案為主，在某些情況下會審理一審案件，但是，高級人民法院、最高人民法院的主要工作職能是指導監督下級法院的案件審理。第三步比較，依據是否重大案件以及是否對自己認為應該審理的案件具有管轄權，得出高級人民法院與最高人民法院管轄的案件范圍差異――高級人民法院審理本轄區有重大影響的案件，但對自己認為應該審理的案件沒有管轄權。最高人民法院對全國有重大影響的案件和自己認為應當審理的案件均具有管轄權。經過“三步比較法”，可以清晰得出四級法院管轄范圍的區別(見圖1)，也可以直接解答司法考試的試題。

這里以司法考試中的一道單項選擇題為例來進行1分析：

(2009年卷三第35題)關于民事案件的級別管轄。下列哪一選項是正確的?

A.第一審民事案件原則上由基層法院管轄

B.涉外案件的管轄權全部屬于中級法院

C.高級法院管轄的一審民事案件包括在本轄區內有重大影響的民事案件和它認為應當由自己審理的案件

D.最高法院僅管轄在全國有重大影響的民事案件

將題目的選項與上圖進行比較，發現A選項正確，符合級別管轄的一般準則和特殊準則；B選項錯誤，不符合中級人民法院的主要工作職能；C選項錯誤，最高人民法院才有權管轄自己認為應當審理的案件，高級法院無此職權；D選項錯誤，最高法院管轄在全國有重大影響的民事案件和自己認為應當審理的案件。

需要注意的是，概念精準辨析的方法在應對辨析型試題時發揮的作用較大，在應對案例式試題時發揮的作用較小。

(二)案例分析教學法中的精準法條記憶

1.案例分析教學法。案例分析教學法是對“滿堂灌”的教學方式的一種改進。“滿堂灌”式的教學方法在目前的法學教育中非常普遍，基本采用老師講解、學生聽課做筆記的授課方式。這種教學方法不利于促進學生對法律問題的獨立思考和判斷，與社會對法學教育的要求極不相符。而案例分析教學法能使教師和學生在課堂內實現理論與實踐的結合。

案例分析教學法始于哈佛法學院，即教師根據教學內容選取真實判例或虛擬案例，讓學生從分析個案中了解法律的基本理念、訴訟的基本原則和程序，引導學生自主探究性學習，以提高學生分析和解決實際問題的能力。案例教學法在培養高素質的應用型法律人才方面確實有獨到之處，并被譽為掌握法律思維方法和法律技術的新型的最佳教學方法，目前已成為美國法學教育中使用最廣泛的教學方法，稱為哈佛模式。

回答案例分析題，首先要求學生要有能力分析案件涉及到哪些法律關系；其次要求學生知道我國現行法律體系內有哪些相應法律規定。筆者舉一個合同案件的管轄的經典案例來分析：

A縣與C，D、E、F四縣相鄰。A縣某加工廠與B縣某食品廠于1996年10月8日在C縣簽訂一真空食品袋購銷合同。其中約定：“運輸方式：加工廠代辦托運；履行地點：加工廠在D縣的倉庫。”“發生糾紛的解決方式：在E縣仲裁委員會仲裁，也可以向C縣和E縣的人民法院。”合同簽訂后，加工廠即在其設在E縣的分廠進行加工，并在F縣車站發貨。食品廠收貨后即投入使用。因真空食品袋質量不合格，致使食品廠已封裝和銷售出去的袋裝食品大量腐敗變質，損失6萬多元。兩廠之間協商多次未果，食品廠的法定代表人即找到律師陳某咨詢。最后提出：“怎么都可以，但必須在我們B縣法院打官司。”現問：

(1)按照我國現行法律規定，此糾紛應通過仲裁解決還是應通過訴訟解決?請說明理由。

(2)E縣法院是否有管轄權?為什么?

(3)C縣法院是否具有管轄權?請說明理由。

(4)D縣法院是否具有管轄權?請說明理由。

(5)F縣法院是否具有管轄權?請說明理由。

(6)A縣法院是否具有管轄權?請說明理由。

(7)如果你是陳律師，能否滿足食品廠提出來的要求?為什么?

本案涉及的法律關系包括：仲裁與訴訟的關系、合同案件的協議管轄、合同案件的特殊地域管轄、侵權案件的管轄。其中，關于仲裁與訴訟的關系和侵權案件的管轄，法律條文中規定的非常明確，學生在精準記憶法條的前提下即可準確答題。確定A縣法院、C縣法院、D縣法院、E縣法院、F縣法院是否有管轄權，是本案的難點。

2.引入“記憶口訣”輔助精準法條記憶。對任何知識的考察，都必須以知道該知識為前提，因此對知識的記憶是掌握知識的一個必備前提。雖然法學教學的內容應注重學習方法的傳授、法學思維的培養，但是結合法條的講授更有針對性。精準法條記憶并非意味著就是死記硬背，而是在理解的基礎上，進行觸類旁通、舉一反三的記憶，是能夠靈活運用的記憶。精準法條記憶本身包含靈活的應用能力。為了進行精準的法條記憶，可以引入“記憶口訣”(例如，民事訴訟之地域管轄歌)等輔助手段來減輕學生的“背書”負擔。需要注意的是，“記憶口訣”只能輔助教學，不能替代法律條文的講授。“記憶口訣”文字簡練，具有方便學生記憶的優點，同時，其文意晦澀、不易明白，教師在講解“記憶口訣”時應多下功夫，可考慮以結合法律條文的方式(類似于語文老師講授文言文時，逐句將文言文翻譯為現代文的方法)進行講授。

3.法條深度學習。通過精準法條記憶法，學生對于中等難度的案例分析題應該可以做到輕松面對，但是遇到綜合性較強、難度較大的案例分析題尚有困難。為了幫助學生順利解答司法考試第四卷的案例分析題，有必要對重點法條進行深度學習。以上文提到的案件為例，合同案件可以適用協議管轄和特殊地域管轄兩種管轄制度，涉及法律條文多，法律關系復雜，回

答困難，具體分析思路如下：

合同案件如何確定管轄法院，需要從時間、條件、形式等方面進行深入分析：(1)如果合同中約定了管轄的法院，那么在該協議管轄生效的前提下，可以排除特殊地域管轄在該案中的適用。(2)協議管轄必須是雙方當事人以書面的形式選擇唯一的法院作為案件的管轄法院。(3)在協議管轄中，雙方當事人可以從合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、被告所在地、原告所在地這五個地區的法院中選擇一個法院進行管轄。(4)協議管轄不能違背級別管轄和專屬管轄的規定。(5)當協議管轄無效時，合同案件適用特殊地域管轄，即由合同履行地或者被告所在地的法院進行管轄。(6)如果合同已經履行，需要區分合同的實際履行地和約定履行地。在兩者不一致的情況下，應由實際履行地的法院進行管轄。(7)如果合同沒有履行，則在約定履行地的法院進行管轄。(8)如果合同沒有履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄(見表1)。

將案例中的多個法院進行分類整理，A縣是案件的被告所在地，A縣法院具有管轄權；C縣是合同的簽訂地，同時，C縣法院也是協議管轄中雙方當事人選擇的管轄法院。但是由于雙方當事人選擇了兩個法院進行案件管轄，違背了協議管轄的條件，故協議管轄無效，C縣法院不具有管轄權，同理，E縣法院也不具有管轄權；D縣是合同的約定履行地，但合同的實際履行地為F縣，當約定履行地與實際履行地不一致的情況下，實際履行地的法院具有管轄權，因此，D縣法院不具有管轄權，F縣法院具有管轄權。至此，該案例分析題回答完畢。

(三)精準程序判斷

如果將法律進行實體法和程序法的劃分，民事訴訟法屬于程序法之列。民事訴訟法的英文表達為civilprocedure law，直譯即為民事程序法。以民事一審普通程序為例，該訴訟程序具有合議審判、審限較長、糾紛復雜、程序嚴格等特點。時間的先后性、訴訟環節的銜接性形成訴訟程序“獨一無二”的魅力，證據、訴權、審判權等內容在訴訟程序中的穿插豐富了訴訟程序的內涵。為了對訴訟程序進行精準判斷，可以分三步驟進行教學：(1)程序圖，即先以程序圖的形式向學生展示一審普通程序的訴訟脈絡，幫助學生形成訴訟環節存在“時間先后性”的認識，強調訴訟程序的“一維”屬性，即時間的不可逆轉性。(2)三階段集中講解，即對一審普通程序分成審理前、審理中、審理后三個階段集中講解，強調訴訟程序中的重點和難點，可結合司法實務來講解訴訟程序。(3)訴訟理論的對號入座，即將程序公正、訴訟效率、裁判的法律效果和社會效果等訴訟理論穿插到一審普通程序的講解中，起到“畫龍點睛”的作用。通過以上“三步驟”的教學，讓學生在準確把握訴訟程序的基礎上，還能對司法改革、訴訟公正等問題進行思考，提高學生的應用能力。

參考文獻：

[1]霍憲丹，王紅，建立統一的國家司法考試制度與法律教育的改革[J]，法學，2001，(10).

篇4

文獻標識碼：A

文章編號：(2010)05―0077―05

高職法律類教育的應用型人才培養目標，要求高職院校積極探索工學交替、任務驅動、項目導向、頂崗實習等有利于增強學生能力的教學模式。民事訴訟法作為高職法律類專業的一門必修課程，如何圍繞和針對職業崗位需求的知識、能力和素質實施教學活動，以增強其適用性，是高職法律教學改革的重點問題。為此，筆者結合法律類專業教學改革的實踐，就任務驅動教學模式在高職民事訴訟法課程的應用談點粗淺看法。

一、任務驅動教學模式的含義與理論依據

(一)任務驅動教學模式的含義

任務驅動教學模式是指通過教師精心設計一個個任務，學生在教師的指導下進行自主學習和探索，系統掌握本課程的理論知識和培養與課程相關的崗位技能，并歸納完成任務的方法和步驟的一種教學模式。它的特點是以任務驅動為主線，以學生為主體，以教師為主導的教學模式；教師的意趣在于培養學生通過觀察、思考去發現問題，繼而產生想要分析問題、解決問題的欲望，并使學生通過自己動手操作，完成任務，解決問題，變被動學習為主動學習，有效地提高學習興趣和效率。

(二)任務驅動教學模式的理論依據

現代教學論認為，學習的過程不僅是一個學生的認識過程，而且是一個師生雙向交流與合作的過程。任務驅動教學模式充分體現了現代教育的理念，其構建有著堅實的理論依據。

1.任務驅動教學模式的教育學基礎。

建構主義理論認為，學習活動不是由教師單方面地向學生傳遞知識，而是學生根據外部信息，通過自己的背景知識，建構自己知識的過程。建構主義學習理論倡導在教師的指導下，以學生為中心，強調學生對知識的主動探索、主動發現和對所學知識的主動建構。建立在這一理論基礎上的教學模式的設計主要有：學習環境的設計和自主學習策略的設計。學習環境的設計強調教師擔當導演角色，提供一種有利于學生自主建構知識的良好環境，即知識建構的外因；而自主學習策略的設計主要包括任務驅動教學、支架式教學等方式，這些方式可以激發學生的求知欲和主動探索創新的精神，是知識建構的內因。

2.任務驅動教學模式的心理學基礎。

美國哈佛大學教授丹尼爾?戈爾曼在《情感智力》一書提出了“情商”的概念，認為情商是個體最重要的存在能力，是一種挖掘情感潛能、運用情感能力、影響生活各個層面和人生未來的關鍵性的品質因素。在人的成功要素中，智力要素固然重要，但情感要素更重要。我國著名心理學家查子秀，經過十多年的研究表明：學生學習的成績取決于智力因素和非智力因素的協調發展，其中非智力因素的作用更大。學習習慣、意志品質在很大程度上決定著學生智力發揮的程度。因此，對高職學生學習習慣等非智力因素的培養尤為重要。任務驅動教學模式尊重學生的主體地位，發揮教師與學生、學生與學生的交互作用，使學生的各種能力得到培養，智力因素與非智力因素都得到開發與發展。因而，情商理論為任務驅動教學模式的構建奠定了心理學基礎。

二、任務驅動教學模式在高職民事訴訟法課程構建的意義

(一)任務驅動教學模式是對灌輸式教學模式的突破

民事訴訟法課程具有很強的實踐性和操作性，其應用性決定了教學既要堅持理論與實踐相結合，又要突出教學的實踐性，把培養和提高學生司法職業技能作為教學的主要目標，使學生掌握的訴訟理論知識能在職業技能中體現出來。在教學中教師仍采用“填鴨式”教學，只注重民事訴訟基本理論知識的傳授和法律條文的解釋，這種教學方式固然對學生基礎知識的培養和夯實有好處，但也存在著明顯的缺陷，即忽視了學生的應用能力的培養，割裂了理論與實踐的聯系，以至于學生面對案件，如何確定當事人、怎樣書寫訴訟文書，如何收集證據、如何在法庭上質證等等這些看似簡單的問題，卻因課堂教學與職業崗位情景相去甚遠，顯得束手無策。在灌輸式的教學模式中學生除掌握基本的訴訟知識外，其應當具備的職業能力，如法律思維能力、法律法規的理解解釋能力、準確陳述法律事實的能力、文字記錄司法活動的能力、尋找甄別法律證據的能力、法律文書制作能力、綜合運用法律法規的能力等等是難以得到培養和提升的。而任務驅動教學模式可以改變以教師為主的灌輸式教學方式，建構以學生為主體的“主動”學習方式，有效彌補灌輸式教學中理論與實踐環節教學脫節的不足。我們根據高職法律類專業職業崗位所需知識、能力與素質要求，將民事訴訟法教學內容細化為與崗位職業實際工作相對應的典型工作任務，設計對應的能力訓練項目，諸如如何起訴、如何應訴、如何反訴、如何進行證據交換、如何舉證質證等能力訓練項目，并明確具體的操作要求與實施步驟。通過任務的實施，讓學生在任務的解決中獲得必備的知識，掌握訴訟技巧，培養學生的實際操作能力，盡可能縮短學習任務與工作實踐的距離，保證學生能夠較快地適應工作崗位的要求。

(二)任務驅動教學模式契合了民事訴訟法課程的本質與目的

1.任務驅動教學模式符合民事訴訟進程規律和學生的認知規律。

民事訴訟法作為解決民事主體權利義務之爭的程序法，整個訴訟過程主要由起訴與受理、審理與裁判、執行等若干個訴訟階段組成，上述各階段各自獨立又相互銜接，具有明顯的階段性特征。根據過程教育學原理，學習、知識的生成即是過程。這一過程包含三個方面：“一是知識的原創過程”，這個過程包含了學生在實踐中學習可能發生的一切心理和智能活動；“二是知識的認識過程”，是學生通過體驗和探究獲得知識的過程；“三是知識的應用過程”，良好的學習過程也是一個知識的應用過程，這一過程是學生對擁有知識、獲得知識有一個新的層次的理解，強化了學生對知識以及獲得知識的學習活動的認同。在民事訴訟法教學中采用任務驅動式教學模式，按照民事訴訟的進程，以完成一個個具體的任務為線索，把教學內容蘊涵在每個任務之中，學生在完成任務的過程中，發現問題，解決問題，水到渠成地掌握民事訴訟的基本理論知識和訴訟技能。

2.任務驅動教學模式增強了教學過程的開放性、職業性和實踐性，達到了學用結合的目的。

民事訴訟法作為程序法，保障民法、婚姻法、繼承法、經濟法和勞動法等實體法內容的實現。在民事訴訟中，當事人的訴訟行為必須以相應的實體規范為基礎而展開。即當事人的訴訟請求 必須以實體法上的權利為依據提出，爭點只能在實體規范構成要件事實的范圍內予以確認，舉證責任的分配通常基于實體條文的解釋而展開，裁判結果是實體法上權利義務的判斷等等。“’也就是說，從確定訴訟請求、明確爭點到形成結論，實體法的適用貫穿于民事訴訟的整個過程。任務驅動教學模式通過創設任務的途徑，讓學生帶著“解決實際任務”的目標去學習，必然要對引發民事爭議的民事法律事實的產生、變更、消滅進行思考，才能明確當事人及其權利義務關系，確定案由和訴訟主張，繼而收集整理證據材料來證明訴訟主張，然后按照民事訴訟法的具體規定進行相應的訴訟活動，在“做”中“學”，以“用”促“學”，引導學生將民事實體法和民事訴訟法有機結合起來，這對強化學生的實踐能力，增強分析問題和解決問題的能力，提高法律職業技能都有著重要意義。

三、任務驅動教學模式在民事訴訟法教學中的應用

(一)任務的設計

1.任務設計的原則。

任務驅動教學模式的特點是以任務作為學習的起點，任務的設計和呈現關系到教學的成敗。為此，任務的設計應當遵循如下原則：

(1)任務必須能夠引出計劃學習的基本概念和原理。在設計問題時，首當其沖要以“理論夠用”為度，確定學生獲取職業崗位必備的基本概念和原理，由此出發設計先要解決的問題。

(2)任務應盡量是開放的、真實的、有針對性的。將學習置于復雜的、真實的問題情景中，使學習知識的情景與以后應用知識的情景具有相似性，幫助學生在解決問題的過程中掌握民事訴訟法的基本概念、原理和規則。

(3)任務的設計要能隨著民事爭議訴訟解決的進程自然地給學生提供反饋，讓他們能較好地對知識、推理和學習策略的有效性進行評價，并促進他們的預測和判斷。

(4)任務的選擇要考慮到教學的具體目標以及學生的知識、技能水平和動機態度等因素，把所學過的知識和將要學的知識結合起來，以提高學生對新舊知識的融會貫通和綜合運用的能力。

2.任務的設置。

在上述基本原則的指導下，筆者認為民事訴訟法教學應以民事爭議為切入點，以當事人的處分權和法院的審判權為主線，將教學內容分為民事訴訟啟動、民事案件審理、民事案件執行和非訟程序四大任務項目。圍繞每一大任務項目的教學目標，設計具體的教學任務，通過任務的實施，引導學生掌握各訴訟階段、各環節必備的基礎原理，培養其從事法律服務和處理相關法律事務的職業崗位能力和訴訟技能。在此，筆者以民事訴訟的啟動這一大任務項目為例，將該任務項目細分為如下具體任務：

任務1：在選擇民事訴訟方式解決民事爭議時，當事人應當向哪個法院告?告誰?以什么方式告?如何證明自己的訴訟主張?這就引發出法院的主管和管轄制度、當事人中的原被告、共同訴訟人、第三人以及訴訟人、舉證責任、證據的收集與保全以及審理前證據的交換等問題。

任務2：當事人起訴后，如何計算訴訟費用和申請訴訟費用的減、免、緩?法院對起訴如何審查和處理?法院有關訴訟文書如何送達?如何計算期間?這就牽涉民事訴訟法中的有關訴訟費用、審查起訴、期間和送達等基本問題。

任務3：在當事人起訴后到法院裁判生效前如果出現一方當事人惡意轉移財產或其他可能導致財產滅失的情況，當事人如何通過法律手段防止此類情況的發生?法院為保障訴訟的順利進行，對妨害民事訴訟的行為應當如何處理?這就涉及民事訴訟中的財產保全、對妨害民事訴訟行為的強制措施等訴訟保障制度的問題。

以此類推，我們可以將民事案件審理、民事案件執行和非訟程序等教學內容分解為若干具體的任務，借助典型的案例，提出與具體任務密切相關的問題，不僅為學生的學習提供了明確而清晰的思路，便于學生在問題的指導下進行有針對性的學習和訓練，而且有利于學生對民事訴訟各階段或環節訴訟知識的理解與掌握。在所有任務項目學習完畢后，學生就能從整體把握民事糾紛訴訟機制的脈絡，熟悉每一訴訟階段或環節應當做什么、怎么做、做中應當注意什么，從而為教學任務的有效實施打下了良好的基礎。

(二)任務的實施

任務的實施，就是任務的完成過程，也是學生獲得知識與技能的過程，是對學生能力培養的過程。任務驅動教學模式在民事訴訟法教學的實施，一般包括以下步驟：任務的提出一學生課前預習討論完成任務的方法和步驟一課堂展示任務完成的成果一就有關爭議的問題展開討論一教師點評與歸納。在實施中，教師應當注意以下問題。

1.在任務的提出環節，教師要把握好任務提出的時間點和前后任務的銜接。其一，為了保證任務的實施，教師應當給予學生充分的準備時間，根據筆者的教學經驗，一般應在前一任務完成之前，布置下一個任務，保證學生有充裕時間借助已學過的知識去探尋新知識；其二，教師在任務的設定時，要遵循艾賓浩斯遺忘規律，在設定下一個任務時，應當以已完成的任務作為背景知識，盡量做到前后任務的連貫，以利于學生舉一反三，融會貫通。

2.在學生課前預習討論完成任務的方法和步驟環節，教師要抓好兩件工作：一是學習任務小組的劃分。按照“組內異質、組間同質”的原則，從學生的年齡特點和思維特點出發，充分考慮小組成員在性別、個性特征、才能傾向、學習水平、家庭背景等方面的差異性，形成異型交流結構。這樣小組成員之間能夠建立相互學習、取長補短的激勵和互補機制。小組成員的任務分工要明確具體，而且要根據不同的任務，使小組成員都有機會擔任不同的角色。通過合理劃分學習小組，保證學生的知識、能力、情感和態度在相當程度上得到協調和發展，從而體現民事訴訟法教學的“知識和能力、過程與方法”的目標。二是對于復雜的任務，教師可以予以適當的提示與引導，以促成學生順利完成任務。

3.在課堂任務成果的展示環節，教師要將民事訴訟中的辯論原則和言辭原則貫穿于課堂始終，并有效控制課堂的有序與高效。(1)要給予每組成員平等展示小組成果的機會，以調動學生參與教學的積極性和主動性；(2)在每組展示任務成果時，重在引導學生闡明解決任務的過程、步驟和方法，以培養學生的口頭表達能力、歸納能力、分析能力；(3)根據每組展示成果的情況，教師要及時分析總結學生在完成任務時存在的問題，對于傾向性的或意見相左的問題，教師可以轉入就有關爭議的問題展開討論階段；對于學生無爭議的問題，在成果展示后教師要及時對任務所隱含的法學原理進行歸納總結，不僅要使學生“知其然”，更要“知其所以然”。

4.在有關爭議的問題討論環節，教師要根據任務完成的實際，可采取改變問題設問的方式或轉變思考問題的視角，引導學生繼續尋求解決問題的路徑。必要時教師也可以提出自己的見解，組織學生展開討論。無論采取哪種方式討論，教師都必須抓住問題的關鍵。

5.在點評和歸納環節，由于任務驅動教學模 式是學生通過學習任務的分析，利用自己的思維方法，提出解決問題的辦法，是一種情景體驗式的學習，因而學生認知結構或多或少存在著不完善之處。因此，教師點評要恰如其分，既要肯定學生的成績，又要指出不足，在此基礎上對任務所隱含的知識進行歸納總結，給學生一個完整的知識體系。

(三)任務的考核評價模式

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本文從調解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調解。首先從

法院調解的概況分析，分別對調解制度的性質?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調解的基本原則做了闡述。隨后聯系法院調解工作的實際，針對當前調解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調”?“以判壓調”?“以制促調”?“以誘促調”? “無效性調解”?“判決式調解”?“無原則的調解”的錯誤調解現象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現的根源，對調解制度的改革與發展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認識觀； ⑵改革體制； ⑶設立庭前調解； ⑷改現行動態調解程序為靜態調解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設懲處惡意調解的規定； ⑺將生效的民事調解書全面納入審判監督。最后對調解制度的發展提出美好愿望。

關鍵詞：民事訴訟 法院調解 原因 弊端

調解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當事人的合意，是否進行調解、如何進行調解以及是否接受調解結果都依賴于雙方當事人的自愿選擇。調解包括民間調解和法院調解兩種類型，民間調解是指法院調解之外的調解民間糾紛的各種方式，傳統社會里通常稱為“息事”或“和息”，當代中國民間調解主要有人民調解委員會調解、鄉鎮法律服務所調解、律師調解、家族調解、親友調解和鄰里調解等方式；民事訴訟中的調解又稱法院調解，是指按照民事訴訟法的有關規定，在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發生爭議的民事權利義務自愿進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。法院調解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當事人進行法制教育思想疏導工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導當事人用平等協商的辦法解決糾紛，達成協議，終結訴訟的一種方式。法院調解制度是建立在當事人處分權基礎上的，是當事人行使處分權和法院行使審判權相結合的產物。 本文所重點分析探討的僅指法院調解，即民事訴訟中的調解制度。

一?民事訴訟調解制度概況

1、法院調解的性質

對法院調解制度的性質，我國民訴法學界有不同的認識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學者贊同以審判權與處分權相結合來界說法院調解制度的性質，認為當審判權和處分權這兩種權利(力)發生沖突時，當事人的處分權通常應居于支配地位。我個人認為:要論審判權和處分權如何行使，哪個居支配地位，主要需結合案件當事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調解制度中，審判權與處分權常會發生沖突，在兩權發生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當事人，必須接受當事人做出的決定，調解是在法院審判人員主持下進行的。調解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當事人自愿為前提，當事人同意接受法院的調解和做出一定的妥協和讓步后達成調解協議是當事人在民事訴訟中依據處分原則，對其實體權利和訴訟權利所做出的處分。因此，法院調解的過程又是當事人行使處分權的過程。

2?法院調解的沿革?地位和作用

用調解的方式解決民事糾紛，是我們黨領導下的人民司法工作的一個優良傳統。早在和時期的各個革命根據地和解放區的民事審判工作中，就已經提出和推廣了“調解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規定“人民法院審理民事案件，應當著重進行調解”。這一規定將“調解為主”改為“著重進行調解”，但在實施時，有的審判人員把著重調解理解為偏重調解，以調解率的高低衡量是否貫徹了著重調解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規定民事、經濟案件調解的比例，達不到規定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發獎金。造成有些審判人員為了完成調解指標，違背當事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當事人接受調解。鑒于審判實踐中在執行著重調解原則時存在的問題，我國立法機關在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調解”。《民事訴訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解。” 這就是現行的法院調解基本原則。

現在， 法院調解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監督程序。從審判實務看，調解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結的民事案件中，大約有2/3以上是以調解方式結案的。

作為解決爭議的一種手段和方式，調解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調解與其他調解制度有根本的不同，法院調解能夠迅速?徹底地解決當事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當事人之間的矛盾，保持雙方的團結與合作，對國家來說，法院調解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復雙方當事人之間的和睦與團結，使雙方原有的業務關系，合作關系不因訴訟而終結。以上可以看出調解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調解制度也被譽為具有中國特色的“東方經驗”。

3、法院調解制度的基本原則

法院調解應當遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。

自愿原則。《民事訴訟法》第八十八條規定：“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。”當事人自愿原則應當包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛。后者是指當事人雙方經人民法院調解達成的協議，必須是互諒互讓，自愿協商的結果。

事實清楚，分清是非原則。《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任，才能有理、有據地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執行政策法律，保證案件質量。

合法原則。《民事訴訟法》第八十八條規定，調解協議的內容不得違反法律規定。合法原則包括兩個方面的內容：一是指人民法院調解案件時，必須嚴格按照民事訴訟法規定的程序進行，如調解案件時，雙方當事人都要到場，認真聽取當事人意見，主持調解的審判人員嚴格依法進行調解等。二是調解達成的協議內容合法，即調解協議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權益等。人民法院對當事人雙方達成的調解協議，必須認真進行審查，對于協議內容違反法院規定，損害國家?集體和他人合法權益的，不能允許，并且應當指出其違法和錯誤所在。法院調解必須符合程序法的規定，是人民法院對當事人做調解工作，必須按照民訴法規定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認為，用調解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規定精神的。

這三條原則對法院的調解活動都具有指導作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規定“調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調解達成的協議，基本上有兩種情況，一定是實現了當事人各自的權利和義務；二是當事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當事人雙方自愿的結果，是當事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結果。事實清楚，分清是非原則，是做好調解工作的根據和基礎，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任才能有理?有據地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執行政策法律，保證案件質量。合法原則是做好調解工作的保證。

二?民事訴訟調解制度現狀導致的種種弊端

1、違背調解的原則

一些審判人員，在主持調解當中，對于誰是誰非，心中無數，一味地“和稀泥”，無原則調解，造成當事人思想反復而久調不決；一些審判人員反復勸說當事人做出讓步并接受調解，以達成調解協議，形成“以勸壓調”；一些審判人員在當事人不接受調解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調解，形成“以拖壓調”；一些審判人員在主持調解中，暗示當事人如果不同意調解解決，判決結果必定對他不利，形成“以判壓調”；一些審判人員主持調解，利用法律上的優勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發出不真實的信息，使當事人誤認為調解比判決更符合自身利益。接受調解協議，形成“以誘促調”。

2、桎梏于原則的調解

一些審判人員， 在調解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當事人對爭議己在互諒互讓的基礎上達成了一致協議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調解結案。看起來是為了維護程序與實體上的公正，實質上則是對實現調解正當性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當事人帶來了訟累，降低了調解的效率，形成“判決式調解”。

3、不穩定的調解

《民事訴訟法》第89條第三款規定：“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規定，以最后一方當事人的簽收時間作為調解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調解書內容進行利弊權衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調解協議，先簽收一方的當事人在申請執行過程中對調解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調解協議的生效時間無法確定，也使調解協議處于一種不穩定的狀態，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調解”。

4、無原則的調解

一些審判人員為了追求使雙方當事人盡快達成妥協，而對已發現的違法違規問題常常表現出視而不見。如對當事人逃避稅收問題，違法經營問題等等，既不直接對當事人進行處罰，也不建議有關部門追究責任，甚至有時將這些違法違規行為當作迫使當事人達成協議的籌碼，使違法違規行為通過法院的調解逃避了制裁。

筆者認為，要革除現行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產生民事訴訟調解制度弊端的原因

在審判實踐中，調解常常未能臻其理想狀態，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應該歸結為過去對調解制度認識上的偏差以及由此導致的立法、政策上的錯誤做法。

1?認識上的偏差

建國后，在相當長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調解”，代之以“調解應自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調解結案率，并對調解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環境下，調解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調解偏好，以致于對達成調解協議的案件，不注重審查案件事實和相關證據，使調解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當事人責任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當事人作出不應該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關系，只強調當事人自愿原則，怠于行使自己的職責，只要當事人達成調解協議，不看有無違法之處，就予以確認，制作調解書；有的法官工作責任心不強，工作作風簡單，業務素質不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結案率，給當事人進行惡意調解以可乘之機，只要當事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當事人的工作，把一些與案件無關的要求都寫入調解協議之中，堂而皇之地歸于當事人的處分行為。

2、現行法院調解制度設置上的缺陷

其一、審判實踐中，主持調解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調解者和裁判者的雙重身份，為達到調解結案的目的，法官在主持調解活動時，往往會自覺或不自覺地向當事人施加壓力，調解的自愿原則得不到充分保證；其二，調解沒有時間限制，法官可以根據需要隨時進行調解，這就給法官以拖促調甚至違法調解提供了便利。

3、對惡意調解缺乏懲治依據。

為確保民事訴訟依法公正進行，現行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規定，但在法院調解中，由于不存在裁判環節，一旦出現違法行為，都無法依據有關法律條款進行懲處。正因為此，個別當事人和法官在民事訴訟中進行惡意調解，才會有恃無恐。

4、對法院調解監督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現行《民事訴訟法》設立了審判監督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監督，對調解的監督明顯不力，僅在第一百八十條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”上述規定，不僅是對調解書的再審條件規定過嚴，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調解書的主動監督。一九九三年，最高人民法院作出《關于民事調解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復》[（1993）民他字第1號]，規定：“對已經發生法律效力的調解書，人民法院如果發現確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據民事訴訟法的有關規定精神，可以按照審判監督程序再審。”上述規定，雖然賦予了人民法院對民事調解書的主動監督權，但在實際操作中困難重重，難以有效執行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調解活動進行監督，對一些確有錯誤的已生效的民事調解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規定（即人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規定，只能“……對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，……按照審判監督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對改革民事訴訟調解制度的幾點想法

筆者認為，要革除現行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現在以下幾個方面。

1、樹立正確的認識觀

近一步提高審判人員的認識，增強做好這項工作的意識和責任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調”、“以拖促調”、“以利誘調”等違反法律規定、違背當事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發展，力求辦案的法律效果、社會效果相統一。

2、改革體制

改職權主義為主的調解模式為當事人主義為主的調解模式，賦予當事人在調解活動中更大的自，減少法官對調解的干預，變職權主義為主為當事人主義為主，充分體現當事人的意愿。

3、設立庭前調解

對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當事人能自愿接受調解的簡易民事案件和小數額經濟糾紛案件進行庭前調解。法院可在立案庭內部設調解組，根據立案特點，當事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調解的案件，負責排期、送達的法官即通知當事人到調解組，由調解法官負責向當事人送達有關訴訟文書，同時通過與當事人進行接觸，了解情況，進行調解。對當庭履行或離婚調解和好的案件，由調解法官記錄在案，告知當事人不再另行制作調解書；經調解未達成調解協議的，調解法官立即與排期法官聯系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當事人，將案件轉入審判流程管理，由業務庭依法定程序進行審理，調解法官應把庭前交換的證據、查明的事實、雙方爭執的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭。可同時規定，被告的答辯期即為庭前調解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調解，都要按時將案件納入審判流程管理。應該注意的是，調解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現行動態調解程序為靜態調解程序

按現行調解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當事人接受，都可以進行調解。這種做法，必然導致法官只關心當事人對案件的態度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當事人責任不明的情況下，草率地以調解方式結案，難以保證調解協議的公正、合法性。為此，應將現行調解程序由動態改為靜態，即規定除庭前調解以外，調解只能在經過法庭調查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調解未達成調解協議的，及時進行判決。同時，因現行調解活動的期限作出明確規定，筆者主張調解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規定的審理期限內順利結案。

5、充分運用一切有利因素

人民法院開展調解工作中，根據案件的需要，邀請有關單位和個人協助，被邀請的有關單位和個人，主要指當事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現。但實際在法院調解中，卻運用的很少，其實邀請相關單位和群眾包括當事人的親朋好友，協助人民法院調解，有利于說服教育當事人互諒互讓，達成調解協議，他們在調解當中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設懲處惡意調解的規定

民事訴訟中的惡意調解不僅損害了當事人的合法權益和集體、國家的利益，而且嚴重危害著國家法律的統一正確實施，對現行相關法律、規定進行補充完善，增設對惡意調解的處罰條款，能確保對惡意調解行為的打擊有據可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規定“對訴訟參與人在調解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當事人一方合法權益和集體、國家利益的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；情節嚴重的，依法追究刑事責任。”二是在刑法第三百九十九條中增加一款，規定：“在民事調解中故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，造成當事人一方合法權益和集體、國家利益重大損失，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》規定的追究范圍中增加一條，規定：“故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，應當追究審判人員的責任。”

7、將生效的民事調解書全面納入審判監督

生效的民事調解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監督程序的有關法條中，生效的民事調解書應與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當事人申請再審的條件，將生效的民事調解書納入民訴法第一百七十九條的規定，即“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定、調解書的；（二）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據不足的……”二是加大人民法院對民事調解書的監督力度，將人民法院對調解書的監督增加到民訴法第一百七十七條的規定中，即“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。”三是賦予人民檢察院對民事調解書的監督權，將民事訴訟法

第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據不足的；（二）原判決、裁定、調解書適用法律確有錯誤或違反法律規定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調解的；……”

綜上我個人對調解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發展趨勢己經表明，法院調解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當前社會主義國家法制建設的進程中，除了應繼續改革和完善審判制度以外，對調解制度也要給予充分的關注。對于一項具有優良傳統的經驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發展，使這一具有中國特色的“東方經驗”煥發出耀眼的法治光芒，在推進實現依法治國方面充分發揮其應有的作用。

結　束　語

此次撰寫畢業論文，洛陽廣播電視大學的各位老師以及論文指導張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導老師崔自力老師細心教誨，耐心指導，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

參考文獻：

［1］ 王懷安主編的《中國民事訴訟法教程》1996年出版。

［2］ 單長宗、劉印深、段思明主編：《中國現代法學論叢與審判案例要覽》，2001年10月出版。

［3］ 棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，北京：中國政法大學出版社，1994年版。

［4］ 王亞新：“論民事、經濟審判方式的改革”，《中國社會科學》1994年第1期。

［5］ 章武生、張其山：《我國法院調解制度的改革》，載江偉、楊榮新主編：《民事訴訟機制的變革》，人民法院出版社 1998 年版。

［6］ 許小瀾　莊敬重《論我國民事訴訟調解制度及其改革》

［7］ 常怡、賀彰好、鄭學林：《中國調解制度》，重慶出版社，1989年版。

［8］ 王松：《芻議法院民事調解制度》，選自北大法律網。

篇6

關鍵詞：判決理由；形式推理；實質推理；法學詮釋

于2013年1月1日起實施的新《民事訴訟法》第一百五十二條規定：“判決書應當寫明判決結果和作出該判決的理由。判決書內容包括：

（一）案由、訴訟請求、爭議事實和理由；

（二）判決認定的事實和理由、適用的法律和理由；

（三）判決結果和訴訟費用的承擔；

（四）上訴期限和上訴的法院。”

較之現行的民事訴訟法，新民訴對判決書內容的修改主要體現在：作出判決結果的理由，以及適用法律的理由之上。然而，如何在判決理由闡述的現狀基礎之上，使以上概括性規定得到具體實踐，涉及的不僅是法官的責任意識、工作的認真態度，其必然關涉到法官在案件審理過程中的審判思維以及現行司法體制下法官的角色定位等問題。本文試圖通過對判決理由闡述的現狀進行分析，從審判邏輯角度探尋新民事訴訟法對判決理由闡述的新要求。

一、判決理由闡述的現狀

（一）判決理由的定義：“法官根據當事人各方的主張和抗辯，認定事實和適用相應的法條，進而得出判決結論的推理過程。”

根據以上定義可知，判決理由即法官審理過程中所適用和形成的推理過程。然而，在不同的法系中，由于不同的推理過程的適用，形成了判決書中判決理由闡述的不同風格。

（二）兩大法系判決理由的比較

1、大陸法系

大陸法系國家均以成文法典為法源。即以一定的法律規則為依據，使判決書看起來是從法律事實和法律規則的前提中運用邏輯演繹的方法必然得出的。

2、英美法系

在英美法系國家，法律系由法院創設，判例即為法源，法院采取“由案件到案件的推理”，斟酌事物本質及合理性，依歸納的方法逐漸建立法律的原則。同時，特別重視事實資料及經驗知識，并且深入討論各種解決可能方法所產生之后果。

“英美法系以上判決風格的形成，除了歸納式的推理的運用之外，判例之法源性、法官選任方式發揮了重要的作用。英美法官大部分是從律師中選任，小部分為大學教授或政府高級官員。如此出身背景的法官所作成之判決不會使用簡潔、抽象、機械化的官式語言，而會傾向于表現自己的人格與見解。”

3、我國民事判決書判決理由闡述現狀

（1）無立法上的明確要求

《民事訴訟法》一百三十八條：判決書應當寫明：

（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；

（二）判決認定的事實、理由、和適用的法律依據；

（三）判決結果和訴訟費用的負擔；

（四）上訴起期間和上訴的法院。

（2）在我國的司法判決書中，很少有法律理由和法律推理過程的展示，一般首先陳述原被告雙方的訴訟請求、對案件事實的陳述和有關證據，然后，經過一句“本院經審理認為”的過渡，便直接宣告原告或被告的理由不成立，法院不予支持，最后依據某條或幾條法規做出判決。從判決書中展現出的僅僅是簡單地形式三段論推理。

二、形式推理與實質推理

在我們將判決理由定性為推理過程的前提下，可分類為形式推理與實質推理。不同的推理方式可以反映出不同的司法目的和追求，而現行司法實踐中，不同方式的運用也產生了不同的影響。

（一）形式推理

“源于形式主義的法律推理理論，在推理方法上以邏輯推理為主導形式，主張一切法律法律問題都可以通過應用明確的、不變的規則而做出決定，因此，一切法律問題的答案都是在人們的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。在這種模式中，法律規則是大前提，案件事實是小前提，法官只需通過邏輯的演繹推理便能得出明確的法律判決結果。”

與形式推理向對應的是形式性的司法模式和環境，形式性司法是指堅持法律適用的外觀和法律依據的至上性，拒斥對法律依據背后的實質性理由的探究。

（二）實質推理

“在實質推理要求下，法律推理不只是根據確定的法律規定和案件事實作為前提得出法律結論的邏輯演繹的過程，而是要涉及到對法律規定的選擇，對案件事實的剪裁和對法律結論的合法性、合理性、綜合性進行平衡的過程，只有這樣才能保證推理前提的合法真實，并通過推理將前提的這一專屬性傳遞給結論。”

與之相對應的司法模式和環境是實質性司法，即其不拘泥于法律依據的外部表現形式，而更傾向于對法律依據背后的實質性理由的探究，并且可以借口實質性理由的正當性而背離法律依據的表面規定。

三、從形式推理到實質推理

（一）形式推理在我國現行司法中的具體運用及其缺陷

在我國民事判決文書中，判決理由的闡述大多以形式推理為其表現形式。

以“衡水子牙河建筑工程有限公司與張晶延等侵犯發明專利權糾紛上訴案”的判決書為例。在案件中，張晶延（以下簡稱“張”）訴稱“衡水子牙河建筑工程有限公司”（以下簡稱“子牙公司”），未經許可在其建造的工程中運用了由張享有發明專利的“預制復合承重墻結構的節點構造施工方法”，侵害了其發明專利。而子牙公司以包括由張擁有發明專利的技術在內的《CL結構構造圖集》現為河北省工程建設標準設計為由，主張該技術屬于已有技術而不屬于侵權。而法院的判決書中，對上訴人子牙公司的主張進行了以下簡單地認定：“子牙公司雖以已有技術進行抗辯，但僅提交一份涉案專利申請日之前實施的《CL結構工程質量驗收標準》，而并非一項完整的現有技術方案。以此主張其不構成侵權的上訴理由，本院不予支持。”隨后，法院援引《最高人民法院關于朝陽興諾公司按照建設部頒發的行業標準設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函》（一下簡稱“最高法函”）中的相關闡述：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵犯專利權的行為。”

最后，法官依據以上答復的精神，認為子牙公司的行為不夠成侵權，且判令子牙公司支付使用費。

縱觀以上判決理由的闡述過程，法院對子牙公司“已有技術”的主張不予采納的原因僅僅是機械的適用《中華人民共和國專利法實施細則》第三十條的規定：“已有的技術，是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開適用或者以其他方式為公眾所知的技術”。認為其提交的《CL結構工程質量驗收標準》，并非一項完整的現有技術方案，無法進行對比，卻未對該標準的內容、性質、及將專利納入標準的影響進行分析 。

通過以上案例的分析，我們可以發現在形式推理的模式下，判決理由的闡述將產生以下缺陷。

1、無法滿足法律推理的真正要求

法律推理應包含以下兩個因素：

（1）它涉及法律推理實質上的評價性和主觀性。它要考慮到各種裁判結果的社會效果的可接受性，其評價有多種標準，包括正義、常識、公共福利、方便、功利等。

（2）法官做出的判決應當與現有的法律制度必須保持一致性和一貫性。

而在形式推理的適用過程中，要達到以上要求，將會不可避免地遭受以下難題：

（1）“相關性”問題：即在什么法律規則同案件相關的問題上 發生爭論。以上述案件為例，對“已有技術”和“默示許可”的相關規定的選擇及適用理由，并未進行明確的分析和闡述。

（2）法律解釋問題：即法院在法律用語含糊不明而必須在多種解釋中做出選擇的情況。

2、無法保障實質正義的實現。

以《反不正當競爭法》第九條為例，在不考慮經營者行為對消費者及市場產生的實質影響以及立法的實質目的的情況下，機械適用法條規定，認定經營者將高獎項的產品宣傳成低獎項的產品為虛假宣傳而進行相應制裁，將實質上影響經營者和消費者利益，無法實現法律所追求的真正的正義。

3、無法應對法律漏洞

在形式推理的模式下，法律規定作為推理的前提出現，而當出現法律未規定或規定相矛盾的情況時，法官將無法可依。

（二）實質推理的要求

法律規定、法律事實、推理主體都是包含多種屬性的對立統一體，對于如何從一法律體系中選擇相關的法律規定、如何把客觀事實加工成法律事實，建構一法律理由，如何對眾多的法律理由進行權衡、抉擇，保證做出的判決的合理、有效，不是形式的推理所能解決的問題，其可能是對矛盾的法律規范、法律原則、法律價值權衡的結果，也可能是處于社會政策的考慮，甚至法官的法律信念、判案經驗、道德傾向的影響。

因此，判決理由的闡述不應局限于形式推理的過程，在新《民事訴訟法》的立法要求下，“作出判決的理由”應當具體表現為實質推理的運用和展現。

同時，在我國司法實踐中，民事審判的過程并非僅限于判決書中判決理由所展現出來的形式推理過程。在合議庭筆錄、審判委員會的筆錄中，合議庭、審委會可以表達對案件事實、適用法律規則、不同法律理由及可能判決結果的意見，并相互論辯，最后做出一個多數人認可的判決結果。該過程及實質推理的過程。故判決理由的闡述應更多地包括以上過程的呈現。

實質推理的實現包括對事實認定過程的解釋，其中包括認證規則的適用以及法官自由心證的形成過程；包括法律解釋的過程，體現在多種法律解釋方法的選擇以及其在具體案件中適用的過程；于此同時還需要通過正確運用法律原則、指導性案例及一定的利益衡量彌補法律的漏洞。

在實質推理要求法官更大地發揮其主觀能動性的情況下，法官的裁判仍然受到一定因素的約束。其中包括立法本意、擬制的客觀標準、公平正義和情理、以及公共利益等。

在新《民事訴訟法》對判決理由提出新要求的前提下，上述文章以法律邏輯的視角具體分析了形式推理到實質推理的運用，最后引入哲學詮釋學，試圖跳出原有推理模式從新認識民事裁決的思維過程和判決理由的要求。從形式推理到實質推理，再到詮釋，由于哲學基礎的不同，法官主觀能動性的發揮空間愈加擴大，欲實現的狀況也愈加理想化。判決理由的闡述的新要求，并非只是文字數量上的增加，也非僅僅是理由的細化。對其分析的嘗試旨在探尋在我國現行法律體制下，民事訴訟法關于判決理由的要求究竟能走多遠。參考文獻

[1]亢婷婷；：《民事判決基本模態分析；西南政法大學碩士論文 2008年

[2]王澤鑒：《民法學說與判例研究（一）》，北京大學出版社 2009年12月第一版

篇7

潘慶強（1987.-），男，漢，西南民族大學2011級法律碩士研究生，籍貫：山東省聊城市，單位：西南民族大學法學院，研究方向：民商。

摘要：在我國的民事訴訟中，民事執行制度是其中的重要一環。它關系著將生效的判決以及各種有效的法律文書實施，以保障勝訴方權利的任務。我國現行的司法實踐活動，對相關當事人在執行中證明責任分配、如何承擔責任、如何追究責任等問題并未有明確規定。立法上的不完善，導致法院在執行過程中產生了一系列的問題。本文將從我國民事執行證據制度的現狀、出現的問題和解決辦法等方面進行闡述。

關鍵詞：民事執行制度；證據；法院

一、引言

隨著法治社會進程的加快，人們法律意識的提高，在現代經濟社會中，越來越多的人把民事糾紛訴諸法院，以期維護自己的權利。而現代民事程序制度既包括民事訴訟制度又包括民事執行制度，二者缺一不可。在我國現有的民事司法實踐中，卻大量出現著民事執行難的案例。法院的生效判決沒有得及時的執行，給相關的權利人帶來不利的影響。法律保護了其權利，最后沒有能完全保護。因此，民事執行制度的完善，成了人們普遍的迫切需求。

二、我國民事執行的現狀

在我國，執行難出現的原因是多方面的。主要表現在三個方面。一是法院方面，二是法律層面，三是執行證據方面。

（一）法院方面

法官在我國現有的司法體制下，并沒有完全的獨立，受致于一定的行政機關的影響。而且法院執行審批的層級制度，也影響了執行的效率。在有些地方，法院的執行力量也不能讓人滿意。其一，執行人員過少；其二，物質條件差。另外一些因素就是執行人員本身的原因，執行人員的人情關系差，與申請執行人關系好的，與被執行人關系好，就尋找借口，拖著不執行，使申請執行人的權利得不到及時有效地實現。

（二）法律層面

在我國現有的法律體系下，對于自然人個人財產的情況，我國法律沒有相應的監督機制。這種法律制度上的缺失，使得債權人很容易隱匿財產，使權利人的權利得不到救濟。在執行程序中，對找規律期限及執行人員的不作為缺乏法律調整，對于民事案件的執行期限，我國的《民事訴訟法》沒有規定。在民事訴訟法上，由于篇幅有限，執行部分過于簡略，加上民事立法技術落后，使民事立法活動對于民事活動發展的實踐，滯后很多。而在立法的指導思想上，“宜粗不宜細”的觀念長期存在，結構不嚴謹，加上一些法律和法規內容有抵觸，造成執行人員在執行過程中缺乏具體的法律條文作為執行根據。

（三）執行證據方面

在我國的民事司法程序中，有關當事人權利救劑的渠道有很多，但最主要的方式就是賠償損失。但我國法律方面的缺失，我國沒有自然人個人財產的相關制度。因些，就需要對義務人的財產進行有效的舉證。證明其有足夠的財產，來承擔民事訴訟法律文書中的財產金額。執行程序與審判程序最大的不同點是執行程序的重點在于迅速、及時，執行程序中，在對標的物進行查封、扣押、凍結時，僅根據登記情況、外觀屬性等判決其權屬，這就會難免將案外人的財產作為被執行人的財產采取查封、扣押、凍結措施，侵害了案外人的合法權益。類似這樣的法律問題，都需要有關的法律條文進行完善。因此，建立我國的民事司法執行證據制度，是一件相當重要的事情。

三、我國民事執行證據制度存在的問題

我國關于執行證據的主要規定散落在多部司法解釋中，且每部司法解釋都沒有集中規定證據問題。由此導致的問題主要有以下幾個方面：

（一）將當事人舉證定性為承擔證明責任

“證明責任的分配應當遵循一個基本原則，即每一方當事人承擔對其有利的法律規范的前提要件的證明責任，而該基本規則又是以實體法內容和文義相聯系的。”①證明責任作為分配法律風險的制度，是一種程序正義的體現，要件事實的真偽不明的狀態沒有完全否定事實的存在，而是采用法律擬制的方式，從程序上否定事實。執行強調實體正義，更關注權利的實現，大多數債權人已經通過審判程序負擔了與證明相關的法律上的風險，在執行中其面對的是更現實的風險，即債務人確實不具有執行能力。

（二）法院調查取證規定不科學

現行規定中，執行當事人和法院都要收集證據，但是對于兩者的取證關系沒有明確界定，尤其是法院取證的啟動程序規定不全面。實踐中對執行法院的調查不予配合的現象非常普遍，其主要原因是我國法律對調查權沒有明確界定。為了強制執行債務人的財產，查明財產狀況是必經的途徑。執行法院的調查方式有的規定在《民事訴訟法》中、有的規定在司法解釋中，有的體現在執行改革的政策性文件中，有的只是地方法院在執行實踐中進行的摸索，這種依據的混亂導致實踐中調查方式不一，即使調查方式類似，其操作也各有不同，有的做法如懸賞調查的酬金由債權人負擔等加重了債權人的負擔，令執行的社會效果大打折扣。

四、我國民事執行證據制度的完善

在執行程序中，存在需要用證據證明的事實，若沒有法律上的證據制度予以配合，僅憑執行法官疲于奔命的調查，勢必造成種種使執行難以進行的情況。況且，法院單方面調查的證據，當事人也不一定采信，需通過舉證及質證等程序，才能作為認定案件事實的依據。設立民事執行證據制度并不是轉嫁法院的責任，而是合理分配各方當事人在執行中的義務。對舉證責任的認識，也作為一種制度要解決的是作為裁判基礎的主要事實真偽不明時，。究竟應當裁判誰承擔相應的不利后果，也就是說法官在作為裁判基礎的事實真偽不明時，應當裁判哪一方敗訴的一種裁判規則，是一種指引法官在此場合如何進行裁判的一種制度。開庭執行，作為當前執行工作的新方式、新方法，盡管在其實際應用的過程中需進一步探索完善，但事實證明，開庭執行將最大限度地體現司法公正，是保護當事人的合法權益、提高執行水平的最有效途徑。”故設立執行證據制度，是“以事實為依據，以法律為準繩”法律原則的要求；是“誰主張，誰舉證”訴訟原則的落實；是人民法院在訴訟中審查核實證據職能的體現。

五、結語

隨著“執行難”的問題越來越突出，改革和完善民事強制執行法律制度的觀念被廣泛接受。我國目前的證據制度在執行程序中尚是一片空白，這種法律上的先天不足，給執法帶來諸多的難題，并對“執行難”的局面從某種意義上說起到推波助瀾的作用。“開庭方式”是一種較好的解決方法，即對執行通知階段沒有自覺履行義務的執行案件，通過傳喚被執行人到庭，借鑒民事訴訟程序，采取公開開庭的方式，在法官的主持下，圍繞實現生效的法律文書確定的義務開展舉證，質證，并當庭進行警示教育，爭取當庭執行和達成和解協議。我們試圖找到一種符合國情，又與我國的時代特征相符合的司法方式，以推動我國的民事立法活動的改革，完善我國現有的民事司法活動，構建我國完善的民事訴訟法律制度。（作者單位：1.蘭州大學；2.西南民族大學）

參考文獻：

[1]江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社，2005年版。

[2]童兆洪著：《民事執行權研究》，法律出版社，2004年版。

[3]李浩：《強制執行法》，廈門大學出版社，2004年版。

[4]鄭成良：《法律之內的正義》，法律出版社，2002年版。

[5]江偉主編：《中國民事審判改革研究》，中國政法大學出版社，2004年版。

篇8

        當中，護欄損壞是事實，王某死亡也是事實，在此基礎上，原告還應證明被告對王某存在侵權行為以及侵權行為與損害結果之間存在因果關系，也就是說要證明王某是從沒有護欄的橋上摔下，并且是因摔下而死亡的，在盡了這一證明義務后，才由鄉政府對其主觀上無過錯承擔舉證責任，即證明其是否已對這座橋盡到了管理責任，比方說，該橋的損壞是剛剛發生的自然災害導致的，或者是死者、第三人故意撞壞的等等。如果鄉政府在原告盡了證明責任后，不能證明其已經盡到管理責任，則才由鄉政府承擔賠償責任。本案審理過程中，鄉政府擔心法院判決承擔較重的賠償責任，故主動與原告達成了調解協議，賠償原告人民幣1.5萬元。

案例二：據2004年8月5日江蘇法制報報道，2004年5月13日晚，錢女士與另外三名同事來到某酒店聚餐，錢女士喝了半瓶啤酒后去洗手間方便，沒過多久，三人聽到洗手間方向“咚”的一聲巨響，循聲找去，發現錢女士已倒在地上，不省人事，店內人員立即將其送至醫院，但一星期后還是不治身亡。錢母訴至法院，認為，造成女兒悲劇的原因是因為當時酒店內沒有任何的防范措施或者警示標記，所以酒店應承擔賠償責任。酒店認為，他們在事發后及時將錢女士送至醫院，表明其已經履行了安全保障義務，錢女士發生這次事故是因為有高血壓等病史，因此酒店不應當承擔賠償責任。法院認為，按照民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，對于被告酒樓的服務行為與錢女士的死亡之間是否具有因果關系，原告負有舉證責任。但原告所提供的證據并不能證明錢女士是因被告酒樓地磚滑而跌傷致死的，亦未在法定舉證期限內向法院申請對被告酒樓地磚防滑性能進行鑒定。根據醫院病史記載，錢女士生前患有高血壓，在出事之前，曾喝下過半瓶左右的啤酒，故對其當日摔倒的原因，有多種可能性存在。由于原告方的原因，錢女士遺體已被火化，以致錢女士最終死亡的真正原因難以通過法醫鑒定予以查明。最終，法院判決駁回了原告的訴訟請求。（1）

上述兩則案例均涉及特殊侵權行為中的舉證責任。所謂舉證責任倒置，指的是基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）承擔的舉證責任依據某種事實轉由他方當事人（一般是被告）承擔，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的主張成立的一種舉證責任分配制度。舉證責任倒置在《民訴法實施意見》、《民法通則》中有明確的規定，《證據規定》以及最高法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》都有相關詳盡的解釋。盡管如此，審判實踐中，對于舉證責任倒置，仍然存在認識上的誤區，在具體適用過程中，常常出現同類案件不同觀點，乃至出現不同的裁決。正確理解并適用舉證責任倒置，尤為重要。這里筆者就此談一些粗淺的看法。

一、舉證責任倒置的原因及其價值：

原因：舉證責任倒置，是相對于正置而言的。所謂舉證責任正置，指的是誰主張誰舉證的一般證明規則。之所以要進行舉證責任倒置，筆者認為，主要是針對特殊侵權行為條件下，受害人相對于侵權行為人，遠離訴訟證據，易發生舉證困難或舉證不能情形，在這種情況下要求受害人提供證據，勢必使其陷于極端不利的訴訟地位，無異于讓其敗訴。另一方面，一般侵權案件，證明積極事實比證明消極事實要容易許多，但特殊侵權案件因為具有一定的技術性，如醫療糾紛、專利侵權等，或基于管理責任，在是否存在主觀過錯以及是否存在因果關系的證明上，加害人距證據較近，或者這些證據本來就掌握在加害人力所能及的范圍內，在舉證能力上較受害人有相當大的優勢，在這種情況下，讓加害人證明“無”比讓受害人舉證證明“有”往往更容易一些。

價值：1、舉證責任倒置能夠實現對受害人、加害人利益的平衡。 在特殊侵權案件的雙方當事人中，其地位本來并沒有什么強弱之分，強弱，嚴格來說也不是一個法律概念。盡管如此，此類訴訟的被告在證據的占有上對原告來說確實存在強弱之分，如醫療糾紛案件中，醫院對醫療病歷的占有、環境污染案件中，廠方對各類數據資料的占有等等，法律在特殊侵權糾紛案件中的一個重要價值，就在于設立舉證責任倒置制度來救濟在這類案件中處于弱勢（舉證弱勢）的一方，通過舉證責任倒置，減輕受害人的舉證責任，增加加害人的舉證責任，從而使受害人有較多的機會獲得賠償，實現對受害人、加害人利益的平衡。 2、舉證責任倒置通過形式公平實現實質公平，通過形式正義實現實質正義。對于特殊侵權案件，通過舉證責任倒置，加強侵權行為人的舉證責任，能夠督促行為人加強自我監督，盡可能地避免不法侵害行為的發生，從而為人們提供一個相對安全的生活與工作環境，使司法審判從形式上的公平走向實質上的公平。如果適用誰主張誰舉證的一般證據規則，則會因為受害人舉不出加害人掌握的，證明其有過錯或侵權行為與損害的結果之間有因果關系的證據而敗訴，這無形中等于是放任加害人的肆意侵權行為，縱容醫療事故、環境污染、缺陷產品致損等各種嚴重社會問題的出現，長此以往，受害人的安全和利益得不到保障。在特殊侵權案件中，適用舉證責任倒置，正是通過形式正義，實現實質正義的社會價值。

二、舉證責任倒置的法定性及其表現：

1、舉證責任倒置的法定性：

（1）舉證責任倒置由法律規定，一般情況下，法官不得自由裁量。舉證責任倒置究竟是法官自由裁量的產物，還是由法律所確定的證明責任分配制度？有人認為舉證責任倒置屬于法官自由裁量范疇。其原因有二：一是舉證責任分配是由民事訴訟法和民事實體法共同決定的，民事訴訟法確立指引性分配規范，引導司法者尋找相應的實體法規范，通過對實體法規范的分析來最終確定舉證責任的承擔。然而，實體法律再規范，再周密，也難以窮盡社會現實生活中的方方面面。在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕裁判，而是像立法者那樣，為當事人創設一種準據法，正如英國上訴法院院長丹寧勛爵所言，法官此際應“做國會本來會做的事，想到他們本來要想到的情況” （2）。第二個原因是《證據規定》第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”這就是說，舉證責任倒置仍然屬于法官自由裁量權的范圍。正如有的學者所描述的，“舉證責任倒置”是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權以“造法”的方式確定新的證明責任分配標準。 （3）

盡管如此，筆者認為我們并不能將舉證責任倒置視為法官自由裁量的產物。法官對個案舉證責任分配進行自由裁量，是與法律的滯后性和立法者認識能力 的局限性密不可分的。從某種意義上說是法官不得拒絕裁判原則指導下不得已而為之的行為。“舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”，允許法官自由裁量，根據舉證能力的強弱，而不是依據法律規定決定舉證責任倒置還是不倒置，實際上就是將訴訟的勝負完全交給法官決定，法官的權威或許足以彰顯，但法治的公信力卻得不到保障，尤其是不同裁判者的自由裁量往往會出現不同的裁決結果，法治的統一性難以體現，法治的權威受到削弱。因此筆者認為對于舉證責任倒置，還是應當由實體法律規范加以明確規定。對此，我國《民法通則》及《證據規定》，對哪些特殊侵權案件應當適用舉證責任倒置都作了明確的規定。所以筆者認為，舉證責任倒置是一項法定的證明責任分配制度，而自由裁量才是這一制度下的例外法則。

（2）倒置的舉證責任必須適用，法官不得自由裁量選擇適用或不適用，亦不因當事人提出不提出而決定適用或不適用。前已述及，舉證責任倒置作為一項制度，正常情況下，并非法官自由裁量的產物，而是依賴于法律的強行性規定，因此在具體適用上也應當具有強行性，即對于應當倒置的舉證責任，法官不得自由裁量，決定適用或不適用，也不得以當事人是否提出，而決定適用或不適用，法官沒有自由裁量的空間，一旦涉及法定的特殊侵權案件，就必須適用法律的此種強行性規定。

2、舉證責任倒置法定性的具體表現：

（1）行為的法定性：舉證責任倒置的法定性，在我國民事訴訟法與實體中都有體現。《民訴法實施意見》第七十四條規定“在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：A、因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；B、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；C、因環境污染引起的損害賠償訴訟；D、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；E、飼養動物致人損害的侵權訴訟；F、有關法律規定由被告承擔舉證責的。”不僅如此，由于 舉證責任的分配兼跨民法與民事訴訟法兩大領域，所以《民法通則》第一百二十二條至一百二十七條以及《證據規定》第四條也對哪些侵權行為適用舉證責任倒置作了規定。關于舉證責任倒置的規定，既出現在訴訟法中，又出現在實體法中，這充分說明了舉證責任倒置的法定性，有效地避免了舉證責任由法官自由裁量可能帶來的混亂。

（2）事由的法定性：舉證責任倒置不僅僅是指特定侵權行為的證明責任依據法律的規定發生特定分配，而且還意味著反對一方所證明的事由在法律上亦必須作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什么，仍然必須要由法律規定。（4）最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》規定六類特殊侵權行為實行舉證責任倒置，這一規定在實踐中帶來了許多的麻煩，其原因是沒有對倒置的事由作出具體規定。而依據《民法通則》，尤其是《證據規定》，舉證責任倒置，并非不分清紅皂白所有侵權行為的構成要件全部倒置，而僅僅是倒置某些方面，這主要包括兩類，一是主觀過錯證明責任的倒置，即由加害人證明其不存在過錯，或受害人、第三人有過錯；二是因果關系證明責任的倒置，即由加害人證明受害人的損害結果與加害人的侵權行為之間不存在因果關系。舉證責任倒置事由的法定化，彌補了現行民事訴訟法有關證據制度的缺陷，使加害人、受害人的舉證責任更加明晰，法官在適用舉證責任倒置時，也更具有了可操作性。

三、適用舉證責任倒置應注意的幾個問題：

1、適用舉證責任倒置并不免除受害人舉證責任。受害人仍應對其它法律要件提供證據。舉證責任倒置，并沒有倒置構成侵權行為的全部要件，僅僅是主觀過錯或因果關系的舉證責任由侵權行為人承擔，對于沒有倒置的法律要件，受害人仍然負有舉證責任。

2、適用舉證責任倒置并不排斥受害人就倒置的事由提供相應的有利于受害人的證據。實際上，許多受害人即使知道證明責任不在自己一方，也常常會因勝訴的誘惑而努力加以反證，對此法官不能因為舉證責任倒置，而拒絕受害人就此提供證據。

3、舉證責任倒置發生的時機。在舉證責任正置的情況下，受害人承擔對全部要件的舉證責任，因此無所謂就哪一要件先舉證，哪一要件后舉證，尤其是關于各要件的證據往往融合在一起，舉證時沒有明確的先后之分，至少這種先后順序沒有受到當事人或裁判者的重視。從合理的角度來說，一般侵權行為，其四要件舉證的先后，筆者認為，一個合乎情理的舉證順序應當是：侵權 行為、損害結果、因果關系、主觀過錯。理由是：只有行為人實施一定的侵權行為才有可能出現損害后果，當確有后果發生時，才考慮兩者之間是否有因果關系，如果確實存在因果關系，才考慮行為人主觀上是否存在過錯。在舉證責任倒置的情況下，其舉證的先后關系也應當符合上述順序。我們不能因為舉證責任倒置，而忽略舉證順序的邏輯性，以舉證責任倒置為由，首先要求加害人提供是否存在主觀過錯或是否存在因果關系的證據，否則有悖邏輯，違背合理性，人為地增加了加害人的舉證難度，或者使加害人的舉證行為因為受害人舉證不能（例如，不存在損害結果卻要求加害人先證明是否存在主觀過錯）而成為徒勞。

4、合理確定舉證責任倒置的舉證期限。我們在分析比較民事訴訟答辯期限與行政訴訟答辯期限時會發現，行政訴訟答辯期限短于民事訴訟的答辯期限，前者十天，后者十五天，之所以如此，是從證據占有能力的強弱上來規定的。行政訴訟由被告舉證（普遍認為這也是舉證責任倒置），由于被告在訴前就應當占有并保管好證據，否則其行政行為缺乏依據，所以在給予答辯期限時行政訴訟要比民事訴訟少五天。此規定，對民事訴訟中的舉證責任倒置也應當有所啟示。從占有證據信息的能力來看，凡是倒置的舉證責任，加害人較受害人容易收集證據，甚至這些證據加害人本來就應當保管好。比方說，醫療糾紛案件，無論是否發生醫療糾紛，院方都有義務保管好病歷檔案，以便在醫療事故發生時，得以說明其無過錯或不存在因果關系。因此，舉證責任倒置的侵權案件，在給予加害人舉證期限時，應適當短于受害人的舉證期限，以體現法律的合理、公平。

篇9

一、調解在民事審判中的地位演變

我國的訴訟調解制度具有深厚的文化傳統和積淀，其在計劃經濟時代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發揮過重要作用。隨著上個世紀九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責任入手，逐步向程序的正規化和當事人主義的目標漸進，調解制度一度經歷了從“調解為主”到“著重調解”再到“根據自愿合法的原則調解”的立法淡化過程。然而在這個從調解型審判模式向判決型審判模式過渡過程中，訴訟的激增和程序的日趨復雜化使不能隨之同步適應的司法資源不堪重負，而現代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之民眾基于傳統道德、倫理而形成的價值取向與通過強調程序正義的訴訟得到的判決結果嚴重脫節，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當事人的理解，其不但沒有平息社會糾紛，反而加劇和擴大了社會關系的對抗性和緊張性。近年來，最高人民法院對民事審判方式改革進行反思，重新重視調解，提倡當事人的和解，并于2004年出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》。

二、民事調解制度的現存問題

最高人民法院重新重視調解并出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，然而目前法院仍然實行調審合一的傳統模式，許多法官仍然存在將調解視為法院的職權和與審判并行的結案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統司法理念，以拖壓調、以判壓調、以誘促調、以騙促調的現象仍未得到真正有效的抑制。調解制度的諸多弊端依然存在。

1、民事調解制度的讓步息訴與當事人權利保護的矛盾

這是一個實踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調解，但某乙只同意還一千元，經法院做工作同意還五千元。這時，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調解此案。

一般認為，調解中的讓步是雙方的。深入分析就會發現民事訴訟中的調解不同于商務談判，在商務談判中，沒有預先設定的正誤標準和客觀的參照物；而訴訟中的調解有判決作為其參照物，判決結果預先設定了特定案件的正確處理的標準，衡量在調解協議中是否雙方當事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結果加以對照。而一旦以判決為標準來檢驗民事訴訟中的調解就不難發現讓步大多數是單方的。調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿做出的，也仍然存在著對權利保護不足的問題。可以說，偏重調解與強化民事權利的保護是一種逆向關系，法院越是注重調解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護當事人的合法權益的目標。這正如徐國棟先生所言，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利受國家強制力保護的利益的本質，調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法制的一般要求。”

從調解的角度而言，犧牲部分權利換取和睦關系的恢復是合理和值得的。但是我國的民事調解畢竟是訴訟中的調解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會高速發展的今天，恢復和睦關系肯定不是現行民事審判的首要任務，弱化權利保護也肯定不符合國家設立民事訴訟制度的本意。

2、嚴格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動性的矛盾

我國的民事調解是人民法院行使審判權的一種方式，因此，民事調解的運用必須服從我國民事訴訟法規定的“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理民事案件、確認民事權利義務關系、制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行”的民事訴訟任務。這就意味著民事調解同樣應當嚴格依法進行。但是，另一方面，民事調解又是雙方當事人在法院的主持下通過協商解決糾紛，協商過程中法院和當事人雖然也都要援引特定的法律法規，但是經過協商達成的調解協議往往是當事人妥協讓步的結果，與法院嚴格依法做出的判決結果總是存在或多或少的差異。此時，民事調解在合法性問題上不得不發生分裂，出現嚴格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動性”的矛盾。

《人民法院報》曾刊載過浙江大學法學院副院長孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個案例：兩個老太太為了一只母雞的所有權而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經過菜市場時靈機一動，買了一只母雞送給原告，最后結了這個案件。這個案例可以看出，調解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實認定和法律適用具有嚴格的合法性的話，調解則只是要求相當寬松的合法性。這導致了法官在民事調解中所受的法律約束也相對判決軟化。而調解制度中法律對法官約束的軟化，助長了我國司法實踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風。

3、民事調解在司法實踐中對自愿原則的背離

在我國的民事調解制度中，法官作為調解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規，對當事人進行疏導，解決矛盾，消除分歧，促使當事人達成調解協議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認定或否認當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的競合，使得調解人具有潛在的強制力。

調解相對判決而言，法官幾乎沒有風險：判決一經做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發回重審甚至被錯案追究的風險；而調解則可以回避判決的困難，只要當事人達成協議，一切問題便迎刃而解，調解結束后，當事人不得就該案提起上訴和再行。正是由于對調解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調解和判決共同作為法院行使審判權的方式并使二者同時居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調解。法官身份上的競合，在主持調解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進行調解，或明或暗的強制就會在調解中占主要的地位，在潛在強制力的作用下，當事人的自愿原則也必將扭曲、變形。

三、民事調解制度完善途徑的構想

調解與審判各有不同的程序價值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調解在改革中地位的冷熱反復也說明了調解制度是不可廢棄的。但我國傳統調解模式的諸多弊端已嚴重地阻礙了我國的司法進程，究其癥結所在，主要是調解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致，因此在重構我國調解制度時，首先確立調審分離的立法指導思想，即將調解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機制按照其特點分別加以規定，絕對禁止調解法官與審判法官在雙重身份上的競合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調解法官和審判法官之間來回移動，造成訴訟資源的浪費，應嚴格限制調解適用的時間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補，因為調解多多少少還帶有職權主義的色彩，而和解則更強調當事人的自行合意。

調解體現了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規定的調解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調解得到進一步的發揮。

1、自愿原則：調解解決的正當性并非來源于方案嚴格基于法律而形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。自愿原則反映了法院調解的本質屬性，對法院調解活動具有指導作用，處于核心地位。調解設立的目的以及柔性程序的性質決定調解是一種合意解決方式，選擇調解還是判決，能否達成協議以及達成何種協議，都取決于當事人的意愿，調解者歸根到底只是處于中立第三方。

篇10

從近年來《最高人民法院公報》和涉外商事海事審判網()上公布的涉外案件來看，中國法院實踐中采用較多的是普通管轄、特別管轄和推定管轄，其次為排除管轄、協議管轄和專屬管轄，當然，沒有說明管轄理由的也不少。本部分主要分析各種涉外管轄權的確定和行使，仲裁協議排除法院管轄的情形將在第二部分探討。

(一)普通管轄

所謂普通管轄，即以被告與法院轄區的關系來確定管轄，一般是以被告的住所地作為行使管轄的基礎。③這是國家考慮相應的管轄權依據時最傳統的標準。同大多數國家一樣，中國也是以被告的住所地作為涉外案件普通管轄的依據。根據1991年《民事訴訟法》第237條和第22條的規定，凡被告(自然人、法人或其他組織)的住所地在中國境內的涉外案件，中國法院有管轄權。這主要適用于外國原告在中國有住所的被告的場合，也適用于兩個在中國有住所的中國當事人之間發生的涉外案件的管轄。實踐中涉外案件的普通管轄基本上為前一種情形，如芬蘭—邦薩默國際有限公司買賣合同糾紛案，④后一種情形的較少，如湖北省技術進出口公司國際貨物運輸保險合同索賠糾紛案。⑤同時，《民事訴訟法》第23條還規定了以原告住所地作為普通管轄的補充，即對不在中國境內居住的人、下落不明的人或被宣告失蹤的人提起的有關涉外身份關系的訴訟，由原告住所地法院管轄。這是身份能力方面的訴訟特殊性使然，尤其在大陸法系國家，莫不承認此種補充性管轄權。⑥

但問題在于：對原告而言，確定被告的住所就成為進入訴訟程序的關鍵前提，被告住所地不明或難以確定時，原告訴訟無門的情況就顯而易見了。那么究竟應由誰——法院抑或原告——來確定住所呢？英美法系國家可以通過法官的自由裁量來確定。而1986年《民法通則》第15條“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所”的定義和標準顯然太過于單一，這項規定也顯然不能完全適用于涉外案件。自20世紀50年代以來，以不強調主觀狀態的居所或慣常居所取代住所的趨勢在大陸法系和英美法系關于國籍與住所的矛盾中日益突出，居所或慣常居所也被當前許多有影響的國際公約用來作為確定管轄權的依據。⑦因此，中國法院在以住所確定涉外案件管轄權時，應擴大對“住所”的解釋，只要被告在中國有(慣常)居住的處所即可行使管轄權。這不僅對于原告而言，可以比較容易地確定被告所在地，而且對于法院來說，便于對人和物的實際控制和判決的順利執行。

(二)特別管轄

所謂特別管轄，即以訴訟標的與法院的關系來確定管轄。⑧在被告不在中國境內的情況下，中國還根據有關涉外案件的不同性質規定了一些特別管轄原則。根據《民事訴訟法》第243條的規定，對在中國境內沒有住所的被告提起的合同或其他財產權益糾紛的訴訟，如果合同的簽訂地或履行地，或訴訟標的物在中國境內；或者被告在中國境內有可供扣押的財產或設有代表機構的；或侵權行為在中國境內的，中國法院有管轄權。另外，《民事訴訟法》第24條至第33條還規定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有關地方的人民法院管轄，這些規定也可以作為中國法院對涉外案件行使特別管轄的依據。實踐中涉外案件的特別管轄主要是以合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地等作為管轄根據，例如黑龍江省東寧縣華埠經貿公司船舶買賣合同糾紛案。⑨但是問題在于：第一，只要合同簽訂地等6種因素中的任一種位于境內，中國法院即可當然地、絕對地行使管轄權，這種以僵化的地域因素作為管轄基礎的做法容易給本國判決的域外執行帶來困難。第二，這6種因素是否已經窮盡了中國法院行使特別管轄的根據？中國法官可否自由裁量行使其他因素的特別管轄？

這方面，可適當地借鑒美國的做法。按照美國法律的正當程序分析，特殊管轄權允許法院就由于被告在法院地的活動引起或與之相關的訴訟請求對其行使管轄權。例如，在產品侵權等訴訟中，通常采取“商業流通環節”原則；在合同訴訟中，采取“有目的利用”標準；在公司訴訟中，采取“揭穿公司面紗”標準；在訴訟中，采取“有效控制”原則等。⑩當然，美國的司法造法雖可以彌補立法之不足，但也帶來較大的不確定性。特別是美國還奉行所謂“最低聯系”標準，行使所謂的“長臂管轄權”，這是很多國家所反對的。(11)因此，筆者認為，一方面，最高人民法院可以通過司法解釋將上述6種管轄因素具體化，給予法官在不同案件中判斷聯系性或合理性的指導，如被告所承受的負擔，原告的利益，法院地的利益，財產價值與訴額的均衡等；另一方面，可以適當增加行使特別管轄的其他因素，如關系，同時確定一個可讓法官自由裁量的原則，視案件的具體情況而定特別管轄權的行使與否，從而使中國法院在行使特別管轄權方面有更多的主動權。

(三)協議管轄

協議管轄是指由當事人雙方以共同同意決定的管轄，是意思自治原則在國際民事案件管轄權問題上的具體體現。(12)根據《民事訴訟法》第244條的規定，協議管轄僅限于明示協議管轄，且要以書面協議的形式達成，如在源誠國際貨物運輸公司無單放貨糾紛案(13)中，涉案提單正面載明：“任何由合同引發的爭議和索賠終審權在中國法院而非其他法院。”強調協議選擇的書面明示性，固然有利于管轄法院的及時確定，但是，選擇法院的書面要求與日益寬松、擴大的當事人意思自治相背，重要的應該是選擇意愿的明確性，而非選擇形式的明確性。在實踐中，當事人口頭協議選擇中國法院，中國法院不能管轄，這無疑是不合理的。1999年《合同法》第10條和第11條對此作了寬松規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。只有法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式的，才應當采用書面形式。2005年海牙《選擇法院協議公約》第3條也只強調必須是可斷定的或有文件認證的：書面的，或者通過其他任何通訊方式表現為可理解的信息以便用于其后參考。因此，協議選擇法院不應有形式上的限制，這就需要最高人民法院通過司法解釋來擴大協議選擇的“書面”要求。

根據《民事訴訟法》第244條的規定，采用協議管轄還要受以下三方面的限制：一是這種選擇管轄的范圍僅限于涉外合同或涉外財產權益糾紛，至于婚姻家庭、繼承關系等方面的糾紛，當事人則不得選擇管轄法院；二是這種選擇管轄的法院必須與爭議有實際聯系且只限于第一審法院；三是選擇中國法院管轄的，不得違反中國關于級別管轄和專屬管轄的規定。對此，需作以下幾點說明：第一，如何理解“與爭議有實際聯系”？根據2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(法發[2005]26號)，應當綜合考察當事人住所地、登記地、營業地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等諸多因素。同時，對于發生在中國境外的商事糾紛，除涉及不動產物權糾紛外，當事人書面協議選擇到中國法院進行訴訟的，中國法院即可取得對該案的管轄權。第二，如果當事人協議選擇的法院不符合中國關于級別管轄的規定，人民法院應當按照中國關于級別管轄的規定辦理。有關案件已經由有關人民法院受理的，受理案件的法院應當按照級別管轄的規定移送有管轄權的人民法院審理。第三，一般而言，法院選擇協議應具有排他性，除非當事人另有相反表示。(14)但是，當事人協議約定其他國家或者地區的法院非排他性管轄的，只要一方當事人到人民法院且該人民法院對該案具有管轄權，則人民法院可以受理有關案件，而且選擇外國法院管轄不得違背中國關于專屬管轄的規定。第四，以欺詐或不正當方法取得的管轄協議，雙方當事人地位不平等一方向他方施壓而締結的附合契約約定的管轄條款，應不承認其效力。(15)

(四)推定管轄

在實踐中，大部分涉外案件當事人事先并沒有協議選擇管轄法院，發生爭議后又很難再達成協議。因此，在審理中，法院往往是采用推定管轄的做法來確定管轄權。所謂推定管轄，是指雙方當事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協議，只是當一方當事人在某一國法院提訟時，另一方當事人對該國法院行使管轄權不表示異議，或者在該國法院提起反訴，均表示當事人已同意受該國法院的管轄。(16)這種管轄制度在英美國家比較流行。在這些國家，把訴訟分為對人之訴(actioinpersonam)和對物之訴(actioinrem)，其中對人之訴則規定，作為被告出庭包括本人或者其他人參加訴訟的任何部分，即表明被告承認法院的管轄權。(17)《民事訴訟法》第245條也接受了這一制度：“涉外民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金糾紛案(18)中，法院認為：“被告既不依法應訴，也不提出有關管轄權或其他方面的任何異議，因而應認定被告接受了本院對案件的管轄。”該案被告既未應訴也未答辯，似不符合《民事訴訟法》規定推定管轄的條件。

應當說，推定管轄在事實上屬于雙方當事人彼此心照不宣，這已經是他們之間糾紛開始“冰消雪融”的起點。因此，法院應接受這種管轄，促進糾紛的及時解決。但是，這種管轄必須是被告對中國法院的管轄不提出異議，自愿出庭應訴，就爭議的實質問題進行答辯或者提起反訴。如果被告的出庭只是就案件的管轄權提出抗辯，而不進行其他任何實質性程序，那么就不能視為出庭應訴，也就不能視為被告自愿接受法院的管轄，這種方式在美國稱為“特別出庭”(specialappearance)。(19)這可以看作是推定管轄的一個例外，也是對推定管轄的一種限制。如果僅有推定管轄，將會給對管轄有異議的被告造成許多麻煩，如使他放棄對管轄權的抗辯，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其對管轄的異議來反對判決，則他將不能提出任何抗辯。因此，在司法實踐中確立“特別出庭”制度，能夠有效地維護被告的利益。

(五)專屬管轄

專屬管轄是指有關國家對特定范圍內的民事案件無條件地保留其受理訴訟和作出裁決的權利，從而排除其他國家法院對這類民事案件的管轄。(20)社會生活中的某些爭議與一國的重要經濟利益或國家的公共政策密切相關，例如對于不動產的管轄，如果不規定內國享有獨占的管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能，其也有可能受到挑戰。有些案件是出于訴訟方便的需要，例如，對于港口作業糾紛，有關的問題需要就地解決，因而由港口所在地法院專屬管轄。實際上，幾乎所有國家都規定了專屬管轄，中國也是如此。根據《民事訴訟法》第237條和第34條的規定，下列案件由中國法院專屬管轄：(1)因在中國境內的不動產糾紛提起的訴訟；(2)因在中國境內的港口作業發生糾紛提起的訴訟；(3)因被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地在中國境內的遺產繼承糾紛提起的訴訟。但繼承糾紛列入專屬管轄，值得商榷。特別是被繼承人的遺產在國外，且他死亡時住所地在國內而提起的訴訟，仍然硬行由中國法院行使管轄，可能會發生判決難以執行的情況。

根據《民事訴訟法》第246條的規定，因在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中國法院管轄。這三類合同屬于國際投資，均涉及到國家，且與國計民生有重大關系。例如，在烏拉爾鉀肥股份有限公司中外合資合同糾紛案(21)中，法院認為：“本案屬于中外合資經營合同糾紛，烏拉爾公司選擇向中國法院符合合同約定，也符合民事訴訟法的規定。”那么，因在中國境內履行的外商合資經營企業合同糾紛提起的訴訟，中國法院是否有管轄權？在隆泰貿易株式會社欠款糾紛案(22)中，被告是在中國境內由外商合資設立的法人，在履行合資協議過程中與原告發生糾紛。根據上述法律規定，該案不屬于專屬管轄，但原告選擇向合資協議履行地的中國法院，因此中國法院有特別管轄權。值得注意的是，公司糾紛尤其是跨國公司成立的有效性、解散、清算或者因其內部事務發生的糾紛往往關系到國家的重大經濟利益，在中國境內需要履行登記手續的知識產權及其法律保護具有嚴格的地域性，很多國家因此都將其規定為專屬管轄。(23)入世后，這兩類糾紛已與日俱增，為保護中國國家利益、社會穩定，最高人民法院可通過司法解釋擴充對公司糾紛和知識產權糾紛的專屬管轄。

二、涉外管轄權的沖突與避免

中國法院在按照上述管轄依據確定和行使涉外管轄權時，還會面臨并需要解決以下兩個問題：一是本國管轄權與外國管轄權的關系，二是訴訟管轄權與仲裁管轄權的關系。

(一)本國管轄權與外國管轄權的沖突

本國管轄權與外國管轄權的沖突既有積極沖突，即對同一爭議，本國法院和外國法院競爭管轄權，也有消極沖突，即對同一爭議，本國法院和外國法院均不行使管轄權。目前，各國在不斷擴大本國管轄權的同時，也在不斷加強與外國管轄權的協調。在這種背景下，中國法院如何處理好平行訴訟、不方便法院以及必要管轄等問題，無疑是一個比較重要的問題。

1.平行訴訟的處理

平行訴訟(parallelproceedings)，又稱“一事兩訴”，它是指相同當事人就同一爭議基于相同事實同時在兩個或兩個以上國家的法院進行訴訟的現象。(24)實踐中有兩種不同情形：一種稱為“重復訴訟”(repetiuivelitigation)，是一方當事人作為原告在兩個以上國家的法院就同一爭議向同一被告提訟，例如旅美華僑張雪芬重復離婚案；(25)另一種稱為“對抗訴訟”(reactivelitigation)，是一方當事人作為原告在甲國以對方當事人為被告提訟，而對方當事人又在乙國作為原告以該當事人為被告提訟，例如中國公民忻清菊與美國公民曹信寶互訴離婚案。(26)《民事訴訟法》對平行訴訟沒有作出規定，但最高人民法院的有關司法解釋中肯定了“對抗訴訟”的存在。(27)而《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第10條在商事領域肯定了“對抗訴訟”和“重復訴訟”，且措辭較為靈活，“我國法院和外國法院都享有管轄權的涉外商事糾紛案件，一方當事人向外國法院且被受理后又就同一爭議向我國法院提訟，或者對方當事人就同一爭議向我國法院提訟的，外國法院是否已經受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權，但是否受理，由我國法院根據案件具體情況決定。外國法院判決已經被我國法院承認和執行的，人民法院不應受理。我國締結或者參加的國際條約另有規定的，按其規定辦理。”

目前，國外大多是用“一事不再理”原則來解決平行訴訟。英國的實踐在“重復訴訟”中，一般中止本國訴訟或命令原告中止外國訴訟，或令原告在內、外國訴訟中擇一而行之；而在“對抗訴訟”中，則很少中止本國訴訟。(28)在美國，在外州或外國的平行訴訟一般不能阻止一州法院的訴訟，只有以前的終局判決才具有這種效力。德國的做法通常以一定的條件，即外國法院的判決能在內國得到承認與執行，則可中止本國的訴訟。(29)因此，筆者認為，中國法院在強調國家的同時，應適當地采用“一事不再理”原則，承認外國法院的訴訟效力，并考慮到判決的有利于執行等因素。(30)具體言之，對于“對抗訴訟”，中國法院經司法審查后，一般應予受理，且不得承認和執行外國法院的判決。對于“重復訴訟”，應根據不同情況區別對待。對于當事人已在境外法院而正在進行中的案件，再到中國法院的，應按“一事不再理”原則不予受理。對于當事人在外國法院后獲得勝訴，但判決在該國得不到執行，再就同案向中國法院的，不宜按“一事不再理”原則處理，而應當允許當事人再行。

2.不方便法院原則

所謂不方便法院原則(doctrineofforumnonconveniens)，即對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理這一案件而言很不方便，因而可拒絕行使管轄權，促使被告在另一個更為方便的法院進行訴訟。(31)不方便法院原則是19世紀末為保護被告人免受過分的屬人管轄的基礎上發展起來的，這一原則多為英美法系國家所采用。現在美國絕大部分州的立法已承認了這一原則，而成為一項有關司法抑制的普通法原則或成文法規定。(32)當然，美國在司法實踐中適用這一原則時，往往要求存在一個對被告更為方便的法院，在那里原告可以獲得足夠的救濟，而是否更為方便又取決于本國法院的判斷，既要考慮訴訟當事人的私人利益，又要考慮法院地的公共利益，還要考慮取證的難易，判決的執行等因素。

中國在立法上沒有規定不方便法院原則，司法解釋也不曾明確。(33)但是，司法實踐中已有這方面的案例，如趙碧琰確認產權案。(34)筆者認為，為了正確處理管轄權沖突，恰當地保護當事人的正當權益，最高人民法院可以通過司法解釋明確規定不方便法院原則，并設置一些適用該項原則的條件。這方面，《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第11條已有反應：中國法院在審理涉外商事糾紛案件的過程中，如發現案件存在不方便管轄的因素，可以根據“不方便法院原則”裁定駁回原告的。當然，“不方便法院原則”的適用應符合下列條件：(1)被告提出請求，或者提出管轄異議而受案法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受案法院對案件享有管轄權；(3)當事人之間不存在選擇中國法院管轄的協議；(4)案件不屬于中國法院專屬管轄；(5)案件不涉及中國公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件的主要事實不在中國且不適用中國法律，中國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；(7)外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。在江都造船廠信用證糾紛案(35)中，被告對管轄權提出異議：該案訴訟標的物不在中國內地境內，被告在境內沒有代表機構，在境內亦沒有可供扣押的財產，信用證開證申請人、開證銀行及信用證項下匯票承兌和支付的地點都在香港，因此江蘇省高級人民法院沒有管轄權。該院經審查認定：原告向被告提交了信用證規定的單據，受益人原告所在地應是該案所涉信用證合同的履行地之一，故該院對該案有管轄權。盡管從本案的訴訟標的和法律事實等因素來看，由香港地區法院管轄似乎更為方便，但是，由于此案涉及中國內地當事人的利益，中國內地法院不能適用不方便法院原則。

3.必要管轄權的行使

在涉外民事訴訟中，由于各國法律規定不同，出現管轄權的消極沖突不可避免，這在實踐中給當事人造成極大的不公，使遭損害的一方投訴無門，合法利益得不到司法保護。為了消除這種現象，一國法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大本國法院的管轄權范圍，受理并審理有關的訴訟，必要管轄正是鑒于此而產生的一種管轄制度，即某一案件如果不可能在外國進行或不能合理地要求在外國提訟時，與該案有足夠聯系的內國法院可以行使管轄權。例如，1995年《意大利國際私法改革法》第4條第2款雖然規定，一項選擇法院或仲裁的協議可以限制任何意大利法院的管轄權，但是該案件在外國法院或仲裁機構無法審理或被拒絕給予管轄時，這種限制不發生法律拘束力。當然，必要管轄權的行使同樣需要滿足一定條件：第一，必須某一案件在外國被拒絕管轄或無法審理；第二，該案件與本國有足夠的聯系。(36)

從立法政策上考慮，一國確立必要管轄旨在保護位于境外的本國人的合法權益，防止本國人在外國無法訴諸司法救濟的情形發生。(37)中國立法中不曾明確規定必要管轄問題，但1992年最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第13條和第14條分別規定如下：“在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。”“在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。”這種規定較好地體現了必要管轄原則，既保護了中國公民的合法權益，又避免了管轄權的消極沖突。但是，這種做法的適用對象過窄，目前僅限于涉外離婚訴訟，且沒有將適用條件明確化。筆者認為，最高人民法院可以通過司法解釋對此作一般性的規定：對原告提起的訴訟，在其明顯沒有其他的法院可以提供司法救濟時，若該訴訟與中國有充分的聯系，中國法院可以行使管轄權。

(二)訴訟管轄權與仲裁管轄權的沖突

訴訟管轄權與仲裁管轄權的沖突一般都是積極沖突，即對同一爭議，特定法院和仲裁機構競爭管轄權，這種事例時有發生。中國法院如何處理這兩種管轄權的競爭問題，也是一個非常突出的問題，這可以從最高人民法院的大量答復、解釋、通知中可見一斑。

1.說理欠妥：大連華農集團案

一般來說，當事人一旦訂立有效仲裁協議或仲裁條款，法院就應當拒絕管轄。(38)在大連華農集團有限責任公司海上貨運合同糾紛案(39)中，提單背面條款規定：“因本提單所產生的一切爭議均應在倫敦進行臨時仲裁，且由英國法調整”。法院經審理認為：依照何種法律認定仲裁條款的效力，中國法律沒有直接規定，但中國參加了1958年《關于承認及執行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)。該公約第5條第1款第1項規定了仲裁協議效力的認定，即首先根據雙方當事人約定適用的法律，或在沒有這種約定的時候，根據作出仲裁裁決的國家的法律。該案雙方既然選擇適用英國法，即應依據英國法來認定仲裁條款的效力。依據英國法律，英國承認臨時仲裁，因而該案提單中關于臨時仲裁的約定有效，排除法院對該案的管轄，駁回原告的。筆者認為，法院的最終裁定無疑是正確的，但這種推理論證尚值得商榷。一方面，《紐約公約》規范的是拒絕承認與執行外國仲裁裁決的情形或條件，上述規定本身并沒有直接涉及仲裁條款效力認定的法律依據；另一方面，即使要適用《紐約公約》的規定，也應說明根據，即根據《民事訴訟法》第238條“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”的規定，應當優先適用國際條約。實際上，雖然中國目前尚無臨時仲裁機構，也不承認臨時仲裁，但根據最高人民法院法函[1995]135號批復精神，(40)應當承認涉外案件中約定由國外的臨時仲裁機構進行仲裁的條款的效力。據此，該案提單中規定的仲裁條款有效，而無須援引《紐約公約》的規定。

2.一波兩折：安徽發電公司案

在安徽合肥聯合發電公司建設工程合同糾紛案(41)中，合同約定有仲裁條款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高級人民法院據此認為，雙方當事人對解決爭議的方式除選擇仲裁外，并沒有排斥訴訟，因而向最高人民法院請示，擬受理該案。最高人民法院經研究答復如下：“從本案當事人在合同中約定的仲裁條款內容來看，其仲裁的意思表示明確，亦有明確的仲裁事項，沒有超出法律規定的仲裁范圍，而且選定了明確的仲裁機構，故該條款是明確有效可以執行的。英文仲裁條款中的‘may’主要作用于主語，其含義是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不應理解為‘既可以提起仲裁，也可以提訟’。你院請示報告中認為當事人未排除訴訟，缺乏充分的依據，也與本院對此前類似案件請示的批復精神不一致。本案糾紛應通過仲裁方式解決，人民法院無管轄權。”就本案而言，合同約定可以(may)通過仲裁解決因合同引起的爭議，安徽省高級人民法院據此認為雙方當事人對解決爭議的方式，并沒有排斥訴訟。最高人民法院經審查后，否定了安徽省高級人民法院的上述意見，果斷地做出人民法院“無管轄權”的答復，體現了司法支持仲裁的傾向。

3.硬行管轄：寧夏電力公司案

考慮到涉外案件多涉及中國對外開放政策的實踐，相對而言，案情復雜，影響面廣，而中國法院特別是地方法院普遍對涉外仲裁缺乏正確認識，為避免法院隨意否定當事人的仲裁意愿而與仲裁機構競爭管轄權、隨意擴大司法審查的范圍而拒絕承認與執行仲裁裁決，最高人民法院先后了法發[1995]18號和法發[1998]40號文件，對涉外仲裁建立了“報告制度”。(42)但實踐中不少法院硬行管轄。在寧夏河濱明珠電力股份有限公司聯營合同糾紛案(43)中，聯營合同規定：“凡因執行本合同所發生的或與合同有關的一切爭議……應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會進行仲裁。”原聯營合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原審法院(銀川市中級人民法院)以原履約仲裁的一方主體不存在，喪失履約仲裁條款的條件為由駁回上訴人的管轄異議。(44)上訴法院(寧夏回族自治區高級人民法院)經審查認為，新的法人可以承擔原聯營合同一方的權利和義務，包括履行原聯營合同中的仲裁條款的權利和義務，遂判決撤銷原審裁定，駁回被上訴人的。在本案中，銀川市中級人民法院不但裁定錯誤，而且在受理前沒有報請其轄區內所屬寧夏回族自治區高級人民法院進行審查，導致后來判決被撤銷。如果遵守了“報告制度”，那么寧夏回族自治區高級人民法院一開始就可能不同意受理該案，也就不會浪費司法資源。因此，最高人民法院作為涉外仲裁案件最終的司法審查者，應加強各地法院對“報告制度”的貫徹執行力度。

自20世紀中葉以來，世界范圍內仲裁管轄權和訴訟管轄權的沖突總體上已得到協調，即尊重當事人的仲裁意愿，排除法院的管轄權。(45)特別是《紐約公約》的締結，締約國承諾承認仲裁協議的效力。但有時司法者因缺乏仲裁理念會造成兩種管轄權的人為沖突，少數法院不顧法律規定、仲裁協議以及當事人的反對，強行受案并作出判決。實際上，一國法院狹隘地拒絕執行仲裁協議，不僅使協議目的落空，還會引起當事人之間利用不體面的相互欺詐的方式，撈取通過巧妙設計的訴訟上的好處。(46)

三、結語：司法效率和公正的統一

經濟全球化和對外開放的擴大，以及因對華投資呈現的主體多元化、交易集約化、法律關系復雜化等特點，不僅會大大增加涉外案件數量，而且還會產生許多新的法律問題，增加辦案難度。(47)因此，中國法院應當通過自身的司法實踐積極行使涉外管轄權，合理解決涉外管轄權沖突，著實規范涉外管轄權尺度，謀求司法效率和公正的統一。

首先，及時司法解釋，完善涉外管轄制度。涉外管轄制度的規制，既要避免管轄權的沖突，又要保護當事人的權利，以及爭議的及時解決。就特別管轄而言，可以通過司法解釋將管轄因素具體化，并適當增加行使特別管轄的其他因素。就協議管轄而言，應擴大對“書面”形式的解釋，擴充協議管轄的范圍。就專屬管轄而言，應嚴格區分涉外案件的專屬管轄與國內案件的專屬管轄，擴充對公司糾紛和知識產權等糾紛的專屬管轄。同時，還應適當地采用“一事不再理”原則處理好平行訴訟問題，明確規定不方便法院原則及其行使的條件，采用必要管轄原則以避免管轄權的消極沖突，積極處理好訴訟管轄權與仲裁管轄權的關系等。

其次，有效行使司法管轄，切實發揮審判職能。最高人民法院于2002年了《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，建立了涉外商事案件集中管轄制度；于2004年又發出了《關于加強涉外商事案件訴訟管轄工作的通知》，新指定一批中級人民法院實施集中管轄，同時授權部分高級法院指定部分基層法院管轄一審涉外商事案件，及時擴大集中管轄的范圍。在已有基礎上，最高人民法院應進一步完善管轄權體系建設，實現司法資源配置的最優化。例如，將集中管轄限定在涉外民商事訴訟的某些方面不適應入世后涉外民商事關系蓬勃發展的需要，應增加彈性條款，使其能與時俱進地適用于新型案件，為中外投資者創造更好的司法環境。

最后，著實規范司法尺度，真正實現司法統一。司法統一是入世的基本要求和法治社會的重要標志。因此要規范案件審理制度，完善司法標準。例如，《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對審判中亟待解決的153個實體和程序問題進行了全面規范就是典型例子。在今后一段時期內，最高人民法院還應當加強有關司法解釋的清理工作，提升司法管轄的說理性，增強司法管轄的合理性。“報告制度”在實踐中固然有利于法院在處理與仲裁的關系中有效地克服地方保護主義，便于及時發現問題，糾正錯誤，但它治標不治本，且增加司法負擔，關鍵在于法院自身要樹立支持仲裁的理念。

注釋：

①本文中“涉外管轄權”是指“直接管轄權”，即中國法院對涉外民商事案件有無管轄權，并據以決定是否應受理該案件，而區別于“間接管轄權”，即中國法院對作出判決的外國法院對涉外民商事案件有無管轄權，并據以決定是否承認和執行該判決。參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第46頁。

②據不完全統計，1979年至2001年10月，中國各級法院共受理涉外涉港澳臺民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中國各級法院共受理一審涉外商事海事案件63765件。分別參見劉曉林：《履行“入世”承諾與國際慣例接軌》，載《人民日報(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外審判增強外國投資者信心》，載《法制早報》2006年3月20日，第16版。

③參見《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1987年版，第419頁。

④北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第01764號一審判決。

⑤湖北省高級人民法院(2002)鄂民四終字第11號二審判決。

⑥參見劉鐵錚：《國際私法論叢》，臺灣三民書局股份有限公司2000年版，第260頁。

⑦參見徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社2006年第2版，第271—274頁。

⑧參見《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1987年版，第419頁。

⑨最高人民法院(2000)交提字第3號再審裁定。

⑩參見張茂：《美國國際民事訴訟法》，法律出版社1999年版，第65—71頁。

(11)參見韓德培、韓健：《美國國際私法(沖突法)導論》，法律出版社1994年版，第43—45頁。

(12)參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第58—64頁。

(13)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第22號二審判決。

(14)例如，2005年海牙《選擇法院協議公約》第3條第2款。

(15)參見劉鐵錚：《國際私法論叢》，臺灣三民書局股份有限公司1986年版，第270頁。

(16)參見李雙元等：《中國國際私法通論》，法律出版社1996年版，第563頁。

(17)參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第221頁。

(18)北海海事法院(2001)海商初字第119號一審判決。

(19)參見韓德培、韓健：《美國國際私法(沖突法)導論》，法律出版社1994年版，第38—40頁。

(20)參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年第2版，第642頁。

(21)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第2號二審判決。

(22)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第4號二審判決。

(23)例如，1979年《匈牙利國際私法》第52條第7項，1998年《突尼斯國際私法典》第8條第3項等。

(24)參見張茂：《國際民事訴訟中的訴訟競合問題探討》，載《法學研究》1996年第5期。

(25)參見林準主編：《國際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第118頁。

(26)參見林準主編：《國際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第112頁。

(27)例如，1992年最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第306條。

(28)參見[英]莫里斯：《法律沖突法》，李東來等譯，中國對外翻譯出版公司1990年版，第95頁。

(29)參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第338頁。

(30)參見：《試述涉外民事案件管轄權的沖突及其解決》，載《法律適用》2000年第9期。

(31)參見張茂《美國國際民事訴訟》，中國政法大學出版社1999年版，第94頁。

(32)參見李雙元、熊育輝：《關于幾種管轄權的立法建議》，中國國際私法學會2006年年會論文。

(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部門頒布的《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題若干規定》第2條第3款。

(34)參見黎學玲等主編：《涉外民事經濟法律研究》，中山大學出版社1990年版，第425—439頁。

(35)江蘇省高級人民法院(2001)蘇經初字第3號一審裁定。

(36)例如，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第3條規定：“本法在瑞士沒有指定法院并且在外國無法進行訴訟或在外國提訟不合理的，與訴由有充分聯系的地方的瑞士法院或主管機關有管轄權。”

(37)參見李雙元、熊育輝：《關于幾種管轄權的立法建議》，中國國際私法學會2006年年會論文。

(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).

(39)大連海事法院(2001)大海法商初字第252號一審裁定。

(40)《最高人民法院關于福建省生產資料總公司與金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復函》：“……涉外案件，當事人事先在合同中約定或爭議發生后約定由國外的臨時仲裁機構或非常設仲裁機構仲裁的，原則上應當承認該仲裁條款的效力，法院不再受理當事人的……。”

(41)主編：《中國涉外商事海事審判指導與研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69頁。

(42)這兩個文件分別為：《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》和《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》。關于“報告制度”及其評價，參見黃進等：《仲裁法學》，中國政法大學出版社2002年修訂版，第191—195頁。

(43)寧夏回族自治區高級人民法院(2004)寧民終知字第4號二審裁定。

(44)銀川市中級人民法院(2004)銀民商初字第19號一審裁定。

(45)參見宋連斌：《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版，第50—51頁。

(46)參見[英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第638—639頁。