導語：如何才能寫好一篇財產保全的相關規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    [案情]

    被告劉某自己開有一家工廠，但未進行工商注冊。為了籌集經營資金，被告劉某先后向董某借款28萬元，向王某借款35萬元，借款額高達七十余萬元。但由于經營不景氣，被告劉某難以繼續維持工廠運營，在高額的欠款面前，劉某覺得無路可走，于是離家出走杳無音信。二名債權人發現這一情況后，先后于2005年1月初向法院提起了訴訟，并分別申請對被告工廠內價值幾十萬元的機器設備進行查封。

    [爭議]

    面對相隔沒有幾日的兩份財產保全申請，辦理案件的法官們出現了意見分歧：第一種意見認為，二原告的訴訟保全申請符合《民訴法》及2005年1月1日起實施的《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》中的相關規定，且被告劉某工廠內的機器設備價值多少尚無定論，所以應適用輪候查封制度，對被告劉某工廠內的機器設備進行輪候查封，以保證后起訴的王某在董某的債權實現后，被告劉某的財產尚有剩余時最大限度的實現自己的債券，達到充分保護各債權人利益的目的。

    第二種意見確認為，雖然二原告的訴訟保全申請符合法律規定，但卻不能適用《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》中第二十八條關于輪候查封的規定，對被告劉某的機器設備進行輪候查封。因為《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十八條第一款規定：“人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效”，從這一條的規定可以看出，輪候查封制度只適用于不同的人民法院之間，而不適用于同一人民法院。因此，在首先起訴的原告董某申請進行查封后，后起訴的原告王某就不能再申請對被告劉某的財產進行查封了，其只能在執行程序中申請參與財產分配。

    [評析]

    針對上述兩種意見，筆者認為第一種意見是正確的。那么處理這一案件的關鍵就在于同一法院是否適用輪候查封制度的問題。對于這個問題，由于《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》剛剛實施不久，實踐中尚無先例可借鑒，致使法官對條文的表述產生了不同理解，一種觀點認為，輪候查封僅適用不同法院之間的民事執行過程中；另一種觀點認為，輪候查封不僅適用不同法院之間的民事執行過程中，在同一法院及民事訴訟的全過程同樣適用。下面筆者就自己對輪候查封制度的理解進行一下闡述。

    首先，輪候查封是否適用同一法院?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》 第二十八條規定：“對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效。

    其他人民法院對已登記的財產進行輪候查封、扣押、凍結的，應當通知有關登記機關協助進行輪候登記，實施查封、扣押、凍結的人民法院應當允許其他人民法院查閱有關文書和記錄。

    其他人民法院對沒有登記的財產進行輪候查封、扣押、凍結的，應當制作筆錄，并經實施查封、扣押、凍結的人民法院執行人員及被執行人簽字，或者書面通知實施查封、扣押、凍結的人民法院。“

    有些人認為，該規定中第二十八條第一款中的表述是“對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結?！?，用的是“其他人民法院”，這就把輪候查封限制在了不同的法院之間，同一法院不能適用輪候查封，否則就有重復查封之嫌。但筆者認為，縱觀該規定，其設立輪候查封制度的立法目的應該這樣理解：“輪候查封制度應是對同一財產，先申請查扣的當事人提出申請后，法院依據法律規定進行查扣，待案件進入執行程序后，再對被查扣財產進行處分；而后申請查扣當事人提出申請后，法院在同一時間也可以查扣該財產，只不過該查扣效力暫不發生，等到先查扣申請對被查扣財產的處分行為完畢并對該財產予以解除查封后，后查扣行為才會自動生效，并可依法對該財產再次進行處分。這里需要我們注意的是被查扣財產只有在一次查扣完畢后尚有或有可能剩余部分價值可再行處分時方有輪候查封的實際意義?！比绻选蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》中關于輪候查封制度僅僅理解為不同法院之間，那么很有可能會出現有些當事人的權益難以得到保護的問題。

    例如甲、乙、丙三人同是丁的債權人，丁有可供查扣的財產。甲在A法院起訴，而乙、丙在B法院起訴，且甲、乙、丙起訴的時間順序為乙、丙、甲。假設甲、乙、丙在起訴的同時均提出了訴訟保全申請，如果按照第二種意見，則丙得保全申請將會被B法院駁回，而甲則可享受到輪候查封的庇護，在可供查扣的財產有剩余時優先得到償付。先起訴，先申請財產保全措施的丙，僅僅因為與甲在同一個法院起訴其合法權益就得不到保護了，這與情理不符，更與立法精神相悖。因此，輪候查封制度并不應僅僅適用不同法院之間，在同一法院也應同樣適用，只有這樣才能最大限度的保護當事人的合法權益。

    其次，輪候查封是否適用民事訴訟的全過程。在《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》實施后，有些人認為，該規定的適用范圍已相當明確，它就是適用于民事執行過程中，而不適用于訴前和訴訟中的財產保全措施，訴前和訴訟中采取保全措施的應適用《民訴法》的相關規定。但筆者認為，這樣理解有些片面，因為該規定第四條規定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產保全措施的，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，并適用本規定第二十九條關于查封、扣押、凍結期限的規定”，很顯然從其立法本意出發，當事人在訴前和訴訟中要求采取查封、扣押、凍結財產的，應當同樣適用。否則，該規定的出臺不僅不能規范人民法院查封、扣押、凍結措施，而且將會引起查扣措施使用過程中的混亂，法律的統一性將難以維系。

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一、訴訟時效問題

訴訟時效是指權利人在法律規定的期間內不行使請求權，從而喪失了勝訴權，人民法院對其民事權利不再予以保護的法律制度。可見，訴訟時效制度實質上是對民事權利的一種限制。

訴訟時效期間分為普通訴訟時效和特別訴訟時效。《民法通則》第135條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。”這是我國民事法律對一般訴訟時效的規定，在適用上具有普遍性。按照此規定，享有民事權利的自然人和法人在知道或應當知道自己的權利受到侵害的二年之內應當向人民法院提訟，否則其民事權利不再受法律的保護。特別訴訟時效主要有三種：1短期的訴訟時效?！睹穹ㄍ▌t》第136條規定：“身體受到傷害要求賠償的；出售質量不合格的商品未聲明的；延付或拒付租金的；寄存財物被丟失或者損毀的。四種情形適用一年的訴訟時效?！?長期的訴訟時效。如《合同法》規定，涉外貨物買賣合同爭議提訟或者仲裁的期限為4年；《環境保護法》第42條規定的因污染環境損害賠償提起的訴訟期間為3年。3最長訴訟時效?！睹穹ㄍ▌t》第137條規定：“從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護?！?/p>

訴訟時效是法定期間，當事人不得協議變更和改變。訴訟時效又是個可變期間，即短期和長期的訴訟時效因某些法定事由可發生時效的中止和中斷，這樣就會引訟時效的繼續計算和重新計算的問題。特別是訴訟時效中斷，它更加有利于保護當事人的訴訟權利。那么，有哪些法定事由可引起時效中斷呢？主要指、權利人主張權利、義務人同意履行義務。當發生三種事由之一時，原來已經經過的時效期間歸為無效，從中斷事由消失之時訟時效重新開始計算。

那么，如何防止失去勝訴權不超過訴訟時效呢？筆者認為，除了要了解和重視訴訟時效的相關規定，在時效期間內及時行施訴訟權外，還要利用好訴訟時效中斷的法律制度。特別是當快要超過訴訟時效期間時，權利人要求義務人履行義務，讓義務人出具履行計劃或不能履行的情況說明書，引訟時效的中斷，從而保護訴訟權利的繼續。且訴訟時效可以多次中斷，但最長不應超過20年的保護期。

二、收集、保存、運用好證據問題

證據是查明案件事實的依據，案件事實都是發生過去的事件，人們無法直接感知過去的事件，只能通過各種證據來查明案件事實。民事訴訟有一個很重要的原則就是誰主張，誰舉證。有人也歸之于打官司就是打證據。甚至有的學者把證據稱為民事訴訟中的皇冠，可見證據的重要性。但是由于歷史傳統和法律文化的影響，人們的證據意識非常淡薄，輕視或忽視證據，而過多的重視人情關系、親屬關系。由于缺乏證據準備，當發生經濟糾紛時，千方百計的找關系，托人情，而喪失本來自己占優勢的機會。所以，人們在經濟活動中應培養良好的證據意識。主要應有：1證據準備意識，力爭有書面的證據材料。2證據保存意識，無論是合同書，還是電報、信函、傳真，既應有原始材料，還應備有復印件，分別使用，注意存檔。3運用證據的意識。

三、充分利用好財產保全和債的保全措施問題

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申請人因張某、唐某訴張繼濤民間借貸糾紛一案，對貴院作出查封位于大連某區灣66棟4-2-2號樓房的裁定提出異議。

請求事項：申請撤銷（20XX）西民初字第592號民事裁定，解除對位于大連某區66棟4-2-2號樓房 的查封決定。

事實與理由：

20XX年1月2日，張某某與曲某簽訂委托書，張某某全權委托曲某辦理位于大連某區灣里東66棟4-2-2號樓房的出售事宜。該委托行為經大連市公證處進行了公證。同日，張某某與申請人朱某簽訂《房地產買賣契約》，將位于大連金州新區灣里東66棟4-2-2號樓房以507600元的價格出售給朱財樂，曲某作為張某某的人在契約上簽字。

訂立合同后，申請人樂分別于20XX年1月12日、20XX年1月14日各支付房款20000元（定金）和200000元。20XX年2月17日接受房屋并入住，曲某與申請人簽署了房屋交接書。由于該樓房在廣發銀行股份有限公司大連分行辦理了抵押貸款，尚欠287600貸款未還清，20XX年2月22日，申請人與曲某一同到廣發銀行股份有限公司大連分行，由申請人償還了其所欠銀行的剩余貸款287600元，曲某在《注銷房地產抵押申請書》上簽字。至20XX年2月22日下午2時，申請人已經全額支付案涉房屋價款507600元。

同日（20XX年2月22日）大連市西崗區法院作出（20XX）西民初字第592號民事裁定，就該案件原告張某和唐某某與張某某借款合同糾紛案件對位于大連金州新區灣里東66棟4-2-2號樓房采取了財產保全措施。當日下午四點在大連市金州新區房產局辦理了該房屋的查封登記手續。

根據最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”本 案中申請人已經付清全部房款，并經過合法交接實際占有了案涉房屋，雖然沒有辦理過戶登記手續，但申請人對此無任何過錯。因此西崗法院對案涉房屋的查封違反了最高院的規定，是錯誤的。

西崗法院的查封行為雖然發生在案件的審理階段，但是仍然適用《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》。因為審判庭承辦財產保全裁定的執行就是執行行為。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第三條明確規定，“人民法院在審理民事、行政案件中做出的財產保全和先予執行的裁定，由審理案件的審判庭負責執行。”該《規定》中對財產保全和先予執行裁定的執行做了分工。由此可以看出，財產保全和先予執行裁定的執行屬于執行工作，人民法院審理、執行工作應遵循該規定。

綜上所述，西崗法院對案涉房屋的查封行為屬于執行行為，該行為違反了最高人民法院的相關規定，申請人作為第三人依法提出異議，要求解除對案涉房屋的查封行為。法院應當依據《民事訴訟法》第204條的規定對申請人的異議進行處理。

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關鍵詞：涉眾型經濟犯罪；財產處置；先期執行中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

近年來，經濟犯罪高發，尤其是涉眾型經濟犯罪案件持續增長，追贓減損成為被害人關注的首要問題。然而實踐中的財產處置工作暴露出處置機制不健全、司法工作人員面對財產處置的復雜局面經驗不足、實際追贓能力有限等 諸多問題，不但使審判工作陷入被動，也給維護社會穩定帶來極大壓力。近年來法院審理了一批涉眾型經濟犯罪案件，對于妥善處置涉案財產、化解社會矛盾積累了一定經驗。在總結經驗的同時，筆者向偵查、審判、執行等部門的工作人員發放了調查問卷，了解他們對經濟犯罪案件財產處置措施的認識及做法，并通過對分析、歸納調查數據，以期探索出一套在經濟犯罪案件中既符合法律規定、又具有可操作性的涉案財產處置制度。

一、經濟犯罪案件財產處置呈現的四大問題

（一）財產處置主體經驗不足

根據對司法工作人員進行涉案財產處置工作情況的調查發現，在常見實物、金融產品、不動產、民事債權四類財產類型中，司法機關工作人員接觸過3種類型以上的達到81.67%，表明司法實踐中需要進行財產處置的情況較為普遍，財產類型的增多增大了處置工作的難度。然而在查封、扣押、凍結、扣劃以及新刑訴法規定的財產保全這五類措施中，了解3種以上處置手段的僅為66.67%。對處置類法律了解情況最差，掌握3種以上的不足一半，其中審判和執行部門僅掌握一種法規的比例非常高，主要為刑法第64條。司法工作人員在財產處置中存在經驗不足的問題，財產處置類專門規定的缺失，以及長期以來各部門在處置工作中缺乏溝通、缺少統一規定都是造成這一問題的原因所在。

（二）財產處置機制尚不健全

這種不健全首先體現在法律規定上。一方面，刑訴法相關規定重證據保全、輕財產處置。雖然新刑訴法以更加務實的態度增加財產處置的相關內容，但依舊沒有突破舊刑訴法的原則，規定扣押、查封、凍結的目的都是為了固定證據而非處置財產，存在較為嚴重的重保全證據輕財產處置的傾向。另一方面，其他配套規定較為混亂、不成體系。關于財產處置工作的其他規定散見于各種規定中，如《人民檢察院刑事訴訟規則》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》，這兩個規定在偵查手段方面都只是對刑事訴訟法的原則落實，沒有形成體系化的工作方法?！度嗣駲z察院扣押、凍結款物工作規定》以及《關于適用財產刑若干問題的規定》第九條也涉及到了對被告人財產的處置，但總體上這些規定都是從某一司法部門自身的工作出發，紛繁復雜，不成體系。

處置機制的不健全還體現在處置組織及方式上。傳統的處置組織結構分散，難以形成合力。各部門只負責本部門工作階段財產的處置工作，難以做到“前呼后應”。譬如偵查機關只負責凍結股票賬戶、審判部門只負責續凍，到了執行階段，股票賬戶內的錢款可能已經因股市變化所剩無幾，這些手段無法合理處置一些時效性要求強的財產類型。這種工作機制用追訴犯罪的分工方法來解決本不應分割的財產處置工作，不僅浪費司法資源，也導致財產價值在繁瑣的處置程序中貶損。

（三）財產處置責任歸屬不明確

相當一部分（34%）司法機關工作人員認為偵查機關應當在偵查階段扣押、凍結被告人的合法財產。其中執行機關所占比例尤其高（85%），認為執行階段很難追繳到違法所得，如果能在偵查階段扣押被告人的合法財產，就能很好地緩解“空判”難題。但超過半數的偵查人員并不認同這一做法，他們認為，偵查階段難以確認財產的性質，在偵查階段處置財產會增加偵查活動追繳財產的負擔，偵查機關在工作量增大的同時也承擔很大的舉證風險，況且追贓的工作應該由法院經審判后再由執行部門去負責，因此不應該由偵查部門負責。對于應該在哪個階段、由哪個部門主要去負責追贓減損，各部門還沒有統一認識。這一方面是由于我國刑法一直重打擊犯罪、輕賠償損失，沒有明確規定追贓減損責任歸屬所致；另一方面也是各部門存在保護主義，將處置財產可能存在的風險盡量轉移到別的部門，一定程度上存在著推諉現象。

（四）財產處置的認識與做法“脫軌”

審判部門和執行部門從保障判決執行的角度出發，認為可以在偵查階段就保全被告人的合法財產，但是進行這項工作的偵查機關認為沒有法律依據，不能在這個階段對被告人的合法財產采取保全類措施，而且在實際工作中也是這樣做的。執行部門認可在執行階段能突破“違法所得”限制，處置被告人的財產的占85%，然而在實際的執行過程中，只有40%的工作人員處置過被告人的合法財產，出于種種顧慮沒有處置過的依舊占到多數。這種反差揭示出司法工作人員對財產處置的認識與實際運行存在巨大背離，導致處置效果不佳。

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企業內部會計控制應當達到以下基本目標：規范單位會計行為，保證會計資料真實、完整。堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時發現、糾正錯誤及舞弊行為，保護單位資產的安全、完整。確保國家有關法律法規和單位內部規章制度的貫徹執行。企業應在合理保證上述目標的基礎上設計內部會計控制相關制度。

2、企業內部會計控制措施

2.1不相容職業相互分離控制。合理設置會計及相關工作崗位，明確其主要職責，對可能發生風險的崗位要相互分離、互相制約。不相容的職務一般包括：授權批準與業務經辦、業務經辦與會計記錄、會計記錄與財產保管、業務經管與稽核檢查、授權批準與監督檢查等。職務分離是內部控制的重要手段之一，實施職務分離可以有效防止因職權過度集中產生的違紀、違法行為發生。職務分離可以讓不相容崗位相互制約和監督，從而實現內部控制的管理目標。一般情況下，單位的經濟業務活動通常可以劃分為授權、簽發、核準、執行和記錄五個步驟。如果上述每一步都有相對獨立的人員或部門分別實施或執行，就能夠保證不相容職務的分離，從而便于內部控制作用的發揮。

2.2授權批準控制。授權批準控制是指企業在辦理各項經濟業務時要有規定的授權批準程序，明確各單位辦理各項經濟業務的職責、權限和業務流程。企業所有經營活動都應規范審核審批程序，確保事事有監管。明確各級人員審批內容和審批責任，確保責任清晰。明確各類經濟業務審批程序，嚴格控制越級審批、違規審批，確保流程化運作，層層把關、落實。企業的授權審批一般分為常規授權和特別授權。常規授權是指在職務分工控制的基礎上，由企業管理機構明確規定有關業務經辦人員的職責范圍和業務處理權限與責任，使所有的業務經辦人員在辦理相關業務時都能明確自己的職責權限，并在授權范圍內辦理有關經濟業務，承擔相應的責任。企業對于金額重大、重要性高、技術性強、影響范圍廣的經濟業務與事項，應當實行集體決策審批或者聯簽制度，任何個人不得單獨進行決策或者擅自改變集體決策意見。

2.3會計系統控制。會計系統控制要求企業依據《中華人民共和國會計法》和國家統一的會計制度，制定適合本企業的會計制度，明確會計憑證、會計賬簿和財務報告以及相關信息披露的處理程序，規范會計政策的選用標準和審批程序，建立、完善會計檔案保管和會計工作交接辦法，實行會計人員崗位責任制，充分發揮會計的監督職能，確保企業財務報告真實、可靠和完整。

會計系統控制是記錄、分類、匯總、分析企業發生的各項經濟業務，并合理保證相關資產和負債真實、合法，為企業會計信息使用者提供合理參考依據的管理手段。會計信息控制包括會計人員崗位職責控制、會計檔案控制、會計科目及報告控制等。會計人員崗位職責控制是指在明確規定會計人員工作崗位的職責和權限，并把相關規定具體落實到會計人員實際工作中的管理方式。會計人員崗位控制是貫徹落實國家相關財經法律法規的要求，也是規范會計人員工作業務流程，加強內部管理的需要。企業應根據自己單位的實際情況，在會計機構內部確定職責清晰、層次分明的崗位管理體系。會計檔案主要包括財務報告、會計賬簿、會計憑證、對賬資料、內部票據等，企業應當按照《會計法》的要求保存管理會計檔案，并結合單位實際需要，對會計檔案的收集、整理、鑒定、編目、銷毀和借還利用等內容制定相關制度，要有專人負責并在實際工作中嚴格按照控制制度要求執行。會計科目及會計報告管理。企業要依據國家統一會計制度的要求，結合企業經營管理需要，設置明細科目、部門核算、項目核算等，確保統一口徑、統一核算，以提高會計報表合并的時效性和準確性。還要建立完善的財務報告管理體系，包括會計報表、分析報表、成本報表、對賬報表、經營信息快報，并制定財務報告編制獎懲管理機制，確保財務報告信息真實、完整、及時、統一和安全。

2.4預算控制。預算控制就是要求企業從各個基礎單位做起，實施全面預算管理，制定規范的預算編制、審核、下達、執行等管理制度，嚴格按照預算控制和約束企業的行為。預算控制應包括企業全部的經營內容，通過定期的預算檢查考核，能夠及時發現影響預算完成的因素，并能及時采取相關措施，確保預算的嚴格執行。企業通過全面預算控制，對各基層單位的經營目標進行細化控制，可以有效保證各項工作目標的順利實現，提高企業的整體效益與效率。

2.5財產保全控制。實物保全控制是指企業應當建立財產物資的日常管理規章及定期盤點制度，制定財產登記、實物保管、定期盤點、賬實核對等措施，確保企業的各項財產安全、完整，避免缺失和毀壞。同時還要制定限制接近的措施和財產處理的相關規定。通過執行財產保全的相關措施，能夠有效加強實物資產的保管控制，從而使企業資產能夠更好地發揮功能作用，更好地為企業創造價值。

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一、審查要件的規范沿革

我國知識產權的行為保全制度通過法的移植而設立，在經歷了十數年的實踐后，逐步發展起來。

(一)初創階段

知識產權行為保全制度肇始于2000 年，來源于《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。依入世協議所承擔的國際義務，我國將TRIPS 轉化為國內法，最早當屬《專利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

從條文字面來看，專利行為保全的要件包括兩項：侵權可能性和難以彌補的損害。

與《專利法》同時實施的《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》(下稱《專利行為保全規定》)第十一條規定，人民法院對復議申請進行審查時，除了要考慮侵權可能性和造成難以彌補的損害之外，還應考慮申請人提供擔保的情況和社會公共利益。此外，《專利行為保全規定》第七條規定：在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。結合第七條和第十一條的規定可知，申請人的擔保實際上是被申請人利益的動態保障機制，當雙方利益失衡時，行為保全的正當性需要重新考量，故在審查知識產權行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專利行為保全申請有四個審查要件：侵權可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益?！渡虡朔ā芳啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》(下稱《商標行為保全解釋》)的相關規定與專利法領域高度統一。在著作權法領域，更是在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規定準用《商標行為保全解釋》來統一規范。據此，傳統知識產權法的三大領域至遲于2002 年已經通過司法解釋構建起行為保全申請的審查要件規則。

(二)發展階段

2013 年元旦，《民事訴訟法》(2012年修正)實施后，對財產保全和行為保全進行了統一規范。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規定，利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施。客觀地講，新法的實施給知識產權行為保全帶來了兩方面的影響：一是將行為保全的適用范圍擴張至整個民商事領域，故除三大傳統知識產權領域之外，不正當競爭、集成電路布圖設計、植物新品種等其他類型的知識產權案件也具備了實施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統知識產權法不同的規定，使得知識產權類行為保全在審查要件方面出現新的困惑。根據新《民事訴訟法》的規定，在訴中行為保全時，需要考慮的是會否使判決難以執行或者造成當事人其他損害，而在訴前行為保全時，則需要考慮會否使其合法權益受到難以彌補的損害，僅從文義上來看，兩者似乎有著不同的側重。新《民事訴訟法》的修正時間晚于現行《專利法》、《著作權法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來可以適用新法優于舊法的原則來解釋，但是現行《商標法》的修正晚于新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專利法》、《著作權法》相同的行為保全審查要件，如果采用新法優于舊法的原則來解釋，似乎又會使審查要件跳轉到之前的規定。這就給新《民事訴訟法》實施后如何統一知識產權行為保全申請的審查要件提出了問題，《征求意見稿》的重大意義由此體現。

《征求意見稿》第七條規定，人民法院根據申請人提供的申請書、必要證據和被申請人提供的必要證據對知識產權與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應當綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件，判斷是否有必要采取保全措施?！墩髑笠庖姼濉返诎藯l將難以彌補的損害界定為給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的，并將難以彌補的損害的認定準用于判決難以執行或者造成申請人其他損害的認定。同時，該條規范分別從正反面對難以彌補的損害列舉了示例和例外。顯然，《征求意見稿》的規定遵循了以往知識產權行為保全申請的審查要件，并在此基礎上作了發展和細化。

二、審查要件的域外借鑒

行為保全在國內的歷史雖然并不長，但它在國外卻有著悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過爭論，其中的經驗與教訓對構建我國相關制度不無裨益。

(一)英美法系

英美法系國家將行為保全稱為中間禁令(或臨時禁令)，它是一項由英國衡平法院創設的臨時救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規則，1 但對如何解釋這一規則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認為，中間禁令應當關注原告有權獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認為，中間禁令的應該是被尋求保護的權利客觀存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經獲得了證據優勢，這種優勢有時止步于事實判斷，有時則進入法律判斷的范疇。當然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，禁令的應該是一個確需審理的案件。5 上議院在著名的氨基氰公司案中指出：在中間禁令行使自由裁量權的語境中，使用較大可能性、初步證明案件或有力的初步證明案件的表述導致對臨時救濟所達成的目標產生困惑;毫無疑問，法院必須確信請求并非無理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個嚴肅的問題有待審理;審查中間禁令不應以初步證明案件為基礎，而應著眼于有待審理的嚴肅問題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權衡。6 此后，有待審理的嚴肅問題的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點，直到2004 年歐盟理事會頒布《關于實施知識產權的指令》。

美國聯邦法院在討論臨時禁令的審查要件時，通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權衡以及公共利益四要件。當然，聯邦法院對該要件組合也存在不同認識。早在20 世紀50 年代，聯邦第二巡回法院即指出：經過權衡，在原告的處境更為困難時，通常只要原告提出嚴肅的問題，使之成為訴訟及進一步細致調查的公平基礎即可。8 這種靈活的滑動標尺(slidingscale)規則后來在聯邦第九巡回法院演變為兩個替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實體的嚴肅問題(不需要滿足勝訴可能性)。9 2008 年，聯邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，并強調對難以彌補的損害適用可能性(possibility)標準過于寬容，應采較大可能性(likelihood)標準。10聯邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個替代要件組合，認為聯邦最高法院并未阻止其用嚴肅的問題標準來評估勝訴的較大可能性。

(二)大陸法系

根據大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統一規定，稱作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時執行措施，其目的都是固定，財產保全的目的在于固定財產，行為保全的目的在于固定行為狀態，故行為保全一般被稱作規定暫時狀態的假處分。

就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12 第940 條規定：因避免重大損害或防止即將發生的暴力行為或因其他理由，對于有爭議的法律關系，特別是長期持續的法律關系，有必要規定其暫時狀態時，可以實施假處分。該法第921 條規定：如對對方當事人可能受到的損害提供擔保，即使就請求權或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經釋明，法院也可以命令于提供擔保后實施假扣押。顯然，德國法官被賦予極大的自由裁量權，可以靈活運用擔保手段分散假處分錯誤的風險。

日本《民事保全法》13 第23 條第2 款規定：確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執的權利關系給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發出。盡管大陸法系各國采用的措辭略有不同，但其要義基本相同，即避免重大損害或與此相類的緊迫危險。

篇7

1定期租船下船用燃油的所有權歸屬

根據我國《海事訴訟特別程序法》第50條的規定，海事請求人對與海事請求有關的船用燃油、船用物料申請海事請求保全，適用該法關于船載貨物扣押與拍賣的規定；而根據該法第44條第2款的規定，申請扣押的船載貨物應當屬于被請求人所有。據此，海事請求人在向法院申請扣押定期租船下的船用燃油之前，應當確定船用燃油的所有權歸屬。

（1）船用燃油不構成船舶的一部分。我國《海商法》第3條規定，船舶包括船舶屬具。船舶作為整體包括船體、主機、輔機及屬具等，其中，船舶屬具包括錨、錨鏈、救生艇、索具、駕駛臺設備、醫療器具、廚房用具等。[1]由此可見，船用燃油并不屬于船舶屬具，不構成船舶的一部分，因此，不能以船用燃油為船舶的一部分為由主張船用燃油為定期租船下的出租人所有。

（2）租期中船用燃油歸承租人所有。定期租船下，出租人配備船長和船員，負責船舶航行和內部管理等事務，船舶固定費用以及船員工資、伙食等費用均由出租人承擔；出租人交船后，承租人負責船舶調度和營運，并承擔船舶營運費用。由定期租船的這一特點可知，定期租船下船舶在營運過程中所消耗的燃油應當由承租人提供。此外，承租雙方往往在定期租船合同中約定，交船和還船時各自以一定的價格將剩余船用燃油買回，顯然交船點和還船點是確定船用燃油所有權歸屬的分界點，而還船前船用燃油歸承租人所有也已成為國際航運慣例。[2] 綜上所述，交船后至還船前船舶處于租期中，此時船用燃油應當歸承租人所有。

2定期租船下扣押船用燃油的法律規定

2.1我國法律規定

2.1.1《海商法》

根據我國《海商法》第141條的規定，定期租船下的承租人未向出租人支付租金或者合同約定的其他款項時，出租人對船上屬于承租人的貨物和財產以及轉租船舶的收入享有留置權。另據我國《物權法》第230條第1款的規定，債務人不履行到期債務時，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償，即債權人合法占有債務人的動產是留置權的構成要件之一。然而，定期租船下的船舶實際上由承租人經營和控制，出租人對船用燃油的“占有”是通過法院扣押實現的，不同于債權人自行行使留置權的情況。由此可見，定期租船下出租人對承租人船用燃油的留置權與傳統民法中的留置權不同，是一種法定的特殊留置權。

此外，在承租人的債權人并非定期租船下的出租人的情況下，由于債權人不占有船用燃油，因此其并不享有留置權；但其可以基于海事請求向法院申請扣押承租人的船用燃油，這實際上屬于訴訟法上的財產保全行為。

2.1.2《海事訴訟特別程序法》

我國《海事訴訟特別程序法》第50條規定，海事請求人對與海事請求有關的船用燃油、船用物料申請海事請求保全，適用該法關于船載貨物扣押與拍賣的規定；此外，該法關于海事請求保全的一般規定也適用于定期租船下扣押船用燃油的訴訟財產保全措施。上述相關法律規定的適用主體既包括定期租船下的出租人，也包括承租人的一般債權人。

2.2國外法律規定

（1）美國美國加利福尼亞州的法律規定，定期租船下承租人的債權人可以對承租人的船用燃油申請訴訟財產保全，但申請人必須證明如果不采取此項保全措施，則可能無法確保判決執行。

（2）日本日本法律規定，定期租船下承租人的債務人對船用燃油申請采取臨時性保全措施時，必須滿足以下條件：（1）申請人證明燃油為承租人所有；（2）申請人提供定期租船合同副本，并證明該船未被轉租；（3）法院不能主動扣押燃油。由此可見，在日本法律下，對定期租船下的船用燃油實施扣押實際上是相當困難的：一方面，只能由燃油所有人主動上交燃油；另一方面，由于實踐中很難找到能夠并且愿意接收燃油的油船或者駁船，因此法院通常不支持當事人扣押船用燃油的訴訟財產保全申請。[3]

（3）韓國韓國法律規定，法院只能針對已經與船舶分離的船用燃油采取訴訟財產保全措施，而實際情況往往難以符合這一要求，因此，在韓國實際上無法對船用燃油申請訴訟財產保全。

3定期租船下扣押船用燃油的限制條件

3.1申請扣押的燃油與索賠事項有關

根據我國《海事訴訟特別程序法》第23條的規定，債權人申請扣押的船舶應當為當事船舶，即申請扣押的船舶應當與債權人提出的索賠事項有關；同理，定期租船下承租人的債權人申請扣押的船用燃油也應當與其提出的索賠事項有關。這在我國現行法律中也能找到依據：我國《物權法》第231條規定，債權人留置的動產應當與債權屬于同一法律關系；我國《民事訴訟法》第94條第1款規定，財產保全限于請求的范圍或者與本案有關的財物。由此可見，不論申請扣押船用燃油的債權人是具有法定留置權的出租人還是一般債權人，其申請扣押的燃油都應當與其提出的索賠事項有關。

3.2禁止扣押混雜燃油

如前文所述，定期租船下的船用燃油歸承租人所有；但在實踐中，往往會出現一些特殊情況。例如，在承租人的燃油與第三人的燃油混雜在一起的情況下，承租人的債權人是否仍然可以申請扣押燃油？有學者認為，燃油混雜后，不可能將“無辜”的燃油與“有過錯”的燃油區別開來，因此，對“有過錯”的燃油提起對物訴訟會不可避免地將“無辜”的燃油牽連進去。[4]此外，根據我國《海事訴訟特別程序法》和《物權法》的規定，定期租船下承租人的債權人申請扣押的船用燃油應當為承租人所有，即該燃油應當為招致損害的特定物或因服務收益而負債的特定物。綜上所述，定期租船下承租人的債權人無權申請扣押混雜燃油。

3.3扣押燃油應當合理、可行

（1）扣押燃油的可行性債權人在申請扣押燃油時還應當考慮以下因素：首先，確定法律是否明令禁止扣押船用燃油或者定期租船合同雙方當事人是否存在不得扣押船用燃油的約定；其次，確定是否滿足申請扣押燃油的條件，如主體資格、燃油所有權、燃油與索賠事項之間的關系等；最后，如果債權人索賠金額較大，而承租人的船用燃油很少，或者在債權人提供大額反擔保的條件下仍然無法保證扣押成功，那么債權人就應當考慮放棄扣押燃油，以免陷入被動。

（2）扣押燃油的數量一方面，根據我國相關法律的規定，申請扣押的燃油應當與爭議金額相符，債權人提供的反擔保金額也應當與爭議金額相一致；另一方面，在具體個案中，還應當考慮有關國家的法律規定，以免因錯誤扣押而給債權人帶來不必要的損失。

4結束語

總的來說，不同國家對定期租船下扣押船用燃油的法律規定不同，且該權利的行使受到一定的限制，尤其在涉外案件中，需要考慮的因素更為復雜。目前，我國現行法律對定期租船下扣押船用燃油的規定仍不完善，司法實踐也不統一，這對當事人在實務中規避風險極為不利。建議我國細化《海事訴訟特別程序法》中的相關規定，對定期租船下扣押船用燃油加以必要的限制，從而更好地指導司法實踐。

參考文獻：

[1] 司玉琢. 海商法[M]. 北京：法律出版社，2007：218.

[2] 孟于群. 國際海運疑難典型案例精析[M]. 北京：中國商務出版社，2009：7.

篇8

關鍵詞：稅收代位權；稅收撤銷權；入庫規則；正當程序

引言

《稅收征收管理法》第50條規定：“欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權，或者放棄到期債權，或者無償轉讓財產，或者以明顯不合理的低價轉讓財產而受讓人知道該情形、對國家稅收造成損害的，稅務機關可以依照合同法第七十三條、第七十四條的規定行使代位權、撤銷權。稅務機關依照前款規定行使代位權、撤銷權的，不免除欠繳稅款的納稅人尚未履行的納稅義務和應承擔的法律責任?！?/p>

《A同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！钡?4條規定： “因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”

作為公法對私法制度的借鑒，本應在法律規定中協調好二者之間的關系，避免適用過程中的模糊性，但是現行法律則是一帶而過。雖然從立法思想上來看隱含了稅收債務關系說的理論基礎，有其進步性的一面，但是其不考慮稅收債權的特殊性而一味援引私法的規定，從實體法的角度來看，稅務機關無法決定何種情形下適用。相對方也無法針對性地進行對抗；從程序法的角度來看，稅務機關具體如何實施，相對方如何保障其程序權利也找不到途徑。

一、稅收代位權與撤銷權的屬性界定

(一)稅收保全措施的分類

金額之確定或須由納稅人申報或須經稽征機關核定，并規定清償期繳納。故自公法上債權發生至實現，義務人之財產多有變化，須有保全措施。

就我國而言，學界對稅收保全有不同的界定：

稅收保全制度是指為了維護正常的稅收秩序，預防納稅人逃避稅款繳納義務，以使稅收收入得以保全而制定的各項制度。根據我國《收征收管理法》規定，為了實現保全稅收的目的，稅務機關可以依法采取以下依次遞進的各項稅收保全措施：(1)責令限期繳納稅款；(2)責成提供納稅擔保；(3)通知凍結等額存款；(4)扣押查封等額財產。

對可能由于納稅人的行為或者某種客觀原因，致使以后的稅款征收不能保證或難以保證，而規定的限制納稅人處分商品、貨物或其他財產的措施，稱為稅收保全。

為了保證稅收債權的順利實現，稅法設立了相應的保全程序。具體的方法既包括對財產的查封、扣押和凍結，又包括對人的出境限制，還包括稅收代位權和撤銷權。稅收保全程序的具體內容，既借鑒了民事訴訟法的財產保全，又吸收了民法中的債權保全，同時還創設了對特定主體的人身限制，因此體現了一種制度的融合，也反映出立法機關對稅收保全的重視。

筆者認為，有必要從納稅人權利保護和稅法體系完善的角度，對稅收保全制度進行重新梳理。稅收保全措施的目的是為了保障稅收債權的實現，面對日益復雜的社會現實，難免會出現一些現有措施無法觸及的“灰色地帶”，將制度設計的初衷架空。因此，稅收保全措施的內涵應該是開放性的，應該隨著社會的不斷變化進行自我調整和自我更新，逐漸向自身的價值目標靠近。具體而言，可以將稅收保全措施劃分為公法性質的稅收保全措施和私法性質的稅收保全措施。

1　公法性質的稅收保全措施

公法性質的稅收保全措施與我國傳統稅收理念一脈相承，具有較強的權力色彩。具體可以分為兩類：

(1)查封、扣押、凍結措施――對納稅人財產采取的保全措施(參見《晚收征收管理法》第37、38、55條的規定)。

查封、扣押、凍結的目的在于給納稅人一個緩沖期，督促其繳納稅款。如果納稅人在限期內仍然不履行，則自然進入強制執行程序。如果納稅人在限期內繳納了稅款，則必須立即解除保全措施，使納稅人恢復對財產的控制。

(2)限制出境措施――對納稅人人身采取的保全措施(參見《收征收管理法》第44條的規定)。

稅收保全的對象本應是納稅人的責任財產，為何又擴展至人身自由呢?探求其立法意旨在于限制出境僅為督促將來履行手段，而非過去行為之制裁。特別是欠稅達一定金額，即一律予以限制出境，而不論是否有所必要。作為保全措施。在于有保全之必要，即不立即采取適當之保全措施，其債權將無法強制執行或執行將遭遇重大困難，始得為之。因此，法律應該明確該措施的具體構成要件，以及在實施時應當遵循的程序規定。

2　私法性質的稅收保全措施

私法性質的稅收保全措施主要是指在借鑒民法基礎上引入了稅收代位權和撤銷權措施。該制度之所以被稱為稅收保全的私法性制度，最主要的是因為在這些制度中強調稅收的“債權”屬性，更多體現的是一般的私法原理，或者說是對私法中相關的債權保障制度的直接移用。在這些制度中，作為征稅主體的稅務機關并不是一味地以“公權力”代表的形象出現，而更多的是以國家稅收債權的人或委托人的身份對納稅主體(納稅人)行使相關的稅收債權請求權。也就是說，征稅主體和納稅主體兩者之間更多地體現的是一種相對平等的法律關系。由于稅收債權畢竟是由稅務機關代國家來具體享有和行使，因而上述制度中仍然包含和體現著一些公法性因素，但其是無法改變這些制度總體的私法性質。

(二)私法性質稅收保全措施界定的理論依據

1　稅收法律關系二重屬性在稅收保全領域的自然延伸

在稅的法律關系中包括各種法律關系，有些關系是債務關系，有些關系是權力關系。將稅的法律關系一元性地給予定性的觀點是不適當的。而把稅的關系作為性質不同的諸法律關系的群體來理解，是對稅的法律關系的正確認識。其中，稅的法律關系最基本的最中心的關系是債務關系。可以說稅的關系在其原理上是由債務關系所構成的。

從一定意義上說，稅收法律關系性質的定位決定了我國稅收保全制度的內在構成。既然稅收法律關系是由不同性質的法律關系的群體組成的，具體到稅收保全上同樣就可以從不同的方面來加以理解，即公法性質的稅收保全措施和私法性質的稅收保全措施。首先，稅收法律關系的私法屬性(債權債務關系)決定了稅收保全制度在某些方面可以借用與私法相通的一些保全制度。其次，稅收法律關系的公法屬性，即這種債權債務關系的

公法性質又使得稅收保全制度不同于一般私法上的債的保全制度，而是更多地體現出公權力的色彩和威勢。這樣有助于明確稅務機關在何種情形下采取何種稅收保全措施以及遵守何種程序。

稅收代位權和撤銷權之所以被稱之為稅收保全的私法性制度，最主要的是因為在這些制度中強調稅收的“債權”屬性，更多體現的是一般的私法原理，或者說是對私法中相關的債權保障制度的直接移用。在這些制度中，作為征稅主體的稅務機關并不是一味地以“公權力”代表的形象出現，而更多的是以國家稅收債權的人或委托人的身份對納稅主體(納稅人)行使相關的稅收債權請求權。也就是說，征稅主體和納稅主體二者之間更多地體現的是一種相對平等的法律關系。由于稅收債權畢竟是由稅務機關代國家來具體享有和行使，因而上述制度中仍然包含和體現著一些公法性因素，但其無法改變這些制度總體的私法性質。

2　公法與私法演進的路徑選擇

法學的發展經歷了諸法合一到諸法分立的過程，這一過程不僅是由社會的綜合條件決定的，而且又促進了社會的縱深發展。但是，在各個部門法獨善其身時，不能將社會的變化置身其外，而應該隨著社會的發展不斷完善自身的體系，包括借鑒其他部門法、其他學科的研究成果來解決新問題。這是一個否定之否定的過程，也是以寬容和開明的心態謀求和諧發展的需要。

代位權與撤銷權引入稅法領域正是這一思想的折射，由于其基本原理根植于私法之中，同時又為公權力代表的稅務機關所采用以實現公法的目的，因此，將其定性為私法性質的稅收保全措施。一方面，可以更好地體現其與私法之間的內在聯系，為其具體實施提供了參考價值；另一方面，可以利用私法中的基本理念來約束稅務機關的行為，使其得以正當行使。

公法和私法在終極目標上都是追求人格尊嚴的保障、人類價值的實現，具有目的價值上的共同性，只不過是從不同的方向、不同的角度逐漸向目標靠攏的。在共同目標的追求過程中，難免會出現方式上的雷同性和互補性，也就為手段的共通性、相互借鑒性提供了基礎。“由于公、私法各有特殊性，不能任意援用民法規定以補充公法之欠缺；惟因公、私法具有共通性，故私法規定之一般法理者?？蛇m用于公法關系，不能因其先在私法上規定，即排除其適用?！被诋敶姓l展的需要，私法的傳統形式日益被行政法吸收，行政私法逐漸成為一般行政法的重要組成部分。行政法和私法不再是兩個相互截然分離的局部法律制度，而是靈活的、著眼于問題的、相互補充的法律調整方法，行政機關可以整合利用以發揮兩者的全部潛能。稅收債權和私法債權雖然有形式上的區別，但在實質上都是債權，需要遵循債權成立、實現的內在規律，這就決定了在實現的方式上可以互相借鑒，只不過這樣一種借鑒需要經過內涵了公私利益充分考量的比例原則的審查。

3　不同性質的稅收保全措施體現的特點

稅務機關為了保全稅收債權，可以采取多種保全措施。總體而言，可以將其分為兩類，即公法性質的稅收保全措施和私法性質的稅收保全措施，前者主要體現權力行使的強制性，后者主要體現為權利實現的債權性。正是由于二者有各自表現形式的特殊性和功能實現的局限性，此種分類方式可以更好地明確二者各自的適用條件和實現功能的互補效應。

征稅機關擁有公權力性質的自力執行權并不足以保障稅收債權不受侵害。法治國家行政權行使必須遵循合法性原則，從對象、目的、內容和形式等方面明確限定執行權，無論是侵害行為還是給付行為都是如此。隨著現代國家公共職能的擴張，稅賦愈加繁重，納稅人無力或逃避履行其稅收債務的現象日趨增多，當征稅機關的行政權只能針對已陷于履行不能的納稅人時，稅收債權的公法保障制度就陷入了困窘。

稅收之債作為債的一種，同樣具有相對性的基本特性。特定稅收之債的成立依賴于法定課稅要素的滿足，當稅收之債成立之后，稅務機關只能請求特定的納稅人履行該債務，而不能向納稅人以外的人請求履行債務。然而同私法之債一樣，具有相對性的稅收之債同樣可能因為納稅人對于自身權利的懈怠與惡意而無法實現。

此時，就需要引入稅收代位權和撤銷權制度，利用債權的擴張性，實現與公法性質的稅收保全措施相互銜接、相互配合、相互補充的效果。

4　國內外的比較分析

關于稅收權力的債權屬性在國外稅法上幾乎是公理。不用更多的證明。因此。國外的大多數國家無需在稅法別規定具有私法性質的稅收保全措旖一代位權和撤銷權，就可以直接援用民法中關于代位權和撤銷權的相關規定。在法學理論上和稅法體系中都是符合邏輯的，可謂是“一脈相承”。

日本的稅法對代位權和撤銷權有特別的規定，但也只是輕描淡寫，這與稅收債權債務關系在日本已經深入人心有很大的關系，無需進行特別強調。民法有關債權人代位權(423條)及債權人取消權(424條)的規定準用于稅法的征收(稅通42條、地稅20條之7)。這是為防止內容上的財產散失或減少，以確保稅收而作的規定。在《日本地方稅法》第20條第7項中規定：“民法有關債權者的代位與詐害行為取消權的規定，地方團體征收金的征收準用?！?/p>

稅收債權債務說在我國理論界已經取得了很大的成果，獲得了相當一大部分的學者認同，而且從修改后的《收征收管理法》中引入代位權和撤銷權制度也可以看出立法層面的態度轉變。但是，整體而言，就現行法層面而言，執法過程更多還是彌漫著權力的氣味，特別是在稅務實踐中還需要一定的時間來完成觀念的轉變，這不僅僅是對稅務機關而言，也包括對廣大納稅人而言。因此，我國有必要在《收征收管理法》中作出特別規定，突出稅收代位權和撤銷權的私法屬性，實現與私法制度的銜接，以及與公法性質的稅收保全措施的區分和配合。

二、現行規定的進步性和局限性

作為公法對私法制度的借鑒，本應在法律規定中協調好二者之間的關系，避免適用過程中的模糊性，但是現行法律則是一帶而過。雖然從立法思想上來看隱含了稅收債務關系說的理論基礎，有其進步性的一面，但是其不考慮稅收債權的特殊性而一味援引私法的規定，從實體法的角度來看，稅務機關無法決定何種情形下適用，相對方也無法針對性地進行對抗；從程序法的角度來看，稅務機關具體如何實施，相對方如何保障其程序權利也找不到途徑。

(一)引入了私法制度完善稅法的執法理念，但明確具體的規定的缺位使其不具可操作性

法律缺乏明確性，一方面，損害了納稅人和第三人的預期。使其處于非常被動的局面；另一方面，打擊了稅務機關針對不同情形采取不同行政手段來優化行政資源的積極性，在法律規定缺位時，為了避免有濫用行政裁量權之嫌，往往退而求其次，采取回避的態度，使原本致力于有效率的行政措施的目的被架空了。在完善我國稅收代位權制度的過程中，應當依照稅收法定原則的要求，在《稅收征管法》中詳細規定稅收代位權和撤銷

權的行使要件及其行使程序等事項，以提高稅收代位權制度的權威性及穩定性。

《收征收管理法》引入了合同法中的代位權和撤銷權制度，使得稅收債權可以突破債權相對性的束縛，擴展到征納關系以外的第三人，約束納稅人和第三人之間的行為。從征管理念上看，是一次巨大的飛躍，拓寬了稅務機關的執法思路，軟化了征納雙方的關系；但具體到制度層面上，則非常簡陋。僅僅規定了一個條文。據以援引的法律規定也非常抽象，存在多種理解。雖然，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(一)》中對稅收代位權作了進一步的規定，但是基于稅收法定主義原則，稅收征管法并沒有規定可以援引該司法解釋，在稅法領域能否直接援用該司法解釋還欠缺法律依據。同時，該司法解釋雖然具體化了《合同法》的有關規定，但是其還不夠明確清晰，不足以作為稅法上的依據，可以作為今后稅收代位權和撤銷權制度完善的一個參考。還必須強調的一點是，立足于平衡私法主體之間利益的司法解釋，其精神如何與稅法的基本原則融合還需要在進一步的具體規定中得以體現。

(二)明確了稅收代位權和撤銷權的公法債權性質，但沒有理順稅收債權和私法債權之間的關系

公法制度中對于公權力的相關規定本應該是嚴格的，必須遵循法定的原則，同時公法制度由于其極易侵犯私權的可能性而使得其在法無明文規定的情況下受到限制，從而表現為一種內斂的法律；與之相反的是，當民事爭議發生時，私法在法無明文規定的情況下并不能保持沉默，從而表現為一種外張性的法律。當公法可以不加修改地準用私法制度時，實際上是在一定程度上使得公法成為了帶有外張性質的法律，而其公權力的本質將藉此不斷地擴張其在私法領域的力量。正如我們在稅收代位權制度的理論基礎部分所論述的那樣。雖然披上了債權的外衣，但對于脆弱的私權來說。稅收仍然是一匹惡狠狠的“狼”?；谇笆龆愂沾粰嗟默F實基礎，這種入侵如同國家本身一樣是當前形勢下的“必要之惡”，但我們必須對其存有戒心。同時，在進行制度構建時，不應當僅僅從保障稅收之債實現的方面來考慮，還應當從保護納稅人乃至第三人的私權的角度來考慮。

稅收債權與私法債權在理論基礎上是共通的，為了保障債權人的利益使債權具有了對外效力，使債權設置的初始目的得以實現。但是，稅收債權又具有公法性質，其在行使時無法回避權力自身的運行規律，這就需要按照公法的邏輯在實體上和程序上都對公法債權予以規制作為干預私法債權的對價。比例原則就擔當了公私法制度融合過程中“使者”這一角色，一方面，其可以整合公私法的價值，雖為公法原則但不乏對私法利益的關注，在引導公權力行使的同時提高了私法利益的受尊重程度，使權力與權利在互動博弈中協調發展；另一方面，比例原則本身的內涵豐富且層次分明，既有原則的概括抽象性又有規則的明確可操作性，適合作為稅收債權實體上內容應具體確定和程序上應合理正當的衡量標準。

(三)概括地從比例原則的有效性原則和必要性原則的角度進行權衡，缺乏細致的制度設計，而且忽視了合比例性原則中價值判斷所蘊含的利益平衡精神

比例原則包括三個核心要素或衡量標準：有效性、必要性、合比例性。有效性原則是指，對公民利益范圍進行必要干涉時所使用的手段是有效的，強調對目的導向的要求，側重于分析手段與目的之間的相關性。必要性原則是指，必需使用對公民利益損害最小的法規來實現國家所追求的目標，強調對法律結果的要求，側重于比較不同手段之間何者對結果更具可適性。合比例原則是指，必須進行利益上的總體斟酌，考察此手段實現的目標價值是否過分高于因實現此目標所使用的手段對公民的人身財產等基本權利的損害價值。

比例原則兼具了原則和規則的功能，不僅在理念上體現了其對平等、正義、人性關懷等價值的追求，而且也為制度的具體運作提供了標準和衡量的尺度。用比例原則來分析現行的法律規定，可以看出重點強調了稅收代位權和撤銷權制度對籌集財政收入的有效性，與其他稅收保障措施相比具有不可替代性。但是還存在以下不足：

其一，有效性原則和必要性原則雖然在現有的法律規定中有一定程度的體現，但是不夠具體清晰。缺乏條理和層次性，只是直接援用了合同法的相關規定，而沒有從稅法自身的體系化的角度出發進行制度設計，忽視了稅法作為公法債權與私法債權具有一致性的同時還有其特殊性。雖然從宏觀上論證了稅收代位權和撤銷權的價值，但是沒有具體落實有效性原則的確定性要素和進一步分析必要性的環節，即缺乏實施稅收代位權和撤銷權時按稅法邏輯演繹出來的具體構成要件以及每一要件存在多種標準或者方式時如何進行最小化損害的抉擇。因此。稅法有必要借助比例原則理順稅收代位權的邏輯體系，對稅收代位權和撤銷權制度進行重新建構，進一步細化落實該項制度。

其二，缺乏合比例性原則精神的體現。合比例性原則是比例原則的精髓和核心，在協調公力和私益與溝通公私法制度中發揮著中堅作用。而我國的現行規定卻疏忽了該原則在價值考量過程中對社會沖突的緩和作用和利益表達機制中的疏通功能。

三、稅收代位權與撤銷權適用標準的建構分析

稅收代位權與撤銷權在適用標準和實現程序方面有許多相同之處，如納稅義務的發生與確定、納稅人怠于行使到期債權、實現方式的民事訴訟模式等。本文著眼于二者適用標準和實現程序的差別性，通過比較研究，明確各自的適用條件，試圖為二者的實施提供明確的標準。

(一)對待“入庫規則”的態度

1　稅收代位權對傳統債權“入庫規則”的突破

“入庫規則”認為將債權人行使代位權以后將收益先劃入到債務人的財產庫，是給債務人的所有債權人一個平等的地位。要達到保全稅收債權，實現籌集財政資金的目的，稅收代位權就應當突破“入庫規則”的束縛。次債務人可以在稅收債權的范圍內直接向稅務機關清償，無需歸入稅收債務人的責任財產等待平均受償。值得注意的是，“入庫原則”不是對稅收優先權的體現，而是對傳統債權追求結果公平的一個修正，是對機會公平才是債權平等的實質的一種張揚，即給所有債權人創造一個機會平等的舞臺，使其能在成本收益衡量的基礎上作出自身利益最大化的抉擇。只有在稅務機關和納稅人的其它債權人同時行使代位權時，稅務機關的代位權出于稅收債權公益性的考慮優先于其它債權的實現才是對稅收優先權的體現。同時，對納稅人債務人代位權的行使不應當加以次數限制，而應當以次債務人對納稅人的到期債務為界限：這也是債權平等性的要求。

2　稅收代位權對“入庫規則”的遵守

在稅收撤銷權中，則應該遵守“入庫規則”。當稅務機關行使撤銷權后，責任財產應當先歸人納稅人的財產庫，不是由第三人直接向其清償，但是稅務機關對該責任財產享有優先于其它債權受償的權利，以保障稅收

債權的有效實現。與稅收代位權相比，稅收撤銷權對交易秩序的干預、對第三人利益的影響都是比較嚴重的。為了減輕市場的波動，稅收債權的實現不能一步到位，需要分步、漸進地實現。首先。通過撤銷權的行使，矯正不合理的市場交易，由第三人把原物或者高出市場收益的部分返還，補充納稅人的納稅能力；其次，就第三人返還的部分。如果同時存在其它民事主體撤銷權的行使時，稅務機關享有優先權，這是稅收公益性原則的體現。如果不存在，則是對機會均等原則的體現。

稅收代位權行使的前提是稅務機關享有稅收債權，納稅人享有民事債權，由第三人清償納稅人的債務，可以看作是一個單方的“債權傳導”過程。稅收代位權是將原有的債權債務歸于消滅，是稅務機關、納稅人、第三人在稅收債權的范圍內彼此之間的關系得以消滅。是一個“從有到無”的過程。在這樣一個過程中，縮短了債務鏈條，提高了債務清償的效率，當事人之間的權利義務沒有受到實質性的影響。而稅收撤銷權的前提是稅務機關享有債權的同時，納稅人并不享有債權，更多的是一種利益的不當減少，而這又是和第三人的利益相對稱的，第三人不是以債務人而是以受益人的身份出現的。稅收撤銷權是將納稅人和第三人原本已經履行完畢的債權債務恢復原狀。在二者之間又產生了損害賠償的債權債務，是一個“從無到有”的過程。在這樣一個過程中，原本平靜的債務鏈條被打亂，納稅人與第三人的權利義務受到了較大的影響，特別是第三人的利益受到了損害。

(二)損害國家稅收債權的標準

1　稅收代位權中納稅人怠于行使到期債權損害國家稅收債權的標準

在法國民法上，對債權造成損害以債務人陷于無資力為標準。在日本民法、我國臺灣民法上。則不以債務人陷于無資力為必要。判例及學說認為，在不特定及金錢債權，應以債務人是否陷于無資力為標準；而在特定債權及其它與債務人資力無關的債務中，則以有必要保全債權為條件。稅收債權以納稅人的責任財產為對象，而納稅人怠于行使到期債權的行為消極地減少了其責任財產，削弱了其償債能力，損害了國家的稅收債權，也就是說其隱藏了應當增加的納稅能力，稅收代位權的目的就是要使得這部分納稅能力釋放出來。

稅收債務是金錢債務，可以采用“無資力”的標準，但是“無資力”又是一個需要進一步細化的標準。鑒于次債務人原本就應該清償其對納稅人負有的債務，稅收代位權的介入只是變化了清償的主體，并沒有改變清償的內容，沒有影響到次債務人的實際利益。因此，“無資力”標準可以相對寬松一些，采用納稅人主觀上的無資力，而非客觀上的無資力，也就是說，納稅人屆期不清償稅收債務，其理由為沒有納稅能力，而不是其事實上沒有納稅能力。如果采用客觀上的無資力，就意味著要執行完畢納稅人的所有財產后才能行使稅收代位權，這樣無異于消滅稅源，將納稅人排擠出市場，開除“市籍”。

2　稅收撤銷權中納稅人損害了國家稅收債權的標準

撤銷權的標準較代位權嚴格，應該在主觀上的無資力的基礎上加上一個客觀上無法正常經營的標準，就是介于主觀無資力與客觀無資力之間。在代位權中。將標準界定為納稅人主觀上的無資力，而不是其事實上沒有納稅能力。主要是考慮代位權的行使對第三人利益的影響不大，責任財產原本就應該向納稅人清償，如果過于嚴格則會影響到納稅人的正常經營。學界對稅收撤銷權標準的選取有不同的看法。如果采取主觀無資力標準，意味著只要納稅人認為其沒有納稅能力又有不當處分財產的行為就可以行使撤銷權，這樣對第三人的干預就過當了，將其陷入不利的境地；如果采取客觀無資力的標準。意味著將納稅人的全部財產執行完畢才可以行使撤銷權，納稅人將無法繼續經營，對其而言是毀滅性的。

(三)正當程序的考慮

正當程序原本是指刑事訴訟必須采取正式的方式，并保障被告接受陪審裁判的權利。后來擴大了其適用范圍，意味著在廣義上剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則。

1　正當程序在稅收代位權中的適用

(1)合理告知。所謂合理的告知不僅是指被處分人應得到被處分事項的合理說明，同時還指被處分人應當在合理的時間內獲得告知。因此，稅務機關在行使稅收代位權之前。應在合理的時間內告訴納稅人及其債務人其欠稅的事實，這樣不僅有助于納稅人在稅收代位權行使之前繳納其所欠稅款或者積極向其債務人主張債權。而且可以避免“突然襲擊”給次債務人的經濟活動造成沖擊。

(2)聽取意見。由于稅收代位權一經行使。就有可能對次債務人的生產經營產生一定的影響，或者造成納稅人和次債務人之間的經濟往來的摩擦。給納稅人及其債務人一個陳述意見的機會，可以減輕稅收代位權行使的阻力，也有助于稅務機關進一步掌握二者的具體情況。判斷行使代位權實現的價值是否大于所犧牲的價值。

(3)說明理由。英國行政法學家威廉?韋德就曾說過：“如果公民找不出決定背后的推理，他便說不出是不是可以復審，這樣他便被剝奪了法律保護?！倍悇諜C關在行使稅收代位權之前，應當向納稅人及其債務人說明事實情況和法律依據，可以確保二者抗辯權的行使。

2　正當程序在稅收撤銷權的適用

作為民事債權保全制度的一種，撤銷權一般是指債權人在債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現時，得申請法院予以撤銷的權利，其目的在于平衡債權人利益與債務人處分自由以及第三人的利益。句之所以稅收撤銷權觸動了市場主體敏感的神經，主要是因為它破壞了人們的預期，不僅損害了人們的既得利益，更重要的是它影響到了人們的未來利益。市場經濟是一個動態的、交錯發展的過程，一個環節出現問題，其它環節就會隨之連鎖反應，整個交易秩序都會受到波動。

(1)合理告知。市場經濟的開放性和發散性使得納稅人的債務人具有多元性，信息社會又要求信息的獲取具有及時性和易得性，因此，有必要引入欠稅公告制度讓納稅人潛在的交易主體獲得納稅人的欠稅事實。欠稅公告就發揮了一個向市場主體概括告知的作用，約束了納稅人的行為，降低了第三人的交易風險，同時也是稅務機關行使撤銷權起算點的一個客觀的參考標準。在稅務機關確定了撤銷權的行使對象時，還必須在合理的時間內將撤銷權的行使提前告知該第三人，這是概括告知后具體告知的要求。

(2)聽取意見。這主要是給當事人一個事前陳述理由、挽救損失的機會。通過當事人意見的回饋，可以進一步了解他們之間的交易細節，彌補信息不對稱造成的誤解，有助于稅務機關采納當事人的正當理由，采取更加切實、合理的方式實現債權。

(3)說明理由。稅務機關在行使稅收撤銷權之前，應當向納稅人特別是向第三人說明事實情況和法律依據，這也是稅收法定主義的體現。相對于第三人而言，納稅人是稅收債權的相對人，其雖然無法控制稅務機關行使撤銷權的進程，但由于其對欠稅的具體數額、本人財產的真實狀況、與第三人交易的確切動機等都有充分的了解，對于稅務機關行使撤銷權是否適當，納稅人擁有較大的抗辯空間。因此，有必要從程序上加強對第三人的保護。

3　稅收代位權的不當處分禁止原則與稅收撤銷權的不當干預禁止原則

篇9

關鍵詞：民事自助行為；構成要件；必要限度；公力救濟

中圖分類號：D913.1文獻標識碼：A文章編號：0257-5833（2016）09-0093-08

作者簡介：尹偉民，大連海事大學法學院教授、博士生導師

（遼寧大連116026）

一、問題的緣起與樣本的選擇

民法的性格特征在于權利本位性，其具有兩重內容：一是權利的賦予；二是權利的保護，權利保護是民事權利得以實現的最終保障。當民事爭議發生時，民事主體如何維護自己的權益，救濟方式的選擇尤為重要。人類社會對于救濟方式的選擇，經歷了推崇自力救濟――確立公力救濟以排斥自力救濟――合理規制自力救濟的發展階段。就自力救濟而言，包括主動的自助行為和被動的自衛行為，我國法律對于被動的自衛行為已有規定，但是從權利實現的角度，主動的自助行為更符合“民法的自我實現激勵的深度要求”。

所謂民事自助行為，是指“為保護自己權利，對于他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者”。其本質在于使一種具有侵犯性的行為合法化，表現為：一方面，債務人侵害了自助人的利益；另一方面，自助人憑借自己的認識對他人的財產、人身采取強制手段，可能造成對債務人利益的侵害，從而滋生暴力，導致民事侵權、以至于刑事犯罪。因此，國家法律的作用在于權衡兩者的沖突，如果傾向于限制自助人的行為，對自助行為作出否定性評價，則無視人們對自己權利的自然追求，與社會所普遍認同的正義理念相沖突；反之，如果肯定自助行為的合法性，則可能引起對他人權利的侵犯，產生新的社會矛盾。

一般而言，對于某種實現民事權利的主動行為，“人們原則上只能求助于法院和執法機關”。但是，“盡管嚴格的程序形式主義在理論上有貌似合理的存在原因，不過卻帶來了高成本、訴訟遲延、潛在的參與者不情愿使用法院、回避法院以及最終的不正義”。因此，很多國家法律都對民事權利的公力救濟做例外規定，允許自助行為有條件存在。

我國法律雖未明確民事自助行為的合法性，但在司法實踐中仍存在權利人自行對他人人身或者財產采取強制措施的行為，表現出社會民眾對自助行為的需求。但由于無法律依據，司法機關對其認定態度不一致。而民事自助行為的認定，直接影響到案件的處理結果和當事人權利的實現。

本文以“中國裁判文書網”為相關案件樣本的采集平臺，在該網站上以“民事自助行為”為關鍵詞，查詢到48條記錄；以“自助行為”為關鍵詞，查詢到200條記錄；以“民事自助救濟”為關鍵詞，查詢到1個記錄；以“民事自助”為關鍵詞，增加l條記錄。除去其中不符合本文要求的判決和內容重復的判決，共涉及2007年――2015年各級法院處理的相關案件201件.法院對自助行為的認定結果如表1所示。

由表1可見，雖然法無規定，但是面對民事主體的自然需求，法院仍然做出了積極的回應，在所收集的判決樣本中，有大約76%的案件，法院依據民法原理對自助行為做出或肯定或否定的認定，盡管認定標準不盡相同，但體現了司法機關對民事自助行為理論的接受態度。

二、認定前提――民事自助行為的內涵及正當性基礎

（一）民事自助行為的內涵

對民事自助行為的內涵，學者們從不同的角度進行界定。有觀點強調自助行為是運用個體力量保證請求權實現的進攻性手段，認為“自助行為是為了保證權利而采取的法律上允許的、具有進攻性的行為”，表現為對他人的自由加以拘束，或者對其財產實施扣押、毀損。有觀點則強調民事自助的目的在于保全權利，而非實現權利，認為自助行為是“為法律所容許之權利保全措施”，“系暫時的保全措施”。也有觀點將民事自助行為界定為免責事由，認為“自助行為是行為人為保護自己的合法權益，在情況緊急無法及時獲得公力救濟時，對他人的財產或者人身造成一定侵害的行為，是公力救濟的補充”。盡管學者們對自助行為認識的角度各不相同，但其共識是：自助行為是行為人運用自力維護權利而采取的強制性措施。

分析所查詢的相關判決可以看出，我國法院在判決中所使用的“自助行為”一詞含義并不統一。大多數法院對“自助行為”的理解較為準確，符合民法理論的要求。但也有部分判決所使用的“自助行為”一詞，其內涵不同于民法學上的含義，主要表現為：第一，將自助行為理解為正當防衛，如（2014）宜刑終字第00009號判決。第二，將自助行為理解為守約方的救濟措施，如（2014）沈中民五終字第715號判決、（2014）銅官民二初字第00382號判決、（2014）東一法東民一初字第1762號判決均認為自助行為的目的旨在避免損失的擴大，其實質等同于合同爭議中守約方所采取的補救措施。第三，將自助行為理解為證據保全行為或者當事人自行取證行為，如（2014）南市民四終字第104號判決、（2014）江油民初字第4049號判決。第四，將自助行為泛指為當事人對糾紛解決途徑的選擇，如（2015）舟嵊民初字第66號判決、（2015）江海法刑初字第178號判決、（2015）巴民初字第468號判決。第五，將自助行為等同于當事人的個人行為，如（2014）定民二初字第00230號判決、（2014）足法民初字第00517號判決、（2014）密民初字第2083號判決等。正確理解民事自助行為的內涵，是對民事自助行為進行認定的前提和基礎。

（二）民事自助行為的正當性基礎

表1顯示的數據表明，盡管我國法律對于自助行為的合法性未予明確，但是人民法院對自助行為的認定在很大程度上持肯定態度。究其緣由，主要在于：第一，肯定自助行為符合正義和效率的法律精神。國家公權力解決紛爭“天然地具有滯后性和被動型，難以及時保障和實現權利”，由私人自主進行權利救濟，能夠節約司法資源，及時保護當事人的正當權益。第二，肯定自助行為符合民法自我實現的功能。作為一種私法規范，民法與其他公法規范的不同在于權利自主?！霸诿袷禄A法律秩序的環節，可以充分信任民事主體的自主”，在民事權益受到侵害的環節，民事主體的自主性仍然應當得到認同，這種自主性的表現就是自發行使權利和維護權利。第三，肯定自助行為符合人性的需要。人性是法律正當性的基礎，任何社會的立法和實踐都應當以人性為本，以滿足自然人性實現其自身權利的需求。也正是基于人性，在權利受到侵害后，人們必然會積極采取自保措施。即使法律未予規定，社會生活中仍然無法回避自助行為的出現。

社會現實需要與法律規定缺乏之間的矛盾導致實踐中有相當數量的自助行為無法得到承認。這種對自助行為的否定并非立足于制度本身進行評價，而是緣于無法律依據，法無規定導致法官在裁判中缺少可適用的依據，如表1所示，約有19%的案件認定自助行為不成立的原因是法無依據或未說明理由。也有判決囿于法律規范所限對自助行為的正當性做模糊認定，如有4%的案件法院未在判決中明確自助行為是否成立，但作出有利主張自助方成立的處理。還有判決面對自助行為，在理論的正當性認識和法律規范缺乏之間難以選擇，做出邏輯不暢的如實表述，認為當事人的行為“在性質上屬于自助行為，……該行為不能被法律所倡導”。

由此，通過法律對民事自助行為進行控制，明確其適用條件和界限，使裁判者面對社會需求有法可依，才能引導民事主體正確運用自力實現權利和救濟權利，才能真正避免民事自助行為自身的不足，實現其救濟功能。

三、認定依據――民事自助行為的構成

研究自助行為構成的意義在于明確何種行為能夠成為民法意義上的自助行為。只有符合要件的行為才屬合法行為，才能得到法律的保護。

對于自助行為的構成要件，學界存在多種觀點。有觀點認為自助行為的構成為三要件，即“存在有請求權；不能及時得到官方的幫助；如果不及時反擊，請求權實現就有受到阻礙或變得很難實現的危險”。有觀點認為自助行為的構成為四要件，即“須為保護自己的請求權；須不受法院或其他有關機關援助；須對他人之自由施以拘束或施以押收或毀損；為拘束他人自由或押收他人財產者，應及時向法院申請處理”。也有學者將四要件歸納為“必須是保護自己的合法權益；必須是情況緊急無法及時獲得公力救濟；必須不能超過必要的限度；必須及時請求公力救濟”③。還有觀點認為自助行為的構成為五要件，即“須有在訴訟上可主張的完整的請求權；自助行為只能保護自己之權利；須不及受法院或其他有關機關援助；非與其時為之請求權實現顯有困難；自助行為應限于必要之范圍”。

上述觀點對于自助行為構成要件的共識為：第一，為保護自己的請求權；第二，情況緊急，不能得到公權力機關的及時幫助。即權利保護要件和情勢要件。爭議焦點集中在“必要限度”和“事后及時請求公力救濟”是否為自助行為的構成要件。我國大陸和臺灣學者普遍認為，“必要限度”是自助行為的構成要件，這種觀點在有關國家和地區的立法中得到體現，如《俄羅斯聯邦民法典》、《葡萄牙民法典》、《澳門民法典》等。中國法學會編撰的《中華人民共和國民法典?民法總則專家建議稿》（提交稿）（以下稱法學會《民法總則》）也做類似規定，認為自助行為的構成要件包括：目的要件、情勢要件、限度要件。中國社科院民法典立法研究課題組的《民法總則（建議稿）》亦如此。而德國學者則認為“必要限度”是判斷自助行為是否濫用的標準，《德國民法典》亦如此規定。兩種觀點的區別在于：構成要件意義在于判斷某種行為性質上是否屬于合法的民事自助行為，而自助行為濫用標準的意義則在于強調行為人的行為性質上屬自助行為，但是行為失當。因此，不符合構成要件的行為不屬于自助行為，如果給他人造成損失，應當承擔侵權責任；而自助行為的濫用，仍應產生自助行為的法律后果，即自助人免責，但由于濫用自助行為給對方帶來的損失，自助人應當承擔賠償責任。本文認為“必要限度”是自助行為的構成要件，原因在于自助行為屬于公力救濟的例外，是權利救濟的非常態行為，涉及到不同利益的衡量與取舍，因此，應當適用“必要限度”以確保自助行為不逾越權利保護所必要的程度。

對于“事后及時請求公力救濟”要件，前述“四要件說”認為其屬于構成要件，緣于自助行為是情勢緊急時當事人的不得已行為，而糾紛的解決以公力救濟為原則，因此，情況允許時當及時申請公力救濟。也有觀點認為，“事后及時請求公力救濟”應當屬于自助行為的效果性規定，如果行為人違反此界限，則屬過當的自助行為。此觀點在相關立法中也得到反映，如《德國民法典》第229條規定了自助行為的構成，而第230條則規定了“事后及時請求公力救濟”用以限制自助行為的界限；我國臺灣地區“民法”第151條規定了自助行為的要件，而第152條則規定了事后向法院申請救濟。本文同意后一種觀點。

如表l所示，我國法院對不符合自助行為相關要件的處理大致有兩種方式；一是認定自助行為不成立；二是認定屬自助行為，但由于不符合相關要件，構成侵權或失去正當性。

就第一種處理方式而言，判決內容集中在兩個要件的適用上，即權利要件和情勢要件。認為自助人如果不能舉證證明對方的行為“是對其自身合法權益的侵犯，其行為不符合民事自助行為的構成要件”；或者當事人的行為不具備“隋況緊急，如果不采取自助行為，權利人的合法權益將受到無以彌補的或是以后難以實現的損害”的情勢要件；或是“并非在情勢緊急又無法及時求助于公權保護的情況下作出”，均不構成合法的自助行為。這表明，自助行為理論已在實踐中得到運用，而且理論上無爭議的權利要件和情勢要件得到實踐認同。

就第二種處理方式而言，此類判決中所涉及的要件主要涉及“必要限度”和“事后及時請求救濟”。這也是前述討論中所涉的兩個爭議要件。在所查詢的樣本中，對于超出必要限度的行為，判決中大多使用“過度的自助行為”、“失當的自助行為”、“自助行為已超過合理的范圍”或“行為具有自主救濟的性質，但自助行為不可惡意與濫用”等表述。對于事后未及時請求公力救濟的行為，此類判決認為“該行為已失去正當性”。這表明，相關法院并未將“必要限度”和“事后及時請求公力救濟”作為自助行為的構成要件，而是將其看作自助行為的效果或者成立后需注意的正當界限。因此，不符合必要限度和事后公力救濟要件的行為在性質上仍屬于自助行為，但是由于逾越了法律規定的界限，屬于自助行為的濫用。

當然，在司法實踐中，對于“必要限度”要件的性質也有不同看法，有相當數量的判決將其認定為自助行為的構成要件，如（2015）修民初字第350號判決就指出：“……為法律或社會公德所認可的行為是權利人的自助行為，但權利人應當在合理限度內行使權利，一旦超過必要限度，即轉化為非法行為?！保?015）佛中法民一終字第1309號判決和（2013）石民一終字第00814號判決都以當事人的行為超過必要限度為由認定自助行為不成立。

由此可見，即使在司法實踐中，對于“必要限度”和“事后及時請求公力救濟”是否屬于民事自助行為的構成要件，也存在不同認識，觀點不同導致判決結果存在差異。

四、認定條件的具體化――民事自助行為所涉及的案件類型

除了關于自助行為構成要件的一般性規定之外，一些國家和地區的法律對于自助行為做了特殊類型化規定，如我國臺灣地區“民法”中關于不動產出租人的留置權、場所主人的留置權、土地所有人的留置權、土地所有人的刈取權、占有人的防御及取回權等，這也在其他國家法律，如德國、法國法中有所體現。其目的在于對實踐中較為典型的自助行為具體化、制度化。

雖然我國法律對自助行為未予規定，但也有相關法律制度被認為與自助行為關聯密切，其中留置權最為典型。按照《物權法》的規定，債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。留置權人有權收取留置財產的孳息。孳息應當先充抵收取孳息的費用。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。其中凸顯了自行留置、自行收取孳息，自行實現權利的含義，具有自助的意味。在實踐中也對此予以認同，如（2014）二中民終字第10296號“段維蘭與劉慶華返還原物糾紛”一案中，一審未明確自助行為，但認定當事人的留置權成立，二審則認為屬于自助行為，這一結果間接表明了留置制度與自助行為之間的內在聯系。

也有觀點認為，合同履行中抗辯權的行使屬民事自助行為。抗辯權的實質，是一方當事人以自力對抗對方的履行請求權，暫時拒絕履行合同的權利，符合自助行為權利自我實現的特征。但是與民事自助行為相比，又存在不同，民事自助行為表現為積極的作為，如扣押、毀損財產，限制人身自由，排除妨害等，而抗辯權的行使則是消極的行為，以抗辯權人的不履行對抗對方的不履行或者履行風險。此外，自助行為以情況緊急為條件，但是抗辯權的行使不以此為條件。因此，雖然兩者同為權利的自我保護方式，但是在內涵和具體行使方式上并不相同。

如表3所示，人民法院認定自助行為成立的案件共60件，其中涉及到數十種法律關系，以租賃關系的案件數量最多，為21件，占案件總量的1/3，其他涉及法律關系較多的依次為侵權案件，買賣合同案件和勞動/勞務合同關系案件。

通過對上述判決分析可見，人民法院對于自助行為的承認，更多地傾向于或者依據合同約定或者依據法律具體規定。在認定自助行為成立的案件中，有41件案件涉及到合同，其中大多依據合同約定確定自助行為的合法性。表現為依據合同，在一方當事人違約情況下，守約方或單方終止合同，對標的物進行限制或者取回標的物。除了依據合同約定認定自助行為合法之外，法律依據至關重要，雖然我國現行法律未賦予自助行為合法性，但是一些規定可能會被認為與自助行為密切相關。如留置權的行使與實現。

除了合同案件以外，認定自助行為成立的案件還涉及到相當數量的侵權案件、相鄰關系案件和執行案件。對于侵權案件，更多體現為侵權損害發生后，受害方為保護自己權益，對對方財產的扣押和人身自由的限制；對于相鄰關系案件，則體現為糾紛發生后，一方主體對對方行為的阻止和破壞等；而對于執行自助，則強調進行自助行為的前提為有生效法律文書的存在。

五、認定的程序保障――事后公力救濟

（一）事后公力救濟是對自助行為的確認和保障

“在一個法治社會中，社會為公民提供了足夠的法律保護，因此，公民利用自己的力量來實現自己的請求權，即使這種請求權是成立的，也只能是一種例外，而且還有特殊的和極其嚴格限制的前提條件的約束”以及嚴格的界限。因此，“自助原則上只能是一種對請求權暫時保全的措施，請求權的最終實現還必須通過司法程序來實現”。

對于自助行為的構成要件，前文已作分析，認為“事后及時申請公力救濟’’屬于自助行為的效果性規定，而非構成要件。原因在于：自助行為的作用在于保護自助人請求權的實現，其本質是暫日寸性的保全措施，而非權利實現手段。作為暫時性的保全措施，其適用應當以緊迫性為條件。但是在自助行為這種近乎自然的狀態下，人們在在保護自身權利的同時，所適用條件的任意性和所采取措施的肆意性可能導致對他人權利的侵害。因此，自助行為需要有力的法律秩序保障，這在邏輯上要求公權力機關對自助行為的構成進行審查和認定，以保證自助行為在法律的控制下進行。因此，事后的公力救濟僅是國家公權力對自力救濟一種確認和保障。如果自助行為人在采取自助行為后未及時申請公力救濟，或者在申請公力救濟時被拒絕，則行為人負有返還財產的義務，同時對于采取自助行為給債務人造成的損失應承擔賠償責任。

由此，自助行為可以分為兩個階段：一是自助行為進行階段，自助人對侵害人的財產進行扣押或者限制其人身自由。如果侵害人按照自助人的要求作為或者不作為，則自助人權利得到實現，強制措施自然解除，自助行為結束；二是事后公力救濟，在前述情形下，如果自助人的權利未得到滿足，則強制措施仍應繼續，自助人應當尋求公權力機關的幫助。

（二）事后公力救濟的運行

依據其他國家和地區的相關立法，“事后及時請求公力救濟”均指法院救濟，具體的處理方式有所不同。依照《德國民法典》第230條的規定，對財產的扣押，如果權利人已取得執行名義，應當申請強制執行，如未取得執行名義，則應當申請采取司法保全措施；對人身的扣押，應當向法院申請人身保全的假拘留。我國臺灣地區“強制執行法”規定，有執行名義的債權人。在自行拘束債務人自由或押收其財產后，應當申請法院進入執行程序。我國臺灣地區“民法”第152條規定，拘束他人自由或押收他人財產者，應即時向法院申請處理。對財產的押收，債權人應當依據法定程序申請假扣押。

反觀我國，法學會《民法總則》規定，權利人在實施上述行為后，必須立即向有關國家機關申請援助，請求處理。上述行為未獲得有關國家機關事后認可的，權利人必須立即停止侵害并對受害人承擔賠償責任。問題是：如何理解“國家機關”的內涵，自助行為與事后的救濟如何銜接。

依據查詢的樣本，相關法院在判決中也強調了民事自助行為中事后公力救濟的重要性，救濟的具體方式表現為：一是向人民法院申請執行；二是向人民法院申請保全；三是請求公安機關介入糾紛的處理。

第一，向人民法院申請執行。此種事后救濟方式以存在執行依據為前提。雖然強制執行是國家公權力介入，但其要實現的債權是私權，債權人對債務人的財產狀況最為關注，因此在執行過程中債權人提供債務人財產狀況或財產線索是查明債務人財產的主要途徑。在債權人掌握了債務人的財產狀況或者線索后，如果情況緊急，來不及請求法院的強制執行，可以采取自助行為，之后再申請法院強制執行。表2所顯示的案件中，兩件涉及執行自助的案件，均認定當事人為實現或保全自己的債權，對對方財物的占有或扣押屬自助行為，并且都以存在執行依據為前提。

第二，向人民法院申請保全。此種救濟方式應當是事后公力救濟的主要途徑。自助人對他人的財產扣押后可以依法申請財產保全，對此，在前述（2014）嘉秀民初字第87號判決中就認為，“原告在提訟后未及時申請財產保全，該行為已失去正當性”，強調財產保全作為事后公力救濟的必要性。在我國，保全包括財產保全和行為保全。財產保全以特定物作為保全的對象，行為保全的對象為行為，即“責令其作為一定行為或者禁止其作出一定行為”，其目的在于保全金錢請求之外的請求或者對于爭議的民事法律關系固定暫時狀態，在保全方法上類似行為的執行，并不包括對人身的強制?？梢?，我國法律僅在執行程序中規定了人身強制措施，如采取拘傳、拘留等措施。如果債權人未取得執行依據，依據現行保全的相關規定，向法院申請拘束債務人的自由無法可依。因此，如果自助人是對他人的人身采取強制措施，則事后的公力救濟則難以實現。

第三，向公安機關請求救濟。在所查詢的判決中，事后的公力救濟除了向法院申請之外，還有部分案件是向公安申請救濟，如（2015）隴民二終字第60號判決認為，在當事人采取自助行為后，并向公安機關報案，其屬于自助行為。在（2015）曹行初字第1號判決中也認為在當事人采取自助行為后通過報警解決糾紛的行為合法?？梢?，在我國的司法實踐中，公安機關的救濟也是事后公力救濟的組成部分。但值得注意的是，在現行法律體制下，公安機關并無對民事債務人的財產進行扣押或者人身自由進行限制的權利，因此，向公安機關報案的起因并不是因為民事糾紛，而是源于違法或犯罪。在此意義上，民事糾紛主體在采取自助行為后向公安機關報案，并非對自助行為的救濟，而是啟動行政處罰程序或者刑事訴訟程序的動因，如果當事人僅為了對自助行為進行公力救濟采取此種方式，當事人可能構成對公權力的不當利用。

篇10

關鍵詞：執行競合，競合形態，解決方法

在民事執行程序中，有時會發生多數執行權利人同時或先后以其不同的執行根據對同一執行義務人的特定財產，請求法院強制執行，由于各執行權利人執行根據的種類和內容不同及執行義務人特定財產的有限性，導致各執行權利人的執行無法同時獲得滿足，此時各執行權利人的執行相互之間發生排斥，這種現象就是執行競合。執行義務人的特定財產既然僅能滿足執行權利人中一人或數人的強制執行，其他執行權利人的強制執行必然遭受排斥，在此種情形下，誰的強制執行有排斥其他權利人的效力，是值得的。而現有立法僅有《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》對執行競合問題作了規定。但由于二者規定的內容較為原則，對許多具體問題的規定存在一些模糊、沖突之處，在司法實踐中做法不一，較為混亂，我們認為有必要予以澄清并盡快統一認識。故作以下探討，部分觀點和設想還不夠成熟，還請學界同仁批評指正。

一、關于執行競合的構成條件問題

民事執行競合現象一般僅存于個別執行程序，在破產程序當中由于各項債權均可轉化為金錢債權，可按比例分割，不會發生競合排斥，但在民事執行程序中，各債權人的強制執行并不全部以滿足金錢請求為目的，如有一部分債權人，其債權的內容是物之交付請求或行為與不行為請求時，現有立法中的分配程序就難以解決問題。因此，對同一債務人的同一特定財產進行強制執行時，債權人金錢請求的執行根據比如與非金錢請求的執行根據發生競合現象，而在金錢請求的執行之間不會發生競合問題?！?〕 那么，構成執行競合到底應當具備那些條件呢？一般認為構成執行競合需具備如下條件：（1）權利主體。執行競合的的產生需存在兩個或兩個以上的執行權利人。如果只有單一的執行權利人，即使他依據數個執行根據請求對同一特定財產進行執行，由于不發生各請求權間的排斥，即便數個請求不能同時獲得滿足，也不屬于執行競合，可見，執行競合的發生只能基于復數權利人的請求發生的。（2）執行根據。不同執行權利人請求強制執行的執行根據是相異的。執行根據具體可以是人民法院的判決書、裁定書、調解書或支付令，也可以是仲裁裁決、公證債權文書等。擁有多項權利的執行權利人基于同一文書對同一義務人的財產請求法院強制執行，不存在請求之間的排斥，即便這時請求不能得到完全滿足，也不會發生執行競合。（3）執行標的。執行標的須是同一執行義務人的同一特定財產，且該財產數量已不足以滿足全體執行權利人的請求，而且該執行義務人也已沒有其他可供執行的財產。（4）發生時間。執行競合問題的發生需具備一定的時間條件，即數個執行能夠須發生在同一時期。這里的同一時期，指的是同一段時間內，在此段時間內，可以同時也可以先后參加執行。一般而言，數個執行須處于正在進行且尚未執行終結之時。未進入執行程序的執行根據無法形成對執行義務人的權利請求，也就不可能與其他執行權利人的請求發生排斥現象。而某個執行已經結束，權利請求已得到滿足，也不會與后來申請執行的權利人請求發生排斥。

二、關于執行競合形態的分類問題

關于執行競合的具體形態，和實務界通常依據執行根據是否為終局將執行競合形態分為三類：終局執行之間的競合、財產保全與終局執行之間的競合和財產保全之間的競合?！?〕 對此，我們持有不同觀點，認為執行競合形態應該分為六類：終局執行之間的競合、財產保全與終局執行之間的競合、先予執行與財產保全執行之間的競合、先予執行與終局執行之間的競合、先予執行之間的競合以及先予執行、財產保全和終局執行之間的競合。由于財產保全執行僅在于禁止處分，可以并存，因此財產保全之間并不發生競合排斥，但于一個或數個財產保全債權人獲得本案終局勝訴判決后，則發生競合排斥，這時可歸入財產保全執行與終局執行之間或終局執行之間的競合。我們將執行競合形態作如上分類的具體理由將在下面的分析中分別予以闡述。

（一）終局執行之間的競合。終局執行是對終局執行根據的執行。通常認為，終局執行根據包括生效的判決、先予執行裁定、調解書、支付令、仲裁裁決和公證債權文書等，財產保全裁定屬于中間裁定。但我們認為先予執行不應被看作終局執行根據，因為它是具有獨立性質的執行根據，先予執行制度的設立實際上賦予了尚未確定之終局判決以執行力。先予執行的意義在于解決當事人生活、生產經營上的燃眉之急，類似于我國地區的假執行宣告程序。它并不是對已經發生法律效力的判決的執行，實踐中經常出現的就是先予執行裁定的內容與終局判決的結果不相一致，出現申請人敗訴或雖未敗訴但判決支持的訴訟請求小于先予執行所獲得之利益，這時就出現了執行回轉，對于申請人來說只需返還不應得的部分，但對于其他執行申請人來說則可能利益受損。因此，基于先予執行所具有的預期性質，我們認為其不應當被看作終局執行。

終局執行之間的競合，從執行根據來看，有同一種類執行根據所形成的競合，也有不同種類執行根據所形成的競合。前者如判決和判決、仲裁裁決和仲裁裁決等；后者如判決和仲裁裁決、仲裁裁決和公證債權文書等。執行標的可分為特定物和金錢，據此，從執行標的的種類角度看，執行競合可能以下三種情形：（1）執行請求內容均為特定物時發生的執行競合。此種競合較為常見，比如A以從B租來的挖掘機為標的物與C簽訂買賣合同，但因為某種原因無法交貨。這時可能出現的情形，即：在已有終局執行根據的前提之下，B基于所有權要求A返還挖掘機，而C則基于買賣合同要求A交付挖掘機。這時所發生的排斥即為針對特定物-挖掘機的執行競合。（2）執行請求內容為金錢和特定物時發生的執行競合。（3）執行請求內容均為金錢時不發生執行競合。

（二）財產保全與終局執行之間的競合。財產保全執行與終局執行之間的競合，是指對于執行義務人的同一財產，一個或數個執行權利人向法院申請予以財產保全，另一個或數個執行權利人又以各自的執行根據請求強制執行該財產，此時則發生執行競合。更加形象一點，即為：不同的執行權利人均“覬覦”執行義務人的某一財產，其執行根據分別為財產保全裁定和任一終局執行根據。由于財產保全的目的是為權利人最終實現合法權益提供可能，因此容易出現財產保全執行與終局執行之間的競合，而且任意一方的實現都可能導致另一方難以實現。

（三）先予執行與財產保全執行之間的競合。先予執行與財產保全執行之間的競合，是指對于執行義務人的同一財產，一個或數個執行權利人向法院申請財產保全，另一個或數個執行權利人向法院申請先予執行。在民事訴訟中，有些案件的權利主體會因為各種各樣的原因急需用錢以維持正常的生活或生產經營，這就需要人民法院在判決生效執行以前，裁定義務人先行給付權利人部分款項或其他財物，以解決他們的生活和生產之必需?？梢?，先予執行制度實際上就是為了滿足這部分有特殊需要的原告的合法權益而設置的，它可以救原告的燃眉之急，也可以在滿足原告訴訟請求的判決生效前就實現其內容?！?〕 而財產保全的價值和目的在于禁止處分，以維護財產所處現狀，從而最終有利于權利人的合法權益的實現。二者的競合意味著先予執行的實現必然使財產保全失效；若維護財產保全的效力，先予執行設立的目的就無法實現。

（四）先予執行與終局執行之間的競合。我們認為，對于執行義務人的同一特定財產，一個或數個執行權利人向法院申請進行先予執行，另一個或數個執行權利人又以各自的終局執行根據請求強制執行該財產，此時應當是發生執行競合的，即先予執行與終局執行之間的競合。我們為何持此種觀點？原因在于終局執行之間的競合是基于終局執行根據發生的，但先予執行的根據卻不是終局執行根據，正是由于先予執行依據的并非是生效的法律文書，因此不應當將二者的競合看成終局執行之間的競合。而且如果維護先予執行的效力，就會嚴重損害法律的威嚴，易使普通當事人產生“原配”不如“二奶”的感覺。

（五）先予執行之間的競合。先予執行之間的競合，是指對于執行義務人的同一特定財產，數個執行權利人均向法院申請進行先予執行時所發生的競合。需要注意的是這里的競合是基于執行根據均為先予執行裁定時而發生的，很顯然保障一個先予執行的效力必然使其他先予執行失效?；冢ㄋ模┲兴隼碛?，其不應當被納入終局執行之間的執行競合的范疇。

（六）先予執行、財產保全和終局執行之間的競合。執行競合不僅存在以上幾種形態，還可能發生在先予執行、財產保全與終局判決的執行中。〔4〕 我們認為，這實際上是發生在一個或數個執行權利人分別基于先予執行裁定、財產保全裁定和終局執行根據請求法院強制執行或保全執行義務人的同一特定財產時所發生的競合。因為，同一特定財產可能無法同時滿足三者的需要，競合就會當然發生?；谇懊娴姆治?，三者的競合不屬于財產保全執行和終局執行之間的競合，而應該獨立出來成為新的執行競合形態。

三、執行競合的解決方法之構想

由于執行競合必然使得部分當事人的權益受到損害，同時使得另一部分人的權益受到保護。誠然，一方利益的保護必然降低另一方的利益，因為不可能絕對平衡保護各方利益，所以這種保護必須在一個正當程序之下，否則就不成之為公正保護。我們如果允許債務人主動對個別債權人優先清償，允許債權人通過個別強制執行的方式優先實現債權，那么債務人先償還的債權人，或者先申請執行的債權人，可能獲得全額清償，而其他債權人的債權則可能無法獲得清償，造成同等權利的債權得不到同等清償的不公平現象的出現。因此，我們需要建構具體的制度以實現對各執行權利人權利的保護。

無論是學術界還是在實務界，關于執行競合的解決方法存在著諸多不同的觀點，有的主張終局執行優越，有的主張保全執行優越，還有的提出了折衷的觀點?；谇懊鎸绦懈偤闲螒B的分析，我們認為，執行競合的解決應從以下幾個角度分析：

（一）關于終局執行間競合的解決

對于終局執行間的競合排斥，原則上有法定優先權的優先。當都無法定優先權時，應分兩種情況：①債務人能夠清償所有債權的。如果是金錢債權的執行與特定物交付請求權執行的競合，應當優先滿足特定物交付請求權。原因在于：債務人此有其他財產可供執行，以滿足金錢債權。但如果是特定物交付請求權執行的競合，應按照“先執行先滿足的原則”來解決。②債務人不能清償所有債權的。如果債務人是公民或其他組織的，執行競合必須通過參與分配制度才能解決。但是，必須將所有的特定物交付請求權或其他非金錢債權變換為金錢債權，才可進行參與分配。如果債務人是法人，執行程序應轉為破產程序，各執行權利人的債權都折算為金錢，成為破產債權，按破產法和民事訴訟法規定的順序和比例受償。這樣，個別執行所產生的競合也可在破產執行程序中得到解決?！?〕

（二）關于財產保全執行與終局執行間競合的解決方法

對于終局執行在先，財產保全執行在后的競合情況，容易接受的即為終局執行優先，而且這時無論終局執行是否結束，均應以終局執行優先。但如果反過來，則較為復雜，對此，我國學說界有人主張財產保全執行優越，有人主張終局執行優越。我們采納前說的部分，認為對此競合形態的解決，先行的財產保全執行有阻止后來的終局執行的效力。原因在于：一是時間上要“先后有別”，俗話說“總要有個先來后到”；二是財產保全執行宗旨就在于禁止債務人就其特定財產為處分行為，以使未來的債權執行成為可能。如果后行的終局執行能夠輕易破壞財產保全執行的效力，則使立法規定財產保全執行的本意扭曲。但我們為了使資源獲得最大的安全保障并盡量減少損耗，避免因財產保全債權人于本案最終敗訴而導致其他債權人終局執行延遲或成為不可能，可準許后行的終局執行有條件的實現，即：對于已有財產保全執行的特定財產，賦予其他債權人程序選擇的權利，其他債權人可選擇是否為終局執行，若選擇為終局執行則可面臨著在財產保全債權人于本案獲得終局勝訴判決生效時被否定的危險。這樣就賦予了當事人較大的意思自治范圍，使得執行機關處于中立地位，并使得當事人明白任何選擇都可能付出代價。

我們認為，當財產保全債權人在獲得本案終局勝訴判決并否定了后行的終局之時，并不意味著財產保全債權人可以“獨吞”該特定財產，因為這時應當視為不同終局執行間的競合來解決，按照（一）中所述方法處理。

（三）關于先予執行與財產保全執行間競合的解決方法

當二執行針對同一特定財產之時，競合排斥必然發生。我們以為，立法應當奉行“先予執行優先原則”，這是基于先予執行往往是為了救一時之急，這明顯體現了在先予執行上奉行的是傾斜立法精神，傾向于對相對弱勢者利益的保護。因此，我們設想：如果先予執行是先行的，則后行的財產保全執行不得為，而且事實上也難以為，因為此時已不存在進行財產保全執行的特定財產了。如果財產保全執行是先行的，則可準許后行的先予執行有條件的實現，這時同樣可如（二）中所的一樣，賦予先予執行申請人程序選擇權并承擔相應責任。如果財產保全債權人于本案獲得終局勝訴判決，則可待先予執行申請人于其所訴案件審理終結敗訴之時直接進行終局執行。但當先予執行申請人獲得所訴案件終局勝訴判決之時則只能承認先予執行已經實現的內容。

（四）關于先予執行與終局執行間競合的解決方法

如果終局執行在先，則后行的先予執行不得為。但如果先予執行在先，終局執行在后，則要根據情況分析。首先要分析在已經對某一特定財產進行先予執行之時再進行終局執行有無實際意義。我們認為，其實際意義就在于“期望”先予執行申請人獲得敗訴終局判決，從而得以實現對該特定財產的權利。如果先予執行申請人最終勝訴，則后行的終局執行因沒有執行標的失去執行意義。

（五）關于先予執行間競合的解決方法

當先后有別的先予執行發生競合排斥之時，則先行的先予執行理應優先，而非采平等主義，這樣較易處理。對于后行的先予執行的申請人來說，其可通過法院運用某種法律途徑使得該特定財產打上“烙印”，確保后行的先予執行申請人于先行的先予執行申請人敗訴之時，優先于其他債權人實現對該特定財產的執行。

（六）關于先予執行、財產保全執行和終局執行間競合的解決方法

對于此種情形下的競合形態，可能出現的情況較多。按先后順序分類可分為：①先予執行—財產保全執行（或終局執行）—終局執行（財產保全執行）。這種情況下應確立先予執行的優先地位，只有在先予執行申請人于本案終局敗訴后，則可能出現后兩個執行之間的競合排斥，這時則轉變為財產保全執行和終局執行之間競合的解決。②財產保全執行—先予執行—終局執行。由于按照我們的設想，先予執行優先，所以此種競合情形也轉變成①。③財產保全執行—終局執行—先予執行。這時需要解決好的是前兩者的競合問題，事實上先予執行已無實現的可能，所以這時也轉變為財產保全執行與終局執行之間競合的解決。④終局執行—先予執行（或財產保全執行）—財產保全執行（或先予執行）。按照前面的分析，這時均應以終局執行優先來解決。

結 語

執行競合現象作為一個問題在民事執行中是廣泛存在的，盡管我國立法和司法中已作了一些相關規定，但存在的問題頗多。該問題的目的就在于解決它，但囿于現有資料，所提出的解決問題的方案還有待論證，此處我們旨在提出問題，尚需要進一步探討。

注釋：

〔1〕 肖建國：《民事訴訟程序價值論》，人民大學出版社2000年5月第1版，第690頁。

〔2〕 常 怡：《強制執行與實務》，重慶出版社1990年版，第121—122頁。

〔3〕 吳明童：《中國民事訴訟法》，陜西人民出版社1998年8月第1版，第129頁。