導語：如何才能寫好一篇財產保全的手段，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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正確運用財產保全制度措施，能起到保證生效法律文書執行的積極作用，在一定程度上為解決執行難問題創造條件，這對保護權利人利益，減少交易風險起到十分重要的意義。同時正確運用財產保全措施，加強財產保全力度，對于維護司法公正、搞高司法效率，樹立司法權威有著極為重要的作用。因此，財產保全制度不應削弱，而應加強。尤其對工程承包合同、銀行貸款合同、買賣合同貨款，貨物運輸合同案件中財產保全制度顯得尤其重要。筆者認為：（1）對財產保全的范圍可擴大，財產保全的標的物可涉及各種財產，不應局限與本案相關的財物；（2）增加財產保全的方式手段，除法律規定的查封、扣押、凍結財產保全措施，可增加搜查及其它一些方式；（3）財產保全的法律文書不受送達生效的限制，一旦做立即生效；（4）只要是當事人不履行生效的財產保全裁定，可對其采取強制措施。二、建立緊?鼻榭魷虜撇H貧?BR>對于財產保全的裁定，是以書面形式出現，還是口頭形式出現，在司法實踐中做法不一。有的法律即對財產保全裁定規定的相當嚴格，必須經庭長、院長批準，以書面形式出現的，但根據《民事訴訟法》第140條規定，財產保全可以是以書面形式作出裁定，也可以是以口頭形式作出裁定，所以有些法院嚴禁以口頭形式采取任何財產保全措施是錯誤的。筆者認為，在一般情況下，財產保全應以書面形式作出裁定，這樣可使財產保全措施規范化，但在緊急情況下，口頭裁定具有不受時間、地點及任何條件限制的優點，應允許或提倡以口頭形式作出裁定進行保全（如異地辦案或在偶然的發現被保全當事人有財產可供保全），來不及出具書面裁定，或權利人沒有申請財產保全，人民法院在訴訟中發現被保全當事人有財產或資金，而且有轉移、隱匿、出賣或毀損、滅失行為不立即采取保全措施，將使權利人以合法權益受到難以彌補的損害。或者使判決不能執行，或者難以執行的案件，而人民法院可按保全程序進行，如要求權利人提出申請，并提供擔保或者依職權先行作出書面裁定書后，再去采取保全措施已來不及的種種原因，采取口頭形式作出裁定，進行保全，可先記入筆錄，然后在規定的時間送達有關財產保全的法律文書。

三、制定嚴格的財產保全條件

民訴法及最高人民法院的司法解釋對財產保全的條件規定的相當寬，我國民訴法第92條第1款規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請做出財產保全的裁定，當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。”第93條第1款規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法利益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請”。這里“可能因當事人一方的行為或者其他原因”。“利害關系因情況緊急”規定的相當模糊，因此，應以立法上制定一些嚴格的申請財產保全條件，供當事人和法院遵照執行。

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【關鍵詞】財產保全；擔保；超標的查封

財產保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，為保證將來判決生效后能夠實際得到執行，依申請或依職權對當事人的財產或者爭議標的物采取強制性的保護措施。它確保了法院生效文書的內容得到充分地實現，保護了債權人權益。因此越來越多的當事人在時熱衷于申請財產保全，甚至一部分法官和當事人把保全作為一種訴訟技巧，變成以保促執、以保促調的手段。然而財產保全是在終局裁判之前對被申請人財產處分的一種限制，若采取的措施不當，難免對被申請人的合法權益構成威脅或侵害。

08年金融危機以來財產保全案件數量激增。從保全案件數量的增幅來看，它遠遠高于同期民商事案件收案量的增幅。財產保全案件驟增，給法院工作帶來了巨大的挑戰，如何權衡財產保全申請成本和擔保門檻成為了立案審查工作的重點。司法實踐中，財產保全存在以下問題：

第一，財產保全案件申請門檻低。《民事訴訟法》92條明確“當事人一方的行為或者其他原因”、“使判決不能執行或者難以執行”，這兩個條件必須同時具備。然而沒有司法解釋的支撐，該條規定形同虛設，各個法院各自掌握著財產保全的自由裁量權。有調查顯示，各地法院對保全申請的駁回率平均不超過0.5%，對許多無需財產保全的案件也采取了保全措施。第二，財產保全賠償制度對濫用保全的遏制作用不大。從經濟學角度，財產保全的所得的收益，與財產保全的成本相比，存在巨大反差。由于債權人因保全而引發的賠償或糾紛幾率很小，幾乎不存在合法性問題，充其量只是合理性問題。即使出現了保全錯誤，賠償的損失一般為被保全標的在查封期間的利息損失。第三，財產保全申請費過低。《訴訟費用交納辦法》規定，財產保全申請費最高限額為5000元，相比保全后能帶來的債權實現的好處，這無疑是收益大于成本的。

另一方面，財產保全存在著擔保門檻偏高，擔保比例各異的問題。財產保全在沒有其他限制的情況下，擔保似乎成了唯一可以限制保全申請的門檻。這導致法院有時為了控制財產保全申請數量而使一些真正需要保全的案子因籌備擔保金或準備其他擔保材料而錯過最佳的保全時機甚至導致當事人放棄保全。從擔保方式角度，大多數法院會要求當事人提供一定比例的現金擔保，比值從5%到100%不等。實踐中，這種擔保方式在數額不大的案件是切實可行的，但是一旦遇到高標的案件，如中院一審民商事案件，東南沿海各地中院一審案件爭議標的金額普遍在千萬以上，即使是5%的擔保金，對企業還是個人都是一筆不小的費用。基于上述原因，不少法院還提供信用擔保和其他財產擔保等擔保方式。只是以上三種擔保方式缺乏法律支持，各個法院在把握其尺度的時候還處在各行其是的狀態。比如提供擔保金的比例、提供信用擔保的是否必須為擔保公司、其他財產擔保所必備的材料等，無統一的標準。

在保全實施過程中，還存在著超標查封的問題。超標查封，即超出訴訟標的進行查封。由于其一定程度上侵犯了當事人的合法權益，故屬于明令禁止的不當司法行為。然而，并不是所有超過訴訟標的查封就屬于不當司法行為，而應當是明顯超出訴訟標的仍進行查封。司法解釋明確規定了明顯超標的后果，但對于何為明顯超標的問題卻無具體規定。

1、何為明顯超出訴訟標的。筆者認為，是否明顯超標應當按照超出部分與訴訟標的之間的比例來確定，而不是以超出訴訟標的金額來定。比如訴訟標的為100萬元，超出50萬元屬于明顯，但如果訴訟標的為5000萬元，超出50萬元則并不為過。

2、明顯超出訴訟標的的查封行為是否均屬于不當司法行為。對此，應當區別對待。對于不可分物，由于其不可分，或者說如果分割將使其價值大大減少，故在處分該財產時，一般均需整體處理。正是基于此考慮，司法解釋對于不可分物的查封作了但書規定。因此查封已作為向銀行貸款所供的抵押物的不動產，包括在建工程，不應當屬于超標的查封。案例如法院查封了一房地產公司未售出房產，訴訟標的為6000萬元，該房產公司即對該被查封房產委托評估機構估價，評估報告結論為被查封房產價值2億元。單純看表象，法院顯然屬于超標查封，但是該評估報告未將該處查封房產已設定抵押貸款1億2000萬元作出說明，而法院在查封時因考慮到該房產已設定抵押且通知該房產公司后其不予配合，致使法院不清楚抵押貸款的具體情況予以查封。

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關鍵詞：行為保全；適用條件；擔保要求

一、我國的行為保全制度

（一）我國行為保全的涵義

2013年，新的《中華人民共和國民事訴訟法》在第一百條第一款中規定了：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”的條款，首次在我國法制史提出行為保全的概念，構建起行為保全制度的雛形，對于完善我國保全制度，有效保護權利人合法權益乃至司法權威都有舉足輕重的作用。根據新民訴法相應的法律規定，筆者認為，我國的行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當事人的利益受到不應有的損害或為避免判決難以執行等問題，法院有權根據當事人的申請或是根據自身的職能要求，對相關當事人的行為采取保全措施的制度。

（二）行為保全制度的必要性

隨著我國社會主義市場經濟的深入發展，各類民商事案件數量大幅攀升，其中新類型的民商事案件更是不斷增加，針對目前的新情況、新問題，人民法院須依法采取更加全面的保全措施，才能更好的預防、排除權利的損害且有利于將來判決的執行，行為保全制度應運而生。

一是行為具有保全的可行性。行為保全依據的法理是債的相對性和債的客體理論，針對的是債之訴，在民事訴訟中，就是給付之訴，而債具體又可分為金錢之債和行為之債。前者針對的對象是具體有形的財物，后者針對的對象是當事人行為（包括了消極不作為行為，也包括了積極作為的行為）。從理論上來說，凡給付之訴，無論給付內容為財產還是行為，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行為具有保全的必要性。我國之前的保全制度以針對具體財產的財產保全制度為主，當事人合法權益有時難以得到有效保障，比如離婚案件中子女的撫養權問題，盡管法院在審判中對子女歸父親抑或是歸母親撫養進行了確定，但是，一方為了爭奪對子女的監護權，在訴前甚至訴訟過程中采取轉移子女或將子女藏匿起來的辦法，導致法院的判決執行難以到位，損害監護人和被監護人的合法權益，也損害了法院判決的權威性。一些類別的案件也同樣需要采取行為保全來對當事人的行為予以臨時限制以保障另一方當事人的合法權益，比如勞動者在追索勞動報酬訴訟以及通行權糾紛、專利侵權糾紛、侵犯名譽權糾紛等案件。

因此新《中華人民共和國民事訴訟法》首次提出了行為保全的措施，改善民訴法保全制度過去僅限于對當事人有爭議的財產或是責任財產采取保全措施的情況，有效彌補我國保全制度的不足。

二、行為保全制度目前的司法實踐的幾個問題

（一）行為保全的適用條件

一是行為保全適用的基本條件。新民訴法將財產保全與行為保全作捆綁式規定，給二者在適用條件、程序上同化的錯覺，實際上，行為保全有自己獨特的特點來同財產保全區別開來，比如保全目的、保全對象等，故行為保全具有如下特別的適用條件：（1）有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害；（2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。[2]

二是行為保全適用的訴訟階段。根據民事訴訟法的相關規定，以及司法實踐的通常做法，行為保全同財產保全一樣可以適用于訴前和訴訟階段，這是明確的，但是對于一審和二審或者審判和執行程序的轉換銜接過程中能否進行行為保全，法學界和司法實踐中還是有存在不同意見的。筆者認為，行為保全與財產保全在性質、目的等方面是相同的，盡管我國目前還沒有明確的規定，一些適用上的標準行為保全還是可以參照財產保全的規定，如《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零三條規定的“當事人上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段，一審法院可以依申請或職權采取財產保全措施。”筆者認為一審裁判文書送達后到當事人上訴前階段的案件，一審審理結果已經明確，案件事實也已經基本明朗，且敗訴方采取積極作為或消極不作為以使判決不能執行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，這個時間段中如果出現需要保全的情形，由一審法院進行財產保全或是行為保全都是有其必要性和正當性。另，執行程序是為保障判決的執行，此階段由執行法院進行財產、行為保全也是為了可以更好的防止“使判決難以執行或者造成當事人其他損失”。

三是行為保全的具體適用情節認定。新《民事訴訟法》對行為保全只是比較抽象的規定，對其的具體適用范圍、審查程序及后續救濟程序都沒有進行具體規定，這些又不能直接適用財產保全的規定，因而對于行為保全適用的范圍，目前在司法實踐中主要形成兩種觀點，一種觀點是認為，我國的行為保全適用的范圍界定可以參照大陸法系國家的做法，即在民事訴訟中廣泛適用行為保全，盡量減少限制，采取的是一種全面適用的做法。如美國的聯邦訴訟實踐中，初步禁止令之類的動議就是是行為保全的一種類型，在美國是很常見的訴訟手段，我國可以參考大陸法系對行為保全適用范圍的規定和實踐做法，對凡是涉及到需要通過保全行為來保護當事人利益的情節，都在適用之列。另一種觀點認為，我國的法制還不夠健全，行為保全在我國作為一中新生的法律制度，現階段無論是理論基礎還是實務操作經驗積累，都不足以支持全面放開行為保全的適用。另外，保全程序對當事人的程序保障不足，行為保全請求與本案請求往往容易容易重疊，如法院準許行為保全，等于直接就實現了申請人的本案請求，不利于當事人的平衡保護，故在采取其他措施能保護當事人合法權益的情況下，應該慎用行為保全。

筆者認為，行為保全的適用范圍可以參照大陸法系的經驗，再結合我國司法實踐，對行為保全制度的適用范圍進行適當的規制。首先借鑒在我國在知識產權案件、海事案件審判的經驗，確立行為保全的審查標準：一是申請人和被申請人之間存在民事爭議，防止行為保全措施被濫用而損害第三人利益；二是被申請人正在或即將實施的侵犯或損害行為，導致將來的判決無法強制執行或難以執行，或造成難以彌補的損失；三是申請人提交初步證據，證明存在下列情形之一：不采取行為保全措施將導致將來的判決難以執行，不采取行為保全措施將造成難以彌補的損害；四是申請人提供合法有效的擔保；五是適用比例原則，行為保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害；六是行為保全措施不致損害社會公共利益。[3]再來就是對行為保全的適用具體范圍明確，筆者認為，行為保全定位為民事訴訟的程序之一是確切無疑的，處于行為保全適用的目的，其適用范圍不僅僅局限于某些特定領域。綜上，筆者認為，行為保全案件的適用范圍應該擴展至一切符合申請條件的民商事案件和經濟案件。比如婚姻、家庭糾紛、侵權糾紛、合同糾紛、公司、證券等糾紛。

（二）行為保全方式

我國新民訴法前規定的保全制度主要是以財產保全為內容的，而財產保全針對的對象是具體的物，是當事人的財產，采取的主要是查封、凍結、扣押等方式，但行為保全作為一新型保全方式，針對的對象是當事人的行為，對當事人的行為進行保全，查封、凍結、扣押等方式難以達到行為保全所期望的效果，在司法實踐中，哪些方式才能作為行為保全的方法呢？行為保全的方式是由當事人申請確定，還是由法院根據案件情況具體適用呢？司法實踐目前也、尚未有一個統一的觀點。筆者認為鑒于行為保全既可是不作為請求，也可是不作為請求，保全的內容、方式比較多樣復雜，而且申請人往往不具備專業領域知識， 要求他們在申請時明確具體的行為保全方法過于嚴苛，故在行為保全中，法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權， 人民法院可根據案件案情的實際需求來酌定保全的具體措施，必要情形下依職權確定，大體包括指定監管、禁止被申請人一定行為、強制被申請人實施一定行為等，可避免申請人在申請時不能提出合理的行為保全方法，而遭到法官的駁回裁定的情況。當然，在確定行為保全保全方式的過程中，法院要尊重當事人主體地位，確定行為保全方法時有必要征求申請人的意見，避免給當事人造成突襲裁判。

（三）行為保全擔保條件的認定

行為擔保針對是當事人的行為，那么對行為保全尤其是訴前行為保全可能產生的風險，當事人應當提供怎樣的擔保，才能應對這種風險，保障被保全人的合法權益。筆者認為行為保全與財產保全等保全的具體情況不同，可能給被申請人造成的損失也不同，對行為擔保的要求也不同，應根據保全的特點和風險大小來確定對保全擔保的要求，但由于個案皆有不同，立法時難以在制定規范時細化各種情形，或者確定一個固定的比例，因而司法實踐中，法官應被賦予較大的自由裁量權。但是法官在自由裁量時也應當遵循一定的標準和原則，防止權利濫用的制度功能。一方面是要區分不同保全請求，分別由法律規定或由法院決定。比如說涉及人身權糾紛的，以人身行為為保全內容的，不必要求申請人提供擔保或是相應的少提供擔保。涉及海事訴訟、知識產權訴訟的，申請人必須提供擔保而且可能要多提供擔保。其他行為保全措施，申請人是否應提供擔保，由法院酌情決定。另一方面是要區別保全的具體對象，若保全標的涉及到商標權、專利權，將直接影響到企業聲譽，保全錯誤可能造成的損失較大，對擔保的要求就比較高。相對而言，保全涉及到房產等不動產等可能給被申請人造成不大損失的，擔保額度可適當放寬。

（四）行為保全效果的強制執行力

由于行為保全的對象是被申請人的行為，法院在保全時往往采用監管令、禁止令、強制令等不同種類保全措施，這種行為的強制比對單純財產的查封、凍結、扣劃的措施施行起來困難得多，很多時候是需要被申請人自覺履行才能實現，因此在被申請人不予配合的情況下，為了能達到行為保全的效果，就只能依靠強制方法來保障。筆者認為，盡管我國目前還沒有具體針對行為保全強制執行力的操作規定，但是考慮到我國《海事訴訟特別程序法》第59條已經規定了被申請人拒不執行海事強制令的三種處罰措施，借鑒其他國家的法律規定，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應的處罰措施包括罰款、拘留等，這是可行的。

（五） 行為保全的解除與救濟

民訴法第104條明確規定 “財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”，財產保全針對財產進行保全，主要的目的在于避免當事人合法財產權益的損失，故若被申請人提供相應的擔保即可達到與申請人采取財產保全措施相同的功能，法院應該在被申請人提供擔保時裁定解除保全措施。但行為保全不同，行為保全針對的是當事人的行為進行保全，主要的目的是通過被申請人為一定行為或是不為一定行為，以達到某種效益或是避免損失，大多數情況下，涉及的效益還是損失往往無法確定，因此被申請人提供擔保未必能夠解決申請人權利保護問題，且新民訴將被申請人提供擔保解除保全措施，嚴格限制在財產糾紛案件中，行為保全不適用被申請人提供擔保而解除的規則。

注釋：

[1]劉小慶：論訴訟行為保全制度的內涵，經濟與法。

[2]肖建國：行為保全：彌補財產保全不足的創舉，檢察日報，2012年10月19日第三版。

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20世紀80～90年代以來，經濟全球化態勢顯著加快，各國經濟交往日益頻繁，相應地產生了大量的國際商事糾紛。仲裁作為解決國際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國仲裁制度的建立始于20世紀初，現行仲裁法是1995年9月1日實施的，確立了協議仲裁，或裁或審，一裁終局的仲裁制度，成為中國仲裁制度的一個里程碑。而中國涉外仲裁主要是指中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據當事人雙方依法訂立的仲裁協議組成仲裁庭，對含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進行審理，做出對當事人具有拘束力的終局裁決的爭議解決方式，是相對于中國國內仲裁而言的。

由于我國涉外民商事法律制度的建設起步較晚，加之涉外民商事的諸多規則和制度又在發展演變之中，使得我國現有的仲裁制度與國際社會還存在一定的距離。

一、我國仲裁制度的差距

1.我國仲裁制度在立法體例上的差距

從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規定仲裁制度，將仲裁作為其中一個部分加以規定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨法規體例，即制定單獨的仲裁法，專門調整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨法規體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時又突出單獨仲裁立法已成為當今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關部分，還包括其他單行的法律、法規、規章中有關仲裁適用的條文。但是，與聯合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。

2.我國在仲裁機構設置上的差距

仲裁機構是執行仲裁制度和實現仲裁任務的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機構是民間組織性質，但在仲裁機構設置方面，仍有很大差距。由于中國現在還未建立國內商會，所以，依中國《仲裁法》的有關規定，中國仲裁機構的設置依中國當前實際情況需要分別進行：涉外的仲裁機構可以由中國國際商會組織設立；國內的仲裁機構只能由市人民政府組織有關部門來統一建立。仲裁機構的設立仍需由政府批準設立。

3.我國在仲裁規則上的差距

仲裁規則是進行仲裁過程中所應遵循和適用的程序規范。一般而言，各個仲裁機構都有自己的仲裁規則：由于各國法律制度和傳統觀念等因素的不同，各仲裁機構的仲裁規則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規則是在結合自己的實際情況的基礎上，采納的其他先進國家的規則，自己的體系還不健全，規則還不完善。

4.我國在仲裁與法院的關系上的差距

依照中國《仲裁法》的有關規定，法院有權對仲裁協議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權對仲裁協議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優先權，究竟由誰做出裁決完全取決于當事人的選擇。在經歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿易組織。世貿組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產生影響和沖擊。這首先表現便是對外貿易的迅速發展，而隨之產生的涉外經濟爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿易組織融入經濟全球化的進程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿易和經濟全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。三、中國仲裁法完善的對策

仲裁之所以成為解決涉外經濟爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經濟性，這也是仲裁所追求的兩個價值目標。我國仲裁制度的改革無疑也應以公正和經濟為導向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁財產保全制度

中國仲裁財產保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導致難操作；高成本、無獨立性與國際仲裁脫軌，從而嚴重阻滯了中國仲裁的發展。

國際上為了維護仲裁的權威性在仲裁財產保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規定：第一，不僅法院可以依仲裁機構或當事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權仲裁庭可以做出財產保全措施或發出扣押爭議標的物的命令。第二，當事人不僅可以在仲裁制度程序進行當中申請財產保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財產保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規則或民事訴訟法中都實行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應當事人的請求均有權采取財產保全措施。而我國規定只有法院有采取保全措施的權力，至于能否采取訴前財產保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因為《民事訴訟法》第93條第1款《仲裁法》規定利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以申請訴前財產保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規定當事人不能申請財產保全。因為這一規定被普遍認為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出。”這就出現了“兩法”之間的沖突。

另外，我國仲裁財產保全的規定無法操作，比如根據我國涉外仲裁財產保全的規定即《民事訴訟法》第258條規定：“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請提交被申請人的住所地或財產所在地的中級人民法院裁定。”假如被申請人的住所地或者財產所在地均在國外，他們沒有我國法律規定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。

因此，法律應當賦予仲裁機構以臨時裁決的方式采取保全措施。同時，比照先進的國際仲裁普遍規則對《仲裁法》予以修訂實行“雙軌制”，即規定法院和仲裁機構都有權裁定或臨時裁決采取保全措施。在有管轄權的人民法院內明確規定審查裁定，采取保全的具體業務庭室。

2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度

我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執行的規定，過于籠統原則且在程序上不明確。第三，司法審查標準的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報告審查制度沒有上升到法規的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規定。第四，對不予執行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規則不符。第五，法院的干預沒有法律規定的限度。

3.強化一元化的仲裁體制

現在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質區別。就我國而言，傳統仲裁制度也分為國內仲裁和國際仲裁，從性質上講前者屬于公力救濟手段后者屬于私力救濟手段，二者的差別遠遠大于一般程序規則的差異，所以說我國傳統的仲裁體制實際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統國內仲裁體制予以否定，同時樹立了一元化仲裁規則并在法律條文中有所表現，但由于傳統仲裁二元化體制和觀念的影響國內仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中華人民共和國民事訴訟法》第217條規定人民法院在執行國內仲裁裁決時不僅審查裁決的程序事項而且審查裁決的實體事項。一旦人民法院認為仲裁裁決認定事實的主要依據不足或適用法律有誤，裁定不予執行，而人民法院在執行國際經濟貿易仲裁的裁決時根據《民事訴訟法》的規定只審查裁決的程序事項而不須審查裁決的實體事項。另外，國內仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規定上以及別的仲裁制度的規定方面都存在不同與差異。我國必須進一步消除傳統二元仲裁體制的影響，積極強化一元仲裁體制。

4.建立專業性仲裁機構以加強專業化

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甲企業是鋼材制造企業，乙于XX年進入該企業從事成品鋼材出爐的操作工（注：未簽訂勞動合同），XX年九月的某一天，乙在操作過程中不慎被高溫成品鋼材穿透左下肢，事故發生后乙被送往醫院治療，經醫院診斷為左腓總神經損傷、左足全肌癱瘓。出院后乙則按《勞動法》及《工傷保險條例》等相關規定申請工傷認定及勞動能力的鑒定，但在勞動行政機關進行上述程序過程中，業主為了逃避該工傷責任的承擔，將企業全部資產隱惹轉移，后乙雖經勞動部門認定為工傷并為傷殘六級，但由于企業現已無任何資產可供執行，加之無法查找到業主的下落，故乙的工傷保險待遇無法得到實現。

處理中現確無法避免的風險： 甲企業在轉移資產過程中，勞動部門雖曾出面予以干涉，但由于勞動部門沒有相應的強制措施權力而顯得無能為力；乙也曾試圖在法院通過訴前保全或訴訟保全的方式對甲企業的財產予以查封，而按照民訴法訴前保全的規定：訴前保全申請人在人民法院采取保全措施后必須在十五日內向人民法院提起訴訟，否則自行解封；而如欲行訴訟保全則必須直接向人民法院提起民事訴訟，但法律又規定了工傷事故的處理必須適用仲裁前置程序，因而也無法向人民法院提起民事訴訟以通過訴訟保全去查封甲企業財產，以達到日后可實現工傷處理的財產目的，因此只好眼睜睜地看著業主是明目張膽地轉移其資產。XX年五月經溧水縣勞動爭議仲裁委員會仲裁，甲企業應支付給乙工傷津貼、誤工費、傷殘補助金等各項賠償計人民幣50000余元且已生效，甲企業未能自覺履行該裁決書義務，乙依法向人民法院申請強制執行，但由于甲企業現已無可供執行的財產，甲企業實際出資人又無法找到加之甲企業又未繳納工傷保險基金，法院遂作出中止執行的決定，故該乙的合法權益依法也難以得到保護。

針對上述類似情況筆者認為主要存在的問題：

1、職工的法律意識不強。由于目前就業形勢比較嚴峻職工求職心切同時又處于弱勢地位，而用人單位雖在招工簡章寫了試用期限和簽訂勞動合同，但一般都不與職工簽訂勞動合同而是采用口頭的所謂君子協定，職工一般也不敢要求用人單位及時與自己簽訂書面合同，同時職工在日常工作中也無收集與用人單位之間足可證明相互用工關系的其它間接證據的主觀意識，這樣就給職工今后的維權設置了重大隱患和障礙，致使許多雖在用人單位勞動但勞動過程中受傷后卻因相關證據不充分而無法得到勞動部門的法定確認；

2、用人單位申報工傷的主動積極性不高。由于許多用工單位并不依法與勞動者簽訂書面用工合同，一旦職工在工作中受傷后單位也不愿主動申報，而受傷職工當時一般均無能力去申報，等傷情好轉后自己想主動申報時，往往又因手頭缺乏有效勞動關系的證明，又由于現今勞動部門確認工傷的前提必須是有明確的勞動關系，因而即使主動去申報有時也會因自己提供不出書面勞動關系證據從而難以得到勞動部門的法定確認；

3、用人單位依法自覺繳納社會保險基金的積極性不高。我國《勞動法》、《工傷保險條例》雖然有用人單位應按工資總額此例繳納保險費用的規定，同時也有職工因工受傷應當享受保險待遇的規定，但就目前在我國社會保險制度不完善的前提下，真正按照規定主動自覺繳納社會保險基金的企業卻并不太多，特別是一些私營企業業主和個體工商戶根本就不愿意也不去繳納這筆費用。

4、政府行政監督體制或行政執法措施尚不盡完善。雖然國家法律和行政法規確立了養老保險、工傷保險、醫療保險、生育保險和失業保險等強制性保險，也規定了勞動保障行政部門應當對企業繳納各項保險基金實行法律監督，但如出現用人單位不主動繳納各保險費用時，行政監督部門并無有力的干預手段和措施，因此許多企業則一直我行我素勞動行政部門也沒有什么有效手段去制止和處理，同時許多地方均實行辦理和收費管現兩分開，即手續辦理在勞動保障部門，收取費用在當地稅務部門，許多企業為掩人耳目也到勞動保障部門去辦理好職工的全部保險手續，但并不實際去繳納應繳費用，實際上該類企業的所為確有以合法形式掩蓋非法目的之嫌，而勞動保障部門只要企業在本單位辦理完了保險手續也就不會再追究該企業是否去實際繳納各項費用，因為收費是稅務部門的事，而稅務部門對保險費用的收繳一般都是采取由繳費單位自己上門繳納的方式，不可能去到各應繳費單位或個人的門上去一一催繳，因此該兩者之間的操作間隙給了不愿繳費或不及時繳費單位可乘之機，同時也顯得行政監督部門的監督能量有所不足。

針對上述問題我們認為尚應在行政監督和執法力度上加強如下措施：

1、加大保險強制法規的宣傳和普及，增強全體職工勞動用工關系合同書面化的意識和概念，同時也使社會保險的政策進一步深入人心，以進一步提高企業和職工的法制意識、投保意識、參保意識；

2、加大行政監督復蓋面，將企業用工合同書面化及投保參保和生產經營有機結合在一起，實行并行運作以相互牽制，如工商部門對企業年檢時可將是否已簽訂勞動合同和繳清各項保險費用作為合法經營項目列入檢驗條件，政府對企業年度評比時將是否用工合同化和繳清各項保險費用等作為評比先進的條件等等；

3、 政府加大社會保險基金的征繳力度，對那些不自覺繳納保險基金的業主予以從重處罰；

4、加強立法逐步建全法律，消除法律和行政法規間相互矛盾和不協調之處，如本案案例中所反映的正在進行工傷處理過程中或正在進行勞動爭議仲裁時無法請求財產保全救濟措施之情形等，考慮在工傷等勞動相關事項處理過程中或勞動爭議仲裁程序中，當發現業主有轉移資產情形出現時，勞動保障部門有權作出類似與人民法院訴訟保全方式的決定并提交人民法院執行，或在該程序中增加可申請人民法院財產保全的程序，在勞動爭議案件仲裁程序中也可增加申請人民法院財產保全的程序，以此來保證依法認定的工傷和工傷勞動爭議仲裁裁決得以執行到位，從而能使依法保護職工合法權益這個口號和要求真正落到實處。

xx同心園律師事務所

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    訴訟程序中的擔保，或者稱為訴訟與執行中的擔保，是指人民法院依照《民事訴訟法》的規定，在審理案件過程中采取訴訟保全或先予執行措施時，或者在執行案件過程中，根據案件的實際情況，責令有關當事人或者利害關系人提供的擔保。具體可分為作為財產保全措施的擔保①、作為先予執行措施的擔保以及執行程序中的擔保。

    一般經濟往來中的擔保，是指在一般經濟生活中，為保證債權的實現，根據法律規定或者當事人約定保證債務履行的手段和方法。

    兩者的不同之處在于②：

    1、發生的場合不同。訴訟程序中的擔保與一般經濟往來中的擔保，從字面意思即可明白它們發生的場合不同。

    2、擔保的方式不同。訴訟程序中的擔保有保證、抵押、質押方式。訴訟程序中的抵押、質押是從當事人角度而言，即當事人以自己的財產抵押、質押；而從法院來講，是依法對當事人提供的這些財產采取扣押、凍結等措施。當事人以他人的財產作擔保的，就是保證方式。一般經濟往來中的擔保除保證、抵押、質押外，還包括留置、定金方式。

    3、產生的根據不同。一般經濟往來中的擔保，產生于當事人間的合意或者民事法律的規定；訴訟程序中的擔保，只能根據《民事訴訟法》的規定或者人民法院的要求而產生。

    4、所擔保的債權性質不同。一般經濟往來中的擔保所擔保的債權是確定的，即在擔保行為發生時，所擔保的債權是確定無疑的。而訴訟程序中的擔保所擔保的債權既可能是確定的，如執行程序中的擔保；也有可能處于待定狀態，債務人是否應履行債務需要通過確認之訴來判定，在人民法院予以確認的裁判生效后，債權才是確定的，如作為財產保全措施的擔保與作為先予執行措施的擔保。

    二、訴訟程序中的擔保之法律適用

    訴訟程序中的擔保應適用《擔保法》和《民事訴訟法》的有關規定。人民法院在案件審理和執行程序中，當事人提供擔保的，人民法院對保證人資格的適格性和擔保內容的合法性負有審查義務，審查時所依據的法律是《擔保法》。如果經審查保證人資格和保證內容違反《擔保法》的強制性規定的，人民法院對這樣的擔保應不予準許。這是人民法院行使審判權的表現，并非不當干預當事人意思自治。人民法院在民事訴訟中采取具體的擔保措施時，則應適用《民事訴訟法》的有關規定。

    三、本案擔保的效力及其法律后果

    原溫塘管理區是東莞市人民政府東城區辦事處的一個派出機構，是一個具有行政管理職能的機構。原溫塘管理區沒有獨立的財產，不能對外承擔民事責任，因此，它不得作為民事活動的保證人。本案中，原溫塘管理區的保證行為違反了《擔保法》第八條的強制性規定，由于保證人不適格，本案的擔保行為無效。

    擔保無效的法律后果，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》有明確規定：國家機關違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理，即按照債務人、擔保人、債權人的過錯各自承擔相應的責任。

    本案的債務人已破產，只能考慮擔保人和債權人的過錯。擔保人是國家機關的派出機構，屬國家機關的一部分，應當知道其沒有保證行為能力。而債權人也應知道這一點，他卻接受了不應該接受的擔保。因此，擔保人和債權人均有過錯。從前述司法解釋看，國家機關違反法律規定提供擔保給債權人造成損失的，國家機關應當承擔相應的責任，該項責任的性質，應視為國家機關的締約上過失責任。本案的特殊性在于，由于責任主體性質的變更，原來的國家機關派出機構已變更為基層群眾性自治組織，而后者全面繼受了前者的民事權利義務，因此，最終體現的并非國家機關的責任。在確定原溫塘管理區的民事責任時，應當參照最高人民法院法釋[1997]1號的精神，考慮下列兩個因素：一、東莞市附城溫塘瓷磚廠是否為原溫塘管理區開辦的；二、原溫塘管理區是否收取了東莞市附城溫塘瓷磚廠的管理費。如東莞市附城溫塘瓷磚廠確為原溫塘管理區開辦，且向后者交納了管理費，應當責令承擔原溫塘管理區權利義務的溫塘村民委員會在收取管理費的范圍內承擔民事責任。其不足部分，則應是債權人蕭錦玲承擔保證合同無效的風險。

    四、本案引發的思考

    通過對該案的討論，我們不能滿足于對某一特定問題的解決，而應舉一反三，對類似的問題都要引起足夠的重視。如前所述，在采取訴訟保全措施過程中，人民法院負有審查保證人資格和保證內容的職責。本案原溫塘管理區要求為瓷磚廠提供擔保時，即使債權人同意，人民法院也不應準許，而應采取果斷措施對瓷磚廠的財產進行保全。當訴訟程序中的擔保無效時，人民法院難以置之度外，因為當事人可以按照《國家賠償法》要求國家賠償。《國家賠償法》第三十一條規定，人民法院在民事訴訟過程中，違法采取保全措施造成損害的，可適用該法刑事賠償程序的規定。最高人民法院《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》{法釋[2000]27號}第三條對《國家賠償法》的上述規定作了進一步的解釋，筆者認為第（六）項的彈性解釋是可以適用于本案的，因為本案的保全措施違反了《擔保法》的強制性規定。

    因此，在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院對保證人資格和擔保內容審查合格后，應當嚴格按照《民事訴訟法》及有關司法解釋，要求當事人提交保證書或者責令擔保人提交擔保書，涉及不動產或者運輸工具等財產的，應對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定時間內不予辦理擔保財產的轉移手續。人民法院如不依法采取訴訟保全措施，一旦當事人擅自將擔保財產轉移時，人民法院固然可以妨害民事訴訟為由對該當事人或者擔保人采取強制措施，但是權利人的權利難以實現，而且法院可能陷入被當事人要求國家賠償的被動境地。

    為避免和減少實際生活中國家機關違反法律規定提供擔保現象的發生，國家機關也應對直接負責的主管人員和其他直接責任人員課以行政責任，并對其進行追償。在這方面，可由人民法院以司法建議書的形式向有關行政機關提出。

    注釋：

    ①從廣義上說，仲裁程序中的當事人根據《仲裁法》第二十八條的規定申請財產保全的，也屬于訴訟程序中的擔保。

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關鍵詞：工程欠款 追討過程 訴訟技巧 策略

一、合理利用訴訟時效中斷規定，保證承包人訴訟權

訴訟時效指的是在現行民法的立法上對規定時間內不使用權利的權利人，那么訴訟權將會無效的法律制度。我國民法方面有著明確規定，向法院申請維護自身權益的訴訟有效期限是兩年。而在這兩年之內，如果有一方要求或者同意履行義務中斷，在中斷之日起，則訴訟的有效期限重新開始計算。在日常生活中，工程欠款的拖欠時間一般來說都比較長，實際的施工方在這段時間之內肯定會去催收款項，但是因為對法律知識方面沒有足夠的了解，再催款過程中沒有將相關的證據保存下來，因此在訴訟過程中由于超過法定期限而導致訴訟請求被法院駁回。因此，保證承包人自身的合法權益，需要承包人將每次催收欠款的證據保存下來，然后在訴訟中將其提交給法院，能夠有效起到中斷訴訟時效的作用，最終維護承包人的法定權利。

二、訴訟前與發包方進行協商盡量簽訂還款協議

法院受理工程欠款類案件的主要理由是工程合同方面發生糾紛，而在此類案件的審判過程中，而工程的發包方有可能會以尋找工程各方面的小問題作為理由進行爭辯。對于承包人而言，要對發包方所提出的抗辯理由進行反駁而承擔比較大的舉證責任。在向法院之前，雙方在進行協商時的對立情緒比家小，發包人經常會承諾不會欠賬不還，有些時候會主動表示愿意簽訂還款協議。如果出現這種狀況，承包人一定要借助這個時機，盡量在雙方達成一致的基礎之上簽訂明確的還款協議。通過這樣的做法不僅可以實現中斷訴訟有效期限的目的，而且發包人在工程完工后出現欠款不還時，承包人可以向法院提交之前所簽訂的協議申請支付令，如果發包人在接到支付令的一定時間之內沒有作出回復，則可以申請強制執行。如果發包人有別的意見，則承包人可以將還款協議作為證據，將工程合同糾紛轉變為債務糾紛，使得訴訟的難度方面有所減低。

三、重視優先受償權的行使期限

工程項目的優先受償權是法律所規定的一項法定權利。指的是發包人在工程完工之后欠款不還的情況下，除過根據工程項目的性質不適合折價或者拍賣的之外，承包人可以和發包人進行有效的溝通之后將工程項目進行折價，也可以申請法院將工程按照相關的程序進行拍賣，項目拍賣或者折價所得到的款項，承包人具有優先獲得償還欠款的權利。為了保證承包人的優先受償權，最高人民法院于2002年6月公布相關的法規，認定建筑工程承包人的優先受償權要由于其他權利。同時對該權利的使用期限做出明確規定，一般為6個月，在工程竣工之日或實際竣工之日算起。在這6個月之內，承包人的優先受償權優于其他一切的抵押權和其他債權，這在很大程度上提升承包人追回欠款的幾率。而在6個月期限過后，承包人的這項權利會喪失而導致欠款追回難度增加。在實際中，有許多承包人由于沒有注意到優先受償權的期限而受到慘重的教訓。因此，承包人要高度重視優先受償權的使用期限。

四、在時應該申請財產保全

財產保全具體是指法院對于由于當事人一方的一些原因使得判決無法執行的案件，根據訴訟申請人的要求或者法院的主動判決，對被告方的的財產進行凍結、扣押或者其他的處理措施。財產保全是確保法院的判決結果可以有效執行的措施。在以往許多工程欠款案件判決結果無法得到執行的原因都是被告方已經提前將名下的財產進行了轉移。為了保證承包人勝訴之后，判決結果可以得到執行，承包人必須在之前利用各種手段途徑弄清楚發包方的財產狀況，在時申請財產保全。

五、在工程量大小方面存在爭議時，以及申請相關部門進行鑒定

大部分的承包人在簽訂施工合同時，由于處在弱勢地位，在合同條款的簽訂方面不敢去討價還價，有的甚至是先干活，等施工之后再協商其他情況，當遇到這種狀況時，如果發生了合同方面的糾紛，就會使得承包人的舉證難度急劇的增加。有相當一部分分包人在收到發包人的工程款之后，也以并無實際的合同條款為理由，壓低對承包人支付的價款。面對這種狀況，實際的承包人要盡可能在施工過程中簽訂書面文件，用以證明實際施工中的工程量。如果發生這方面糾紛時，要及時申請相關部門進行鑒定。

六、針對實際情況，適時申請強制執行

依據民事訴訟法規定，申請法院進行強制執行的期限，一般情況下強制執行的期限為兩年。所有的期限都是在法定履行期間的最后一天算起。因此，在法院判決生效后，承包人要在規定的期限之內進行強制執行申請。即使在無法掌握發包人具體的財產方面的情況，也要在有效的執行期限內進行強制執行申請，避免因出現由于申請強制執行的有效期限已過而法院不受理。在申請執行中，要足以申請財產保全的延續問題由于相關司法規定，對于被執行人的財產凍結期限不得銀行賬戶為一年，動產為兩年，不動產為三年。因此，要根據具體的情況進行及時的續保。

參考文獻：

[1]曲朝暉.建設工程優先受償權法律適用探討[J].資源環境與工程，2014，（1）：108-110

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一、執行難案件的成因分析

1.贍養和撫養類案件難以執行的成因分析：一是該類案件雙方之間的矛盾積怨已久，雖經法庭調解，也很難消除父母與子女之間以及夫妻之間早已形成的隔閡，短期內難以化解。二是隨著經濟的發展，農村外出務工人員日益增多，如當事人有意規避執行，法律文書很難送達，可能會導致執行案件被迫中止。三是贍養費和撫養費的支付往往以月、季度、半年、年計算，此類案件標的雖小，但履行周期長、時間跨度大。由于基層法庭的工作任務重，壓力大，往往疲于應付。如何某與李某離婚糾紛一案，法庭調解結案，協議約定，其婚生兒子由女方張某撫養，何某每月付撫養費150元，第一年何某能按時履行，第二年由于何某在做事時不小心摔斷了腿，在付出高昂的醫療費后，案件再也無法執行。

2.交通肇事類案件難以執行的成因分析：一是該類案件的主體往往不在一個地方，不易查找。交通事故的發生是不以人們的意志為轉移的客觀事實，多為突發性和偶然性。交通事故發生的特征決定了被執行人的住所地具有不特定的區域性。有些案件被執行人不在本市縣轄區，而是涉及到外市縣，有些甚至涉及幾個省市。由于這些被執行人居住地不穩定，跨區域性和流動性大，查找十分困難，給執行工作帶來了難度。二是當事人缺乏車輛保險意識。交通事故中的部分車主缺乏風險意識或心存僥幸，連基本的交強險都不愿意交，更不用說商業險，農村的農用車輛和摩托車大部分都是如此。一旦發生事故，巨額的賠償費用根本無法執行。三是車主與保險公司地點不同，由于車主往往在購車地投的交強險，一旦發生交通事故，索賠比較困難。四是審執脫節，當事人由于法律意識差，在時未申請財產保全和先予執行，致使結案后肇事人已將財產轉移。如李某與廣西李某某機動車交通事故糾紛一案，李某某交通肇事導致李某父親死亡，由于李某某沒有交納交強險，巨額賠償讓這個家在農村的農民，在賠償了十多萬后，只有打白條了事。

3.金融貸款類案件執行難的成因分析：一是銀行在貸前未進行嚴格審查，程序中存在隱患。有些當事人亂報貸款用途，而貸款后轉借他人，形成頂名貸款；個別當事人在貸款后直接用于賭博和揮霍，致使無法還貸現象大量存在。法庭在執行此類案件時，被執行人有的連其基本最低生活也難以保障，有的當事人干脆長期外出躲避，造成案件根本無法執行。二是銀行在放貸環節中存在手續瑕疵。如有的貸款人或擔保人并未到場簽字；有的貸款人在貸款時請信貸員吃飯、送禮等。三是貸后監督程序中流于形式，“重發放，輕管理”的現象比較嚴重。該類案件在農村信用社表現得特別突出，20__年至2013年回龍圩法庭在幫信用社清收不良貸款時發現，由于信貸員的素質不高及過去信用社管理不規范，有幫他人貸款的，有拿他人身份證貸款的，也有跨區域貸款的等等，如此案件一旦訴訟，執行起來困難重重。

二、解決執行難的對策

1.加強審執環節的銜接，在判決和調解時要充分考慮到日后的執行工作。對在訴前或訴訟中可能出現轉移、隱匿、變賣財產等影響裁判執行情況的，法庭要依職權及時采取財產保全措施，防止案件在執行階段陷入被動。同時將保全情況、財產線索在卷宗中體現，以便于執行人員及時采取措施。調解結案時，對于達成分期履行協議的，可引導當事人在協議中設立約束性條款，如約定違約懲罰性規定或設定擔保條款，促使調解案件當事人能自動履行。在金融借款合同糾紛案件中，銀行在時利息就不再計算，甚至為達到調解結案的目的放棄部分利息，一些當事人抓住銀行方面的弱點，利用調解來規避執行。對于此類案件，我們在調解書中一般設定約束性條款，如不在規定時間內履行，利息雙倍計算至履行完止，或要求當事人提供財產擔保，確保案件能順利執行。

2.建立執行工作聯動機制，爭取社會力量支持。法庭要加強與工商、稅務、房產、公安、國土源、金融、電信等部門的協助和配合，建立相關信息 通報、情況反饋和協作配合機制，實現信息管理系統互聯共享。同時，利用基層人民法庭處在鄉鎮的地理位置優勢，積極與鄉鎮（辦事處）、村（居）委會干部及人民群眾保持密切聯系，發動他們及時提供被執行人的去向以及財產狀況和線索，及時催促被執行人履行義務。在執行中遇到困難時，還要積極向當地黨委、政府反應，爭取理解與支持，營造良好的執法環境。

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關鍵詞：商業銀行；抵押權；查封

中圖分類號：F832.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031(2008)08-0062-03

在商業銀行不良資產處置工作中，經常會遇到已為本行債權設定抵押的財產(以下簡稱抵押物)被其他債權人申請法院先行查封、扣押的情況，特別是在抵押人對外負債較多的情況下，抵押物被其他債權人申請法院多輪查封的情況也較常見。實踐表明，雖然抵押物被先行查封對抵押權人的優先受償權不會造成實質不利影響，但會使抵押權人喪失對抵押物的優先處置權，增加抵押物的處置時間及成本，最終影響到抵押權的順利實現。本文擬從債權銀行作為抵押權人的角度出發，具體分析抵押物被先行查封對債權銀行實現抵押權的影響，進而提出相關的對策建議，以期對債權銀行依法維護權益有所幫助。

一、抵押物被其他債權人先行查封對抵押權人實現抵押權的影響

(一)抵押物被先行查封不影響抵押權人的優先受償權

關于抵押物能否被其他債權人申請采取查封、扣押措施及查封、扣押對抵押權效力的影響問題，最高人民法院《關于適用若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)、《關于人民法院執行工作若干問題的規定》(以下簡稱《執行規定》)和《關于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)中做了明確規定。《民訴法意見》第102條規定“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權”。《執行規定》第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權”。《擔保法司法解釋》第55條規定，“已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力”。從上述司法解釋的規定中可以看出：

第一，人民法院對抵押權人享有抵押權的資產，可以基于其他民事訴訟和執行的需要采取查封、扣押等保全措施。同時，依據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第28條的規定，對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。因此，抵押權人不能以資產已被設定抵押為由來對抗人民法院對抵押物的查封、扣押行為。

第二，抵押權人對抵押物的優先受償權不因查封而受影響，在抵押物被法院拍賣和變賣后，應當在抵押權人優先受償后，其余額部分才可用于清償申請執行人的普通債權。當然，抵押權不因查封而受影響需要滿足兩個條件。首先，抵押權的設定是在財產被采取查封、扣押等強制措施之前。[1]財產被查封、扣押后，按照法律規定不能再設定抵押權，自無優先受償的可能性。其次，申請執行人所享有的債權不屬于法律規定的優先于抵押權受償的債權。如屬于上述債權人申請查封的(如特定情況下的稅收債權、建設工程承包人的優先受償權等)，按照法律規定上述債權要優先于抵押權受償。

(二)抵押物被先行查封會使抵押權人喪失對抵押物的優先處置權，增加抵押物的處置時間及成本

雖然抵押物被先行查封不會對抵押權的效力造成不利影響，但從商業銀行不良資產處置的實踐看，先行查封會對抵押權人順利實現抵押權帶來不利影響，主要表現在以下幾方面。

1.抵押物被先行查封后，抵押權人與抵押人不能再通過協議方式處置抵押物。根據《物權法》第195條的規定，抵押權人實現抵押權的方式有兩種，即與抵押人協議處置(折價或拍賣、變賣)或通過申請法院處置(拍賣或變賣)。在抵押人配合的情況下，通過協議處置比通過法院處置的效率要高，而且處置成本相對較低。如果抵押物被其他債權人申請法院查封后，依據查封的法律效力，抵押權人通過與抵押人協議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實現抵押權。[2]

2.抵押物被先行查封后，抵押權人對抵押物的優先處置權充滿了不確定性。先行查封法院在程序上取得了優先處理查封財產的權利，抵押權人通過法院處置途徑實現抵押權時，只能通過首先采取查封等措施的法院進行，且受制于首先申請法院查封的債權人的處置進程及處置態度，從而使抵押權人喪失了對抵押物的優先處置權，使抵押權的實現過程充滿了諸多的不確定性。從不良資產處置的實踐看，這些不確定性主要有以下幾點。

(1)抵押權的實現受制于首先查封法院對債權人債權的訴訟、判決及執行進程。《執行規定》明確對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。同時又規定，“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后執行”。因此，在首先采取查封等措施的法院對相應的債權糾紛未經審理、判決并進入執行程序的，抵押權人的抵押權難以實現，而此進程抵押權人無法控制。

(2)因抵押權人主張抵押權需要向首先采取查封措施的法院申請，在首先查封的法院為異地法院的情況下，抵押權人與法院的協調成本會增加，尤其是在個別地方保護主義嚴重的地區，有時抵押權人的合法權益將難以得到充分的保護。

(3)在抵押物的價值有限，特別是在抵押物的預計變現價值僅能滿足或部分滿足抵押權人的優先受償權的情況下，由于首先申請法院采取查封措施的債權人預計變現后自己難以受償，申請首封的債權人往往會向抵押權人提出給予其適當清償份額作為處置抵押物的條件，否則就怠于處分，使得優先受償權人的優先受償權難以及時充分的實現。[3]

(4)在不良貸款處置實踐中，經常會碰到抵押人通過與其有關聯的企業，以關聯企業對其有債權糾紛為由，申請當地法院首先對企業的核心資產(包括抵押資產)進行查封，抵押人的關聯企業申請對抵押人的資產查封后，或者怠于及時行使債權或人為將債權訴訟過程復雜化，或者通過關聯企業與抵押人和解的方式達成還款期限很長(如5-10年)的還款協議，約定在還款協議未履行完畢前不解除對資產的查封，以此來對抗抵押權人行使抵押權，使抵押權人的優先受償權無法有效實現。

二、抵押權人應對抵押物被其他債權人先行查封的對策建議

針對抵押物先行查封對抵押權人實現抵押權的影響，結合不良資產處置工作實踐，從債權銀行作為抵押權人的角度，對抵押權人應采取的對策及有關法律規定的完善提出以下建議。

(一)抵押權人對享有抵押權的資產要及時采取查封等保全措施，既要保證優先受償權，也要保證優先處置權

商業銀行的客戶經理在不良資產處置實踐中，經常會存在認識上的誤區，認為既然資產已為銀行債權設定了抵押，按照法律規定享有優先受償權，再申請對抵押物查封意義不大，且還要支付一定的保全費用，覺得得不償失。如上所述，先申請查封資產的債權人會取得處置資產的主導權，因此是否能夠先行查封對抵押權能否順利實現是有很大影響的。同時，按照2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》的規定，申請保全措施的，根據實際保全的財產數額按照相應的比例交納費用，但是當事人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。新規定改變了過去嚴格按照保全財產金額收取費用的規定，大大降低了申請人申請保全的費用支出。因此，商業銀行作為抵押權人時，在通過法律手段追償時對債務人的資產(含抵押資產)應果斷地搶先于其他債權人進行財產查封，包括在訴前果斷采取訴前保全措施，以確保以后執行工作的順利進行和抵押權的順利實現。

(二)抵押權人要加強對抵押物的監控，發現被其他債權人先行查封后要及時主張權利

商業銀行作為抵押權人，要將抵押物的監控及定期檢查作為貸后管理的重要環節切實抓好，及時發現抵押物存在的重大風險事項。當發現抵押物被其他債權人申請法院先行查封時，要及時主張抵押權。具體而言，可采取的主要措施有以下幾種。

1.核實其他債權人的申請查封行為是否符合法律的規定，程序是否合規。如認為其他債權人的申請查封行為不符合有關規定的，要及時向查封的法院提出異議。

2.及時向查封法院主張抵押權并申請參加參與分配程序。《執行規定》第93條規定：“對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。”依據該條規定，法院對抵押物采取保全措施符合法律規定，抵押權人雖然不能對此提出異議，但應向法院說明該抵押財產已為本行債權設定抵押的情況及相關證據，如抵押合同、他項權證等，以便法院知悉查封財產已被抵押的事實，以確保該抵押物不為其他債權強制執行或處置抵押物的價款優先用于清償擔保債權，以保證抵押權的實現。

3.加強與查封法院及申請查封的債權人的溝通和協調。及時掌握查封法院對上述債權糾紛的審理、判決和執行進程，督促法院盡快處置抵押物來優先償還所擔保的債權。對查封法院怠于處置抵押物或申請查封的債權人與抵押人惡意串通對抗抵押權人實現抵押權的，要依法向法院主張權利或提出異議，依法維護自身的合法權益。

(三)建議對有關法律或司法解釋的規定予以完善，給抵押權人實現抵押權以充分的法律保障

1.建議法律或司法解釋明確規定，法院對被執行人的財產采取查封措施后，發現該財產設立抵押權時，應當及時通知抵押權人。關于抵押物被抵押權人之外的債權人申請法院查封后，是否通知抵押權人的問題，現行司法解釋僅明確查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人(見《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第27條的規定)，對一般抵押權是否需要通知抵押權人則未做明確。從保護抵押權人依法行使抵押權的角度出發，建議在法律或司法解釋中明確涉及一般抵押權時也應當通知抵押權人，以便于抵押權人及時向法院主張優先受償權利，以保護抵押權人的合法權益。[4]

2.建議法律或司法解釋中對涉及抵押物執行的參與分配規則進行調整。《執行規定》中確定了由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行分配的規則，在所涉及的多個債權均為普通債權的情況下，上述分配規則是合理的，有利于保護首先采取查封等措施的債權人的權益。但如所查封的資產已設定抵押權等擔保物權的，因抵押權人對抵押物有優先受償權，相比其他普通債權人而言，抵押物的處置與其利益關系最大，在此情況下如由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行分配會導致利益關系的失衡，不利于保證抵押權的優先受償權的實現。因此，建議在法律或司法解釋中予以明確，在查封的資產屬于已設立抵押權等擔保物權的資產的，應由對抵押權人申請處置抵押物有管轄權的法院負責抵押物的處置及主持進行分配，以對抵押權人的優先受償權予以合理保護，充分體現法律的公平原則。

參考文獻：

[1]孫宏濤.抵押物查封后不影響抵押權的效力[M].物權法案例教程(21世紀法學系列教材教學案例)，北京：北京大學出版社，2004.

[2]孫 懋.論查封對人的效力[J].大眾科技，2007，(10).

篇10

關鍵詞 企業商業秘密 法律保護現狀 法律保護的完善

確保企業的商業秘密受到法律保護是企業在競爭中占據不敗之地的重要手段之一，所以我國企業要想很好的發展必須首先解決企業商業秘密的法律保護問題。

1我國企業商業秘密法律保護方面的缺陷

1.1我國相關企業商業保密法律之間存在沖突

規定的分散性和制定部門效力層次不一的現象，是我國現行的企業商業秘密法律法規中存在的嚴重問題，導致某些法律規定之間的沖突。盡管對商業秘密做了相關的解釋在《刑法》、《民事訴訟法》以及《反不正當競爭法》等法律中已經做了相關的解釋，但也有一些行政法規，地方性法規等。雖然法律沖突的解決辦法中上位法優于下位法是我國法理學理論普遍認為的，但由些地方性法規的存在，法律制定缺乏根據，使得以上法律措施難以實施。我國的企業商業秘密得不到有效的法律保障的主要原因之一是法律效力的沖突和立法部門層次的不統一。

1.2商業秘密法律保護的基本問題界定不清楚

一些基本的問題界定現象的不明確是我國企業商業秘密的法律保護面臨的一個很嚴重的現象，由于在執法司法部門缺乏法律依據，導致企業商業秘密沒有得到相應解決，從而對我國企業商業秘密保護的法律效果造成不良的影響。至于財產屬性問題的界定，我國法律明確指出通過簽訂保密協議的方式建立秘密保護，從而達到利用法律形式規定來達到保密義務。不過，這種法律形式的企業商業秘密保護存在著一方面，假使員工沒有簽署保密義務，而且不符合保密條件的法定義務的條件，他們將不存在保密義務的責任；另一方面，如果員工擅自離職，他們也不具有承擔原來企業的保密的義務的嚴重的制度上的漏洞。條款的不明確的法律定義，將會給企業造成一定的傷害。

1.3企業自身商業秘密保護意識薄弱

隨著經濟社會的不斷發展，中國企業在管理過程中，逐漸意識到實現科學對企業發展的影響，從而把實現企業科技優勢擺在日常工作的首位，然而卻忽略了商業秘密保護的重要性。雖然一些企業文件存在一些諸如“加強內外企業技術交流”，“開放的工作條件”等不規范的語句，來規范企業商業秘密的保護范圍，但是仍使商業秘密保護制度在實施過程中陷入困境，并使公司失去了許多商業機密帶來的實際或潛在的經濟利益的機會。與此同時，由于企業只注重對自身技術創新、科技進步和科研等方面成果的保密，使得公司在制定保護商業秘密的范圍時，忽視了與第三方簽署保密協議中的第三方商業秘密的保護的重要性，從而是公司承擔相應的后果。

2中國企業商業秘密法律保護的完善

2.1刑法保護

當前，我國就商業秘密保護的相關問題在刑法中直接進行了明確的規定，而且刑法還具體明確規定了侵犯知識產權罪，例如，第219條規定：侵犯商業秘密的行為，并給企業造成顯著損失的，對社會造成不良的影響，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；造成的后果特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：利用威逼利誘，盜竊或者其他不正當手段獲取商業秘密的；透露，利用或允許他人使用以上方式來獲取商業秘密的，要求權利人違反有關保守商業秘密的協議，給企業造成那個嚴重的損失，明知以上條例規定，仍然使用或披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密的行為論斷。但是，沒有明確的細則在實踐中操作。

2.2克服地方保護主義，構造有效的司法保護制度

在商業秘密保全制度的情況下，我們必須強調證據和財產保全制度的兩個方面的完美保護。在保全證據問題上，應當要求所有訴訟人員對公開開庭的企業商業秘密證據簽訂保密協議，通過法律的約束作用來確保他們對企業商業秘密承擔保密義務的責任；在保全財產的問題上，對違反條款并對企業商業秘密行為造成不可挽回的損失的行為，在提供擔保的情況下，權利人可以向人民法院申請保全，采取查封、頒布禁令、扣押商業秘密附著物等保全措施。、與此同時，對于企業商業秘密的民事舉證，要有更加明確的界定。雖然國家工商行政管理總局和最高法院做出了諸如規定被告擁有商業秘密和采取非正當手段的證明以及原告對企業商業秘密的擁有證明的明確具體的規定。但是，國家工商行政管理總局和最高法院存在著規定方面的不一致性和法律效力具有不等性的缺陷。作為部門規章的國家工商總局的規章不但比我國的法律效力低，也比最高法院的效力低。所以，應該對民事舉證規則在專門的《商業秘密法》或《反不正當競爭法》中進行具體的規定。

2.3采取法律手段，健全企業自身的商業秘密保護機制

第一，應加強人們對商業秘密進行保護的意識。目前我國的許多企業不但忽視對商業秘密的保護，而且還忽視了極為重要的第三方保密，給企業造成了巨大的影響。第二，應更加明確地規定保密的內容。對于商業機密的保密內容，既要又不保密信息，又要有具體的安全措施。在保密信息方面，企業需要在員工的保密合同以及規章制度方面做出明文規定。而在具體的保密措施方面，需要具體規定設備以及相關人員的安全措施條款。在開發和轉讓技術合同的工作中，要簽訂具體的保密條款，要學會用法律的手段來對合作伙伴的保密業務進行約定。例如軟件商業秘密的保護，為了保證軟件的保密性，需要所有的購買者與軟件公司簽訂保密協議，從而確保企業的商業秘密不受侵犯。

總而言之，企業的商業機密以成為現代商業競爭中為運營商帶來巨大的競爭優勢的強大武器。所以，運用法律武器保護商業秘密以成為公眾所知。在政府加強保護商業秘密的研究的同時，企業制定一套完善的商業秘密的保護制度，有效運用法律手段來保障企業的經濟效益和社會效益。

參考文獻

[1]樓曉東.淺析我國商業秘密的法律保護[J].浙江工商職業技術學院學報，2011，06：15～18