導語：如何才能寫好一篇國際貨物買賣的特點，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：國際貨物；買賣；所有權轉移

隨著各國經濟的不斷發展，使各國之間的聯系得到了進一步的加強，致使在國際貿易中，國際貨物買賣的地位更加重要。在國際貨物買賣中，進行所有權轉移是非常重要的，是買賣貨物的關鍵點。在所有權轉移的問題上，基本上每個國家都給出了相應的法律法規，買賣雙方可以預定所有權轉移的時間，但在實際的合同中，很少見到買賣雙方對轉移所有權的時間進行約定，針對于具體的情況，各國都有對應的法律法規，本文主要從以下幾個方面進行論述。

一、國際貨物買賣所有權轉移概述

在法律條件下，所有人可以對自己享有的財產給予處分、占有、收益、使用的權利就是所有權。在國際貨物買賣中，在某時某地出賣方以某種方式將自己擁有的貨物所有權依法轉移給買受方的法律制度就是所有權轉移。在實際的貨物買賣中，對于貨物的所有權，買賣雙方并不深究，但事實上，買賣貨物即買賣貨物的所有權，只有轉移了貨物的所有權，才能最終達成貨物買賣的目標。如果在某一時刻實現了貨物所有權的轉移，那么從這一刻起，出賣人就徹底失去了擁有貨物的權利，反之，從那一刻起貨物的所有權就在買受人手中了，所以說，在買賣過程中，進行貨物所有權的轉移是出賣方的義務。從本質上來說，買賣貨物就是對貨物的所有權進行轉移。有當事人提出可以在買賣合同中，對貨物所有權的轉移進行約定，也有人提出直接利用法律，在買賣合同中對不轉移所有權進行規定。從買賣合同的本質來考慮，只是對貨物進行轉移，而對貨物的所有權不轉移，這種觀點是非常不合理的，因為在雙方簽訂合同的時候，即便是保留了貨物的所有權，但是實現所有權的轉移是交易的最終目的。

在買賣合同中，出賣人和買受人對貨物所有權的截止問題，與貨物所有權的轉移時間是緊密相連的。對于貨物所有權的轉移時間給予確定，有利于幫助監督當事人嚴格按照合同辦事，避免違逆合同內容的事情發生，對于貨物轉移過程中風險的承擔問題具有決定性的作用，對于其他問題也具有話語權，比如貨物產權的最終歸屬問題。實現貨物買賣的最終目的就是對貨物的所有權給予流轉和買賣，在買賣雙方簽訂合同中，貨物所有權的轉移時間起著關鍵的作用，由此可見，在買賣合同中，轉移所有權的問題占有舉足輕重的地位。國際貨物的買賣屬于跨越國界的貿易形式，交易的主體是有限責任的企業法人，主要進行大宗貨物貿易，因此，買賣國際貨物中，轉移國際貨物所有權就更加重要了。當貨物出售之后，出賣方就失去了對貨物的擁有權力，而在此刻，買受方就擁有了貨物的所有權，若貨物售出之后，買受方由于各種原因沒有能力支付款項，那么就會給出賣方帶來巨大的財產損失，如果買受方破產了，出賣方可以作為普通債權人參與買受方的財產分配。由此可見，對于出賣方而言，如果發生了此類情況，是非常不利的。因此，對于出賣方來說，對貨物所有權轉移時間的確定是極其重要的。

二、所有權轉移問題的相關法律規定

一是兩大法系的規定：一是大陸法系，法國方面的相關法律規定，買賣雙方只要在標的物和價款達成協議，雖然出賣方沒有交付貨物給買受方，同時買受方也沒有支付標的物的價款，就算買賣成立了，此刻起，出賣方就將所有權轉移給買受方了。可見，這里貨物所有權轉移的時間就是雙方簽訂合同的時間；德國法規定：只是簽訂合同，與貨物所有權的轉移時間無關，只有雙方完成了交付行為，才算做貨物所有權轉移了；二是英美法系，英國相關法律規定：與大陸法系比較，英美法系更加詳細。在買賣中，如果貨物已經是特定化的，對于貨物所有權的轉移時間，由買賣雙方的意愿而定。對于意愿的確定，主要根據雙方約定的行為、合同的條款以及簽訂合同的具體情況而定；美國法規定與英國法規定的一樣。

二是國際公約的相關規定：對于出賣方而言，交付貨物與轉移貨物所有權，使其必經的義務。出賣方應該按照國際公約和合同的規定，完成貨物交付，并將與貨物有關的一切票據都要交給買受方。對于貨物所有權的轉移時間，各國各不相同，國際公約也沒有辦法進行統一規定，因此，在轉讓貨物所有權的問題上，國際公約并沒有給出較為詳細的規定，在具體實踐中，各國法律可以對此類問題進行調解；國際慣例規定：對于海上貨物運輸，國際慣例具有三大規定，但是在貨物所有權轉移的問題上，國際慣例只能以回避的態度來面對。

三是我國法律的相關規定：《合同法》規定：在沒有法律規定和雙方當事人其他約定的情況下，標的物的交付時間就是標的物所有權轉移的時間；《民法通則》規定：在沒有法律規定和雙方當事人其他約定的情況下，財產交付的時間就是財產所有權轉移的時間。由此可見，我國法律將標的物交付的時間，規定為標的物所有權轉移的時間，屬于交付主義。

三、與貨物所有權轉移相關的幾個問題

（一）權利瑕疵與所有權轉移

在買賣合同上，對于第三人的權利有規定，或是觸犯了第三人的權利，在標的物由出賣方交給買受人之后，在此情形下，第三人對標的物具有行使權，這樣加劇了買受人的負擔，買受人在對標的物行使權力時，第三人的權利產生較大的妨礙作用，此種情形就表示為權利瑕疵。對于權利瑕疵的責任擔保問題，可以歸類為瑕疵擔保責任，由此可以看出，出賣方在將標的物的所有權轉移給買受方時，必須保證此轉移具有有效性、完全性、無任何限制性，對于買受方對于標的物的任何主張，第三人不能產生任何責任擔保形式，在法律上，權利瑕疵擔保責任還有另外一種叫法，比如追奪擔保，其實質就是第三人在用益權、抵押權及所有權的基礎上，對買受方的標的物進行追奪，此時，買受方的擔保責任應該由出賣方來承擔。由此可見，在對貨物所有權進行轉移的過程中，權利瑕疵具有重要的作用，主要的影響作用表現為以下三方面。一是標的物的所有權屬于他人或部分所有權屬于他人。出賣人將標的物交付出去之后，并沒有完全得到標的物的所有權，這種瑕疵是天然存在的，在此情況下，標的物的所有權是沒有辦法轉移的。二是限制了標的物的所有權，標的物上還存在擔保權及益物權等其他權利的限制，在此情況下，持有標的物的人就不能隨便使用所有權，致使標的物出現強制執行的可能性。但是，如果出賣人在規定時間內交付了標的物，即使標的物的所有權受到其他權利的限制，對于標的物所有權的轉移并不會產生任何影響。三是標的物對他人的知識產權具有侵犯行為。對于他人的著作權、商標權及專利權，標的物具有侵犯的情形下，只要標的物由出賣人交付了，即使第三人以其相關權利對標的物提出相關要求及權利，標的物所有權也不會受到任何影響，也就是說，一旦標的物由出賣人交付了，標的物的所有權還是能夠順利轉移給買受人。

（二）所有權保留與所有權轉移

所有權保留是一種制度，在商品交易中，對財產所有權進行轉移時，以當事人的約定和相關法律的規定，將財產占有轉移給對方當事人，自己將財產所有權保留下來，直到完成特定條件或將價款支付了，才將財產所有權真正轉移給對方當事人。對于所有權轉移來說，在所有權保留的影響下，具有部分所有權轉移之說，在標的物交付給買受人之后，買受人只能取得所有權的一部分，也就是說此標的物是出賣人和買受人所共有的。由此可見，在交易中，買受人的地位具有相對獨立性和獨特性，比較合理，但是缺陷也是存在的，比如：（1）對于標的物的所有權，也承認買受人具有，但是這違背了初衷，與出賣人保留所有權以及所有權保留條款的內容相悖，在此情形下，相關條款規定，在特殊條件沒有成就之前，不能對標的物的所有權進行轉移，只能是買受人和出賣人共同享受標的物的所有權；（2）隨著價款的不斷支付，標的物的所有權也隨之發生轉移，從物權角度來說，是不符合理論的，從本質上來說，所有權就是完全物權，對于標的物具有全面支配的權利，具有不可分性，由此可見，所有權的轉移具有“削梨”的特點。

（三）海運中途停運權與所有權的轉移

海運中途停運權是一種比較老舊的法律制度，在貨物運輸途中，買受方沒有能力支付價款，在這樣的情形下，法律不理會出賣方沒有得到貨款，在運輸途中，對于買受方賦予的權利要比出賣方優越，因此，這樣的規定對于出賣方過于苛刻。因此，對于所有權的轉移時間，中途停運權具有較大的影響作用，當確定了貨物的目的地之后，在貨物到達目的地之前，貨物的所有權是屬于出賣方的，在此期間，如果買受方沒有能力支付貨款或拒絕支付貨款，出賣方就有權利對途中的貨物進行處理，因此，由于海運中途停運權的存在，致使所有權的轉移被迫停止，如果貨物恢復運輸的話，在貨物運輸途中，所有權的轉移也隨時可能發生變化，因此，對于所有權的轉移時間，海運中途停運權具有巨大的影響作用。如果沒有對目的地進行制定，貨物所有權發生轉移之后，所有權由交貨的第一承運人來承擔。

四、結論

綜上所述，通過對國際貨物所有權的轉移進行相關分析，并從法律角度對所有權的轉移時間給予分析，可以了解到對所有權的轉移具有影響作用的有：海運中途停運權、所有保留權以及權力瑕疵等，因此，對影響標的物所有權轉移因素分析清楚之后，有利于降低買賣雙方更好的實施所有權的轉移。

參考文獻：

[1]蔣麗君.國際貨物買賣中貨物所有權轉移時間統一性問題剖析[J].重慶科技學院學報（社會科學版），2012（12）.

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大道之行律師事務所 張照東 葉勇

內容提要：《國際商事合同通則》是繼《聯合國國際貨物銷售合同公約》之后的一項重要法律文件，它繼承和發展了后者所取得的成果，拓展了適用統一規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙,促進國際商事活動的順利進行。本文在性質、適用范圍、書面形式、合同的訂立、通知義務、提前履行、實際履行、合同的效力、合同的解釋、合同的內容、合同的履行、合同的不履行、損害賠償等方面對二者進行比較，展示在合同法統一化進程中取得的新成就。

主題詞： 合同法統一化 通則 公約 比較

作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com

在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。

早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。

鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。

本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。

一、總體比較

作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。

1、文件的性質

就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。

對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經常“重復的類似行為”；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。

區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。

2、適用范圍

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【關鍵詞】國際海上路貨；風險轉移點；物上權優勢方

一、何謂國際海上路貨

路貨是指已經裝上運輸工具，并在運輸途中銷售的貨物。在對外貿易業務中，路貨通常是指海上路貨，即在國際貨物買賣中，賣方將貨物裝上開往某一目的地的船舶，在運輸途中尋找適當的買主訂立買賣合同進行銷售的貨物。路貨買賣不同于一般的買賣，相比有以下幾個特點：（1）在路貨買賣合同訂立時，貨物已經脫離了出賣人的實際控制。（2）出賣人把貨物交付運輸時，一般都會對貨物進行投保，出賣人與買受人簽訂買賣合同后，有關在途貨物的單據以及貨物的保險單會轉移給買受人，所以，即使貨物發生了毀損、滅失，買受人也可以獲得保險收益。正由于路貨買賣的上述特點，有關路貨買賣標的物的風險轉移點及其理論支持，就成為一個可值得研究的論題。

二、風險轉移

風險轉移點的規則各國主要采取以下幾種標準：

（一）風險從合同訂立時轉移于買方

將風險轉移與合同訂立結合在一起，即訂立主義，采用這一規則的國家主要有法國、瑞士、西班牙及荷蘭等。

法國法認為只要雙方當事人意思表示一致，標的物的所有權就可轉移，標的物的風險也一并轉移，從而使標的物毀損滅失的風險與標的物的所有權轉移相關聯。這種風險分配模式在分類上應當屬于所有人主義。

這一模式存在著明顯的缺陷：合同成立之后，在出賣人實際交付貨物之前，標的物始終處于出賣人的占有之下，出賣人在一定程度上能夠控制標的物。在標的物遭受不可歸責于當事人的事由所產生的毀損滅失方面買方難以舉證，而且對于出賣人仍然占有標的物，對標的物享有一定的利益的情況下，卻不承擔任何風險，這顯然對買方是極不公平的。

（二）風險隨所有權轉移

風險隨所有權轉移規則是指標的物風險轉移的時間應當于所有權轉移的時間一致，又稱所有權主義。這一原則最早為羅馬法采用。英國法以及曾經受其影響的美國法也采用過此原則。

風險隨所有權轉移使風險的轉移與交付發生一定程度的分離。因為在現實生活中，當事人可能交付了標的物，但并沒有發生所有權的移轉，或者移轉了所有權之后并沒有實際交付。這一理論的主要依據是所有權是最完整的物權，只有所有權人才是該物的最終受益人。按照權利義務對等原則，誰有權享受物的權利和利益，誰就應該承擔相應的責任和風險。同時轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果，從根本上說，風險和利益都是基于所有權而產生的，是所有權的法律后果，是從屬于所有權的。

所有權主義的固有缺陷表現在標的物的實際控制與風險負擔的分離，這對于風險的有效防范不利，同時也加重了所有權人的負擔。

（三）風險隨交付轉移

風險隨交付轉移把風險與所有權的轉移區分開來，以物的實際交付時間作為標的物的風險轉移的確定標志，無論標的物的所有權是否轉移。均由標的物的實際占有者承擔風險。這一理論有人又稱之為“控制論”或“支配論”，又稱交付主義，它可以說是當今占統治地位的一種關于“風險轉移”的學說。持這一觀點的人大都認為其理論基礎是：誰最能保護貨物免受損失，誰就應承擔風險。通常誰占有貨物誰就能較好地保護貨物，因此法律就規定由其承擔風險。與其它兩種風險負擔規則相比，在買賣合同中，占有這一客觀行為作為標的物風險負擔的標志容易識別，交付主義具有能使風險負擔的確定清楚明了，有助于減少糾紛或便利糾紛的解決。

“風險隨交付轉移”規則雖然已在許多國家的立法得到體現，但其理論仍不可避免地存在一些缺陷。用這種“實際控制”論去解釋不涉及獨立承運人運輸的交易也許是真理，但如果涉及這種運輸呢？當貨交獨立承運人后，依據合同，這常常就是交付行為，這種情況下雖然已經脫離了賣方的控制，但也并未為買方實際控制。但風險卻實際買方來承擔，這實際上是對買方的不公平。風險隨交付轉移規則，不僅理論上有缺陷，實踐中也屢見“顯失公平”的案例。

（四）關于風險轉移的新理論――“物上權優勢方承擔”原則

除了以上三種對各國立法與司法實踐產生深刻影響的理論之外，新近學術上有學者新提出“物上權優勢方承擔”的理論。該理論認為風險具有客觀性、不間斷性的特點，依據“權利義務對等原則”買賣合同貨物損失的風險應由在風險事故發生的前一刻對該物本身享有物上的權利，且該物上權在某種意義上對于對方來說具有一定的優勢的一方承擔。這一原則的理論的核心是“風險是物之風險”，即風險從根本上說都是存在于物本身的。對于一切物來說，不論是否成為了法律關系的客體，是否已被歸于合同項下，其因意外事故而毀損、滅失的可能性都是存在的，不間斷的。這一理論的關鍵是如何判斷誰是“優勢”的一方，由此該理論又提出了一個新的概念“物之流向”。所謂“物之流向”是指在沒有風險事故和其他人為因素干擾的情況下，物的流動方向。而“物之流向性”標準就是依據該方向來確定風險承擔，即“流向誰，誰承擔”，物之流向改變時，風險發生轉移。目前該理論還處于探索階段。

（五）當事人約定原則

當事人可對風險轉移點予以約定，若有約定自然依約定處理。這些約定與法律規定的交付時間地點相比可以提前或推后風險從出賣人轉移到買受人的時間。這就說明，在風險負擔問題上應當充分尊重當事人的意思自治，關于風險負擔的法律規定只能起到彌補當事人意思表示不備的作用。各國立法普遍都承認和接受這一原則。

三、國際海上路貨風險轉移點的理論支持

以下主要以1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》（下稱《公約》）及我國《合同法》為藍本來闡述國際海上路貨風險轉移點的理論支持。

《公約》第四章為“風險轉移”其中第68條：

對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。

我國合同法144條規定：出賣人出賣應由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。由此可看出，我國合同法對此的態度是自合同訂立時起，風險就轉移到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起風險就有買方承擔。盡管如此，如果買方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這種損失或損害由賣方負擔。，即原則上以合同成立之時作為風險轉移的時間。很顯然我國合同法的規定是移植的《公約》的規定將合同成立的時間作為風險的轉移時間。

從表面上看，海上路貨的風險轉移在合同訂立時發生，合同成立是這種交易的貨物風險轉移的前提條件。其風險轉移點的理論依據似乎應該是訂立主義。

但實不其然，合同未成立前，貨物的風險自然不發生轉移。合同訂立意味著賣方將在承運人實際占有、控制的在途貨物劃到合同項下，完成貨物的交付。這與貨物需要運輸，賣方將貨物交給承運人就完成貨物交付在本質上并沒有區別。合同訂立，特別是通過合同訂立將承運人實際占有控制的在途貨物劃到合同項下，由買方享有在途貨物的所有權，標志著賣方完成了交付貨物給買方的行為，貨物的風險隨著這一交貨過程發生轉移。這一交貨過程形式上以合同訂立為標志或者說以合同訂立為載體。因此，我們說，海上路貨的風險轉移在合同訂立時發生。我國《合同法》規定買賣在途貨物，風險自合同成立時轉移，仍是采用交付主義而不是采用訂立主義。

“路貨交易”之風險轉移的規定，如果依上文提到的“物之流向”標準得出結論是一致的，因為合同一經訂立“物之流向”就確定了。

當然，在買賣在途貨物的合同中，當事人可以自行預定標的物風險轉移的時間。如當事人可以約定將風險轉移的時間提前到訂立買賣合同之前，比如說提前至貨物交付運輸時，在《公約》中有這樣的明確規定，“……如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔”。在司法實踐中，這種情況還是比較常見的。因為對于運輸途中的貨物，買賣雙方可能都不知道貨物隨時所處的情況，如果貨物抵達目的地之后，發現由毀損、滅失，也很難判斷損失究竟是在合同訂立之前還是在訂立之后發生的，如果將風險轉移的時間提前到貨物交付運輸之時，可以免去調查貨物實際毀損、滅失時間的很多麻煩。當然，要達成這樣的合同，會增加買方的風險，要使得買方能夠接受通常標的物系緊俏貨或賣方通常會給買方一定的優惠條件，比如說，價格上的優惠，追索保險賠償的權利等。

上述可見，《公約》及我國《合同法》的國際海上路貨風險轉移點的規定是交付主義、“物上權優勢方承擔”原則和當事人約定主義的綜合體現。

參考文獻：

[1]中華人民共和國合同法.

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關鍵詞：國際貿易；國際貿易慣例；國際貿易公約；國際貿易合同

隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“，國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。

一、國際貿易慣例要義闡釋。

《辭海》“對外貿易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1]（P411）如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一）慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性。《法學辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果，因而國際貿易慣例不是法，不能對當事人進行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5]（P27-28）其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《，跟單信用證統一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認為custom有約束力，應譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom沒有約束力，應譯為習慣，usuage有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統一規則》使用的則是rule一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業者經常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意規范。

二、國際貿易慣例的淵源。

如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated）到國際貿易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。

國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。

（一）國際貿易慣例與國際貿易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。

任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定。《聯合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。

（二）國際貿易慣例與國內法。

一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。

我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。

合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3）合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。超級秘書網

在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。

參考文獻：

[1]辭海（經濟分冊）[Z].上海：上海辭書出版社，1980.

[2]李雙元。國際經濟貿易法律與實務新論[M].長沙：湖南大學出版社，1996.

[3]法學辭典（增訂版）[Z].上海：上海辭書出版社，1984.

篇5

（一）國際慣例的形成與

國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復實踐。

早在意義上的民族國家尚未形成時的中世紀的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規則，在各種各樣的地中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習慣法（Lex Mercatoria）。在民族國家形成以前，西方按社會等級而組成。而中世紀的商人習慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。它以雜亂無章的方式發展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習慣法納入其各自的國內法：路易十四時期，法國率先進行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關稅同盟主持制定了《德意志統一票據法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習慣法并人了普通法的范疇。

19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生和現代商品的發展，由于“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地”[2]，為其產品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標和版權等知識產權制度。在此期間，為了避免由于各國規定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統一實體規范，即國際雙邊和多邊條約中的規范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；一些國家還締結了《保護產權巴黎公約》（1883年），《保護文學作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規范，都是由商人習慣法發展而來的。當世界進入20世紀后，隨著致力于協調國際和經濟關系的國際組織的出現，以往那些雜亂無章的商人習慣法經過這些國際組織的整理編纂，開始呈現成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認為國際慣例的《國際貿易術語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統一慣例》（UCP，以下簡稱為《統一慣例》）、《華沙一牛津規則》等，就是由國際商會、國際法協會等國際組織編纂成文的。

二戰后，隨著技術、、通訊的迅速發展和機的問世，跨國公司進入世界經濟大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術貿易的空前發展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿易。與此相適應，有關國際投資和技術貿易及其管理的一般做法，通過某些國家和的反復實踐，逐步形成為這些國家和企業的習慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經或者正在轉化為國際慣例。

通過簡要回顧國際慣例形成和發展的，我們可以得出如下結論：

1.國際慣例植根于國際交往實踐，是在長期反復實踐中逐步形成的某一特定領域內的習慣性做法或通例。

2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內發展起來的。經過有關國際組織的整理編纂，這些習慣性做法獲得系統有序的成文表現方式，進而大大方便了參與國際交往的當事人的適用。

3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應運而生。

（二）國際慣例的含義

在實踐中，單詞“general practice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規約第38條（一）款（丑）項的引用是“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”[4]而此項規定的英文原文是“international cvstom，as evidence of a general practice accepted as law.”[5]該書認為，國際習慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習慣是各國重復類似行為而具有法律拘束力的結果。[7]作者在此強調的”習慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習慣“一詞常與”慣例“混用，并認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習慣在內，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的”通例“（general practice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習慣，有時也指慣例。

那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區別呢？筆者認為，區別還是存在的。“general practice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運輸和保險。如果買方要求賣方負責租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎上，還要再將保險費和運費的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔不同義務的一般做法，經過無數次的重復，便成了商人們進行貨物買賣的習慣（usage，也可譯為習慣做法）。俗話說，習慣或，久而久之，當賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔安排運輸、保險等義務，就不言而喻了。而這時的習慣也就自然而然地轉化成為慣例（custom）。也就是說，當習慣轉化為慣例時，凡從事與此慣例有關的業務人員都知道或者理應知道他們各自應承擔的義務，并對此不會再產生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運輸和保險的情況下，反而指責賣方未在合同規定的交貨期內安排好載貨船舶，進而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔違約責任。即使上述情況發生，當爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因為有關國際貨物買賣的慣例在國際貿易界是眾所周知的。

一般而言，某一特定領域內的慣例由習慣形成，而習慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿易法領域內一些學者的觀點：國際商業慣例“往往始于一些有的企業的商事經營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎上的特定貿易中的一般做法（general practice），再發展為貿易習慣性做法（usage），并最終取得具有穩定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿易法學的主要創始人之一——英國當代著名法學家施米托夫教授認為，國際商業慣例由”極為廣泛的，凡從事國際貿易的商人們期待著他們的合同當事人都能遵守的商業習慣性做法和標準構成。“[10]至此，仍然困擾著我們的是：通例在何時轉化為習慣？習慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統一慣例》（1962）究竟是習慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認為它”“（指1968年，筆者注）正處于從習慣性做法向慣例的過渡。這一結論所依據的事實是，它至少已為173個具有不同經濟制度的國家和地區的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習慣性做法，它僅具有標準合同條件的性質，因為”這些條件只有被當事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力。“[12]國內學者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因為如此，人們往往又很難把通例、習慣和慣例截然分開。

（三）小結

通過對國際慣例的含義及其形成與發展的，可以得出如下結論：

1.國際慣例必須是在世界范圍內廣泛適用的習慣或通例。如果某一通例或習慣僅在某些國家或地區廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習慣做法。當然，隨著時間的推移，如果這類習慣性做法逐步擴及其他國家和地區，它們也可能轉化為國際慣例。后者往往是從前者發展而來的。

2.國際慣例不是法律。一國的國內法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內法及該國締結或參加的國際公約中的規范是法律而不是慣例。

3.國際慣例是被法律認可為對有關當事人具有相當于法律的效力的通例或習慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結或參加的國際公約所認可的具有相當于法律的效力的通例或習慣。

二、國際慣例的

國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。

（一）根據國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：

1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規則和原則，如國家主權原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重主權和、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。

2.不同國家的平等當事人之間進行的國際經濟交往的慣例。包括在世界范圍內廣為適用的由國際組織及特定行業及有關貿易協會制定的商事交易規則、標準合同共同條件等。

3.主權國家對國際商事交易進行管理與監督方面的慣例。如國家對進出口貿易的管理、稅收管理、企業管理，包括對外國私人投資者在本國境內投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規則。

4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協商調解和仲裁方式解決上述爭論的規則。

（二）按照國際慣例表現方式的不同，可以分為：

1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際普遍遵守的參與國際交往的原則和規則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家主權原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經營活動時必須遵守東道國的原則。

2.成文慣例。即由國際組織或學術團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩定性。隨著國際交往的和技術的進步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補充，使之適合于社會的發展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當事人雙方權利與義務的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會于1933年制定的《統一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關商事交易的規則和標準合同，如《托收統一規則》、《合同擔保統一規則》、商業示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規則，如國際法協會制定的《華沙——牛津規則》，國際海事委員會的《約克·安特衛普規則》，聯合國國際貿易法委員會主持制定的《仲裁規則》與《調解規則》，聯合國經濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規則草案》以及聯合國貿易與發展會議經過多年努力整理而成的《國際技術轉讓行為規則草案》等。

三、國際慣例的效力及其適用

（一）國際慣例的效力

一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規范性慣例的效力和合同性慣例的效力。

規范性慣例通常對當事人各方具有普遍拘束力，屬于強制性規范的范疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數成員普遍認為具有必須遵守的義務，不得隨意變更。另外，凡已被各有關國家接受為國內立法或為國際公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關當事人具有普遍約束的效力。當然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉化為法律了。

合同性慣例是國際商事交易領域內的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當事人各方自愿采納，因為此類慣例的適用并非當事人各方必須遵守的義務，它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當事人各方明示或默示地表示關于他們之間的權利義務關系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統一慣例》，則《統一慣例》即對各有關當事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業務往來的銀行及其他有關當事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程序必須嚴格按《統一慣例》中的有關規定辦理。又如一些特定行業的貿易協會和國際組織制定的標準合同格式，如倫敦谷物貿易協會制定的有關谷物交易的標準合同格式、國際工程師咨詢聯合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運輸人協會聯盟（FIATA）制定的聯合運輸提單等，對采用上述各標準合同的當事人各方而言，也具有法律上的拘束力。

（二）國際慣例的適用

國際慣例多為任意性慣例，就其本質而言是供當事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內自愿適用的制度，盡管有少量的規范性慣例屬于各有關當事人必須遵守的規范。而平等當事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協議的方式，對其進行修改或補充。

另一方面，慣例對特定當事人的效力，不僅取決于當事人各方的明示同意。對于特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛了解的慣例，即便當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如，聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守”。按照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規則》第33條的規定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經當事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照合同的條款作出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”

四、關于我國經濟立法與國際慣例接軌的思考

（一）關于國際慣例的含義及其適用

我國現行國內立法尚未就國際慣例的含義作出專門規定，但我國法律承認國際慣例的效力并允許當事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”據此，在我國當事人參加的國際商事交易中，如果當事人之間另有約定或法律另有規定，則應適用當事人的約定和法律規定。另一方面，當事人也可以在我國法律允許的范圍內，選擇對國際慣例的適用。然而，對當事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。

（二）關于我國經濟立法與國際慣例接軌的

現在，經濟立法應與國際慣例接軌、向國際標準看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標準的具體，則缺乏進一步的調查。

且不談我國近年來締結或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經濟法律法規，特別是有關涉外經濟合同、吸收利用外資、外貿、仲裁、股票交易管理、反不正當競爭、知識產權等方面的法律法規，許多都是在借鑒國際慣例和國外成功法制經驗的基礎上制定的。

筆者認為，作為法學工作者，當我們呼吁按國際標準和國際慣例完善經濟立法的同時，應從與實踐相結合的高度，對國際慣例和國際標準的具體含義和內容作較為深入的調查研究，以供決策部門參考。

在現代國際社會，國際標準和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經濟發展水平、社會制度和文化差異的不同導致對國際慣例和國際標準的看法和解釋不同，在實踐中的適用及其結果也不同。比如，一個世界上最發達的國家與一個最不發達的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經濟交往中就不可能有事實上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產出足夠的產品供出品呢？在此條件下，即便給發展家在貿易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發展中國家的國民又如何享受得了呢？正因為如此，《關貿總協定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發展中國家的條款，給予發展中國家在關稅問題上非互惠的優惠待遇。在烏拉圭回合談判結束后簽署的有關減讓關稅、保護知識產權及與貿易有關的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發展中國家的現實情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標準靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發展中國家的現實（也可稱為特色），多作一些深入的調查研究，緊密結合我國的具體實際，恰當地把握國際慣例和其他一些國家成功的法制經驗，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標準的重要依據，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經驗，無視國際上通行的規則與慣例。

注釋[1]施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。

[3]例如，《統一慣例》的為“Uniform Customs and Practice for Documentary Credits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實務》第2頁上關于“usage”和“custom”的各種不同譯法。

[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。

[5] Basic Documents in International Law and World Order，Second Edition，West Publishing Co.，at 36. [6]同注[4]，第38頁。

[7] [6]同上，第29頁。

[8]同上，第26頁。

[9]參見前引《國際貿易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經濟法總淪》，高樹異主編，吉林大學出版社，1989年版，第64—65頁。

篇6

Shipping advice 與 Shipping instruction

從字面上看，“shipping advice ” 翻譯成“裝運建議”，“shipping instruction” 也可以翻譯成“ 裝運建議或指示”，從意義上說，它們的意思相似、相近、相同。但是，在長期的國際商務活動中，“shipping advice” 應準確翻譯成“裝運通知”，它是由賣方發給買方的通知，告之買方貨已裝運的具體事宜，通知上應注明裝運日期、到港日期、提貨單號碼、船務、航次、貨物描述等等有關裝運事宜，裝運事宜由賣方全權決定。而shipping instruction”應翻譯成“裝運指示”，它是由買方向賣方在貨物運出前，發出的裝運指示，指示賣方何時裝運，找哪一家貨運公司承運，走哪一艘貨輪等等，賣方將按照買方的意圖做好裝運事宜，由買方全權決定，而不是賣方。

例句：

（1）Enclosed pleased find our shipping advice that the vessel has sailed to your port on Aug.10.2005.

隨函附上裝船通知告之船于2005年8月10日駛往貴港。

（2）Please make shipment against our shipping instruction．

請憑我方裝運指示裝船。

“Shipment date” 和 “Delivery date”

從字面翻譯來看，“shipment date” 和 “delivery date” 都可以翻譯成“裝貨日期”，但是“shipment date”指的是貨物裝船啟運的日期，具體指貨物離港日期；而“delivery date” 是指貨物的到貨日期、到港日期，如果在商務活動中這兩個詞語混淆使用，將會造成合同履行的過失，甚至造成巨大的損失，因此在使用時要特別注意。

例句：

（1）Please inform us the latest shipment date.

請告之我方最遲裝運期。

（2）Please make sure that our delivery date of goods should be before Sep.15.2005.

請確認貨物的到貨日應為2005年9月15日前。

Ex ship “…name” 與Per ship“……name”與 By ship “…name”

源自拉丁語介詞ex與per通常在應用國際貨物運輸中，意思是“通過……船”。但是ex ship 是通過……船運來，per ship 是由某輪船“運走”，by ship 是由某輪船“承運”的意思，三者不可混淆。

例句：

（1）Your goods has been dispatched by S.S. “Merchant Prince” which is due to arrive at London On August 9th.2000.

貴司的貨由“商人王子”號船承運預計2000年8月9日到達。

（2）Your goods ex S.S. “long march” has arrived at Shenzhen port.

由“”號運來的貨物已抵達深圳港。

（3）We have dispatched 800 refrigerators. per S.S. “China prince” .

我們已由“中國王子”號輪發運了800臺電冰箱。

Company, Corporation 與 Firm

上述三個詞都有“公司”的意思，但這三個詞的用法不同。company主要表示為中小型公司，一般都要與公司名連用， 常與limited 和unlimited的搭配，比如XXXXX Co.Ltd. 有限公司，XXXXXX Co.Unltd.無限責任公司等， corporation一般指公司規模較大，子公司分支機構較多的公司，美國喜好用Corp.表示公司。firm一詞是公司的總稱，一般不能與公司名連用。

例句：

（1）We are one of the leading firm in our country and have much experience in the trade.

我們是我國一家大公司，在貿易上經驗豐富。

（2）You are kindly introduced to us by A.B.C. Company N.Y. as an important buyer of textiles.

紐約的A B C公司向我們介紹，貴公司是紡織品大買主。

（3）John works for a large American chemical corporation.

約翰在一家美國大化學公司工作。

Make an offer 與 Make a quotation

“make an offer” and“ make a quotation”在商務函電中表示“報價”的意思，但是“offer”是相對“enquiry” 詢價而作出的相應回復，即買方“make an enquiry ”之后，賣方相應做出“make an offer”的回應。而quotation是表示賣方主動向買方報盤，希望買方能接受他的報價，達成生意往來。“報價”“報盤”做出的主體是不一樣的，所以我們在翻譯時可以嚴格要求，quotation來表示主動報盤，使意思表達更加準確。

例句：

（1）Thanks for your enquiry and please find my offer as follows:

謝謝您的詢價，我報盤如下：

（2）I’d like to make a lowest quotation to you to meet your market.

我愿報最低價以滿足您市場的需求。

Documents negotiation 與 Contract negotiation

negotiation常用意思為談判、商討，因此，從字面上翻譯“ documents negotiation” 與“contract negotiation” 分別為“文件談判”與“合同談判”，其實這是非常錯誤的。在商務英語中negotiation 在涉及合同簽訂，條件商討下應翻譯成“談判”，而涉及到國際結算，單據買賣的時候就應翻譯成“議付”，“議付”的意思就是買賣雙方將相關的文件單證遞交給銀行進行國際貨款結算的一種程序，一種銀行業務。“documents negotiation”的準確翻譯應為“單證議付”是兩個完全不同的概念，而不是文件談判，“document negotiation”與“contract negotiation”前者涉及國際支付，后者涉及合同談判。

例句：

（1）L/C is requested to reach us by the end of April 2005 valid for negotiation in China until the 15th after the date of shipment.

信用證必須在2005年4月底前到達我方，且在裝運期后的15天內在中國議付有效。

（2）After long time negotiation both parties reach their agreement．

經過長時間的磋商后，雙方達成了協議。

Commission, Discount 與 Allowance

commission的主要意思為傭金，在商務英語中通常也翻譯為傭金，但是許多人往往把傭金的概念與discount折扣混淆,認為折扣就是傭金，是同一個概念，這是完全錯誤的。在商務活動中，傭金是買賣雙方的中介應拿到的酬金，折扣是賣方直接給買方在價格上的讓利，不涉及第三方的酬勞，接受的主體完全不一樣。allowance 英語主要翻譯為津貼、補助，但是在商務英語里，allowance往往與discount互用，翻譯成折扣而不翻譯成補貼。

例句：

（1）We suggest you to give us a special discount of 3% to push our sales for your products in our market.

我們建議你給我們一個3%的特殊折扣促進你方產品在我方市場的銷售。

（2）We gave you an allowance of 8% on all orders that are reaching us by the end of May.

對于所有5月底能到達我方的訂單一律給予8%的折扣。

（3）Please offer us the lowest price on CIF London including commission of 3%.

請報含傭3%的CIF 倫敦最低價給我司。

Insurance policy 與 Insurance certificate

當看到insurance policy 與 insurance certificate這兩個英語詞組的時候，很多人會脫口翻譯成“保險政策”和“保險證明”。從字面上看，他們翻譯是正確的，但是從商務活動專有名詞的角度來看，這種翻譯還存在著一定的距離。最準確的翻譯應為“保險單”和“保險憑證”，他們屬于保險單據范疇。

例句：

（1）Please present insurance policy in duplicate directly to the bank.

請把保險單一式兩份直接遞交到銀行。

（2）Customers could lodge a claim to insurance company against insurance certificate.

客戶可以憑保險憑證向保險公司索賠。

Assure, Ensure 與 Insure

這三個詞在商務英語中出現的頻率非常高，經常表達的意思三者都為“保證，擔保，確信”等等，某種程度上來說它們之間可以互換。但是，這三者之間還有翻譯差異。assure通常翻譯為“向……保證”“使確信”“使放心”，詞后通常接某某人。ensure 為 sure 的動詞形式，通常翻譯為“確認”“確定”“擔保”，詞后經常接that從句。insure 在商務英語里面通常翻譯為“保險”“買保險”。

例句：

（1）He assured me of his loyalty.

他確信我對他的忠誠。

（2）We insure our goods for 110% of order amount against all risks and war risks.

我們已經對我們的貨投保了一切險和戰爭險，金額為合同金額的110%。

（3）Our precautions ensure that our bicycle would not be stolen.

我們的預防措施可以保證自行車不會被偷。

Negotiable documents 與Negotiable problem

negotiable一詞源于negotiate+ able, negotiate的意思為“談判”，所以negotiable 的意思為“可談判的” 、“可討論解決的”。因此，根據這個標準，許多人把negotiable documents翻譯成“可談判的文件”， negotiable problem翻譯成“可談判的問題”。在商務英語翻譯里negotiable problem翻譯成“可談判的問題”是正確的，但negotiable documents翻譯成“可談判的文件”是不準確的。Negotiable 在商務英語里通常表示“可轉讓的”“可議付的”“正本的”意思，Non-negotiable 為“不可議付的”、“不可轉讓的”、“副本的”意思。所以，negotiable documents 應該翻譯成“正本文件”比較準確。

篇7

論文摘要:本文根據高職外貿專業進出口業務課程性質與學習目標要求，分析了傳統教學中存在的不足，結合外貿業務一專業崗位工作任務，探索構建了三模塊對應三層次的實踐教學體系，突出強化大學生實踐動手能力培養的教學理念。

一、引言

《進出口業務》是外貿類專業的一門核心主干課程，該課程主要是以國際貨物買賣合同為核心，圍繞交易程序講授和訓練進出口業務工作的基本知識和基本技能。通過課程的學習，要求學生掌握國際貨物買賣的品質、數量、包裝、價格、運輸、保險、結算、索賠、仲裁等交易條件的內容與相關要求;熟悉國際貨物買賣合同的條款、進出口業務流程;通曉國際貿易法律、規則與慣例;了解基本的國際貿易方式;獲得規避國際貿易風險的知識與能力。教學內容具有很強的實際操作性，而實踐教學是培養高素質、高技能專門人才的重要途徑。實踐教學環節是課程建設過程中的一個必不可少的重要環節，具有深化知識、驗證知識、整合知識，并將知識轉化為智力和能力的重要作用。因此，在教學中如何體現“以工作過程為導向”的工學結合的思想，如何提高學生的實踐動手能力以及分析問題、解決問題能力的培養，是本文研究與探討的重點。

二、工學結合思想與進出口業務課程

1.工學結合思想及其淵源

工學結合教育模式由來已久，最早可以追溯到1903年，英國桑得蘭德技術學院實施的“三明治”教育模式(Sandwich Ed-ucatian)，即“理論一一實踐一一理論”的教育思想。1906年，美國俄亥俄州辛辛那提大學開始實施類似的理論與實踐結合的教育模式，稱之為“合作教育"(Cooperative F}c3ucation) 。1983年世界合作教育協會在美國成立，2000年協會理事會經討論決定，將“合作教育”改為“與工作相結合的學習”( Work-inte-grated Learning)。在我國，工學結合是將學習與工作結合在一起的教育模式，以職業為導向，充分利用學校內、外不同的教育環境和資源，把以課堂教學為主的學校教育和直接獲取實際經驗的校外工作有機結合進行培養學生的過程。這種教育模式的主要目的是提高學生的綜合素質和就業競爭能力，同時提高學校教育對社會需求的適應能力。

2.《進出口業務》課程的實踐特性

《進出口業務》是一門外貿方針政策與業務技術相結合、理論與實踐相結合、實踐性很強的綜合性應用課程。比如，進出口的基本業務流程、結算與支付、單證的審改等等，無一不是需要學生詳細了解業務規范和流程、需要學生通過實踐才能真正掌握和鞏固業務知識和業務操作的。因此，要使學生深刻地理解理論知識，同時又能對業務技能熟練掌握，就需要在培養學生的過程中理論與實踐緊密結合起來，課堂理論知識的學習與課堂外真正工作環境下或模擬工作環境下的實踐操作結合起來。換句話說，進出口業務的教學需要以工學結合為指導思想。

三、工學結合視角下進出口業務傳統教學中的不足

1.師資水平與結構不合理

從工學結合的角度、從進出口業務課程的實踐特性來看，目前，一些高職院校的國際貿易教師隊伍存在的問題主要是這主要表現在師資的來源分散，國際貿易專業的教學和實踐經驗都豐富教師只占很小比例。有些學校的國際貿易專業教師并不是經濟或貿易專業的，而是從其他相近專業轉來的，并沒有進行過系統的國際貿易專業知識學習;有些教師是該專業的，但缺乏相應的實踐鍛煉，對于貿易實務課程大多只能紙上談兵

2.實踐教學的落實不到位

進出口業務課程的實踐性很強，但實踐教學的開展卻往往落實不到位。首先，隨著高校擴招，學生規模急劇擴一張，教育資源的增長遠落后于學生數量的增長，教學經費緊張，用于教學改革的投人更少，目前仍有部分高校還沒有建立國際貿易實務校內模擬實訓室，有的即使建了實訓室，室內配套的硬件和軟件也需要進一步完善。其次，實踐教學制度臨時性、隨意性較強，沒有一個系統性實踐教學計劃;另外，有些高職院校為學生聯系了校外實習基地，但外貿企業一般接納學生到本單位實習的名額和時間有限，很難滿足校外實習教學的需要。

四、實踐教學體系設計思路與實踐教學體系構建

根據高職類外貿專業進出口業務課程性質一與學習目標要求，結合外貿業務專業崗位工作任務，緊緊圍繞行業企業崗位技能、素質、能力要求，通過多年的實踐探索，我們認為進出口業務課程實踐教學體系設計應體現理論與實踐相結合的構建思路。實踐教學體系構建流程如圖1所示。

我們認為實踐教學體系構建應山三個層次、三個模塊構成。三層次三模塊具體內容如下圖2所示。以上體系構建體現了多形式、多層次實踐教學相結合，注重學生理論探究與應用能力的培養，并在實踐教學中突出強化大學生創新創業的能力培養的教學理念。

我們構建了以下三模塊對應三層次的實踐教學體系。

1.課堂內實踐教學(第一模塊)

課堂內探究型實踐教學模塊，該模塊的學習目標主要定位在:配合課程理論教學基礎上，重點以項目或任務驅動的形式(如單證員或跟單員的考證)，指導和引領學生學會外貿各流程操作方法或規范，以促進坐生深化理論知識，掌握基本專業技能的實踐環節。一般以課堂為教學場所。探究型實踐教學遵循學生認知規律，按照學生身心狀況、知識儲備、社會閱歷等方面存在的差異性特點，確定課程的階段性實施要求，循序漸進地開展相互關聯的三個階段的教學實踐，即“學著做一做中學---一自己做”，注重學生的過程體驗和演練技能。如圖3所示，在課堂教學過程中應采用:

(1)課堂講授與討論式、啟發式和研究次教學相結合。在教學方法止二應采用情境模擬、角色模擬、案例研討等教學方法和多媒體教學、視頻教學等現代化教學手段。特別是運用案例教學，通過引導學生對外貿案例的分析和研究，生動形象地解釋課程中的有關內容，有利于實現從“理論一實踐一學習一理論一實踐”的良性循環，同時可以激發學生的學習興趣，加深學生對課程內容的理解，堵養學生分析問題、解決問題的能力，提高學生的實踐動手能力

(2)系統講授與課后輔導相結合。對教學中的疑難問題進行課后輔導答疑，對個別學生進行有針對性的重點輔導，利用網上學習論壇系統回答學生提出的問題，強化教學效果。

2.校內外貿模擬實訓訓練模塊(第二模塊)

該模塊的主要學習日標定位在:如何把學生由會或基本會引領到熟練或基本熟練的程度。因為外貿職業技能的培養往往要通過反復操作才能逐步達列熟練的程度，所以建立校內仿真外貿模擬實訓中心是解決學生實習的一條新思路，通過模擬實習教學，真正實現國際經貿專業教學理淪和實踐的高度結合，為使學生真正成為具有綜合業務知識，良好的業務操作和商務交往能力、素質一流的涉外商務人才創造條件。該訓練要求通過計算機與外貿模擬軟件結合建立一個國際貿易模擬訓練平臺，讓學生能在一個仿真的國際商務環境中切身體會商品出易的全過程，從而使學生能夠在一個較頰的時間內全面、系統、規范地掌握各個業務環節的主要操作技能。

參加操作訓練的學生將首先建立一家進出口貿易公司并以該公司業務員的身份通過電腦網絡與“指導老師”、“國外客戶”、“銀行”、“海關”、“船公司”和“保險公司等進行業務交流以完成一筆出易的全過程。在操作演練過程中，學生將親手經歷:英文函電草擬、出口價格核算、貨物訂艙托運、出口報關投保、出口單據制作、銀行審單結匯、電子郵件收發等主要業務流程，使學生能有效了解和掌握出易基本程序和主要操作技能。校內外貿模擬實訓中心的實訓至少有以下幾方面的作用:首先，可以延伸第一模塊的實踐教學.提高學生進行國際貿易的熟練程度。通過第一模塊的實踐教學，學生能夠初步掌握外貿的流程、步驟，但是，由于課程教學時間的限制.沒有充足的時間讓學生反復訓練，因此，學生對在教師指導下的第一模塊中傳授的實踐技能尚不能夠熟練掌握和應用。所以，需要通過第二模塊實踐訓練來延伸第一模塊的實踐教學，讓學生在第二模塊實踐活動中進一步學習和操作，從而使專業技能得到提升。其次，可以培養學生的創新、創業意識以及團隊協作精神。這一模塊的訓練是模擬外貿公司，在時間、空間、內容、形式上，學生有完全的自主權。該模塊實踐技能活動可以充分發揮學生個體或活動小組的想象力和創造力，在許多方面往往會有意想不到的創新。而且，第二模塊實踐活動具有與外貿崗位實際相接近的特性，學生通過類似的實踐技能活動項目可以熟悉和了解外貿工作過程，為今后的就業打下一定的基礎。

3.校外實習基地頂崗實習模塊(第三模塊)

校外外貿實習基地是學校與外貿企業聯姻，使學生有機會在相關的外貿崗位如外貿業務員、外貿單證員、跟單員、報關員等進行實際操作，這種操作完全是在真實}i'i外貿環境下，真刀真槍的職業規范化操作，來不得半點馬虎，否則會給企業帶來損失。穩定的校外外貿實習基地是培養學生實踐能力和創新精神的重要場所，是學生接觸社會、了解社會的橋梁。建設一批高質量的、穩定的校外實習基地，這不僅使能學生掌握熟練的外貿職業技能，增強了實踐能力，從而擴大知識面，增加感性認識，有效地提高學生的創新意識和實際應用能力，而且這種訓練，有助于學生養成耐心、嚴謹、求實、愛崗敬業等良好的職業習慣和職業素質。另外學生可以在實習中發現職業興趣，及時調整學習重點和彌補不足;通過與用人單位的雙向交流，大學生還能更清晰地找準定位，避免將來盲目擇業。

篇8

【論文摘要】買賣是法律生活中最重要的合同，權利瑕疵擔保制度是買賣合同的核心內容。權利瑕疵擔保責任是基于債權發生的物權變動過程中產生的，與物權行為理論密切聯系。在物權行為理論立法模式下，權利瑕疵擔保制度有其應用價值，但是在非物權行為理論立法模式下，權利瑕疵擔保制度與我國現行法律存在制度設計上的沖突、矛盾。

一、權利瑕疵擔保制度的基本理論

買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負有交付標的物和使買受人獲得標的物所有權的義務外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。本文就權利瑕疵擔保責任展開論述。

瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點、缺陷。權利瑕疵，指買賣之物的所有權或作為買賣標的物的其他權利的不完整或權利受限制。出賣人應擔保作為買賣標的物及權利無瑕疵，這是出賣人的主要義務之一，否則應承擔相應的責任。

權利瑕疵擔保起源于羅馬法上的追奪擔保制度。羅馬法上的追奪擔保是指第三人基于所有權、用益權或抵押權，從買受人手中追奪買賣標的物時，出賣人即應負買受人不受追奪的擔保責任。但是，羅馬法并沒有強加于出賣人使買受人取得完全權利的義務，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時，發展了這一制度。《意大利民法典》強加于出賣人防御義務，《德國民法典》表現為使買受人取得權利的義務，而《法國民法典》則規定出賣人有防止追奪的義務。

責任間題是效力間題，即出賣人交付的標的物存在權利瑕疵時，買受人可采取的救濟措施。關于權利瑕疵擔保責任的效力，各國規定不盡相同。大陸法系國家大都依債務不履行的規定處理。如德國、法國、日本民法均規定損害賠償，解除契約，除去瑕疵，拒付價款，已給付價款的可請求返還價款。在英國，當買受人取得的標的物被第三人追奪或買賣的標的物侵犯他人的商標權或專利權時，屬于出賣人違反法定默示條款，買受人可請求出賣人賠償損害。在美國，出賣人違反擔保義務，區分其行為是構成實質違約還是構成輕微違約來處理。構成實質違約的，買受人可解除契約并請求損害賠償;構成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請求損害賠償。

對于權利瑕疵，出賣人承擔民事責任的根據是什么?鄭玉波先生在(民法債論各編》(上冊)一書中指出，有五種理論:

1.默示的擔保契約說。此種擔保責任的發生，是由于當事人間默示的擔保契約之結果，然瑕疵擔保責任實出于法律規定，屬于法定責任，并非由于當事人意思表示(默示)，故此說不足取。

2.權利供與義務之不履行說。此說認為買賣契約，出賣人有移轉權利之義務，亦即負有使買受人取得其權利之義務，故瑕疵擔保責任即以此種義務之不履行為基礎。此乃德國學者之通說，然所謂瑕疵須于買賣成立之初，即已存在，屬于自始不能之問題，并非嗣后不能，實無債務不履行可言，加以此項責任，并非基于財產權移轉義務而來，否則無償契約如贈與，亦有移轉財產權義務之間題，何以不發生瑕疵擔保責任?故此說仍須斟酌。

3.瑕疵告知義務之不履行說。認為出賣人就標的之瑕疵有告知義務，如不履行此項義務，即應負瑕疵擔保責任，此乃少數學說。其不妥之處有二:一是民法買賣并未規定出賣人有告知義務，解釋上自難以認之。二是告知義務既是一種義務，則因此義務不履行而負責任，自應以義務人有故意過失為要件，但瑕疵擔保責任則為一種無過失責任。由此可知，此說不妥。

4.維持有償契約之交易安全說。認為瑕疵擔保責任雖規定于買賣之中，但其他有償契約也有適用，因此瑕疵擔保貴任之根據，當向有償契約之特性上求之。換句話說，法律為維持有償契約之等價的均衡，籍以特別保護交易安全起見，于是設立瑕疵擔保制度，此為日本學者之通說，較為可采。

5.保護買受人期待之特殊責任說。也不足取，因瑕疵擔保之間題，不僅買賣契約有，其他有償契約也有。

筆者認為權利瑕疵擔保責任是基于債權發生的物權變動過程中產生的一種責任，是為維護交易安全設立的一種民事制度，權利瑕疵擔保制度與物權行為理論密切聯系。

二、物權行為理論模式下的權利瑕疵擔保制度

在物權行為理論模式下，法律行為被區分為負擔行為(債權行為)和處分行為(物權行為和準物權行為)。負擔行為與處分行為相比，前者不適用于優先順序原則，負擔行為的效力不以行為人有無處分權為有效要件;而處分行為有優先順序的適用問題，且以行為人具有處分權作為核心效力要件。

權利瑕疵擔保制度，與立法是否采用物權行為理論模式具有密切的聯系。

權利瑕疵擔保是出賣人擔保就買賣之標的物或權利，第三人不得主張任何權利。第三人可能向買受人主張權利的情形，一般有五種:

1.權利全部屬于第三人(出賣他人之物);2.權利部分屬于第三人(未經其他共有人同意而出賣共有物);3.權利受第三人限制(出賣租賃物、出賣抵押物);4.以債權或其他權利作為買賣標的，權利在買賣合同訂立時不存在;5.有價證券因公示催告而無效。這五種權利瑕疵的產生，其前四種是因出賣人無權處分行為引起的。

所謂無權處分行為，有事實上的無權處分和法律上的無權處分行為，這里指法律上的無權處分行為，即無處分權的人處分他人財產的行為，是與處分行為相對應的概念。這里會讓人產生疑問，無權處分行為的法律后果是什么?無權處分與權利瑕疵擔保責任有何關系?

依據物權法理論，無權處分會引起行為效力待定的后果。無權處分他人的財產事后得到他人追認的，無權處分轉化成有權處分，不發生權利瑕疵擔保責任。如無權處分他人財產與第三人認立買賣合同的，無權處分人未經權利人追認，其買賣合同的債權行為有效，處分行為無效不影響債權行為的效力，因此，無權處分出賣人仍應履行其應負的義務，包括權利無瑕疵的擔保義務，未履行，應承擔權利瑕疵擔保責任。德國民法典及我國臺灣地區民法采取此法模式。

三、非物權行為理論模式下的權利瑕疵制度

在不承認物權行為的情況下，采納統一法律行為的概念，所謂的物權行為通常表現為債權行為的履行。因此，出賣他人之物與出賣他人共有之物的合同本身構成無權處分，而無權處分的這一本質，決定了其在非物權行為模式下的效力狀態為效力未定。我國(合同法》第51條規定:“無權處分人的人訂立合同后取得處分的，該合同有效。”第132條:“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”

由于我國立法上不采物權行為理論模式，因此物權變動是合同的當然效力，如采出賣人無權處分他人之物及與他人共有之物，如權利人或其他共有人拒絕追認，必將嚴重損害真正權利人與其他共有人的利益，違反民法對公平正義的追求，因此我國民法將無權處分行為所訂立的合同為效力待定。但是這樣產生的問題是，合同法第51條、與第150條(權利瑕疵條款)的沖突。無權處分訂立的合同，經權利人追認，為有權處分合同，合同有效，無所謂權利瑕疵問題，如無權處分訂立的合同，未經權利人追認，合同無效，無效合同，無所謂給付義務，當然也沒有了適用瑕疵擔保責任的余地。那么，有人說:適用于善意取得制度。關于善意取得制度的本質，學者一般將其理解為所有權原始取得的方式，即善意取得的前提是法律認定無權處分行為無效，第三人從無權處分人處受讓標的物無法律上的原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物，從而以善意取得的法律規定作為第三人保有標的物的原因。實際上無權處分制度，規定在合同法，僅解決無權處分合同有效無效的判斷問題，善意取得制度，將規定在物權法，解決善意買受人的保護問題。

從上述可以看出，運用善意取得制度，從保護交易安全的角度，只解決了物品歸屬問題，仍然未有權利瑕疵擔保責任的適用問題。在買賣合同中，如果第三人為善意，無權處分人與善意第三人之間的合同有效，法律讓第三人據此取得標的物的所有權，真正權利人不得追奪，善意第三人取得無瑕疵的標的物所有權;如果第三人為惡意，無權處分人與惡意第三人之間的合同無效，第三人不得取得標的物的所有權，無權處分人訂約后也未取得處分權，那么無效合同也不會產生權利瑕疵擔保責任的問題，合同無效，沒有義務，哪有責任呢?而且，善意取得制度，適用的前提是動產，而權利瑕疵擔保貴任，并不限于標的物為動產。權利瑕疵擔保責任設立的初衷是出賣人保證買受人取得如同所有權人的地位，保證其他第三人不向買受人主張任何權利，擔保責任并不僅限于動產標的物。

在產生權利瑕疵的五種情形，除出賣他人之物，出賣與他人共有之物，及債權讓與有價證券因公示催告而無效，這四種情形與無權處分相關外(我國合同法只涉及前兩種)，還有一種情形是出賣租賃物與抵押物，而產生的權利瑕疵擔保責任。出賣租賃物、出賣抵押物雖說不是無權處分產生的瑕疵擔保責任，但這兩種情形仍與物權行為理論相聯系。

出賣租賃物，出賣人將出賣的標的物為租賃物告知買受 人，買受人自愿承擔對其不利的風險責任，不存在權利瑕疵擔保責任。出賣人未告知買受人，在租賃期屆滿前，買賣不 破租賃，買受人有權向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權，但是承租人可以以優先權對抗第三人，即買受人，因此在出賣租賃物時，承租人主張優先權時，采物權行為理論的立法模式，債權合同有效，但買受人不能對抗享有優先豹買權的承租人，因此可向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。但不是采物權行為理論的立法模式，承租人以優先購買權對抗買受人時，買賣合同無效，權利瑕疵擔保責任沒有運用的價值。

出賣抵押物，抵押權是物權，經過登記的抵押物具有物上追及的法律效力，為了加速經濟流轉，更好的發揮財產的功能，法律允許財產所有人在抵押期間將抵押物轉讓，物權行為制度的確立正是為了保護善意受讓人，維護公平與安全交易，因此采物權行為立法模式，出賣抵押物所訂立的買賣合同是有效的。合同抵押權具有追及物之所在法律效力，不論抵押物轉移到哪里，只要履行期限屆滿，債務沒有履行，抵押權人就可以就該抵押物實現抵押權。作為買受抵押物的一方當事人，可向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。與出賣租賃物的情況相同，我國立法未采物權行為理論，法律允許財產所有人在抵押期間轉讓抵押物，但為了保障抵押權人和轉讓物的受讓人的合法權益，法律規定轉讓財產受到一定的限制。如(擔保法)第49條規定，抵押期間，抵押人轉讓已辦法登記的抵押物品，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。據此，在我國現行的立法模式下，出賣抵押物澳失去了運用權利瑕疵擔保制度的價值。

四、結論

目前我國正在制定民法典，作為民法中重要內容的出賣人的權利瑕疵擔保責任如何定位、構架，是我們法學工作者應重視的問題之一。依筆者之見，物權行為理論較好地解答了因無權處分以及出賣租賃物、抵押物而產生的權利瑕疵擔保責任的理論問題。因為依物權行為理論，一個買賣合同包含二個法律行為:一是訂立給付債權債務的債權行為，二是物權法上的處分行為，處分標的物或權利及處分價金的行為。這二個行為是獨立的，處分的物權行為不依賴于債權行為，只要有當事人間移轉標的物或權利的合意。債權行為無數不影響物權行為，物權處分行為無效不影響債權行為的效力。因此，無權處分他人的財產未經權利人追認訂立的買賣合同有效成立后，無權處分人，即出賣人仍應履行其應負的義務，包括權利無瑕疵的擔保義務，不履行，應承擔權利瑕疵擔保責任。至于出賣租賃物，出賣抵押物，其買賣合同的訂立雖不是無權處分的結果，但這兩種情形有其特殊性，即物權占有人對抗債權第三人，依物權獨立性、無因性的特點，買賣合同仍然有效，享有優先購買權的承租人及享有優先受償權的抵押權人對抗債權買受人時，債權買受人可向出賣人主張權利瑕疵擔保請求權。在物權行為理論立法模式下，物權行為理論既保護了交易的公正與安全，又解決了權利瑕疵擔保責任適用的理論基礎。

但是，在不采納物權行為理論的國家，尤其是我國目前的立法體系構架之下，簡單的辦法是不規定權利瑕疵擔保制度。理由有二，一是非物權行為理論立法模式下，幾乎沒有適用權利瑕疵擔保責任的余地，即使有也被限定在很窄的范圍之內。如出賣他人之物，出賣與他人共有之物，準物權行為等，無權處分人未經追認所簽訂的合同是無效的，無效合同，沒有給付義務，哪來的擔保責任?二是權利瑕疵擔保制度與現有的規定、制度相沖突，未經追認的無權處分人所訂合同是無效的，享有優先殉買權的承租人及優先受償抵押權人與買受人之間的合同是無效的，無效合同的何以產生擔保責任?體系化、科學化的立法，節約立法成本，促進交易成本最低化，是評判法律價值的基本標準之一。

篇9

（義烏工商職業技術學院，浙江 義烏 322000）

1　信用證欺詐例外原則概述

1.1　信用證欺詐例外原則的成因

信用證欺詐例外原則(fraud exception)的基本含義是指在肯定信用證交易的獨立性基礎上，如果有欺詐發生，允許銀行不予付款或承兌匯票，法院也可以頒發禁付令禁止銀行付款或承兌。[1]信用證欺詐例外原則之所以會產生，正是因為使信用證飛速發展的信用證獨立性原則。由于信用證獨立于基礎合同，只要單單相符，單證相符，銀行就得向賣方付款。而實踐中，有的賣方利用了信用證的這個特點，向買方交付了次貨假貨等，使得買方無法得到合同預期下的利益，而銀行面對嚴格相符的單據又必須付款，使得最終買方的權益得不到保障。信用證的廣泛應用，伴隨而來還有日益猖獗的信用證欺詐活動。為了保障買方在信用證中的權益，美國法院首先創建的信用證欺詐例外原則，作為對信用證獨立性原則的補充。隨后這一原則得到了英法等西方發達國家司法實踐的采用，而信用證欺詐例外原則也成為了打擊信用證欺詐的有力武器。但同時由于各國實踐和相關立法的不同，該原則在司法實踐中存在很多的問題。

1.2　信用證欺詐例外原則的發展

1941年美國紐約州最高法院審理的Sztejn訴J.Henry Schroder Banking Corp.案最早采用了信用證欺詐例外原則。[2]最早體現該原則的都是英美國家的判例，因此信用證欺詐例外原則最開始出現的形式是判例法。但是首次對信用證欺詐例外原則作出成文規定的是美國《統一商法典》（Uniform Commercial Code, UCC）的第五篇，也就是信用證篇，其中1995年修訂的版本的規定尤為詳盡。國際商會修訂的《跟單信用正統一慣例》也對該原則作出了肯定。國際商會在信用證欺詐這個問題上，照顧到世界各國的實踐不同認識不同較難以統一，把這個領域交給了各國的國內法。盡管如此，國際商會這種迂回的處理方式還是承認了欺詐例外，對該原則的普遍應用還是有較大影響的。

此外，聯合國主持修訂了《獨立擔保和備用信用證公約》。該公約是為了防范信用證欺詐而制定的，其中防范欺詐的主要方法是采用國際保理和備用信用證，也涉及了許多信用證欺詐例外原則。《獨立擔保和備用信用證公約》對防范貿易欺詐，貿易流程起到了非常重要的作用。其制定方是聯合國，參加方是國家，屬國際公約，會對締約國產生拘束力，對信用證欺詐例外原則的發展有重要的意義。

2　信用證欺詐例外原則的立法

英美法系國家大多是通過判例法的形式規定了信用證的各種制度，美國的《統一商法典》也另辟篇幅專門對信用證做了規定；而大陸法系國家一般是通過成文的民事法律的形式來專門加以規定。

英美法系國家對信用證欺詐例外原則的相關立法：

正如前文所述，信用證欺詐例外原則的確立是1941年在美國紐約州法院的Sztejn v． J. Henry Schroder Banking Corp．[3]中，此后便得到各個國家的認可。即便全部都是英美法系國家，各個國家的立法也是不盡相同的。

1）美國有關信用證欺詐例外的立法

Sztejn v． J. Henry Schroder Banking Corp．案的主要案情是，原告Sztejn與印度的一家公司簽訂了貨物買賣合同，而合同的標的是豬鬢。在合同成立之后，買房請求銀行，即Henry Schroder Banking Crop. 開立了信用證，信用證的受益人就是案中的印度公司。在開立的不可撤消信用證當中明確表明了買賣的貨物是豬鬢。后來，與合同相關的所有單據都通過印度的一家銀行提交給開證行Henry Schroder Banking Crop.，這也正是國際貨物買賣最為常見的方式。開證行在審查單據之后，下的結論是單單相符，單證相符。根據信用證的獨立性原則，開證行是可以向受益人付款的。但是買房實際收到的貨物卻是牛毛和廢物，與合同約定的豬鬢相距甚遠。賣方在此交易中的做法構成了實質性的欺詐。于是買方向法院申請，請求法院判決信用證失效，并向Henry Schroder Banking Crop.頒發支付禁令。案件審理的結果就是原告的訴訟請求得到了法院的支持，頒布了禁令，開證行沒有承兌匯票。

該案的法官在肯定信用證獨立性原則的基礎上認為：“信用證獨立于買方和賣方之間的銷售合同，這是一項確定的原則……我認為本案的情形有所不同……是賣方有意圖的不運送買方所訂購的貨物……銀行信用證項下義務的獨立抽象性不應擴展到保護不到的的賣方。”[4]

豬鬢案的里程碑式的意義在于為信用證欺詐例外確立了幾條規則：第一，信用證欺詐例外原則是對信用證獨立性原則的補充而非否定，開證行也沒有審查單據真實性的義務；第二，適用信用證欺詐例外原則的條件是實質性欺詐，簡單的違約不在此之列；第三，受益人在要求開證行支付信用證下款項時，開證行已經有明確的證據可知受益人在實施實質性欺詐的，則排除適用信用證獨立性原則；第四，銀行只有審查單據是否相符的義務，沒有審查單據真實性和調查基礎合同真實性的義務，因此在銀行善意的履行審單義務之后，就算單據確屬偽造，開證行的兌付行為亦應免責，不能由開證行來承擔欺詐的損失。

自豬鬢案以來，美國法院的很多判例都支持了該案的判決，發展和鞏固了信用證欺詐例外原則，但是期間也有的法院的判決并沒有遵循豬鬢案的判決。1995修訂后的美國《統一商法典》對信用證欺詐例外原則做了明確的規定，適用至今。

2）英國有關信用證欺詐例外原則的立法

美國是判例法國家，但是其《統一商法典》對信用證欺詐例外原則做出了成文法的規定，體現了信用證欺詐例外原則在信用證制度中舉足輕重的地位。英國也是判例法國家，其對該原則的規定體現在判例之中。

英國的判例法形成要遠遠早于美國，但是應用信用證欺詐例外原則的判例形成時間卻比美國要晚了許多。英國判例Discount Records Ltd v. BarClays Bank Ltd and another[5] 對信用證欺詐范圍和特征作了分析。[6]該案使信用證欺詐例外原則在英國得到正式確認。該案的案情是原告Discount Records Ltd. 與一外國公司訂立貨物買賣合同，合同的標的是錄音機8625臺，磁帶825盒，原告向開證行申請開立了以該外國公司為受益人的不可撤消的信用證。該外國公司提交的各項單據都與信用證嚴格相符，開證行可以對外國公司進行支付。但是Discount Records Ltd.收到的貨物卻與合同規定嚴重不符，提交的貨物數量遠遠小于合同的約定，且僅有的貨物的質量還嚴重不符合同約定。于是Discount Records Ltd.向法院請求頒發禁令以實現救濟。該案的法官認為，法院不應涉足到信用證交易之中，除非有充分的證據證明存在欺詐。 該案雖然對信用證欺詐的范圍和特征做了分析，但是英國法院堅持信用證獨立性，單證嚴格相符和單據交易這三個原則，并沒有像美國紐約州法院1941年的判決那樣頒發支付禁令，認為申請人沒有權利申請支付禁令。法院之所以采取這樣的態度是因為法官認為申請人并沒有提供足夠的證據證明存在實質性欺詐，同時也是因為法院對涉足到信用證交易之中持謹慎態度，不愿排除信用證獨立性原則的適用。在英國信用證欺詐例外原則的發展史上另外一個具有里程碑式意義的案子是 United City v. Royal Bank案，該案共經過三級審理，最終由上議院作出判決認為信用證的獨立抽系性原則不應該受到基礎合同糾紛的影響，這也是信用證制度的應有之意，但是在受益人明知到單據是不真實的或是自己偽造的，還想利用信用證取得其項下款項時，信用證欺詐例外原則就應該適用。英國法院后也認為欺詐是無法忍受的，可以給予禁令的救濟，因為欺詐使一切歸于無效（Fraud unravels all）。

3　結語

篇10

主題詞：合同法統一化通則公約比較

作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@

在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。

早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。

鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,簡稱PICC)。

本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。

一、總體比較

作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。

1、文件的性質

就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。

對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經常“重復的類似行為”；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。

區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。

2、適用范圍

首先，從適用客體看。傳統理論上國際貿易只包括有形貿易，即貨物進出口。隨著經濟的發展,國際貿易的內涵已突破傳統理論范疇，將無形貿易包括在內。CISG與PICC分別代表了國際貿易領域在新舊形式下的發展狀況：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿易的國際貿易的內容，服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿易的內容則包括有形貿易和無形貿易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。

其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規定上此又不盡相同：營業地在不同締約國的當事人，或營業地在不同國家的當事人所在國不是締約國，而根據國際私法規則導致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規定，只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當事人是否位于不同國家,即使純粹的國內合同也可由雙方當事人約定適用PICC，不過，5任何此類協議都必須遵守管轄合同的國內法的強制性規則。必須指出的是，“國際”在國內和國際立法中有不同的劃分標準，主要是營業地說與國籍說。CISG采用的是營業地說，6PICC并未明確規定這些標準，只是設想要對“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實際上是兼采營業地說與國籍說。

此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當事人：(1)當事人未選擇任何法律管轄其合同，當事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規則”或類似的措辭所指定的規則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關規則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當現有國際法律文件的某一條款的含義或對某一問題的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補充國際統一法的文件。8

二、繼承與改進

PICC不是憑空產生的,而是在CISG的基礎之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進一步完善而來的,下列幾點就體現了這種繼承與改進：

1、書面形式

PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報和電傳在內。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。10

毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發展成果的確認。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發展，在國際貿易領域中出現了電子數據交換(EDI)這種新的貿易手段，給傳統法律帶來巨大挑戰──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進,將EDI納入書面范疇，適應了高科技條件下發展國際貿易的需要。

2、合同的訂立

合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內容進行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進一步規定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”11由此可見，在CISG中要約的內容共三項：標的、數量、價格。PICC并沒有象CISG一樣明確規定何為“十分確定”，12但根據其解釋，判斷一項建議是否“十分確定”而構成要約的標準是：(1)要約人是否發出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當事人是否有意達成一個有約束力的協議；(4)空缺條款能否通過依據PICC第4.1條的規定解釋協議的語言來確定,或能否根據第4.8條或第5.2條的規定進行補充。13此外，對要約的不確定性可根據當事人之間業已建立的習慣做法或慣例加以解決，也可以依據其他具體規定來解決，如第5.6條“履行質量的確定”，第5.7條“價格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規定的貨幣”等。

合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內容。根據合同法理論，變更的承諾一般構成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即為對要約的拒絕并構成反要約。14這一規定的適用是有條件的，即變更的內容必須實質性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構成承諾。問題的關鍵是，什么情況下才是實質性變更？CISG的解釋是“有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”15PICC則認為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內容涉及價格或支付方式、非金錢債務的履行地點和時間，一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構成對要約的實質性變更。對此問題應予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關的貿易領域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。

3、通知義務

在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現當事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達主義和了解主義三種做法。

CISG第27條規定：“除非本公約本部份另有明文規定，17當事人按照本部分的規定，以適合情況的方法發出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發生耽擱或者錯誤或者未能到達，并不使該當事人喪失依靠該項通知的權利。”這條規定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規定：“(1)凡需要發出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發出。（2）通知于送達被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內，通知于口頭傳達給被通知人或遞送到被通知人的營業地或通訊地址時，為‘送達’被通知人。”這條規定采取的是送達主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。

4、提前履行

對于提前履行問題，CISG第52條第1款規定：“如果買方在規定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物。”至于什么情況下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應的法律后果是什么？這些都沒有明確規定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規定。根據PICC，債權人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權人這樣做無合法利益；如果一方當事人履行自己義務的時間已經確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務的時間；因提前履行給債權人帶來的額外費用應由債務人承擔，并不得損害任何其他救濟方法。18

一般情況下，確定履行時間是為了適應債權人業務活動的需要，而提前履行可能給債權人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當事人更好地履行合作義務，這是誠實信用原則在合同履行過程中的一個體現。同時，PICC詳細地規定了提前履行所產生的相應法律后果，比起CISG不能不說是個進步。

5、合同履行的艱難情形

艱難現象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認，如“合同目的落空”、“合同基礎消失”,我國則是“情勢變遷”、“情更”。CISG在免責方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節的形式確認了“艱難情形”這一國際貿易中存在的問題。20

PICC首先界定了艱難情形的定義和構成要件：(1)合同雙方均衡發生根本改變，即履約費用增加或得到履約的價值減少；(2)事件發生或當事人知道該事件發生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當事人不能合理預見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當事人所控制;(5)事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。21艱難的效果，就是處于不利地位的當事人有權毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當事人有權停止履約,只有在合理時間內未能達成協議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或為恢復合同的均衡而修改合同。22

需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產生于合同訂立之時，是一方當事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產生于合同訂立之后，是由于雙方當事人意志之外的事件發生而使雙方均衡發生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經修改某些條款后繼續存在。

6、合同的不履行

在合同的不履行方面，PICC區分了兩種情況的不履行──不可免責的不履行和可免責的不履行。對于另一方面當事人可免責的不履行，一方當事人無權要求損害賠償或實際履行，但是沒有得到履行的一方當事人通常有權終止合同而不管該不履行是否可以免責。

PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規定，并將其發展為“根本不履行”，進而規定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益，除非另一方面當事人并未預見也不可能合理地預見到此結果；(2)對未履行義務的嚴格遵守是否合同項下的實質內容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能信賴另一方當事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規定，是PICC在CISG基礎上的完善和發展，有利于在實踐中判斷是否構成根本不履行。而根據PICC，如果一方當事人未履行其合同義務構成了對合同的根本不履行,則另一方當事人有權終止合同。

7、損害賠償

在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規定。除此之外，PICC更詳細地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規定了損害賠償請求權的單獨行使或者與其他救濟手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區分了損害的不同程度肯定性，對機會損失的賠償根據機會發生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償的金額，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權；26(4)部分歸咎于受損害方當事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規定了未付金錢債務的利息給付義務，及利率的確定方法；28(6)規定了金錢賠償的方式——一次付清或分期付清；29(7)規定了估算損害賠償的貨幣——以表示金錢債務的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當的貨幣表示為準；30(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31

8、實際履行

金錢債務一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務的實際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務的實際履行，兩大法系的態度是不一樣的，大陸法系比較強調合同的實際履行，英美法系則不注重合同的實際履行，允許以損害賠償替代實際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務”，PICC第7.2.2條規定：“如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務，另一方當事人可要求履行”。二者規定大體相同。但是，為了協調兩大法系的矛盾，CISG第28條規定：“如果按照本公約的規定，一方當事人有權要求另一方當事人履行某一義務，法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。”這就是說，CISG將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法判斷，當事人在不同的地方，同樣的案情可能會有不同的結果。相比之下，PICC則明確了實際履行是可取的，而且取決于當事人的要求而非法院的自由裁量。

9、合同的內容

CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權利義務和買賣雙方違反合同的補救辦法，以及風險轉移等事項作了細致詳盡的規定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內容做出共同適用的規定：明確規定明示和默示兩種義務；33確定了當事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結果的義務，35以及確定所涉義務種類的考慮因素；36對合同既未規定也無法根據合同確定質量、價格時如何確定履行的質量和價格也作了規定；37對未定期限的合同則賦予當事人通過在事先一段合理時間內發出通知終止該合同的權利。38

10、合同的解釋

在合同某些條款含義不清、當事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。

CISG僅有一個條款對合同的解釋進行規定，39PICC則以專章解決了這一問題。40在CISG的基礎上,PICC取得了如下進步：(1)當事人的共同意圖優先及依據通情達理的人理解的原則；41(2)依據整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項條款的解釋應以使它們全部有效為宗旨，而不是排除其中一些條款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規則；44(5)存在語言差異時優先根據合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補充空缺條款的規則及標準——各方當事人意圖、合同性質與目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。46

三、創新與發展

PICC并不停留在對CISG原有范圍內的繼承與改進,而是大膽突破，對CISG未曾涉足的許多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現了PICC在CISG基礎上的創新。

1、合同的效力

各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規定也不相同，在某些問題上的法律觀點分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實性問題。基于各國法律的重大分歧，CISG第4條規定：“……本公約除非另有明文規定，與下列事項無關：(a)合同的效力，或其任何條款的效力……”這使CISG在合同效力問題上繞道而過。基于合同效力對合同的重大影響,PICC并未回避合同的效力問題，而是設立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當事人選擇適用和各國立法參考。

根據PICC，合同的效力在于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價與約因；47(2)自始不能不影響合同效力；48(3)本章的各項規定具有強制性，但關于協議的約束力、自始不能、錯誤的規定除外；49(4)本章各項規定在適當修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤；51(2)欺詐；52(3)脅迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行為。55宣告合同無效的效力：(1)具有追溯力；(2)返還依據被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實物的必須進行補償；(3)損害賠償以使另一方當事人處于如同其未訂立合同的地位。56

在下列情形下，原本有權主張合同無效的當事人喪失宣告合同無效的權利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟卻未提供救濟；57(2)在重大失衡場合下，一方當事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業標準；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當事人負責，而該當事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當事人愿意或已按有權因錯誤宣告合同無效的當事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經訂立；60(6)不在合理期限內發出宣告合同無效的通知；61(7)部分無效不影響其他部分的效力，除非維持合同的其余部分不合理。62

必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現的合同無效的原因都屬于PICC調整的范疇,它不涉及以下原因而導致的合同無效：(1)無行為能力；(2)無授權；(3)不道德或非法。63這些問題仍應繼續由適用法管轄。

2、公共許可

在合同的一般履行上，PICC與CISG有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中“公共許可”則是CISG所沒有的。公共許可包括依據公共性質的考慮而設立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機構批準還是由政府因特定目的而委托授權的非政府機構批準無關,合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求,這就產生一系列問題：由誰承擔提出申請的義務，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請遭至拒絕的法律后果。

根據PICC的規定，如果只有一方當事人的營業地在該國，則該方當事人應毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準又未拒絕，那么任何一方當事人均有權終止該合同；當許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請遭拒絕，該合同仍得以維持。64這就是說,當政府拒絕公共許可的申請，將導致合同的全部無效或部分無效。

3、惡意談判

締約自由原則對于保證國際貿易經營者之間健康的競爭至關重要，因此PICC賦予當事人締約自由的權利，允許當事人自由進行談判，并對未達成協議不承擔責任。但是，PICC同時也禁止當事人濫用此項權利，它不得與誠實信用和公平交易原則相沖突。于是，在PICC中首次出現了關于惡意談判及其責任的規定。65

如果一方當事人在無意與對方達成協議的情況下開始或繼續進行談判，即為惡意。一方當事人有意或由于疏忽使對方當事人對所談合同的性質或條款產生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應予披露的事實，亦構成惡意。如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人以應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任，即責任方應負擔談判中發生的費用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機會進行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產生的利益。行使中斷談判的權利應以遵守誠實信用和公平交易原則為前提，即使在進行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人也不得隨意突然無正當理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情況而定，特別是一方當事人信賴談判的積極結果，及雙方當事人已達成一致的與所要訂立的合同的有關問題的數量。

4、特意待定

在國際貿易中可能存在這樣的情況：當事人有意留下一個或多個條款待定，因為他們不能或不愿在合同訂立時做出決定，而將這一決定留待他們日后進一步談判商定或由第三人確定，這就產生了關于合同成立與條款內容的確定等一系列法律問題。根據PICC第2.14條，只要當事人有意訂立合同，特意待定這一事實并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規定，盡管有待定條款，當事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協議的確定程度，待定條款根據其性質只能在以后決定的事實、協議已經部分生效的事實等。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，考慮到當事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66

與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項或以特定形式達成的協議為條件，則在對這些特定事項或特定形式達成協議之前,合同不能成立。在這里，“堅持”一詞明確了當事人若只是簡單地表達其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達必須是非常明確的。

5、格式之爭

國際貿易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當雙方當事人通過交換彼此的標準格式文本進行交易，并且都堅持最后的合同是在自己的格式文本基礎上達成協議之時，就會引起關于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經濟交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達成共識。PICC參照各國法律的不同做法，對此規定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。

PICC將標準條款界定為一方為通常和重復使用的目的預先準備，并在實際使用時未與對方談判的條款。67一方或雙方當事人使用標準條款訂立合同，適用訂立合同的一般規則，但應受到如下限制：(1)標準條款中由于內容、語言和表達方式而使對方不能合理預見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標準條款與非標準條款發生沖突，以非標準條款為準；69(3)在雙方當事人均使用各自的標準條款的情況下，如果雙方對除標準條款以外的條款達成一致，則合同應根據已達成一致的條款以及在實質內容上相同的標準條款訂立，除非一方當事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當事人其不受此種合同的約束。70

四、正確看待PICC

PICC是繼CISG之后的一項重大成果，它繼承和發展了CISG在合同法統一化方面所取得的成果，拓展了適用統一法規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙，促進國際商事活動的順利進行。但是，對于PICC我們必須有個清醒的正確認識，不能盲目夸大其作用。

1、PICC與CISG的關系

應當明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協調的結果，要在各締約國之間獲得普遍認可，就必須考慮各國實際采納與適用的現實性與可能性，只能在各國的不同規定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點，同時確認各國無差異的規定，對于分歧較大的問題則無法做出統一規定，或者避而不談，或者在做出原則性規定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是CISG的缺點。但是，PICC在相當大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達到國際商事合同法統一化的目的，因此在學理上獲得了較高的贊譽。但是，它較少考慮各國的實際情況，要在短期內獲得各國的普遍認可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代CISG的地位。

然而，PICC與CISG并非沒有絲毫關系。一方面，CISG第7條第1款規定：“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要。”作為國際貿易發展和合同法統一化進展的成果，PICC無疑可以用于解釋CISG。另一方面，CISG第7條第2款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。”由于PICC包含的內容比CISG來的廣，在CISG未涉及的領域內（如欠款計息的利率、期限和確定方法）可以起到補充的作用。

2、PICC的作用

如前所述，PICC不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當大程度上只能依賴于當事人的自覺采用，基本上沒有強制適用的余地。在國際商務活動的實踐中，直接引用PICC作為法律適用的并不多見，因為商人們本身對此也不是很熟悉，而且各國法律的現行規定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作為斷案的依據也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律而去援引一個需要從頭學起的陌生的規范性文件呢？上述原因，決定了PICC適用的機會是很有限的，用UNIDROIT自己的話講：“理事會清醒地意識到《通則》并不是一項立即產生約束力的法律文件，因此，對《通則》的接受和認可將在很大程度上依賴于《通則》本身具有說服力的權威。”71

不能否認，隨著PICC被越來越多的人們所認識和接受，并在國際商事實踐中得到越來越廣泛的采用，PICC的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務活動中得到直接的適用。

1[蘇聯]克里緬科等編：《國際法詞典》，劉莎、陳森、馬金文譯，商務印書館1995年5月第1版，第124頁。

2余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23頁。

3國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第2頁。

4CISG第1條第1款a項、b項。

5PICC前言。

6CISG第1條第1款a項：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同”。

7PICC前言。

8PICC前言。

9CISG第13條。

10PICC第1.10條定義。

11CISG第14條。

12PICC第2.2條要約的定義。

13國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，第18—19頁。

14CISG第19條第1款，PICC第2.11條變更的承諾第1款。

15CISG第19條第2款。

16PICC第2.11條變更的承諾第2款。

17關于承諾的生效雖不屬于公約的第三部分，但它采取送達主義就屬于“另有明文規定”的情形。CISG第18條第2款規定：“要約的承諾于表示同意的通知送達要約人時生效。”

18PICC第6.1.5條提前履行。

19CISG第79條。

20PICC第二章合同的履行：第二節艱難情形。

21PICC第6.2.2條艱難的定義。

22PICC第6.2.3條艱難的效果。

23PICC第7.3.1條終止合同的權利第2款。

24PICC的第7.4.1條損害賠償的權利。

25PICC的第7.4.2條完全賠償。

26PICC的第7.4.3條損害的肯定性。

27PICC的第7.4.7條部分歸咎于受損害方當事人的賠償。

28PICC的第7.4.9條未付金錢債務的利息。

29PICC的第7.4.11條金錢賠償的方式。

30PICC的第7.4.12條估算損害賠償金的貨幣。

31PICC的第7.4.13條對不履行所約定的付款。

32CISG第三部分貨物銷售：第一章總則，第二章賣方的義務，第三章買方的義務，第四章風險轉移，第五章賣方和買方義務的一般規定。

33PICC第5.1條明示和默示的義務，第5.2條默示的義務。

34PICC第5.3條當事人之間的合作。

35PICC第5.4條獲取特定結果的義務和盡最大努力的義務。

36PICC第5.5條確定所涉義務種類。

37PICC第5.6條確定履行的質量，第5.7條價格的確定。

38PICC第5.8條未定期限的合同。

39CISG第8條。

40PICC第四章合同的解釋。

41PICC第4.1條當事人的意圖，第4.2條對陳述和其他行為的解釋，第4.3條相關情況。

42PICC第4.4條依合同或陳述的整體考慮。

43PICC第4.5條給予所有條款以效力。

44PICC第4.6條對條款提議人不利規則。

45PICC第4.7條語言差異。

46PICC第4.8條補充空缺條款。

47PICC第3.2條協議的效力。

48PICC第3.3條自始不能。

49PICC第3.19條本章規定的強制性。

50PICC第3.29條單方聲明。

51PICC第3.4條“錯誤”的定義，第3.5條相關錯誤，第3.6條表述或傳達中的錯誤。

52PICC第3.8條欺詐。

53PICC第3.9條脅迫。

54PICC第3.10條重大失衡第1款。

55PICC第3.11條第三人。

56PICC第3.17條宣告合同無效的溯及力，第3.18條損害賠償。

57PICC第3.7條對不履行的救濟。

58PICC第3.10條重大失衡第2款、第3款。

59PICC第3.11條第三人第2款。

60PICC第3.13條喪失宣告合同無效的權利。

61PICC第3.15條時間期限第1款。

62PICC第3.16條部分無效。

63PICC第3.1條未涉及的事項。

64PICC第6.1.14條申請公共許可，第6.1.15條申請許可的程序，第6.1.16條既未批準又未拒絕許可。

65PICC第2.15條惡意談判。

66PICC第2.14條特意待定的合同條款。

67PICC第2.19條按標準條款訂立合同第2款。

68PICC第2.20條意外條款。

69PICC第2.21條標準條款與非標準條款的沖突。