導語：如何才能寫好一篇電子合同的效力，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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[關鍵詞] 電子商務合同 訂立 效力

電子商務催生了新的市場和管理方式，成為新的經濟增長點，并給購銷雙方都帶來了便利。“WTO和電子商務是全球經濟和信息技術飛速發展的推進器，兩者相互促進，相輔相成。中國經濟未來發展離不開WTO，也離不開電子商務。”電子商務是通過一系列的電子合同文件促成和實現交易的，因此，能否通過數據電文形式成立一個在法律上有效的合同是電子商務安全和發展的關鍵問題。研究電子商務合同的訂立和效力問題具有重要的社會意義。

一、電子商務合同的訂立

電子商務合同是數據電文形式的合同，就是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數據電文為載體訂立的，設立、變更、終止民事權利義務關系的商務協議。根據商務合同的一般原理，只要當事人之間意思表示達成一致，合同即告成立。那么，通過電子通訊方式達成的意思表示一致當然也能夠促成合同的成立。

各國合同法都認為，合同是經由一方的要約被另一方所接受（即承諾）而成立的。根據我國《合同法》之規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約到達受要約人時生效。承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾從何時起生效是合同法中的一個十分重要的問題。因為按照各國的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當事人就要受合同的約束，承擔合同所產生的權利和義務。訂立合同的地點對于確定適用的慣例，在訴訟時確立主管法院，以及對確定適用的國際私法來說都相當重要。由于各國合同法對承諾生效的時間采用不同的規則，有的國家如英美法系各國采用“發出生效規則”；有的國家如大陸法系國家則采取“到達生效規則”，因此按照不同國家的法律，合同成立的時間與地點也有所不同。一般認為，采取到達生效的規則對電子商務更為適宜。國際貨物買賣合同公約對承諾生效的時間，原則上采用到達生效的原則。就電子商務中承諾生效的時間和地點，可以通過對收到數據電文的時間和地點加以確定而確知。 我國《合同法》采取的也是到達生效原則。承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。

由于電子商務承諾生效時電子商務合同成立，因而承諾生效的地點就是合同的締結地，承諾生效的時間就是合同的締結時間。“對于許多廠商來說，他們更愿意眾多潛在的顧客主動向他們發出要約。原因是，合同一方所表達的是要約還是承諾直接關系到合同雙方中哪一方承擔一定的合同風險。例如，承諾人做出承諾的地點依照一些國家法律即為合同成立地，而合同成立地有時又直接影響到何地的法律適用于該合同，何地的法院對該合同糾紛享有管轄權等重要問題。正因為如此，許多商家都非常留心自己在網上的促銷信息，以保證該信息只構成一個要約邀請，而不會實質上形成一個要約。這樣當商家收到來自消費者的要約時，即可以依自己的意愿自由地選擇接受或者拒絕要約，取得經營的主動權。當然以上規律也并非絕對的。網絡上某些網站的運行者則希望其在網站上的信息資料能夠構成一個有效的要約，以使對該網站的任何使用行為構成對該要約的承諾，由此約束該網站的使用者，使其遵守網站運行者所制定的某些合同條款或要求。”

最常見的兩類在線合同就是“點擊包裝合同”和“瀏覽包裝合同”。有的電子商務的商家在服務條款的前后設置“我同意”、“我不同意”或者“我接受條款”、“我不接受條款”等標識鍵供對方選擇點擊，此類電子商務合同被稱為“點擊包裝合同”(click wrap contract）。有的電子商務的商家在要約中約定，訪問者一旦瀏覽了其網站的主頁，便與該商務主體之間成立了合同，此類電子商務合同被稱為“瀏覽包裝合同”（browse wrap contract）。 可見，網上交易的一方當事人將包含足以使合同成立的基本內容的、希望和他人訂立合同的意思表示放在網上，即構成有效要約；網上交易的另一方當事人在閱覽網頁上的格式合同后，用鼠標點擊“同意”鍵鈕甚至僅僅網絡閱覽行為本身均可構成有效承諾。

然而也有人擔心，如果一個承諾可以如此方便的構成，則網站運行人很可能會故意利用這一簡單方式，誘使一個不經意的網絡瀏覽者落入一個精心布置的合同陷阱。于是，有的法學家建議，每個網上要約都應當給予受要約人充分、明確的機會考慮接受或拒絕要約；另外，要約中任何不常見的、可能造成承諾人不利的條款均應提請承諾人注意。目前，互聯網上的一些網站對以上建議做出了積極的回應。在其網站上加入了一個法律性告知的頁面，在該頁面中告知互聯網瀏覽者，對該網址的任何使用行為將構成瀏覽者對該網頁所列條款的承諾。 此外，還可以考慮在立法中明確規定消費者對這兩類合同享有一個適當的“最終確定期”（或稱“反悔期”）。

根據我國《合同法》的規定，要約在生效之前可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約在生效之后也可以撤銷。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。承諾在生效之前也可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。承諾一旦生效，不得單方面撤銷。

從理論上講，電子通信是當今最快捷的通信方式，電子商務合同的信息流傳遞速度目前是最快的。“因為電子商務方式傳遞的速度太快，而且當受要約人的計算機系統收到要約或定單的電子信息后，便可立即自動處理，并發出承諾的電文，在這種情況下，要約就很難有撤銷的機會。對此，各國法律還沒有制定適用于電子商務的專門規定。”所以，“國際貿易法委員會認為當事人在建立電子商務關系之前一定要有一項解決這一問題的通訊協議作為標準。” 不過，數據電文要約和承諾，也可能由于網絡本身的原因發生“堵車”、“遲到”現象。因此，撤回數據電文要約和承諾，以及撤銷數據電文要約仍然有一定的制度價值，但其意義已大為減弱。

提高商務效率始終是商務主體的不懈追求，因而“電子合同”的產生可謂現代通信技術進步與電子商務實踐相結合的必然結果。例如，根據美國《統一電子交易法》（1999年）的規定，電子商務合同的訂立可以由“電子”自動完成。

正如有的學者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責任能力，但它作為一種交易工具，被預先設置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發出或接受要約。因而具有輔助當事人訂立、履行合同的能力，因此它發送、接收、處理信息實際上就是當事人在發送、接收、處理信息，因此，應當承認其效力，不承認其效力，一方面等于否認了數據電文形式的合同，一方面等于否認市場主體的民事能力。” 在我國的電子商務實踐中，自動和自動交易也是大量存在的，但目前尚未有明確的法律規制。

總之，在司法實踐和電子商務實踐中，要認定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當事人發出的要約，這種要約，由于計算機網絡的開放性、自動輸入性，故不難查明。開放性使得多家網絡使用者可以接收到這種要約，自動輸入性也使得眾多的網絡用戶可以自動儲存這種要約。其次，必須查明合同另一方當事人的承諾。要查明當事人的承諾，必須查明當事人的收到和回執，在國際貿易中，收到具有十分重要的意義。各國法律均規定，發價須經過到達受發價人，即受發價人確認收到，方能生效。在這一點上，電子合同也一樣。要約須經對方適當收到并發出回執才能生效。

二、電子商務合同的效力

合同的生效是指已經成立的合同符合法定的生效要件，法律賦予該合同以拘束力。根據我國《合同法》的規定，依法成立的合同，自成立時生效。《合同法》第五十二條還規定了合同無效的五種情形，第五十三條規定了免責條款無效的兩種情形，第五十四條規定了可變更或者撤銷合同的三種情形。

判斷已經成立的（當事人已經達成意思表示一致的）電子商務合同是否有效，應當主要考察以下幾方面：

首先，合同的主體是否具有相應的締約能力。當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人是否具有相應的締約能力應依當事人的年齡、智力等客觀因素確定，而不應依據對方當事人的主觀認識。

其次，合同主體各方的意思表示是否真實。電子商務合同的訂立像其他民事活動一樣，都必須遵循自愿原則，在設立、變更、終止民事法律關系時，雙方當事人都應出于自愿，不受相對方、他人或行政機關的強制脅迫。

由于電子商務合同的意思表示是在瞬間完成的，極易發生“誤操作”，因而美國《統一計算機信息交易法》第214條，將“電子錯誤”規定為消費者的抗辯理由：“（a）在本款中，‘電子錯誤’指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統時產生的電子訊息中的錯誤。（b）在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子訊息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）使所有的信息拷貝交付給另一方，或按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。” 該規定符合我國民法中的公平原則，可供我國在以后立法時借鑒。

第三，合同的內容和形式是否違反法律和行政法規的強行性規定，如果違反則無效。

我國《合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。《合同法》第十一條關于數據電文的規定，主要目的在于確認電子合同的有效性，可以通過數據電文訂立合同，不得以采用數據電文的形式為理由否定其法律效力、有效性或可執行性；不得以其采用數據電文的形式為理由否認其證據效力。我國《電子簽名法》第三條規定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。”

我國《電子簽名法》第三條的缺點在于以雙方協商一致作為使用數據電文的前提條件，不利于發揮數據電文形式的便捷優勢，不利于利用和保護信息化生產要素。而1996年聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》第11條則以雙方協商一致作為排除使用數據電文的前提條件，規定“就合同的訂立而言，除非當事各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定該合同的有效性和可執行性。” 從促進和保護電子商務發展的角度看，采納聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》的立法范式更加有利。

三、電子商務合同的證明效力

如果電子商務合同不僅成立，而且也已經生效，但是，在維護當事人合法權益時證明力較低，則電子商務合同在電子商務實踐中就失去了其應有的效力意義。從這個意義上說，電子商務合同的證明力就是電子商務合同的極為重要的關聯效力。電子商務合同在用以維護合法權益時，就成為電子證據。“由于在電子商務中確定交易各方權利和義務的各種合同單證都采用電子形式，電子證據的可采納性、電子證據的證明力及其審查判斷規則就成為亟待解決的法律問題。”

電子證據的可采性目前已經得到了公認。我國的法律也是承認電子證據的可采性的，但是其證明力的大小則另當別論。證據的證明力，簡稱“證據力”，是指證據的證明價值、證明效力或作為證據使用時的分量。我國現在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實踐，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據的。也就是將電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內容來證明案件事實的電文證據，作為一種類似于副本、復印件的書證對待，效力低于原件書證。而將計算機數據等電子數據證據作為視聽資料來對待。書證的原件可以單獨作為認定案件事實的證據，而書證的副本或復印件、視聽資料如果沒有其他證據佐證則不能單獨作為認定案件事實的根據。

正如有的學者所指出，“無論從哪個角度上講，電子證據都已經成長為一個十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國法律的明確確認。” 在證明合同的內容時，合同的原件是重要證據，而在電子商務合同中沒有原始數據存在，任何一方所得到的數據都是復制品。根據傳統的合同法和相關的法律，電子商務合同在法律效力上會產生不確定性，從而為電子商務合同的發展產生障礙，因此有必要采取措施來消除這種障礙。 不少國家已經制定了單獨的《電子證據法》，例如《南非1983年計算機證據法》、《菲律賓電子證據規則》、《加拿大1998年統一電子證據法》等。為了適應我國電子商務發展的需要，我們應當適時創建新的電子商務規范。

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【關鍵詞】畢業生離校；數據交換；Beeolad

1 高校畢業生離校過程及問題分析

筆者以鄭州大學西亞斯國際學院為分析對象，該校畢業生離校過程主要包括：辦理退宿、學士服申請、一卡通水電結算、校園卡余額、學費繳納/退費辦理、助學貸款辦理、圖書歸還并清欠費用等，其離校業務現狀關聯度如表1：

表1

通過對上述過程進行分析，畢業生離校目前存在的問題主要表現在工作效率、重復性事務、數據信息不共享等方面，具體如下：

1）畢業生辦理離校過程中，需要手持畢業生離校手續表來回在7個部門之間跑動，平均辦理時間超過10個小時（不含等待和排隊時間）。

2）離校手續中部分工作因信息不對稱致學生額外辦理手續，如：圖書歸還等，學生可能并未借書，仍需要到圖書部門進行審簽。

3）由于信息不對稱，學生并不知道哪些手續沒有辦理哪些手續已經辦理，由此導致學生重復性的辦理手續。

4）缺少統一的離校信息平臺，告知學生辦理離校及注意事項。

5）對于已經外出就業的學生須返回辦理離校手續，不能遠程辦理。

6）畢業生離校時，離校業務辦理人員要重復性簽字幾千次，工作量大。

7）輔導員采用手工方式登記畢業生離校信息，無法同就業部門及時共享。

2 高校電子離校系統概念的提出和實現思路

通過對離校工作現狀及問題的分析，我們知道畢業生離校效率低下的根本原因在于數據信息不對稱、缺少統一的離校業務辦理平臺，這里我們提出建立高校電子離校系統的概念，通過電子離校系統實現對離校手續業務的整合以及各離校部門應用系統的整合。

在進行應用系統整合過程中，我們將采用北京靈峰公司的數據交換平臺Beeload作為電子離校系統的數據整合工具，它能夠將電子離校系統所需要的業務數據，如：圖書借閱信息、助學貸款信息、一卡通余額等，從應用系統中抽取出來并經過有規則的清洗后加載到電子離校系統中，并且可以實現全量同步和增量同步兩種同步方式，可以實現實時數據交換和異步交換兩種數據交換規則設定。

3 電子離校系統的結構設計

1）建立以電子離校系統為中心的畢業生離校手續辦理方式，通過整合宿舍管理系統，實現財務、資產、公寓、圖書館、學務等部門的信息共享。

2）畢業生離校工作開始前，教務部門須提供離校學生信息給電子離校系統。

3）電子離校系統通過Beeload數據交換模式將離校相關部門離校手續支持系統中的業務數據集成至電子離校系統中。

4）離校工作主管部門配置離校手續相關部門的工作順序及邏輯關系，并啟動離校系手續辦理工作，離校系統通過Beeload自動從各應用系統中獲取離校數據。

5）畢業生登錄離校系統，申請離校，離校系統過程集成的數據告知畢業哪些手續已經辦理哪些手續未辦理，畢業生只需要到未完成辦理的部門進行相關業務辦理即可，例：離校系統通過調用圖書管理系統數據查詢畢業生沒有欠費及借書信息，畢業生不用到圖書館辦理手續。

6）對于沒有應用系統支持的部門，需要在手工完成相應離校手續后，在電子離校系統上對當前畢業生標注“已辦理”。

7）全部手續完成辦理后，畢業生離校狀態變為“允許離校”。

4 電子離校系統的技術實現

根據電子離校系統的設計架構，作者采用分布式的實現思想完成了電子離校系統的技術實現。由應用系統接口提供第三方系統的數據來源，由Beeload實現應用系統和離校系統的數據交換，由電子離校系統實現畢業生離校手續的辦理。

4.1 應用系統數據交換接口的實現

以圖書系統為例，該校圖書管理系統采用深圖公司的ILAS系統，數據庫類型較為特別，因此，我們首先在深圖系統基礎上利用VC++開發了圖書借閱信息查詢同步接口，該接口定期將圖書借閱信息同步到一個SQLSERVER庫中，然后，在該SQLSERVER中進行視圖制作，滿足電子離校系統對圖書借閱信息的查詢要求，最后通過Beeload實現通過視圖的連接整合。

其它應用系統接口制作過程基本類似，不再詳述4.2 Beeload數據交換過程的實現

Beeload數據交換主要功能是實現將應用系統數據同步到電子離校系統中，形成電子離校數據中心。該平臺需要首先配置對應用系統數據源庫以及電子離校系統目標數據目標庫的連接，然后，針對需要同步的應用系統數據接口建立起源庫和目標庫的映射關系，并配置進行同步映射的字段信息，最后，對源庫和目標庫的映射關系進行規則處理，比如：配置增量同步或者全量同步、配置同步頻率和同步條件等信息。上述過程完成后，一個同步流程實例也就完成了，該實例構建在Beeload中，可根據需要隨時啟動同步實例進行源庫和目標庫的數據同步。

不同的應用系統可能需要配置不同的同步實例，在Beeload中管理著多個同步流程實例，因此，Beeload可是說是電子離校系統和應用系統的數據神經中樞，對整個離校工作起著極其重要的作用。

4.3 電子離校系統的功能實現

電子離校系統技術開發采用.net平臺進行，數據庫采用Sqlserver 2005，web服務器采用IIS7.0。系統功能分為學生端、教師端、系統管理端三種類型。其中，學生端功能包括：離校信息登記、離校手續數據查詢、離校申請提交，畢業生可通過離校系統查詢到所有離校手續中哪些已辦理哪些未辦理，當且僅當所有必辦的手續已經是“已辦理”狀態時，該生被允許在線提交離校申請；教師端功能較少，因為大部分工作都需要教師在本部門應用系統上進行操作即可，beeload會將應用系統中數據交換至離校系統，需要教師操作的僅僅是本部門沒有應用系統進行工作支撐的業務，如：學士服領取歸還等；管理員端功能包括：離校流程的設定、離校手續的配置、畢業生離校情況查詢等。

5 電子離校系統對離校工作的改進

6 結束語

高校畢業生離校工作是一項因人而異、因事而異的系統性工作，本文所涉及的電子離校系統是基于鄭州大學西亞斯國際學院的工作現狀而進行的實現，不一定適合所有高校，但同時作者也認為，該系統的實現思路和架構還是具備較為成熟的技術條件，對國內高校具有一定的參考意義。

【參考文獻】

[1]趙守香，姜同強，王雯.企業信息化[J].北京：清華大學出版社，2008，9.

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隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數據的法律效力問題也得到了一個根本而明確答復，這將對電子商務的正常發展將具有不可忽視的法律意義，因為它解決了電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關問題仍需要現有的法律或其司法解釋來解決，即現行法律體系一般情況下都適用網絡世界、并不會因其虛擬化而有所不同。  

本文首先指出了電子數據的法律效力問題實際上是電子數據能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統法律和新增法律兩方面對電子數據的法律效力予以明確的認可與確定。   

關鍵詞：電子合同 電子數據 法律效力     

一、導言   

電子商務是伴隨著網絡信息技術的發展和計算機應用的普及而產生的一種新型的商務交易形式。這種新型的國際貿易方式以其特有的優勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業所接受和使用。據根據聯合國貿發會議《2002年電子商務和發展報告》顯示，2002年世界電子商務交易額達到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發表的報告顯示，2003年全球通過互聯網進行的貿易總額預計達到1．24萬億美元。據統計，

我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數據電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子商務中的電子數據是不同的。  

因為我們說，電子商務的最大特點，就是以電子數據取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。  

本文所論述的電子數據，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子商務而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子商務中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。   

三、電子數據作為合同載體的特征  

電子商務中電子數據的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。  

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。  

而在電子商務中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據具有如下特征：  

1、它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；   

2、它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。 

四、電子數據法律效力的認可  

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法  

對電子數據的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。  

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據效力的法律制度。  

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子商務環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。   

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決  

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。就電子數據本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據在電子商務中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。  

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"而筆者認為這只是在當時特定環境下對《合同法》的一種折中。 相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規定：“當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。”這個規定實際上從正面對電子簽名、數據電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。  

從前面的論述我們可知電子數據本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"  

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其

中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。  

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（electronic signature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子商務中，利用密鑰對發送的電子數據進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。  

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據的法律效力，等同于經簽署的文書。   

解決了電子數據"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。  

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規定：本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。  

本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》 “明確指出”，均對電子商務中的電子數據的法律效力做出了綜合、明確的確認。  

   

3、電子數據法律效力的確認  

綜上，我們可以對電子商務中電子數據的法律效力作一個綜合的、明確的確認。  

（1）電子數據作為電子商務各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。  

（2）經過電子簽名的電子數據，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。  

（3）在任何法律訴訟中，電子數據具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據的形式而不被接受或影響其證據力。  

（4）以電子數據為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。   

   

隨著電子商務進一步發展，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子商務中電子數據法律效力的確認，對于規范電子商務，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。  

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，或許出現現有法律所不能覆蓋的問題  

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務中的電子數據的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現有法律體系的完整性和穩定性，又能使得法律隨著科技的進步而前進。總之要從原有法律體系和新增專業法律兩方面保證電子數據的法律效力。  

   

參考資料  

1、沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期  

2、（美）彼得·g·w·基恩　 克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版  

3、姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版  

篇4

網絡的普及產生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產生了電子數據訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數據訊息的法律效力問題對電子交易的正常發展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數據訊息的法律效力問題實際上是電子數據訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同電子數據訊息法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數字化生存的網絡時代"。網絡已經應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環境下，采用現代信息技術手段，以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式，因其能夠極大地滿足商業活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發展迅猛。這一新型的貿易方式，是世界范圍內商業方式和經濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經濟競爭力的戰略發展重點。這一新型的貿易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數據訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的，也即是，在這過程中，以電子數據訊息代替了傳統的書面文件，實現了無紙化。這就產生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數據交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據訊息的形式，通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發，經過通訊網絡或計算機互聯網，到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數據訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據訊息的法律概念

電子數據訊息原本是一個計算機通訊方面的專業術語，簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了DataMassege，即數據電文。規定：

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數據交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統所產生的數碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統；并且（b）能儲存在信息系統或其他媒介內。[5]

韓國《電子商業基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內的電子數據處理設備的電子或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數據電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數據交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》：DataMassege，數據電訊，是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將DataMassege譯為數據電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數據電訊"，認為這才能體現出電子商務訊息的動態性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數據訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數據訊息之中的。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數據訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數據訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據訊息，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子交易而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子交易中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數據訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據訊息具有如下特征：

（1）它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；

（2）它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據訊息法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據訊息效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。

就電子數據訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力，等同于經簽署的文書。

解決了電子數據訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、電子數據訊息法律效力的確認

綜上，我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

2、經過電子簽名的電子數據訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數據訊息具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據訊息的形式而不被接受或影響其證據力。

4、以電子數據訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

五、結語

隨著網絡的進一步普及，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數據訊息法律效力的確認，對于規范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，但在當前的技術條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數據訊息的法律效力作出確定，相信這對相關電子技術的發展也能起到激勵和促進的作用。

[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(a)

[4]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(b)

[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]韓國《電子商業基本法》第1條定義1

[7]《中華人民共和國合同法》第11條

[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]鄭成思主編《知識產權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標2

[13]梅紹祖等《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標3

參考資料

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》

韓國《電子商業基本法》

香港《電子交易條例》

（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版

楊堅爭楊晨光等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版

張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

梅紹祖范小華黎希寧《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版

周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版

陳小君主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年5月第1版

江平主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版

王利明崔建遠《合同法新論·總則》中國政法大學出版社2000年3月修訂版

孫鐵成《計算機網絡法律問題》載《法學前沿》1999年第3輯

朱遂斌等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

張世君《網絡經濟：經濟法學研究的新領域》載《法學雜志》2001年第1期

篇5

【關鍵詞】外貿企業 國際電子商務合同 電子郵件 證據性質 證據效力

電子商務是外貿企業營銷的重要手段之一，其優點是成本低、信息量大、效率高。因此，目前國內外企業利用電子商務很普遍。近年來，國外不法商人也看到了電子商務的方便之處，通過電子商務欺詐我國出口企業的案例不斷增加，這應引起外貿企業的高度重視。

一、一起國際電子商務合同糾紛案例簡介

2007年11月，浙江某服飾有限公司（以下簡稱甲公司）接到美國加州某服飾有限公司公司（以下簡稱乙公司）的一封電子郵件，要求訂購價值200美元的飾品。甲公司很快回復表示同意，并要求對方先支付50%的貨款，其余的50%貨款待貨到后一周內付清。乙公司表示同意，很快匯來100美元，甲公司按時發貨。貨到后，乙公司很快匯出余款。后來又做了幾筆貨款金額為幾千美元的生意，乙公司付款也比較及時，雙方逐漸建立了互相信任的關系。到了2007年上半年，乙公司訂貨量加大，由每筆幾千美元上升到幾萬美元。2007年3月乙公司要求訂購價值2.6萬美元的貨物，并要求貨到付款。甲公司認為乙公司信譽較好，其網站做得也很好，還能進入該網站與客戶時時聊天，就同意了貨到付款的條件。貨物是根據乙公司的要求，直接發給了乙公司的客戶，到了付款截止日期，乙公司并不支付貨款，推諉貨還未賣出，后又以資金緊張為借口，拖延付款時間。甲公司認為2.6萬美元數目不大，就等了一段時間，還經常進入乙公司的網站與其聯系，包括催收貨款。結果乙公司不久后關閉了自己的網站，甲公司無法進入該網站與其溝通，電話、傳真也無人接聽。通過查找，甲公司發現乙公司有新建了網站，繼續通過網絡從我國多個廠家進口貨物，而且經營的貨物品種很多，還在不斷地欺詐我國其他出口企業。甲公司想通過法律手段追討貨款，但他們苦于沒有證據，步履維艱。

二、關于電子郵件等電子證據效力的爭論

我國民事訴訟法第63條規定：“證據有下列幾種：書證；物證；視聽資料；證人證言；當事人的陳述；鑒定結論；勘驗筆錄。”我國刑事訴訟法和行政訴訟法也做了類似的規定。因此，在對電子郵件等證據的法律定位過程中，我國法學學者一般是在繼續沿用上述分類傳統的前提下提出了以下最具代表性的觀點。

1、視聽資料說

這種觀點目前在一定程度上為我國立法機關與司法機關采納。主要表現在一些法規和司法解釋中，其中視聽資料的范圍包含了一部分電子證據的形式。如最高人民檢察院1996年12月32日的《檢察機關貫徹刑事訴論法若干問題的意見》第3條第1款規定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。”持這種主張的學者通常認為：視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，電子證據可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視的”；視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質的介質上；存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與復本均沒有區別；把電子郵件等證據歸于視聽資料最能反映綜合的證據價值等。

2、書證說

一些學者把電子郵件等證據歸入書證的理由主要有以下幾點。

（1）普通的書證是將某一內容以文字符號等方式記錄在紙上，電子證據則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內容記載在非紙式的存儲介質上，兩者的記錄方式不同、記載內容的介質也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全相同的內容。

（2）電子證據通常也是以其代表的內容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當然也可顯示在屏幕上），形成計算機打印材料之類的書面材料后，才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點。

（3）《中華人民共和國合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，據此也可以推斷出電子合同證據系書證的一種。

（4）各國立法上嘗試的功能等價法亦足以填平傳統書面形式與電子合同證據之間的鴻溝。全國首例以電子郵件作為定案根據的勞動爭議案中，上海市浦東新區公安局公共信息網絡安全監察處出具了一份《電子郵件書證意見書》，就是將電子郵件視為書證的。

3、傳統證據的演變說

中國人民大學法學院《電子證據法研究》課題組認為，電子證據絕非一種全新的證據，根據電子文件作證時的屬性或特征，應分別納入現有的7種法定證據種類中，如非法入侵計算機系統中留下的使用計算機的“痕跡”是電子物證，以電子文件中記載的信息內容來證明案件事實的就是電子書證，電子形式的音像資料就是電子視聽資料，電子聊天記錄就是電子證人證言等。

三、電子郵件等電子證據性質之分析

1、電子證據性質認定的原則

關于國際貿易電子郵件證據的特性及其歸屬，聯合國《國際合同使用電子通信公約》、《電子商務示范法》并未做出明確的規定，我國學界卻也因此爭論不休。《電子商務示范法》第3條2款規定，“對于由本法管轄的事項而在本法內并未明文規定解決辦法的問題，應按本法所依據的一般原則解決。”即該條1款所揭示的“統一適用”和“誠實信用”原則。

遵照“統一適用”原則，電子證據顯然是賦有獨立地位的證據力。《電子商務示范法》第5條要求各國不得以任何理由否認數據電文的法律效力、有效性與可執行性，第9條則對數據電文的可接受性證據力作了明確規定。關于電子證據在立法上的可接受性，我國學界目前沒有爭議。關于電子證據的證據力（程度），或其性質歸屬，或因理解和研究方法不同而產生分歧，但主要傾向是認為電子郵件等電子證據必須歸入其他證據形式才能具有法律效力，即不賦有獨立的證據效力。

《電子商務示范法》第9條2款明確規定，“對于以數據電文形式的信息給予應有的證據力。在評估一項數據電文的證據力時，應考慮到其生成、儲存或傳遞的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。”這里明確表明了凡屬能證明其生成、儲存或傳遞辦法、可靠的數據電文（當然須按國家法律授權的“辦法”完成及證明），具有獨立的證據效力，無需倚仗其他任何證據形式而直接適用于“任何法律訴訟”。

遵照“誠實信用”原則，凡按《電子商務示范法》第10條“數據電文的留存”，第12條“當事人各方的數據電文的承認”，第13條“數據電文的歸屬”，第14條“確認收訖”等所要求和規定的做法和可開展完成的數據電文，顯然賦有獨立的證據效力。近年各國不斷探索，不斷完善的電子認證機構及認證技術、認證秩序及措施，均是建立在誠實信用原則的基礎上的。在科學技術日新月異的今天，對電子郵件等電子證據的特性要有一個清醒的理解和辯證認識。各國只有建立在誠實信用原則的基礎上，國際電子商務才有發展的基礎。

2、聯合國《電子商務示范法》、《國際合同使用電子通信公約》與我國《合同法》、《電子簽名法》沒有將電子郵件等電子證據列為間接證據

《電子商務示范法》第5條“數據電文的法律承認”明確了電子證據的法律效力，有效性及可執行性；第6條則具體賦予電子證據與傳統法律書面形式具有同等的法律效力；第8條更賦予電子證據具有傳統證據原件形式法律效力。

《國際合同使用電子通信公約》明確規定，締約國應承認國際合同使用電子通信的法律地位。對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執行性。同時，《公約》不規定國際合同使用電子通信的形式要求，一項通信或一項合同可以以任何特定形式做出、訂立或證明。即使本國法律要求一項通信或一項合同應當采用書面形式的，或規定了不采用書面形式的后果的，只要該電子通信所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該法律規定的要求。我國1999年3月通過的《合同法》，雖然也承認了“數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電了郵件等）可以有形地表現所載內容的形式”為法律承認的合同形式，從而在原則上承認了電子郵件等的證據效力，但是對數據電文具體要符合什么條件才能被法律承認其證據地位，并沒有做出詳細的規定。我國2005年4月1日生效的《電子簽名法》，是目前我國對電子證據的提取、儲存及其法律效力認定等問題規定得最為具體的一部法律。該法第四條規定：“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。”第五條規定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。”我國學界認為電子證據應歸入視聽資料的范疇，作為一種間接證據，必須結合其他物證、書證等相互印證后方具效力的認識，并不符合《電子商務示范法》、《國際合同使用電子通信公約》以及我國法律的精神，倘若按此主張立法，我國在司法實踐中將會碰到許多與各國不相符合、不相適應的法律問題。

3、聯合國《電子商務示范法》、《國際合同使用電子通信公約》以及我國法律未將電子郵件視為書證

主張電子郵件等電子證據歸入書證范疇的論者，認為將電子郵件等電子證據劃入書證更符合國際公約及我國法律規定。然其明確提出的四個依據似乎難以讓人信服：第一，書證是指以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實的證據，其特征在于以內容證明案件事實。電子郵件證據雖然有多種外在表現形式，但都無例外的以其內容證明案件事實，符合書證的特征。但是筆者以為鑒別一種證據所屬的類型，不能只看其“以內容證明案件事實”的特征。如果說“以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實”的就是書證，那么，我國民訴法第63條規定的七種證據的第6、7種“鑒定結論”與“勘驗筆錄”，也是以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實的證據，是否也應當歸入我國證據及種“書證”中去？可見將電子郵件證據劃入書證的第一個依據是 站不住腳的。第二，我國合同法已經將傳統的書面合同形式擴大到數據電文（包括電子郵件）形式，不管合同采用什么載體，只要可以有形地表現所載內容，即視為符合法律對書面的要求。

但相對于書面合同形式，數據電文是無形而不是有形地表現所載內容也是事實，不然就不會出現這種簡單的形式歸入法導致了電子合同至今面臨尷尬的局面。歐洲一些國家和個人早在1982年“就提出計算機記錄相當于書面文件作為證據的看法，并且符合聯合國貿法會建議采用的功能等同（funotional-equivalent）。但功能等同絕不是形式等同，前者的意思是認為電子證據本身的功能具有與書面證據同等的法律效力，并不是主張將電子合同證據與書證在形式上等同起來再按傳統書證賦予其法律效力。如果將電子合同證據歸入書證形式，那么任何數據電文均如廣東《對外貿易實施電子數據交換暫行規定》那樣要求以電子數據服務中心提供的電子報文為準，才可以與書證一樣直接作為司法判定的依據。對于這個問題首先要從立法精神上理解《電子商務示范法》、《國際合同使用電子通信公約》的規定及其制作的初衷，“功能等同”，是立法者為保證數據電文在國際范圍內具有法律效力而采取的一種對某些國家來說勉為其難但對電子合同證據來說易于接受的要求和做法，其本意并非要求各國只有通過將數據電文歸入書面形式方法而使之獲得法律效力。

實質上，如果無形無紙的電子郵件證據可以歸入實質上有形有紙書面證據的范疇，那么傳統的書面概念便已失去其質的規定性，兩者混合的問題，不僅僅是對書面證據的移值，也是對電子合同證據價值及可接受性的不公平對待。

4、電子合同應當是一種新型證據

隨著未來科學技術創新及交易方式的發展或升級，電子合同證據包含范圍將日益廣泛，電子合同證據在司法活動中將起到越來越大的作用。但任何一種傳統的證據形式都無法將電子合同證據完全囊括進去，不論是納入傳統“書證”還是傳統的“視聽資料”，都將與傳統證據在概念上、適用上發生諸多矛盾而使司法無所適從，陷入無休止的作繭自縛之中。

法律應有一定的前瞻性，因此應將電子合同證據增加為一種獨立的證據類型。當然要通過立法程序，即在修改民事訴論法時將之作為一種新型的證據規定其中。因為電子技術的出現及發展是電子合同證據作為新的證據表現形式的根本原因。法律制度隨著生產力發展而發展，原有的證據種類如不能適應生產力發展狀況則需要進行補充修改，正如視聽資料最初并未納入三大訴訟法法定證據種類之中一樣。在民事訴訟證據方面，電子合同證據顯然有其自身區別于其他證據的顯著特征，它的外在表現形式亦是多媒體的，幾乎涵蓋了所有的傳統證據類型，把它塞入哪一種傳統證據都不合適。

而所有電子證據均是以數據電訊為交易手段的，以商事交易的現實需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據來對待，確立起電子證據自身統一的收集、審查判斷規則，為國際貿易電子商務的法律調整提供一個完整的法律平臺。

四、對該糾紛電子郵件證據效力的分析

電子郵件作為一個獨特的文件形式，它的生成、存儲、傳遞遵循一定的方法與程序，即根據一定的技術標準，既不能無中生有也要能防止抵賴或刪除，它有自己的特點，因而很難將其納入現有的證據類型中。

國際立法的趨勢肯定了電子證據的有效性。自美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數字簽名法》，對電子證據予以承認；1996年《電子商務示范法》出臺，2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》的通過，更加承認了電子證據的證據分量之后，歐盟、國際商會及全世界數十個國家和地區，紛紛制定電子商務基本法律、數字簽名單項法律及有關政策框架，其中也均承認電子證據的法律效力，并紛紛付諸實踐。根據以上規定，就合同訂立而言，一項要約以及對要約的承諾，均可通過數據電文的手段表示，除非當事人另有協議或者要求，否則如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅已使用數據電文為由，而否定該合同成立的事實。解決爭議時，可以依據數據電文確定當事人意思，從而確定合同的內容，確定合同當事人的權利與義務。同時為了滿足或者達到上述目的，必須承認數據電文的證據效力，除非有相反的證據加以。

在該糾紛中，甲公司與乙公司采用電子郵件簽訂的購銷合同，根據我國法律以及國際公約，應當確認是合法有效的，并且甲公司已經按照購銷合同的約定將貨物直接發給了乙公司的客戶，已經履行了自己的合同義務，不存在任何違約行為。而美國乙公司沒有支付貨款，構成違約，應承擔違約責任。不過涉及此糾紛的電子郵件，其合法性、真實性應經過認證中心認證或者有關機構審查，方可作為處理糾紛的依據。

在我國，全國首例以電子郵件作為定案根據的勞動爭議案中，上海市浦東新區公安局公共信息網絡安全監察處出具了一份《電子郵件書證意見書》，就是將電子郵件視為書證的。

在美國，在著名的阿姆斯特朗訴總統執行辦公室一案中，當法庭發現被告未按聯邦文件要求保留相關文件，并且對電子郵件的建立、維護和處理沒有建立相應制度，遂判被告敗訴。被告不服，提起上訴，但受理上訴的法院駁回被告維持原判。因此，糾紛發生后甲公司應追究乙公司的違約責任。對此，甲公司先與乙公司協商解決，如果協商不成，應通過訴訟的方式維權。這樣不僅兼顧了法律形式上的正義與實質上的正義，而且維護了自身的合法權益。

【參考文獻】

[1] 楊青：電子證據若干問題解析[J].政法論叢，2005（2）.

[2] 常怡：論電子證據獨立地位[J].法學論壇，2004（6）.

[3] 何家弘：電子證據法研究[M].法律出版社，2002.

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互聯網和信息技術的發展使得在國際貿易中涉及電子網絡越來越頻繁，國際貿易電子合同是國際貿易電子化進程中的一大問題，如電子合同簽訂生效，法律效力，法律適用，履行及違約救濟等。本文探討國際貿易電子合同違約救濟問題，涉及法律適用、管轄權，以及在提交糾紛解決時電子合同的證據效力等問題。

【關鍵詞】

國際貿易；電子合同；違約救濟；法律適用；管轄權

在互聯網運用廣泛的大背景下，國際貿易合同在所難免的涉及到電子網絡，這給國際貿易注入了新的活力，帶來新的發展前景，但因為電子合同的網絡化，虛擬化以及各個國家對電子合同的立法發展程度不一樣，使得人們在運用電子網絡進行跨國交易時產生很多問題，且因為其國際性而難以解決。

一、國際貿易電子合同違約救濟中存在的問題

違約救濟的方式主要有訴訟，仲裁，電子自助，ODR等方式，在運用這些方式解決糾紛時會遇到很多問題，包括：1.電子數據能否作為證據來證明違約責任；2.違約救濟的法律適用；3.管轄權問題；4.新型的糾紛解決方式如ODR方式面臨法律缺失問題。

二、我國法律關于上述問題的規定

我國《合同法》第11條規定“：書面形式是指合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式。”這表明我國承認電子數據是書面形式的。本法第34條：“采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定”，確定了電子合同簽訂的地點。

我國《民事訴訟法》中規定證據應當是原件，而這使得電子合同的證明力大打折扣。《涉外關系法律使用法》未對電子合同違約救濟的法律適用作特殊規定。《電子簽名法》明確了法律責任的承擔和電子簽名的認證的效力。

三、主要國際組織的法律

《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》明確了數據電文的書面效力和可作為證據使用的條件，明確數據電文的范圍，對承諾和要約等問題有所規定，但本身卻不具有法律效力。《電子簽名統一規則》用來應對電子簽名的安全性，可靠性等影響電子交易和其他形式真實性的基本問題。

四、完善我國國際貿易電子合同的探討

（一）電子數據證明力的確定和電子認證系統的建立

電子合同因其磁介質性和易更改性，使得在作為證據的證明力大大下降，而電子合同往往是確定當事人雙方權利義務的根據，證明力的減弱無法滿足當事人的愿望。電子商務認證是使電子商務具有基本的安全性，從而可以被人們作為商業交易形式接受的基本要求。對依法設立的電子商務認證機構認證的電子數據證據效力和電子簽名真實性應當承認。

（二）建立企業信用和個人信用報告制度

企業信用和個人信用報告制度主要包括：企業信用信息公示，信用第三方評價機制，交易者信用互評機制。

（三）法律適用問題的明確

對于網上履行的合同，原來的連結點確定原則難以繼續用來確定電子合同的連結點。但我認為在電子合同領域仍然可以適用當事人意思自治原則和最密切聯系原則，美國《統一計算機信息交易法》第109條：當事人可以協議選擇應適用的法律。最密切聯系原則是在當事人對合同糾紛沒有選擇適用的法律或者選擇無效的時候適用的主要原則。

合同簽訂地的認定相對于傳統合同簽訂地點的確定要困難一些，我國《合同法》與《聯合國電子商務示范法》對于合同成立的地點作了相似規定，但其他國家的規定卻與此不符。對于聯合國的這一規定，各個國家如果借鑒的話，對于電子合同簽訂地點的確定會減少很多法律適用的糾紛。電子合同的履行分為網上履行和非網上履行，對于非網上履行可以適用傳統合同對履行地點的確定方法，對于網上履行的電子合同，確定其履行地點就很困難。海牙國際私法會議上，各國對合同履行地點的確定很有爭議。分別提出信息發送地標準、信息收到地標準及適用特征履行說標準，但這種學說特征履行方必須借助于一個物理上的連接點，這樣使得地點的確定更加復雜化。

我認為應當適用信息收到地標準確定履行地，這樣不違背傳統合同原則，容易被人們接受，其適應期間也較短。

（四）違約救濟中管轄權的確定

目前在國際上出現兩種否認國家管轄權的理論―新論和管轄權相對論，新論認為，在網絡空間中正在形成一個新的全球性的市民社會，這一社會能夠完全脫離物理空間的政府而擁有自治權力，從而否定網絡之外的法院的管轄。管轄權相對論認為：網絡空間完全可以成為一個新的獨立管轄區域，使用者可以通過自律管理來解決網絡空間中的糾紛，任何國家都可以管轄并將其法律運用于網絡空間內的任何人和任何活動，其程度和方式與該人和該活動進入該國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應。

我認為這兩種理論都太過理想化，法律的產生就是因為人的自律能力有限，而且如果網絡擁有自治的權利，那么誰來扮演行業規則的制定者和權力的享有者，恐怕又會引起一場腥風血雨。因此管轄權的確定不應偏離傳統法律創設新的規則。

管轄權是對內國法院管轄的確定，根據我國法律對傳統合同的司法管轄權的規定：主要依據有被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、訴訟標的物所在地，可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院。在上述關聯地中，合同簽訂地和合同履行地比較難以確定，其確定方法可以借鑒上文中對這兩個地點確定的論述。

（五）新型電子合同糾紛解決方式的法律完善

我國的電子商務正處于起步階段，對于電子自助和在線解決的法律規定處于真空狀態，對此我國應該借鑒國際上的通行做法結合我國的實際情況制定相關的法律，以配合電子商務的迅速發展。

五、結語

電子商務這一新興行業發展迅猛，法律的規定總是落后于發展，應當在傳統的法律上發展適合電子合同領域的法律，而不是創設全新的法律，因為電子合同始終屬于私法領域，貿然創設新的法律必然會引起法律部門之間銜接的不當，適用混亂等問題。

參考文獻：

[1]邵景春.《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》評析，法學，2000（12）

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[關鍵詞] 電子商務 法律問題 電子商務合同 知識產權 網絡隱私權

電子商務是以網絡為運作平臺的，其交易場所虛擬化、表現形式多樣化、交易范圍國際化，由于網絡平臺、市場準入、法律沖突、發展中國家的電子商務發展狀況等因素的制約，需要解決的法律問題十分龐大。電子商務的法律問題主要涉及在電子商務活動中出現的各方當事人之間的法律關系，即電子商務合同、電子支付、電子交易安全、知識產權、消費者權益特別是隱私權保護等方面所引起的法律問題。

一、電子商務合同問題

電子商務合同主要是雙方通過電子形式 (email;傳真;電話;或者網絡電子表格等等)來簽訂的。電子商務進行的是無紙貿易，其在形式上和法律效果上與傳統合同相比有了很大變化，這涉及數字簽名、電子發票、電子合同的法律地位和效力問題，必然產生很多問題：首先，電子商務合同雙方當事人基本屬于不見面，雙方都通過網絡虛擬平臺進行運作，其信用僅僅依靠密碼的辨認或認證機構的認證，密碼認證的虛擬性和認證機構認證的多樣性導致合同的信用體系存在較大疑問，對大額和長期的商務合作開展不利。其次，電子發票在我國只是存在理論上的構想，很多電子商務合同特別是小額交易沒有發票，這種合同一旦產生問題，糾紛的解決就是個難題。第三，數字簽字代替了傳統合同生效的簽字蓋章方式。數字簽名本身的效力產生就存在疑問，并且其存在宜復制性和仿照性，不易辨別性，一旦被復制和仿用，產生的合同糾紛解決就十分復雜。第四，電子合同和網絡虛擬商家的普及，如何界定好生效的地點，這是合同糾紛的約定管轄的重要依據。第五，自動訂單合同的效力問題。依照商家或者客戶自動設置的訂單系統產生的訂單合同到底是否必然生效，由此一方無法供貨產生的違約責任由誰來承擔等，這些都是現實中存在的。最后，因計算機或者網絡發生故障產生的合同的法律效力如何認定。如果因為計算機或網絡系統發生故障導致當事人一方的意思表示有瑕疵或者錯誤，該意思表示的效力如何呢？由此而發生合同關系，該合同的效力如何，最終產生違約責任由誰來承擔？

二、電子商務支付問題

電子商務的優勢在于能夠實現零距離收付、零距離購銷，如果沒有安全有效的電子商務金融渠道，尤其是電子支付手段，是做不到“零距離”的。而我國現在的金融支付手段不完善，各大商業銀行的電子支付程序比較繁瑣，并且還沒達到數據的交互，沒有形成統一的支付系統。當電子交易中的當事人采用不同的支付方式且這些支付方式又互不兼容時，雙方就不可能通過電子支付的手段來完成款項支付，從而也就不能實現因特網上的交易。另外，現存的支付寶手段雖然在電子商務活動中起到了很好的作用，但這只是電子支付中的過渡產品，其在解決電子支付的安全性和資金流動的實時性上存在明顯缺陷，不能完全滿足金融電子化的要求。

三、電子商務交易安全問題

電子商務交易安全的法律問題，涉及到下面三個方面。第一，電子商務網站的安全管理存在很大隱患，普遍容易受到黑客攻擊，國內安全技術結構和加密技術強度普遍不夠；第二，電子商務交易售后安全也是真空地帶，出現問題后客戶往往不知道去找誰負責，有人開玩笑說“電子商務目前是個‘三無’行業：無法可依、無安全可言、無規可循”；第三，電子商務交易安全缺乏足夠法律制度體系支持。我國現今對電子商務交易的保護主要分散于計算機網絡技術相關法律法規及民商法，沒有相關的專門法律體系，制度建設上也存在混亂，加上網絡技術發展速度過快，法治遠遠滯后。

四、電子商務知識產權保護問題

知識產權與有形財產存在明顯不同的特點，如壟斷性、地域性、時間性、無形性、政府確認性等等。其中，又以壟斷性（專有性）和地域性更為特別。如果知識產權不能保證權利人的專有，則知識產權制度就不能發揮出應有的作用，其權利也就成了一種擺設。如果地域性被徹底打破，權利就有可能成為世界通行的“全球權利”或者產生世界性統一的制度。電子商務活動建立在互聯網上，網絡的傳輸表現出“公開”的開放性和“無國界”的全球性特點及狀態。“公開”為“公知”提供了前提，也為“公用”提供了方便；“無國界”又使得地域性的知識產權受到了嚴峻的挑戰。在知識產權保護國際化趨向之狀況下，是否因電子商務的發展而導致知識產權保護的真正本質意義上的國際化？

電子商務中的知識產權問題主要是由現有的網絡技術給版權、專利權和商標權等制度帶來的問題。在其上的知識產權法律沖突呈現復雜性和難以根除性,有些問題在現有的法律制度中還很難以找到有效解決的方法。

五、電子商務隱私權保護問題

網絡隱私權是指公民在網絡中享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復制、利用和公開的一種人格權；也指禁止在網上泄露某些，與個人相關的敏感信息,這些信息的范圍包括事實,圖像(例如,照片,錄象帶),以及毀謗的意見等。目前電子商務隱私權保護領域遇到的三大問題：個人信息數據保護、個人數據二次開發利用和個人數據交易。網絡侵權行為的泛濫會使電子商務交易的誠信基礎更為削弱，不利于電子商務交易的長久發展。

雖然現階段在中國還存在著阻礙電子商務發展的著多問題，但是電子商務有著許多獨特的優勢，隨著中國網絡技術的發展，上網用戶的急劇上升，上網速度的加快，網上支付手段的改善，網絡交易安全體系的建立，中國電子商務必定會得到飛速的發展。

參考文獻：

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    電子商務雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活,但是至今也沒有一個統一的定義。筆者認為電子商務是以電子及電子技術為手段,以商務為核心,交易各方不通過當面交換或直接面談方式,而是把原來傳統的銷售、購物渠道移到互聯網上來,打破國家與地區有形無形的壁壘,使生產企業達到全球化、網絡化、無形化、個性化。通俗意義上講,電子商務是指利用簡單、快捷、低成本的電子通信方式,買賣雙方不謀面地進行的各種商業和貿易活動。電子商務以數據(包括文本、聲音和圖像)的電子處理和傳輸為基礎,包含了許多不同的活動(如商品服務的電子貿易、數字內容的在線傳輸、電子轉賬、商品拍賣、協作、在線資源利用、消費品營銷和售后服務等)。它涉及產品(消費品和工業品)和服務(信息服務、財務與法律服務)、傳統活動與新活動(虛擬商場)。具體而言電子商務涵蓋廣泛的業務范圍,包括:信息傳遞與交換;售前、售后服務,如提品和服務的細節、產品使用技術指南及回答顧客意見等;網上交易;網上支付或電子支付,如電子轉賬、信用卡、電子支票、數字現金;運輸:如商品的配送管理、運輸跟蹤以及采用網上方式傳輸產品;組建虛擬企業,組建一個物理上不存在的企業,集中一批獨立的中小公司的權限,提供比任何單獨公司多得多的產品和服務,并實現企業間資源共享等。

    二、電子商務合同的概念和基本原則

    一般認為,電子合同是指合同當事人通過電子數據交換或電子郵件擬定的合同,即達成設立、變更、終止民事權利和民事義務的協議或者契約。其實現過程就是用戶將有關數據從自己的計算機信息系統傳送到有關交易方的計算機方信息系統的過程。關于電子合同的形式問題,《合同法》第10條第1款規定當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時,《合同法》第11條規定,書面形式指合同書、信箋、數據電子(包括電極、電傳、傳真、電子數據和電子郵件)等可以有形的表現所載內容的形式。電子合同實際上是《合同法》規定的書面合同的一種。

    傳統的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務合同與傳統的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區別,有著許多新的特點。

    其一,邀約承諾通過互聯網進行,合同雙方當事人都通過網絡在虛擬的市場上運轉,其身份依靠密碼的辨認或者認證機構的認證,表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽字所代替。

    其二,電子合同和傳統合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統的形式有書面和口頭兩種,法律有著嚴格的規定。電子合同的訂立沒有嚴格的形式要求,不同情況有不同的表現形式。標的額小,關系簡單的交易表現為直接通過網絡訂購、付款,如利用網絡直接購買軟件。

    其三,傳統合同和電子商務合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點,電子合同根據不同的情況有著不同的規定,一般做法是以收件人的主營業地為合同成立的地點,沒有主營業地的,其經常居住地為合同成立的地點。

    三、電子商務合同的成立和效力

    一般而言,要約和承諾是訂立一項合同的兩個必要環節,也是一項合同得以成立的基本程序。任何一項合同其實都是當事人通過要約和承諾所作出的真實一致的意思表示。電子商務合同的成立也必須遵循這一基本程序,只是要約和承諾都是通過互聯網技術實現瞬間傳遞、瞬間完成的,當事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。這就使得在認定電子商務合同是否成立時首先應明確電子商務合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為,撤回發生在要約人發出要約之后,要約生效之前;而撤銷發生在要約生效之后,被要約人做出承諾之前。電子商務合同的特別的訂立方式,使我們需要在此問題上根據其特征,確定適用于電子商務發展的要約規則。

    在電子商務的特殊環境下,由于通信方式和傳輸速度的快捷,接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業的,要約的發出和接受也都是由計算機自動進行,撤回和撤銷顯然無法實現;點擊式電子商務合同中,合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現的,合同成立的即時性使商家發出要約后,撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》,對要約的撤回和撤銷作出規定,其目的在于維護合同雙方當事人的權益,體現合同訂立時平等、合意的原則。然而,對于電子商務合同的考慮則不能單純地像傳統合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業交易形式,特點就在于快速、便捷,人們認可電子商務,使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下,若非要將電子商務合同也套入傳統合同法規定的條框中,承認要約的撤回和撤銷,不但在現實中無法實現,而且也不適應電子商務合同的特點。因而本文認為對于電子商務合同中的要約,原則上應當認為是不可撤銷或撤回的。

    在原則認為電子商務合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時,應允許特殊情況的存在,例如要約人以電子郵件方式發出一份可撤銷的要約,受要約人收到要約后,并沒有馬上答復作出承諾,此時要約人可以撤銷要約,只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復之前達到對方。但若受要約人使用了自動回應系統,對符合條件的要約自動進行回復,則要約人可能無法撤銷要約。對于合同而言,承諾一經生效合同即宣告成立,因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。

    關于承諾生效的問題,通常有兩種情況,即到達主義和投寄主義。“到達主義”,即受要約人發出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此,合同成立于承諾到達之時,合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”,要約人收到承諾通知時承諾才生效,合同才成立,如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤,一律由發出承諾的人承擔后果。根據“投寄主義”,一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局,則承諾生效、合同成立,不論要約人是否收到。因此,承諾發出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失,后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現代化通訊手段的出現,“投寄主義”在適用上出現了許多困難,許多現代化的通訊手段都可以隨時隨地地發出或接受信息,這樣如果還采用“投寄主義”,則會造成合同成立地點的不確定性。在電子商務交易中,由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中,當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速,并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統,因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中,消費者一旦在網頁上點擊“確認”,無論商家是否收到了消費者確認的信息,則合同都已經成立,顯然應該適用“投寄主義”原則。

    在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器,而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發郵件的。在這種情況下,如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否,則對“到達”這一概念無法認定,因為若僅僅把信息發送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理,因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內;而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達,則又會使到達的時間不確定,使信息的發出者對發出的信息處于無法期待的狀態,這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。

    但是要是適用“投寄主義“原則,承諾人發出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說,該項原則無疑對之有利,但是對要約方而言,他收到的電子郵件的時間無法確定,甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見,對于包括多種形式的電子商務合同而言,統一規定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當的解釋。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協議來解決的。但是通過訂立協議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同,對于其它的電子商務合同,特別是點擊式電子商務合同,由于其基本上都是涉及金額很小的交易,并且存在著交易人不確定的情況,雙方不可能預先訂立協議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。

    作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個法定條件:

    其一,訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體是指實際訂立合同的人,他們既可以是未來的合同當事人,亦可是合同當事人的人。對于不具備相應民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力,有人從保護無過錯方當事人利益的角度考慮,認為應將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是,這樣無疑會鼓勵網絡上不負責任行為的產生及泛濫,非但保護無過錯方當事人的初衷不會實現,反而會損害雙方當事人的利益,而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此,一方當事人缺乏相應的民事行為能力的電子合同也應當確定為無效或效力待定的合同。

    其二,電子意思表示真實。即利用資訊處理系統或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構成:一是內心意思之主觀要件,二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進步,當事人可能運用機械的或自動化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網絡發達的今日,計算機程序或主機在其程序設計的范圍內自行“意思表示”,而當事人則完全不介入意思表示的過程,此為“電子人”,電子人應獨立代表個人的意思表示或接受意思表示,其所代表的個人應該承擔相應的法律責任。

篇9

一引言

二戰以來，現代科學技術突飛猛進，尤其是計算機網絡通訊技術的不斷開發和應用，使人的通訊聯絡比以往任何時代都更為便捷迅速。作為國際信息社會的象征，互聯網是計算機數字技術和現代化通訊技術的產物，是一個建立在現代計算機基礎上的成千上萬個相互協作的網絡以及網絡所承載的信息結合而成的集合體，在功能上，它集電話系統、郵政服務、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統功能為一體，成為名副其實的國際傳播媒體。

與此同時，互聯網和其他通訊技術的發展，使跨國貿易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業前景，人們可以通過電子郵件或訪問網址去獲取國外的商業信息，網上銷售將成為與傳統銷售渠道并存的另一渠道，我們將進入一個以互聯網為媒介的電子商務時代。根據最新估算，到2000年互聯網將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯網來完成，交易額可達6，000億美元。

現代科學技術的巨大發展，尤其是互聯網引入國際合同領域，給傳統國際合同法提出了新的挑戰，人們是否可以用傳統的國際合同法規則來調整網絡空間？本文試從互聯網合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯網對傳統國際合同法規則的挑戰與沖擊。

二互聯網合同的成立與效力

合同是當事人設立、變更和消滅權利義務關系的協議。在民法上，合同是產生債的主要原因，是民事流轉最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據，在國際民事流轉中占有重要地位。

合同是雙方當事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當事人訂立合同的意思表示達到一致時方能成立。在傳統的合同訂立過程中，當事人一般是面對面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報、電傳以及信件方式進行。互聯網合同則不然，它是通過傳遞電子數據的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計算機互聯網進行。合同的簽訂過程幾乎在計算機的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數據交換將訂約的意思表示傳遞給對方，而EDI具有自動審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計算機自動讀取數據內容并自動對電子數據文件進行回覆。那么，計算機自動處理數據文件是否可以視為當事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因為計算機程序是由人編制的，當事人通過互聯網訂立合同時，都預先設置好計算機自動回應程序。計算機的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設置好的程序而作出的反應。當事人的意思表示正是通過其編制或認可的程序而得到反映。所以，通過互聯網訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當事人的合意。聯合國國際貿易法委員會1996年制訂的《電子商務示范法》第11條第1款規定：

就合同訂立而言，除非當事人各方另有協議，一項要約及對要約的承諾均可以采用數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文而否認該合同的有效性或可執行性。

《新加坡電子貿易法》第6條規定：“不得僅僅因為一個信息采用了電子記錄的形式就否認其效力、有效性、強制性。”可見，互聯網合同是成立的。

在傳統的國內和國際貿易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯網合同則不然，它采用電子數據交換方法簽訂，也完全可以儲存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質媒介上，是一種“無紙合同”（paperlesscontract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內、國際貿易中簽訂合同的書面要求呢？

此外，無論是國內貿易還是國際貿易，傳統的合同成立都要求當事人簽字或蓋章，防止合同內容被纂改和偽造，以保證合同內容和對方當事人身份的真實性。在互聯網合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當事人采用電子密碼簽名即可，即當事人用符號及代碼組成電子密碼進行簽名，是一種經過加密的信息來確認交易對象的方法。隨著電子商務的日益發展，這種簽名方式在國際商務實踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對電子密碼簽名的認可和規范便成為一個迫切需要解決的問題。

三互聯網合同中的法律選擇

自從十六世紀杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據該原則，合同當事人有權在訂立合同時通過協商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當事人協商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準據法，或必須從合同條款和案件事實中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規定：

銷售合同受當事人選擇的法律支配。當事人的選擇協議必須是明示的，或者從合同的規定和當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。

一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當事人選擇的法律也有被強行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時，通常的做法便是以與合同有最密切聯系國家的法律為準據法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯系地。

在國際互聯網上，特別是在網上消費交易中，要求當事人在每筆交易中都就合同條款達成協議是不現實的，供貨商通常都預先在網上制訂好格式合同，利用其較為有利的經濟地位制訂有利於己而不利於對方的條款，如免責條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對合同上的風險及負擔作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費者只要點擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護消費者的利益，對經營者通過網上格式合同免除或限制自己責任采取規范限制的態度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對於國際供貨合同，有些強行法并不一定適用。一項國際供貨合同具有三個特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉移對貨物的占有關系或對貨物的所有權；二、締約雙方的營業地或住所地位於不同國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯網訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強行法如《不公平合同條款法》對消費者保護的規定得不到適用，因而即使假設英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯網訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網址，并用標準格式合同載明無管轄權條款，但聲明發生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費者因飲用該葡萄酒得病，他認為根據英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責任。這是一項強行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會導致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規避法律，這是一個有待各國共同解決的問題。

此外，如果當事人采用互聯網簽訂仲裁協議是否符合《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協議需要雙方當事人的簽字，網上仲裁協議中雙方當事人的電子簽名效力如何認定？

四互聯網合同爭議的解決

甲法院管轄

在國際私法中，各國對合同爭議的管轄依據的規定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：

1、以地域為依據：合同訴訟所涉及的法律關系，無論是主體、客體還是法律事實，總是與某國的管轄權具有空間上的關聯，這種空間關聯就成為該國行使管轄權的依據，如當事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標的所在地等。

2、以當事人的國籍為基礎：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權問題上的體現，側重於訴訟當事人的國籍。由於國籍具有相對穩定的特點，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權的依據。

3、當事人意思自治：根據當事人意思自治原則確定合同爭議管轄權主要有兩種情形：一是雙方當事人達成協議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權。我國《民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。”二是被告接受管轄。一國法院對接受管轄的被告享有管轄權，已成為國際上普遍承認的原則。

從上可見，當事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對涉外案件的管轄依據。而且，特定法院的管轄區域是確定的，有明確的物理空間。互聯網使網絡空間（cyberspace）成為客觀存在，而網絡空間本身無任何邊界，是一個全球性的網絡系統，無法分割成諸多領域。要在一種性質不同的空間中劃定界限，這是傳統司法管轄權規則面臨的困境。

互聯網合同糾紛是在網絡空間的活動者之間產生的，如果當事人否定法院的管轄權，法院的管轄權就有被架空的可能。當多數網絡空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權便不存在。因而，互聯網進入國際合同領域，使傳統的司法管轄權基礎發生動搖。

乙網上仲裁與仲裁地的確定

互聯網技術的發展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協議，也可用於仲裁程序。當前，網上交易正呈現不斷增加的趨勢。作為網上交易產物的網上仲裁因其速度快、效益高、費用低的特點將越來越受到關注。“網上仲裁”是指通過互聯網聯絡進行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個地點會合，也不需爭議各方到某個地點進行協商。但要確定仲裁地是個問題。假設人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時以首席仲裁員的從業地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現實的是對於獨任仲裁員審理的案件，以其從業地為準來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環球職業仲裁者，在不同地方從業，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會導致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當事人自由選擇的準據法不能包含實際仲裁所需的全部規則，根據國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準據法，決定仲裁協議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權干預仲裁、有權執行或拒絕承認和執行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認何國法院對案件行使管轄權，當事人的權利義務關系乃至爭議就得不到解決。

五從法理學角度認識互聯網對傳統國際合同法規則的沖擊

電子商務的發展無論在時間上還是在空間上都突破了傳統交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統的交易規則。但交易模式的變革推動交易規則的演進，這幾乎是法律發展史上的永恒規律。

從法律上講，電子商務中通過互聯網進行有關交易信息的溝通本身就是一份合同的締結過程，信息本身就構成了合同的內容。信息傳遞是否準確，直接影響到合同的成立與執行。因此，保證交易主體之間通過互聯網進行信息交流與通過傳真、郵件等紙質媒介一樣可靠，是保證電子商務成功的關鍵。

由於互聯網上進行的電子商務是一個沒有時空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機制將在互聯網上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動各國對國內法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯合國國際貿易法委員會於1996年12月制訂了統一通用的規則，即《電子商務示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務立法提供了一個范本。從目前情況來看，一些主要的發達國家如美國、日本、德國以及新興工業國家（如新加坡）都頒布了有關電子商務的法律。

六結論：我國應采取的對策及措施

新媒介的出現是技術發展的產物，同時也對法律的發展提出了挑戰。隨著科技發展和社會進步，采用互聯網簽訂合同進行國際商業交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿易組織后，國際經濟交往將更加頻繁，我國的企業要進入國際市場并占有一席之地，就必須充分運用和發揮互聯網的全球信息網絡作用。

對於日益發展的國際電子商務，我國應采取怎樣的對策和措施？

篇10

隨著互聯網技術的突飛猛進，電子商務這一新型貿易方式在我國迅速發展。在促進貿易發展的同時，又為稅收制度改革及征管手段的改進提出了新的要求。在諸多稅種中，印花稅首當其沖地受到影響，如不順應電子商務的發展，完善《印花稅暫行條例》的有關規定，就難以有效避免印花稅的稅款流失。

一、調查的原因及內容

近幾年，電子商務快速發展，越來越多的企業通過數據電文交換信息來訂立合同。電子合同因其載體和操作過程與傳統書面合同不同，具有以下特點：一是書立合同的雙方或多方在網絡上運作，可以互不見面。合同內容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。二是表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽名（及電子簽名）所代替。三是電子合同的生效地點為收件人的主營業地；沒有營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。四是電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。電子數據以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。電子合同雖然形式上具有不同于傳統紙質書面合同的特點，但其性質和意義并沒有發生改變，仍然是為了規范交易，確定交易方各自的權利和義務，以保證經濟交往迅捷正常地進行，具有書面憑證性。國際貿易委員會在《電子商務示范法》第六條規定：如法律要求信息必須采取書面形式，假若一項數據電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求。該條規定在不要求各國取消國內法關于書面形式要求的前提下，擴大了“書面形式”一詞的解釋，將數據電文納入“書面形式”的范疇之內。我國《合同法》第十一條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。綜上所述，國際法和國內法都明確了電子合同書面憑證性，它當然符合《印花稅暫行條例》所規定的應納稅合同要求，應按規定繳納印花稅。為掌握企業電子合同的簽訂情況，我局開發區稅務到轄區內四家國際知名的外資企業進行了實地調查。

經過調查統計，四家企業簽訂合同的情況如表一(點擊放大)：

二、調查中發現的問題

（一）電子合同所占比例較大。

在實際調查中，調查人員對四家公司合同簽訂情況進行了認真核實、統計。發現這些企業尤其是以電子行業為主的生產型企業，與供貨商或銷售商進行業務往來之前，簽定一段時間的購銷框架協議，這個框架協議只反映出貨物名稱、供銷時間、規格要求，而沒有反映出任何價格金額，在具體實施過程中，完全依靠網絡傳遞購銷數據。這四家企業僅是其中具有代表性的，四家企業中北京樂金飛利浦電子有限公司購銷合同與技術合同全部為網絡形式簽定的；北京愛立信普天移動通信有限公司只在20__年簽定了11份紙制購銷合同，占三年合同總金額的0.25，其他均為網絡購銷合同；北京索鴻電子有限公司購銷合同全部為網絡形式簽定的，而技術合同則全部為紙制合同；北京村田電子有限公司簽定的技術合同全部為紙制合同，紙制購銷合同金額為445923049元，占總購銷合同的26.4。

（二）電子合同所載金額較大。

據調查統計，四家企業簽定合同金額合計37033822563元，其中購銷合同金額合計36956211747元（購銷合同數量多，有些企業具體數據未做保留，合同份數統計不準確），占總金額的99.8；簽定技術合同236份，金額為77610816.03元，占總合同金額的0.2。從合同的簽訂形式來看，以網絡形式簽定的購銷合同為36432721229元，占總合同金額的98.3；紙制購銷合同金額為523490517.7元，占1.5。以網絡形式簽定的技術合同7556515.95元，占0.02；紙制技術合同70054300.08元，占0.18。

3、納稅人自主選擇權較大。

根據《國家稅務總局關于進一步加強印花稅征收管理有關問題的通知》（國稅函〔20__〕150號）的規定，地方稅務機關可以核定納稅人印花稅計稅依據。同時市地稅局制定了《北京市印花稅核定征收管理辦法》，要求納稅人不能夠滿足國稅函〔20__〕150號文件規定中條件的，即可按《核定征收》的辦法執行。納稅人在自愿的 原則上進行，這在一定程度上方便了納稅人，換言之納稅人的自主選擇權非常大。一些規模小的、制度不健全的企業很愿意采用《核定征收》的方法，同樣一些企業規模大的、財務健全的企業也很愿意采用《核定征收》的方法繳納印花稅。但是兩者的出發點是不一樣的，前者是因為稅款少、少麻煩也方便；后者是因為經過稅收籌劃，認為《核定征收》對自己有利，達到合理避稅為目的。

三、加強印花稅征收管理的思考

1、確認數據電文簽訂合同的法律效力

在電子商務活動中，當事人之間主要是依靠數據電文交換信息來訂立合同。電子商務產生的非紙質的數據電文與傳統的書面文件相差很大，表現形式是通過調用儲存在磁盤中的文件信息，利用電腦顯示在屏幕上的文字來表現，電子文件的存在介質是電腦硬盤或軟盤介質等。如果要承認通過數據電文訂立的合同的有效性，首先就要承認數據電文的法律效力。聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的《電子商務示范法》第11條規定，“除非當事人另有協議，合同各方可通過數據電文的要約和承諾的方式來締結合同，并不得僅僅以使用了數據電文為理由而否認該合同的有效性或可執行性”。我國《合同法》第十一條也規定將數據電文作為合同“書面形式”的一種，這是功能等同法，即符合書面形式功能的東西便可視為書面形式，而不論它是“紙文”還是“數據電文”。據此，只要一項數據電文所含信息可以閱讀并能夠調取以備日后查用，法律就應該對其效力加以確認。《中華人民共和國電子簽名法》草案第二條以數據電文形式進行的商務、，適用本法，也已確定了它的法律地位。

2、改革與完善《印花稅暫行條例》，以適應新的發展形勢

《印花稅暫行條例》是1988年頒布實施的，當時計算機的應用沒有普及，對電子合同應否納稅，如何納稅沒有規定。新《合同法》在1999年10月1日施行，對電子合同有明確規定，但國家沒有對印花稅政策隨之調整，其中關于合同的有關規定，依然以《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》三部舊法為依據。根據法律效力原則，新法優于舊法，上位法優于下位法，自新《合同法》生效之日，三部舊合同法已廢止失效，印花稅有關合同規定應相應以新《合同法》為依據。因此應盡快修訂完善《印花稅暫行條例》，在征稅對象方面，可將原來對各類合同、憑證征稅，改為對各類經濟行為征稅，即對購銷、財產租賃、借款、產權轉移、贈與、委托、行紀、提供信息等經濟行為征稅。只要納稅人發生了條例規定的應稅行為，無論是否訂立合同，均須按規定繳納印花稅。這樣規定可以有效地避免因納稅人不提供合同而使稅收無著落，從而進一步減少偷逃印花稅行為的發生。

3、廢止有關單行規定，將電子合同列入印花稅征收范圍

國家稅務總局在1997年以國稅函（1997）505號下發的《關于外商投資企業的訂單、要貨單據征收印花稅問題》的通知第三條規定：“對在供貨經濟活動中使用電話、計算機聯網訂貨，沒有開具書面憑證的，暫不貼花”，明確的指出采用數據電文形式訂立合同不得作為征稅依據，這一規定延續到現在未做變化，從而限制了各級稅務征收機關將納稅人通過計算機聯網訂貨（Internet或EDI等電子商務形式進行業務往來訂立的合同）列入印花稅征稅范圍。從當前的發展趨勢來看，應立即廢止舊的單行規定，按照新的《合同法》規定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。因此，納稅人以數據電文形式訂立的合同應按其書立合同的性質按其適用稅率征收印花稅。

4、明確電子合同納稅義務的發生時間、納稅義務人和納稅地點