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篇1

關鍵詞 :     春秋決獄;主客觀相一致; 道德;法律;見危不救;

一、春秋決獄：儒家思想在中國古代法律中的話語權構成

秦王朝一統六國之時，奉行法家思想，力推重刑主義，儒家思想在當時基本沒有發揮作用的余地。自漢朝建立始，漢武帝吸取了秦亡的教訓，摒棄法家思想，推行儒家思想。此時，董仲舒首創春秋決獄，通過適用《春秋》等儒家經義中的案例和“微言大義”來審理案件，定紛止爭。春秋決獄以將儒家思想滲入司法適用之中的方式來推行儒家思想，逐漸實現引禮入法的目標[1]。

對于春秋決獄的評價在理論上一直也是褒貶不一。事實上，無論是古代的司法審判制度，還是現代的法律制度，都是特定歷史文化背景之下的產物，都有其積極的一面和消極的一面，最重要的是要用其中的積極方面反思我們當今社會遇到的一些法律問題，對其中的消極方面要加強警惕，防止現有的法律制度隱含這樣的弊病，這才是對某一項制度或者某一種法律現象思考的意義所在。

二、春秋決獄對正確處理法治與德治關系的鏡鑒

從春秋決獄看起，其主張根據儒家經義中的禮制、道德、原則來審理案件、定罪量刑，而儒家思想中倡導的“親親”“尊尊”原則中的很多內容，都可以為我們現在所提的“道德”一詞涵括。若以現代法治思維去審視春秋決獄，思考儒家思想是如何逐步滲入中國古代法制、影響我國的法治建設，即會發現，這些問題終將會落實到對法律與道德二者關系的思考上[2]。換言之，可將現代法治國背景下的依法治國與以德治國理解為法律儒家化在現代法治中的延伸。對于法律與道德的關系，或者說依法治國與以德治國的關系，一直是法理學上探討的重要議題。法律與道德并不是相互排斥的關系，一般來說，法律有法律的調整范圍，道德有道德的調整范圍。而在一些特殊的案例之中，當法律與道德發生矛盾時，如果采行道德標準能夠使判決的結果更加公正的話，可此時囿于成文法的形式限制，因而司法者就要積極發揮自己的主觀能動性，運用法律規范框架之內的原則、精神等相關規定，盡量使最終的裁判結果契合道德要求，實現實質公平。實際上，立法者在制定法律的時候，已經試圖修正法律本身的僵滯性——例如民法中的公序良俗原則，刑法理論上的擴大解釋、期待可能性理論等，都為道德或者自然法的公平正義理念在成文法中留下了適用余地。因此，當法律與道德沖突之時，司法者只能是在成文法允許的范圍內找尋到適用道德標準的出口。例如在一些民事案件中司法者會援引公序良俗原則，以此來使案件的判決結果符合社會的主流道德。所以，成文法并不是完全僵化的，在法律與道德發生沖突的場合，司法者還是可以通過特定的原則及其自由裁量權找到道德在法律中的適用空間，使道德與法律有機地結合了起來，最終實現法律的公平與正義。

三、春秋決獄對當代刑法相關問題的啟示

（一）主客觀相一致原則的反思

春秋決獄中提出的“本其事而原其志”與我國現代刑法的主客觀相一致的原則內涵基本一致。“本其事而原其志”，即在查明客觀事實的基礎上，要探明行為人的主觀心理狀態，以此來對行為人的行為定罪量刑。主客觀相一致原則是指在對犯罪人追究刑事責任的時候，司法人員要同時考慮犯罪的客觀因素和行為人的主觀心理狀態。而審視現代刑法理論，無論是理論上還是刑事司法實踐中，都創設出了適合于主客觀相一致原則適用的理論制度環境：

第一，我國現在仍在采行的四要件犯罪構成理論中分別包括了主觀要件和客觀要件兩大方面的內容，這就使得司法人員在審理刑事案件的過程中，會篩選案件中屬于主觀方面的要件和客觀方面的要件，而不會有失偏頗地去只關注客觀方面或者只關注主觀方面的要件，這主要是歸功于我國的犯罪構成理論本身就蘊含著主客觀相一致的原則精神[3]。

第二，我國現行《刑法》第16條對不可抗力和意外事件進行了規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。由此可以看出，現行刑法以明文規定的方式排除了客觀歸罪的適用。

第三，現行《刑法》以及司法解釋在對主觀要件和客觀要件的考量上，出現一種用客觀因素衡量主觀因素、使得主觀因素的考慮更加具體化的趨勢：例如我國刑法對盜竊罪的規定，盜竊罪的一種行為形態就是“盜竊公私財物、數額較大的行為”，一般來說，盜竊公私財物數額達到1000元以上才成立盜竊罪；而對于“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”，由于“多次”“入戶”、“攜帶兇器”、“扒竊”這些客觀行為本身就體現出一定的主觀惡性，因此在這些行為形態之中，就沒有數額要求了。這種規定方式使得主客觀相一致原則的適用更加明確化。

（二）道德理念對法官自由裁量權的影響

春秋決獄賦予了司法人員很大的自由裁量權，而在現代法治社會中，儒家思想則是以一種道德、思想、理念的形式來影響法官自由裁量權的行使的。這一點可以通過我國司法實踐中對涉正當防衛案件的處理來說明。在正當防衛的相關案件中，出現這樣一種奇怪現象：盡管我國現行刑法對正當防衛的立法已經十分完善，相關理論也已經十分成熟，但是司法實踐中直接適用正當防衛的案件還是少之又少，這些案件要么傾向于將原本是正當防衛的案件認定為防衛過當，要么傾向于直接將此類行為認定犯罪。司法實踐中之所以對正當防衛制度的適用率如此之低，究其根本主要還是因為，“死者為大”、維穩優先、追求和諧的思想理念在司法人員裁決案件時產生了深刻影響[4]。

那么，而當一種理念影響的社會效果已經十分顯著并有偏離法治之嫌的時候，立法機關、司法機關可以通過各種形式進行一種糾偏，例如為了能夠推廣正當防衛在司法實踐中的適用：

首先，為依法準確適用正當防衛制度，維護公民的正當防衛權利，鼓勵我國社會見義勇為的行為，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合頒布了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》，這一《意見》中針對我國當前司法實踐中出現的“法官不敢認定正當防衛”的現象進行了糾偏，細化了司法實踐中認定正當防衛的具體標準，該《意見》的整體精神是鼓勵司法人員根據正當防衛依法適用正當防衛制度。

其次，刑法理論界很多權威學者也對這一現象開始反思，并提出了自己的看法和解決辦法。這些理論成果在一定程度上對司法產生了積極影響，糾正了司法實踐中一些存在偏離法治之嫌的行為。

最后，司法實踐中很多法官也開始有意識地擺脫這種“過度的”道德理念影響，來為很多相關案件“正本還原”，因而出現了很多飽受褒揚的正當防衛典型案例，例如2018年的“昆山反殺案”。

因此，道德理念對法官自由裁量權的影響是難以避免的，而這種影響又會影響我國法治的發展。如果道德理念的影響對法治的發展是正向的，那么我們就無須擔心最終的影響效果；如果道德理念的影響已與法治漸行漸遠，那么就需要立法機關、司法機關等通過頒布《通知》《意見》或者通過我國的案例指導制度等方式來對這種現象進行糾偏。

（三）見危不救罪在未來刑法典中的規定可能性

理論上對于見危不救罪的爭議是很大的，很多學者都認為見危不救行為入刑具有將道德義務轉化為法律義務的嫌疑。對于見危不救罪入刑這一問題，我們可以從道德與法律關系的來理解。對于見危不救罪的立法現狀，現在一部分外國國家已經在其刑法典中規定了“見危不救罪”或者與之相關的罪名，例如德國刑法規定的“見危不救罪”或者法國刑法規定的“不阻止犯罪罪”[5]。而我國現行刑法沒有將見危不救行為入刑化，與我國當下的經濟、政治、文化以及道德發展水平具有緊密關系。從長遠來看，見危不救行為入刑之所以產生了將道德義務轉化為法律義務的沖突，還是因為我國公民的整體道德水平沒有發展到適合將這一行為規定為犯罪的程度。這一方面說明一國社會的道德發展水平能夠影響到一國具體的法律制度規定；另一方面，我們的社會是向前發展的，因此我們未來理想的狀態是我國公民的整體道德水平都十分高，我們能夠將一部分在現在看來是違反道德義務但不違反法律義務的行為規定進刑法中。因此，當我們的刑法中已經規定了見危不救罪時，說明我國公民的整體道德水平與現在相比有了很大的提高。可見，道德發展水平在某種程度上影響著法制的發展。

四、總結

對于刑事法律制度來說，刑法中罪名及刑罰的規定直接關系著公民的生命、自由和財產權益，因此在涉及到道德和法律的關系處理時要格外謹慎。道德與法律的調整范圍有相互重合的部分，這主要表現為一部分違背道德的行為也違反了法律；而另外一些處在道德調整“邊緣地帶”的行為，是否能被納入刑法的調整范圍，如見危不救罪，是有充分的討論空間的。總的說來，一國的法制建設愈加健全，道德理念在法治建設中發揮積極作用的空間就越大，例如只有社會整體的道德水平有所提升，我們才能夠考慮將見危不救等行為入刑化。隨著社會的不斷發展，我國國民整體的道德水平也在不斷的提升，相信在不久的將來，我國的刑事法律能夠蘊含更多體現道德、倫理的理念、精神，使各項刑事法律制度集“常識、常理、常情”于一體，最終真正實現依法治國和以德治國的有機融合。

參考文獻

[1]姚奕.從《唐律疏議》看中國古代法律儒家化[J] .法學研究, 2010(09):128-129.

[2]李鼎楚.春秋決獄再考[J]。政法論壇, 2008(03):126-127.

[3]孫倩,趙曉耕.春秋決獄一從實踐出發的審 判思路[J].河南財經政法大學學報。2014(03):69-70.

[4]劉廣安。儒家法律特點的再認識[J] .比較法研究。2005(03):129-130.

篇2

2009 年 9 月上旬，上海張暉“好心搭載胃疼陌生人”被上海閔行區交通執法大隊據此認定自己非法營運，張暉不服上海閔行區交通執法大隊的處罰。10 月 14 日晚 7 時 30分左右,上海某公司司機孫中界，應一名衣著單薄的男子懇求同意其搭車,行車沒幾分鐘他即被兩輛車包圍、逼停,被指認涉嫌黑車經營,車輛被有關部門扣留，孫中界懷疑自己被“釣魚式”行政執法，不懂如何用法律自救的他斷指示清白。按照閔行區交通執法大隊的工作總結，兩年來僅閔行區交通行政執法大隊查處的非法營運車輛就多達5000 多輛，罰沒款高達 5000 多萬元，這種“釣魚式執法”迅速演變成為公共話題，筆者認為有必要先描述下這種“釣魚執法”的全過程。作為行政執法主體的交通執法大隊，通過在社會招募“釣頭”和“釣鉤”，由其假扮各種處在緊急、可憐狀態的普通市民，以騙取同情等方法，在行動范圍內“垂釣”私家車，上車后用攜帶的錄音設備以取證，主動表示給錢，到執法大隊埋伏區即要求下車。待車主將車停穩，則突然地拔取車鑰匙。同時，埋伏多時的執法隊員洶涌圍上，使用暴力將車主制服，并搜去身上所有財物和證件，開出罰單并暫扣車輛。至此，“釣頭”和“釣鉤”任務完成，他們成功垂釣一次可分得幾百元人民幣。車主若想取回被扣車輛，必須繳納萬元巨額罰款，“承認非法營運”，同時簽署“放棄抗議申辯”文書，最后繳納 200 元“代駕費”后提車。此類事件日益引發公眾的質疑，“釣魚式”行政執法是否具有合法性,可謂眾說紛紜、莫衷一是。本文將從法理角度分析其合法性。

二、“釣魚式”行政執法的概述

（一）“釣魚式”行政執法的概念

所謂“釣魚式”行政執法是指行政主體及其工作人員特意設計一些能誘發行政違法的情境，或者根據違法活動的傾向性向行政相對人或者其他調查對象提供實施的機會和相關環境條件,以此來收集相關證據和掌握相關信息,待犯罪行為實施時或者結果發生后,當場對其進行拘捕，并對行政違法相對人作出相應的處理。

（二）“釣魚式”行政執法的研究現狀

從目前我國行政執法的實際狀況來看,在公安、交通、技監等行政機關的行政執法活動中“,釣魚式”行政執法都不同程度的存在著。諸多法學界學者將這種“釣魚式”行政執法行為稱為“公權碰瓷”和“公權敲詐”，認為如果運用不當，輕則侵犯人權，重則將致人犯罪，與中國法治發展無益。經濟學家認為錯誤的執法，將導致社會財富的消耗。對于合法的行政行為的界定，世界各國執法機關也都有著相似的限定標準，尤其是對“誘捕”有著嚴格的控制要求，第一，誘捕對象是犯罪嫌疑人；第二，已經掌握其部分證據；第三，誘捕時的事實不作為犯罪證據，也就是說，所設之套本身不能成為違法犯罪的證據。各個法系的國家在法律中對“釣魚式”行政執法各有規定，英美法系專門稱之為執法圈套（entrapment），它和正當防衛等一樣，都是當事人無罪免責的理由。大陸法系國家對此有嚴格限制，日本法律禁止執法者為了取證，誘惑當事人產生違法意圖，因為這是國家公權侵犯了當事人的人格自律權。從這一標準為起點，本文將著力于對“釣魚式”行政執法的合法性進行分析。

三、“釣魚式”行政執法分析

（一）“釣魚式”行政執法缺乏合法性法律依據

《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條規定:行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的,必須全面、客觀、公正地調查和收集有關證據。2002 年 10 月 1 日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條明確規定:“嚴重違反法定程序收集的證據材料”和“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料”不能作為定案依據。江蘇省公安廳制定的《關于辦理案件的指導意見》,明確提出嚴禁民警以誘導他人實施、等方式查處案件;調查取證時,應注意尊重和保護當事人的人格權、隱私權,防止侵犯人權等等。但是查閱相關執法依據,我們無法找到“釣魚式”行政執法的合法依據。分析案例我們看到的是相關行政機關通過“倒鉤”這種可謂欺詐的方式，積極能動的去誘發犯罪，執行目的與執行方式突破了合法的底線，不同程度的侵犯了公民合法的人身權利與財產權利——這些憲法賦予我們的至高無上的權利。同時，使政府的公信力與法律的權威受到公眾的質疑。這種執法方式簡直是我國法治社會建設的絆腳石。

（二）“釣魚式”行政執法所收繳的罰款處理方式不合法

按照《行政處罰法》和國務院頒布的《罰款決定與罰款收繳分離實施辦法》，對違反行政管理秩序的行為，其罰款限額必須遵照相關法律和行政法規的規定，有的甚至需要由國務院規定；而且明確規定“作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離”，“罰款必須全部上繳國庫，任何行政機關、組織或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分”。但是，事實上，各地財政一般會按 40%到 50%的比例將罰沒款返還給行政執法部門，有關部門再按照四六或五五的比例返還給各分支機構，此辦法被俗稱為“兩次五五分成”。利益的始端和源頭是地方政府，地方政府不給交通執法部門經費或所給經費很少，不足以維持部門生存，而是寄望于其創收；中端是執法部門，執法單位創收多少與單位和領導的績效考核掛鉤，創收得越多，單位提成和政府財政返回得就越多，領導和員工的獎金、福利等也就越多；末端是執法人員，單位又將創收任務分解給每一個執法人員，并與個人獎金、福利、考核、提職加薪等掛鉤。這樣就在地方政府、執法部門和執法人員之間結成了一個公權力與私利錯位糾纏的利益共同體，共同體及其成員的目標是各自利益的最大化。行政部門是將利益與效率作為其行政工作的首要價值，以法律的名義，踐踏法的基本價值，限制甚至剝奪他人的自由，特別是行車中好意施惠的自由，歪曲了正義的內涵，將疑似執法部門雇傭的職業“釣餌”公然宣稱為“協查員”乃至“有正義感的社會人士”，致使“鉤子”行業發展規模越來越大，從而嚴重破壞了行政以及市場經濟的秩序。