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篇1

黨的十四大與我國憲法修正案均確定了我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。目前，我國正處在由原來的計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的社會轉型過程中。不論是對于如何順利地解決這一社會轉型過程中體制慣性和利益整合所引起的社會問題，還是對如何培育和完善作為一種新體制的市場經濟制度，人們都已經深深地認識到法制的重要意義。無疑，強調與重視法制對市場經濟體制之建構與運行的重要作用確是十分必要。但是迄今為止，在考慮我國市場經濟法律體系之構建時，理論界和實踐中都明顯地表現出對實體法制度的過份側重，而對理應在現代法律制度中占據樞紐地位的程序法制度，特別是規范現代市場經濟體制中行政權利行使之方式、手段、步驟等問題的行政程序法制度，則缺之深切的關注和理解。例如，法學界一直在討論的市場經濟體系框架，幾乎僅限于市場主體制度、市場運行及監控制度的實體合法性方面，鮮有涉及專門的行政權與市場關系這一重大問題的程序法制度。以法律體系內部結構的協調性要求來看，缺乏完備程序要件的法律體系和法制系統是難以操作和運行的，其結果要么使法制流于形式化，要么使法制與先秦法家所主張的“令行禁止、正名定分”的嚴刑峻法同構化，法律史的考察已一再表明了這一點。[1]基于這種歷史教訓與現實狀況相結合的考慮，筆者認為，在構建我國市場經濟法律體系時，必須對法律程序制度特別是規范“政府──市場”關系某些重要方面的行政程序法制度予以特別的重視。

強調構建市場經濟法律體系過程中對行政程序法的重視，首先是因為它是市場經濟體制中一項基礎性法律制度，同時又恰恰是目前最欠完善的一項法律制度。現代法律程序就其通常意義看，包括選舉程序、立法程序、審判程序和行政程序。其中選舉和立法程序直接與國家的政治制度相關；審判程序則主要是規范司法權活動的“程序正義”問題的規則體系。隨著我國民主與法律建設的逐步推進，上述程序法律制度都不同程度地得到了完善，如我國權力機關代表的選舉規則及其議事規則均已頒布，行政訴訟制度業已確立，民事訴訟法通過修改結束了其試行階段并得到進一步完善，刑事訴訟法也正在修改之中。但是作為規范行政權運行方式、步驟、順序、形式之規則的行政程序法，卻幾乎仍是空白。實際上，在市場經濟條件下，行政程序的作用恰恰更為重要。因為現代市場經濟體制中最基本的關系即“政府──市場”關系，如何恰當處理好這一關系，特別是對這一關系中政府的行政權如何定位，不僅關系到市場經濟體制能否最終建立，也關系到其能否順利運行，而對行政權在市場經濟條件下的恰當“定位”，不僅需要實體法上政府與市場之間權利義務的合理配置，在一定意義上更依賴于對行政權運作程序的規范化。缺乏后者，極有可能造成如同計劃經濟體制下行政權行使對公民權利恣意與專橫的干預和處置的態勢，使市場主體的權利難以真正得到保障和落實。甚至，離開規制行政權活動過程的程序法制度，新舊體制的轉軌將倍顯艱難，規范市場經濟體制下諸多社會關系的實體法體系也將難以運行。對此，筆者稍后將予以進一步的分析。

強調在市場經濟條件下對行政程序法的重視，還因為現實中恰恰存在著行政程序法觀念極其淡漠的事實。這種狀況也是傳統法律文化的表象之一?？疾熘袊墒凡浑y發現，先秦以后的傳統法中一直缺乏程序形式的要素，程序法為實體法所吸收。[2]建國以來，特別是改革開放以來，我國對民主與法制建設非常重視，先后完善了選舉、立法和審判程序，極大地推進了改革開放和民主法制建設。但對行政程序法卻仍然一直未予重視。比如，查我國權威的法學辭書，可見“程序法”條注曰：程序法，即訴訟法、審判法、助法，……為保障實體法的訴訟法律制度。[3]這就把程序法等同于訴訟法，完全排斥了行政程序法。這種行政程序法觀念淡漠的狀況，推根究源，是與我國長期以來的計劃經濟體制以及高度集中的行政權本位主義分不開的。計劃經濟本質上是一種權力經濟，其基本特征是行政權對社會經濟活動的全面干預和管理，這種行政權本位主義從根本上排斥要求行政權規范、民主、公正行使的行政程序法制度。從實踐中看，缺乏程序法規則的行政權在運行中固然具有了較高的靈活性，但同時也造成了其行使的恣意與專橫，這無疑與市場經濟民主精神和權利保障觀念相去甚遠，也不符合現代行政法治的精神。與此相反，現代行政程序法內蘊的行政權運行“公開、公平、公正”之要求，無論是形式上還是實質性均契合了市場經濟及行政法治的根本要求。西方法律傳統表明，行政程序所要求的“正當過程”，本質上具有防止政府專制，保證行政決定客觀、公正的作用，有助于改善政府與公民的關系，從而推動了西方市場經濟的發展。[4]因此，在構建市場經濟法律體系時，不論是從市場經濟體制的內在要求還是從現代法治精神考慮，都應當轉變觀念，高度重視對行政程序法制度的建設。如果說市場經濟是法治經濟，從而有必要建立完整、嚴密的法律體系對其予以調整和規范的話，則從某種意義上看，行政程序法制度恰恰應成為這一法律體系構建與完善的基礎，因為后者不僅有利于真正廓清市場經濟條件下“政府──市場”這一基本關系，而且也是中國法制走向現代化的關鍵一環。

二、體制轉軌與行政程序法的意義

作為我國經濟體制改革的目標，市場經濟之建構與完善需要經過一個較長的時期，即新舊體制轉軌的過渡時期。原有的計劃經濟體制能否順利地向市場經濟體制過渡，不僅直接決定了后者能否最終建立和完善，也影響到社會能否穩定和發展。在這一體制轉軌過程中，政府職能及其實現方式的轉變，無疑是上述問題的焦點。

計劃經濟體制本質上的行政權本位主義，決定了行政權在這種體制中的三個基本特征。第一，范圍的廣泛性。行政權對國家經濟活動進行全面干預和控制，排斥市場的調節功能。第二，作用的單方性。行政權依行政機關意志單方面發生作用，限制和壓抑相對一方的意思表示，缺乏對相對人權利予以尊重和保護的機制。第三，權力行使的非規范性。行政權的行使過份側重于行政目的，而實現這種目的過程和手段則帶有任意性、封閉性和非公開性。從法律上看，前述第一點是行政實體法上行政主體與相對人的權利義務分配問題，后述兩點則是行政程序法關于行政權行使的方式、步驟、手段、形式等程序規則問題。市場經濟之建立對行政權提出了與此完全不同的要求，即行政權與市場保持一定的空間距離，承認并尊重市場主體權利的相對獨立性，從而必須轉變政府原有職能。行政權對市場的調控應遵循公平、公開、公正的原則。這樣，在新舊體制轉軌過程中，行政權在實體和程序兩方面均需發生相應的轉變。

就行政權與市場主體實體權利義務的配置上看，體制轉軌要求重新合理配置雙方權利義務，原來的行政權過多干預甚至吞并市場主體權利的狀況急需扭轉。對此，我國已著手轉變政府職能，使原來政府對經濟活動全面、直接的管理轉向服務、監督和宏觀調控等職能轉變。這一職能轉變固然有賴于行政實體法的規范，根據市場經濟的要求規定政府該管的管好，不該管的還權于市場，以充分發揮市場的作用。但是我們必須注意到，一方面，實體法上權利義務的重新配置，必然牽涉到社會多種利益的重新分配與組合，特別是公共利益與個人利益之間關系的重構，這種利益的重新分配和組合沒有一個公正并公開化的程序就不能保障公平，甚至有可能引發社會沖突并影響社會穩定，從而反過來不利于市場經濟之建立；另一方面，在現代市場經濟中，政府轉變職能的結果并不意味著它只充當經濟活動的“守夜人”，政府仍然應擁有對市場運行進行評價、監督、調控的權力，如果對這些權力的行使缺乏程序法上的監控，則同樣有可能發生如計劃經濟體制下行政權行使缺乏規范性、公正性、民主性的情形，產生行政權的恣意行使，造成對市場主體權利的侵害。權力之行使必須有程序規制，而不論權力之大小，否則都會造成權力失控，實體法上權利義務的規定也就名存實亡，代之而起的是權力專橫。因此，政府職能的轉變能否真正得到落實，僅有實體法的規定是遠遠不夠的，必須依賴行政實體法與公正的行政程序法的緊密結合。

就行政權行使的方式、形式、手段上看，體制轉軌要求行政權克服其行使過程中的片面性、任意性及非規范性，在尊重與保障市場主體合法權益的基礎上，基于理性選擇而行使。在計劃經濟體制下，行政權管理經濟活動的方式主要是命令──服從模式，手段多為直接干預和管理，過程大多缺乏公開性，決策則欠缺民主參與機制，在整體上則缺乏有效的限制恣意的歸責機制和保障相對人權利的救濟制度。市場經濟要求行政權的運行實現公開化、民主化、科學化?？梢哉f，實現上述轉變直接取決于行政程序法制度的完善。通過構建嚴密合理的行政程序法制度，可以確立行政權行使的合理步驟、手段、方式、時限等程序規則，促使行政過程吸納民意，確立行政公開，設立行政權違法行使的歸責機制等，從而實現行政活動的科學化、民主化、公開化。因為首先，行政程序按專業主義原則而設置，專業訓練和經驗積累使程序操作者的行為更趨于科學和合理。無論是許可的頒發，還是稅率的確定，專家的意見當然較為中肯；[5]其次，行政程序一般都要求行政活動過程公開，從而使行政權的行使不僅受到到當事人的監督，也受到公眾監督，使行為過程中出現的錯誤容易被發現和糾正；第三，行政程序可以改變行政權行使的純單方面意志性，創造了一種根據證據和事實材料進行公正對話和討論的條件與空間，從而有可能使當事人的意見和要求在行政過程中得到充分考慮。行政程序法對行政權行使的上述調控作用，無疑有利于促進市場經濟體制的建立與完善。

在新舊體制轉軌的過程中，行政程序法由于在上述兩個方面契合了市場經濟體制對“政府──市場”關系的內在要求，從而有助于舊體制的消解與新體制的建立。究其內在原因我們不難發現，現代行政程序一方面限制了政府權力行使的單方性和恣意，強調通過對話和合意而采取行為，另一方面則要求程序參加人都必須對通過程序產生的結果信守承諾，這在某種程度上與契約有著異曲同工之妙，它把自由選擇和信守承諾結合在一起，適應了重建社會結構的需要，[6]有助于構建一種“有節度的自由，有組織的民主，有保障的人權，有制約的權威，有進取的保守”之社會狀態，[7]而這種狀態恰巧與市場經濟所要求的“國家──市民社會”關系相吻合。N·盧曼曾經指出，在西方舊的身份共同體關系解體與資本主義新秩序確立這一歷史過程中，有兩項制度起到了神奇的作用：一個是社會或私法領域中的契約，另一個是國家或公法領域中的程序。[8]而從行政法的發展歷史考察則不難發現，19世紀末20世紀初行政程序法的出現和崛起，恰與西方現代市場經濟的出現和發展在時間上相吻合，應該說這并非偶然，因為在自由競爭的商品經濟中，政府對經濟活動的權力被限制到了最低點，程序控制的作用尚不明顯和突出，而一旦到了政府不得不被賦予較大干預權的現代市場經濟制度中，行政程序法的作用就顯得非常突出了。

三、市場經濟與行政程序法的作用

現代市場經濟的運行并不僅僅依賴市場機制自發的調節作用，也需要政府對經濟活動的宏觀調控。從世界各國的市場經濟制度來看，政府與市場的關系是市場經濟體制下的一對基本關系，也是現代經濟運行中最核心的問題。[9]筆者認為，在調整市場經濟條件下“政府──市場”（行政權──市場主體權利）這一關系上，行政程序法具有非常重要的作用。對行政權而言，行政程序為其設置了嚴密、合理的操作規程，既可以限制行政恣意，又可以防止行政權的推諉和消極無為；對市場主體而言，行政程序法則可以保障其權利與自由，增強其在行政活動過程中的民主參與程度等。前述作用有助于“政府──市場”關系的有序化與和諧，從而為市場經濟體制之運行提供良好的條件。

據此分析，筆者認為，市場經濟條件下行政程序法的作用具體可以歸結為以下四個方面：

1.行政權行使的規范化功能。市場經濟既要求政府對經濟活動進行某些宏觀上的管理和監督、同時又要求這種管理和監督應當規范化、科學化。行政程序法從兩個方面實現上述目標。一方面，它通過規定行政主體行使權力的一系列程序規則，如行政公開制度、說明理由制度、行政權違法的歸責機制等，從而限制行政權的專橫，保證行政權運行的民主化和公正化，防止政府權力對市場的過多干預；另一方面它又通過規定行政權行使的條件與對相對人程序權利的規定，如時效、期間制度，不履行法定職責的歸責制度等，防止行政主體推諉法定職責，避免權力行使的消極和無為情形。應當指出的是，程序法對行政權行使的規范化作用在一定意義上比實體法要好，因為實體法對行政權的規范和控制，主要是通過法律規范的細則化、具體法而實現的，其結果是產生了極其紛繁復雜的“副法”體系，在實體法規定趨于嚴密周詳的同時固然壓縮了行政自由裁量的空間，但也可能因此而導致法律的僵化和行政活動的機械性。程序法對行政權的規范則與此不同?，F代行政程序通過促使當事人對行政主體的對話和爭論，使討論的問題能夠更加明確集中，論證更加均衡、完整，從而排斥任意，但卻并不排斥行政主體與當事人的選擇，而只是使選擇合理化、有序化。D·E艾普特曾指出“現代化過程的一個基本特征是它包括選擇的兩個方面：改善選擇的條件和甄別最滿意的選擇機制”，[10]筆者認為，在市場經濟“政府──市場”的互動關系中，其行為選擇的主要方式與過程，就是公正合理的行政程序。

2.對市場主體權利的保障功能。市場經濟就其本質而言，應是一種“權利經濟”、“自由經濟”，它要求對市場主體合法權益予以充分保障，對其行為選擇的自由給予尊重，行政權與市場主體的權利、自由關系要滿足上述要求，有賴于行政程序法對權利的保障功能。一方面，行政程序法對行政權濫用的排斥，本身就意味著對市場主體權利、自由的保護；另一方面，行政程序法也具有獨立的權利保障功能，這表現為：通過為相對人設定程序上的權利，從而保障其實體上權利的落實；通過聽證制度的設置，為相對人維護自己合法的權益提供條件；通過程序法上權利補救制度的設置，矯正違法行政行為，對受侵害的權益予以充分救濟等。上述幾方面對相對人權利的保障制度，也使其在市場經濟活動中享有了相對獨立的選擇自由，對行政主體違法行使行政權的行為具有了程序上的“抵御”能力，即他們可以運用程序法的規則來否認和排斥違法行使的權力之有效性，從而不僅在靜態的法律規定，而且也在權力行使的過程中使自身權益得到保障：“不僅是被動地得到保護，而且也可以主動地保護自己”，[11]行政程序法具有的這種權利保障功能在西方法律史中已有了深刻的反映。美國聯邦最高法院大法官威廉姆·道格拉斯曾經指出：“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實決不是無意的，正是程序決定了法治和恣意的人治之間的的區別”，[12]另一位大法官則直接了當地寫道：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”，[13]在權利與自由成為市場主體行為基礎的市場經濟中，行政程序的權利保障功能尤為重要。

3.決策的民主化功能。行政程序法對行政活動單方意志性與隨意性的限制以及對市場主體權利和自由的保護，決定了市場經濟條件下行政權運行民主化程度的提高。通過在行政過程中契入公眾參與和監督、評價的程序機制，使行政決定盡量吸納公眾的意志，反映行政主體與市場主體一定程度的合意，從而使行政決策的民主化程度得以增強，而決策的民主化也有利于決策的優化。就市場經濟條件下政府對市場的管理來看，其手段主要有以行政立法等抽象行政行為形式進行宏觀調控和以行政執法形式進行的對市場活動的監督和評價。就行政立法而言，行政程序可以通過規定調查、協商、公告、評價、審議、備案等程序規則，促進立法民主化；就行政執法而言，則可以通過規定調查取證，聽取當事人意見和辯解的聽證制度，保證行政執法的民主性，從而也使行政主體的執法行為得到當事人的理解和服從。行政程序法對行政權行使所要求的民主化，同時也反映了市場經濟的本質要求。

4.效率的導向功能。市場經濟一方面要求選擇的充分自由，另一方面則要求經濟活動的高效率。行政程序法的效率導向功能表現為下述三個方面：其一，行政程序法對行政專橫的控制、對相對人權利的保障機制，從形式上看，似乎是為政府行使權力進行管理活動設置了一定的障礙，但它卻減少了政府與公民之間的摩擦與抵觸，增強了他們之間的信任和合作，其結果是提高而非阻礙了效率；其二，行政程序法排斥隨意性，但卻并不排斥選擇，只是要求選擇合理化，因此在某些具體情況下，它同樣允許行政主體根據實際情況進行合理的自由裁量。如當程序的參加者就某一問題的爭論曠日持久而達不成一致意見時，行政主體可以選擇一個最為合理的方案；在某些特殊情況下，行政主體的活動可以選擇適用簡易程序、特別程序等，都有助于行政活動簡便有效地進行；第三，行政程序法要求行政主體尊重與保護市場運行的相對獨立性，但又可以促使行政權對市場活動進行必要的調控，防止市場運行的某些弊端，現代市場經濟理論表明“‘自由的’市場有時同政府權威一樣具有強制性”，[14]而這種市場的強制性同樣可能侵害個體的權益，并造成社會資源的浪費。行政程序促使政府積極地行使必要而適度的宏觀調控，從而有助于提高社會資源和自然資源利用的效率。

四、制度創新與行政程序法的完善

充分發揮行政程序法對市場經濟體制之建構與運行的作用，首先有賴于行政程序法制度的建立與完善。在計劃經濟體制下，行政權運行也并非完全沒有程序規則。但是這些程序規則與舊的經濟體制相適應，表現出片面性、保守性、封閉性和零散性。就其片面性而言，這些程序大多只涉及到行政機關內部行政活動規則，調整行政系統內部的上下級命令──服從關系；就其保守性而言，則反映在這些程序大都規范行政權對相對人的管理，而對其權利保障的程序制度則鮮有規定；就其封閉性而言，反映為行政程序只便于行政主體單方意志的表達和實現，缺乏與當事人合意和對話的機制；就其零散性而言，則表現為行政程序立法形式缺乏統一標準和對行政活動的系統規范。市場經濟條件下行政程序法制度的完善，應當在對原有的行政程序制度進行檢討和反省的基礎上，根據市場經濟的本質要求，進行制度創新。筆者認為，這一制度創新的思路中應著重考慮以下幾個問題：

第一，在行政程序立法的宗旨上，必須從市場經濟對行政權行使的本質要求出發，以促使行政活動的公開化、民主化、科學化，尊重與保障市場主體權利、自由，同時又兼顧提高行政活動的效率為目的。這樣，在立法的目標模式上，就應把市場經濟體制下公正與效率的關系這一基本問題的協調兼顧作為行政程序法的目標。[15]

第二，行政程序法的原則，根據市場經濟的要求，應規定行政公開化、行政民主化、行政科學化等基本原則，以保障公正與效率目標的實現。

第三，在行政程序法的內容上，應與將限制行政權恣意，保障公正行政的“聽證”制度與以效率為核心的開放性選擇機制結合起來。為此應當設定一系列輔助制度，對前者而言，主要有行政公開制度、調查取證制度、對質制度、告知與說明理由制度、回避制度等；對后者而言，主要有時效制度、制度、自由裁量行使的條件與歸責制度、簡易程序和特別程序制度等。

第四，在行政程序立法的形式上，考慮到行政權在市場經濟體制中運行的總體性、原則性要求與各種專門行政活動特殊性要求的結合行政程序法既應有統一的原則規定，又必須設定專門行政活動的程序規則。為此，行政程序法之立法形式，應該將法學界久有爭議的“法典化”和制定單行的程序法規兩方意見結合起來，先制定一部統一的《一般行政程序法》，規定行政活動的目的、宗旨、基本原則和基本制度，再以此為基礎，制定配套的專門程序法規，構成一個嚴密完整的行政程序法體系。

最后，市場經濟條件下行政程序法的完善應大力借鑒國外的成功經驗。市場經濟在西方已有了較長的發展歷史，對這種體制下規范行政權運行的行政程序法在西方已積累了豐富的經驗。而程序法作為一項具有較強技術性和操作性的制度，又容易借鑒和移植。國外行政程序法的發展表明，借鑒和移植外國程序法的合理之處，不失為一條完善程序法制度的可行捷徑。

「注釋

[1][5][6][7]參見季衛東：《法律程序的意義》，《中國社會科學》1993年第1期。

篇2

[關鍵詞]依法治國；市場監管；回應性監管；食品安全

[中圖分類號]D035

[文獻標識碼]A

[文章編號]1006-0863（2015）05-0044-05

2014年的福喜事件、轉基因食品安全、微生物污染、臺灣餿水油事件、食品摻假事件等食品安全事件頻頻曝光，中國食品安全堪憂。這使我們聯想到2013年8月特大病死豬肉案，所涉豬肉售往蘇皖豫魯4省9個市縣?；奶频氖窃谶@起案件偵破之前，地方食品安全監管部門無一察覺。根據我國現行的食品安全管理體制，從養殖到屠宰、加工、流通、銷售、消費等環節是在包括檢疫、商務、質檢、工商、衛生、食品藥品監督、城管等不同部門。這起案件中監管部門集體失靈。相關部門以“不知道”“不清楚”等模糊的回答面對各種質疑。

據統計，2014年中國全面小康進程中“最受關注的十大焦點問題”，即食品安全（55.1%）、腐敗問題（48%）、物價（43.4%）、房價（41.2%）、醫療改革（40.5%）、貧富差距（36.90/0）、環境保護（36.5%）、就業問題（33.2%）、社會保障（31.50/0）、社會道德風氣（31.1%）。

其中，食品安全居首位。食品安全是關系國計民生的重要方面，是國家大安全視角中重要的國家安全治理領域，也是市場監管的一個重要方面。正如亞當?斯密所述，“我們每天所需的食料和飲料，不是出自屠夫、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出自他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說他們利己心的話。我們不說自己有需要，而說對他們有利?！笔袌鲋黧w為了追逐自身私利最大化，不可避免的會出現損人利己，甚至鋌而走險做出傷天害理的違法亂紀行為。2014年發生的各類食品安全案例都證明了市場主體在追求自身利益最大化時真的會選擇鋌而走險。為了有效遏制這類事件的發生，我們必須進行有效的市場監管。市場監管法律制度是有效市場監管的重要前提與基礎。要真正建立以高效為核心的市場監管法律制度，真正實現市場的公平、公正和有序。

目前，我國市場監管改革正在各地進行，出現了“三合一模式”、“三輪驅動”等地方特色的市場監管改革并在各地發揮一定的作用。但這些改革探索更多地局限在狹義的市場概念以及監管執法層面，廣義的市場監管革新不管在實踐層面，還是在理論層面都需要進一步明確相關維度。十八屆四中全會后，國家全面推進依法治國。為實現合理高效的市場監管，我們必須在依法治國背景下，分析當前我國的市場監管，譬如監管理念是否契合市場經濟的需求，政府監管機構的設置是否得當，監管體制是否合理，監管主體的監管權的配置是否科學、多元化的監管體系是否發揮了應有的作用，并在此基礎上明確市場監管的維度。楊炳霖曾指出，監管是典型的跨學科研究領域。目前加強監管治理體系的需要還存在不足，即：（l）占主導地位的管制經濟學監管更適用于經濟性監管，而當前我國社會性監管領域問題更突出，譬如安全生產、環境保護、食品安全等；（2）目前普遍秉持狹義的“政府監管”范式。即理論研究大多局限在政府監管層面。此外，從發達國家的市場監管發展歷程來看，他們大多經歷“經濟性監管――放松監管――縮小經濟性監管，擴大社會性監管”的發展路線，雖然發展日趨成熟，但仍處在不斷的改革與發展的進程中。我國不斷出現的食品安全事件，加之上述兩個不足正說明在依法治國的背景下，進一步明確我國市場監管維度是十分必要的。

一、監管模式：打破傳統政府監管，構建社會多元監管

傳統的監管理念認為，監管是政府或公共機構通過制定法律或頒布行政命令來規定、限制或調整可能造成各種社會負面影響的各種因素或行為，這是一種片面理解監管的理念。目前我國的監管法律及相關制度必須在法治基礎上正確引導社會對市場監管的認識，進一步引領監管模式的變革。

兩方成熟市場經濟最初為了克服市場失靈，呼吁把國家與政府找回來，全面加強監管法治架構和宏觀管理。譬如美國早在l998年就建立了食品安全委員會，專門監管食品安全并構建了全面的食品安全監管體系。其委員會包括農業部、商業部、衛生與公眾服務部、管理與預算辦公室等，將食品監管納入管理與預算中，進行全方位的管理。而中國屬于后發外生型國家，在進一步強化政府監管角色的同時必須把市場和社會找回來。隨著市場經濟的發展，為了克服市場失靈，政府對市場進行監管，但卻出現以政府為主體的單一監管模式不能有效克服市場失靈，存在過度監管或“政府失靈”的風險。對此，郭躍進提出：市場監管產生的原因不是理論界常說的市場失靈，而是由于市場主體之間的有關信息不對稱，討價還價的實力不對等和產權界定不足，致使市場主體在趨利動機的作用下對市場公平交易規則的有意破壞行為存在。這樣的問題市場機制本身無法解決，必須依靠其地位和身份超越市場主體的第三方介入，保證公平交易規則得到貫徹。這兩者都表明傳統單一政府監管不能夠實現高效市場監管。以政府對發牛的一系列食品安全事件的監管為例，我們發現市場監管都會受到執法資源等諸多因素的限制，這些執法資源包括執法人員、執法能力、檢測技術與沒備等。美國證監會有3100名監管人員，還聘用了1200名全職律師，組建了全球最大、最專業的監管隊伍，就是為了突破影響市場監管因素的限制，確保監管的專業與有效。因為某些執法資源的缺乏會引起無效率監管。

無效率監管的出現是政府市場監管權力配置始終在“主體――客體”的傳統監管理念的影響下進行。實質上，市場主體自身具備的權利以及主觀能動性與傳統政府管制合力能夠形成多元化的市場監管模式，即社會多元監管。構建社會多元監管的一個典型的例證即為回應性監管理論的出現。2012年我國學者楊炳霖出版《回應性管制：以安全生產為例的管制法和社會學研究》對該理論進行了全面介紹。他認為，回應性監管理論是構建政府與非政府合作型監管模式為宗旨，更加重視政府之外的其他主體的監管作用，以及政府和其他非政府監管之間互相建構的關系。社會多元監管的實質即是回應性管制理論中提及的政府與非政府主體的合作，它們在市場監管中的互動、合作、博弈，達到各方利益平衡，進而實現資源的最優配置的監管模式。傳統的全面型、保姆式的監管使我國市場監管系統工作繁重，監管力量分散，在依法治國的背景下，我國市場監管必須在提高市場監管效率的基礎上合理確定監管主體，合理劃分監管職能，充分發揮市場機制的作用，激發市場經濟的活力。譬如食品標準制定，我們可以通過市場行業協會或企業自身為標準制定主體，相關監管部門通過法律等相關程序認定標準并確定此標準是否為強制性標準。由此可以縮減政府相關職能部門的規模，實現有限監管模式，逐步走向多元監管模式。

社會多元監管是多元主體互動的過程，各個主體在市場中的權利都通過一定的渠道或機制得到了應有的尊重，而政府的公權力卻在社會性規制中得到應有的限制，規避了政府單一主體監管帶來的監管失效的可能。這種監管模式是監管多元主體相互監督、相互促進，實現有效市場監管的途徑，是依法治國背景下市場監督的有效模式，明確監督模式對實現有效市場監管具有重要意義。更為具體的說，監管權的分配是監管模式轉變的關鍵內容。政府在監管權的分配上起重要作用，在依法治國的背景下，基于“回應性監管”理論的不斷成熟以及政府權力清單改革的不斷深入，政府應該提供其他主體監管平臺，構建社會多元監管模式，形成共同監管合力，不至于出現監管不力或失效的情況。美國等發達國家擁有獨立的監管機構、完備的職能、清晰的權責等，都是確保市場監管體系有效運作的重要保證。他們不僅充分利用市場主體力量、社會自治組織，還充分發揮決策咨詢機構的作用，共同構建龐大的市場監管體系。我國在構建中國市場監管模式時，必須結合本國國情，吸收國際相關經驗，創新構建適合中國發展的市場監管模式。

二、監管主體：明確監管主體，發揮市場自律功能

市場監管的最初目標是解決市場失靈，實現市場資源的有效配置。明確監管主體是市場監管的基礎保證，明確監管主體有利于提倡發揮多元監管主體的作用。多元監管主體的提出是建立在第三方主體已經從“經濟人”向“社會人”轉換的基礎上，即除政府以外的第三方市場主體能夠維護社會的整體利益和良性競爭的社會秩序。越來越多的企業、行業協會（聯盟）等市場主體開始意識到過度追求自利并不能帶來長久的發展，很多企業在內的市場主體在發展的同時意識到企業的社會責任。正是市場主體的“社會人”定位，使得市場監管主體的多元化成為必然。此外，我國的市場監管雖與發達國家市場監管的總體目標一致，但我們面臨著與西方成熟市場經濟國家完全不同的制度約束和任務挑戰，亟待從國家管控、政府主導型體制向社會多元共治體制演進。所以我們應將多元主體納入市場監管體系，明確監管主體，發揮市場自律功能。

首先，強化市場主體自我監管意識。監管作為一種管理活動，其主體不應只有政府。當今社會法定的市場監管的法定主體主要包括：司法部門、政府的行政執法部門、行業協會（商會、聯盟）、消費者維權組織以及新聞媒體。這些部門既包括廣義上的政府部門、也包括社會組織、甚至企業等市場參與主體。就行業協會（聯盟）及企業而言，自我監管意識與行為是明確監管主體的充分必要條件。實現有效的自我監管不僅需要行業協會（聯盟）或企業的自律意識，還需要行業協會（聯盟）或企業的自律機構，這一自律的原動力來自于完備的市場監管法律體系。依法治國的實質即視法律為治國之重器。為實現有效的市場監管，必須確立市場監管法治信仰，依法設立監管機構和執法體系，并進一步確立強制自我監管制度。利用外部制度推動企業發展自我監管意識。只有市場主體如行業協會（聯盟）或企業能夠在制度下依法實現自我監管，才能從根本上有效補充傳統政府單一主體進行監管的弊端?？梢哉f常規性監管力量主體的構成以及相互的關系狀態構成一個國家市場監管體制。這說明，明確的監管主體與市場監管的體制構成有著緊密的聯系。不管是行政管制型、行業自律型，還是兩者兼顧型的市場監管體制，都必須明確監管主體并賦予主體相應的權力與職責。主體意識是發揮市場監管主體作用的基礎，在依法治國背景下，不斷強化監管主體意識將有助于動員、發揮市場監管各主體作用。

其次，強調市場主體監管功能。前文提到的司法部門不可能作為常規運行的市場監管部門，只能作為非常規市場監管主體。消費者維權組織以及新聞媒體組織是社會監督的重要方面，其往往作為市場監管的補充力量。當然，他們與政府以及行業自律組織一起構成了市場外部約束力量。然而，市場秩序的維護不能夠只靠政府，更多需要來自市場主體的自律行為的自我監管。市場主體主要包括公司、合伙、獨資企業、個體工商戶等專門從事經營活動的法律主體。 2008年以來，全國的市場主體平均發展速度保持在8%以上，可見我國市場主體出現多樣化對市場監管提出了新時代的要求。強調市場主體監管功能是對市場主體的規范化的要求，是對市場主體治理結構、責任形態等方面的規范。市場主體發展與市場監管的改革、發展有著內在的聯系。明確市場主體監管必須建立在完善的制度建立基礎之上，這些制度包括監管聽證制度、監管回避制度、監管職能分離制度、監管告知制度和監管行為說明理由制度等。在依法治國的背景下，通過完備的法律制度強調、規定市場主體，確保市場主體制度統一性，利用外部因素促進市場主體自身監管行為的產生，并在實踐中日趨成熟。

三、監管問責：明晰市場監管權責，實現問責合理合法

總理在2014年的中國質量（北京）大會上講話指出，質量安全的主體責任在企業。要加強監理企業質量首負責任、缺陷產品強制召回、工程質量終身負責以及服務質量保障等制度。很多發達國家在社會性監管方面亦強調生產經營企業第一責任人的角色，通過法律規定企業必須作為第一責任人處理各種責任事故和事件，事后再根據全面調查進行責任追加認定。明確責任主體是有效問責的基礎。落實企業主體責任需要企業自身的內在意識與動力，即企業責任主體自發性。這種自發性必須依賴以法律形式規定并固定市場監管權責分配與問責。因為以法律形式明確監管主體是明確各主體監管權責，實現問責合理合法的保證。我們看到歐洲國家大多采用“法典――法律――行動指南”的形式完善法治架構。歐盟作為大陸法系國家，主要通過出臺法典并輔之以單行法規，構成較為完整的社會性監管法治體系。在完備的法治體系下進行有效地市場監管。對我國而言，通過法律形式規定監管問責是十分必要的。目前監管責任主體模糊、問責非法治化是導致問責不科學或隨意性的重要原因。我們必須通過法律形式明晰市場監管主體權責，實現合理合法的有效問責。

近年各地查出的多起食品安全事件中暴露出各種形式的執法亂象，其中不乏執法腐敗的現象。如媒體曾披露倒賣檢疫出境證明等亂象。這些亂象說明我們必須改變相關監管部門的職能重心，避免“重審批、輕監管”的情況，在法治背景下，明確市場監管主體，強化監管主體問責，對各種違法行為予以懲處，切實落實市場監管職責。

市場監管有效問責需要具備以下基本因素：

（一）明確的市場監管責任主體

首先，明晰市場監管主體權責。目前，市場監管尤其是食品安全事件或安全生產等社會性監管責任認定模糊。在出現的食品安全事件中問責結果不一致的現象顯而易見。早前發生的阜陽奶粉事件以及三鹿奶粉事件都存在監管部門存在失職責任過錯，但處理結果卻不同。前者追究了地方政府及相關部門的責任，證明地方政府主要承擔食品安全監管責任。后者則追究了中央職能部門的責任，證明中央承擔食品安全責任。這種不一致的情況勢必會加重市場監管問責不清的狀況。當然，造成市場監管問責不清的原因也與我們龐雜的問責群體有關。我國在食品安全監管問責主體認定上就經歷多次改革，從最初的縣級食品衛生監督機構到現在的農業部、工商部門、食品藥品監管等部門。所以，我們必須用法律法規等制度形式確定市場監管問責主體。

其次，確保市場監管問責有法律依據。市場監管需要明晰有效的責任制度對市場運行以及各主體的權責關系加以規定，以相關法律規則來確保制度的有效實施。目前我國市場監管問責依據普遍存在法律依據不足、規范籠統等問題?？梢哉f市場監管問責法律法規的缺失是造成我國日前市場監管問責存在問題的主要原因。目前，我國“約談”問責屢見不鮮。約談具有濃郁的行政于預色彩，雖在相關事件發生后能夠從某種程度上疏導民意，企業往往也會遵循約談中勸說性的建議執行。但這更具有隨意性，不能夠保證問責的合法規范性。

（二）明確市場監管問責程序

目前市場監管沒有明確的問責啟動程序，問責機制的啟動往往來自于社會輿論或主管行政部門及主管領導。沒有專門的市場監管問責規范可供遵守。在市場監管問責程序啟動之后，法律上仍然缺乏可操作的程序。在問責中涉及的質詢、調查、罷免、撤職、撤銷、問責人申訴、復議程序等環節都沒有可操作的程序規范確保市場問責程序在合理合法的規范下實施。所以造成個別管理人員成了問責的“替罪羊”。雖然現在已經意識到市場監管問責的程序，但問責程序還需在不斷的實踐中予以完善并用法律的形式加以固定。當然市場監管問責程序仍需要其他制度的配合，譬如監管績效評估制度、監督制度等。經合組織（OECD）要求成員國采用監管影響分析，提高各國監管效率，并將監管納入預算機制，與監管績效評估構成全面的問責機制。這些我國市場監管改革發展的同時可以吸收西方社會的有效的經驗。

四、監管流程：再造市場監管流程，實現監管流程法治

流程再造足一種全新的管理思想，這一理論以業務流程為核心，設計企業管理過程，從整體上構建暢通的流程，追求令顧客滿意的管理最優目標。這涉及幾個關鍵的點：（1）以業務流程為核心。（2）構建暢通流程。（3）令顧客滿意的管理最優目標。那么再造市場監管流程時，必須改革以機構為中心的監管模式，實現監管業務流程化、專業化的監管，從而降低監管成本，實現低成本、高效率的監管。市場監管流程的合理正當是實現令公眾滿意、合法監管的基礎，是實現有效市場監管的重要保證，從而實現監管效果的最優化。

市場監管的法制化趨勢實質是市場監管流程阿造的重要驅動因素。市場監管的流程必須建立在法定流程的基礎上，對市場進行有效監管二目前我同產品質量安全監督管理大多采取“一環節，一監管”的原則，“一個監管環節由一個部門監管”被看似為明確分工的流程化監管模式。但從特大豬肉食品安全事件中足以看出，目前市場監管職能渙散，監管無效的情況依舊存在。針對某些具體的食品安全這一事件，各地工商、食品藥品監督等管理部門進行了改革嘗試，各種模式的聯合執法在各地嘗試且成果不錯。但在市場監管法治化進程中進行市場監管流程化改革，需要注意以下幾個方面。

（一）樹立市場監管流程管理理念

市場監管流程管理理念是市場監管思想的變革在市場監管領域推行流程管理理念必須建立在充分認識流程管理與市場監管的基礎上，進一步樹立以業務為中心、顧客滿意為核心的市場監管理念，從而推進市場監管改革，實現高效市場監管。

首先，市場監管流程管理其實質是將市場監管的若干業務進行細化、專業化分類，市場監管機構以業務為核心進行合理職能分工，并在市場監管法制流程框架下進行合理市場監管，這是市場監管的理念革新這一理念存在于監管模式創新、監管主體明確、監管問責法治的監管維度之中。其次，樹立市場監管的服務意識是顧客滿意的重要保證。市場監管服務意識必須從對市場監管的認識著手。我們要意識到市場監管不僅是審批準入，也是市場良性運作的重要保證一H前我國政府正在進行行政審批制度的改革，取消下放行政審批事項穩步進行。2014年全年，國務院部門分3批取消下放行政審批事項247項，到2014年底，國務院共取消下放部門審批事項538項。”這些行政審批事項的取消正是政府進一步還權于市場的重要舉措，也是提高行政效率的保證，進一步走向服務型的重要步驟。這也正是市場監管從“重審批”走向“重監管”的重要保證，是實現顧客滿意監管的起點。

（二）以業務為核心明確劃分監管職能范圍

目前市場監管仍然處于以行政職能單位為核心的模式，“重審批、輕監管”的現象普遍存在。在市場監管方面進行流程再造需要政府行政部門職能的轉變，以及相關制度的配合。這其中以業務為核心明確劃分監管職能范圍具有重要意義。市場監管以業務為核心，構建管理流程，進行市場監管流程再造不是單純的簡單分工，而是圍繞監管業務核心，打破僵化的行政機構沒置，以監管資源最優配置目標的監管改革。發達國家在市場監管的機構設置方面是值得我們借鑒的：他們一般分級設置監管機構，如設立高級別獨立的監管機構，構建多元化的監管機構；在此基礎上通過各種方式調整中央與地方監管關系。在合理機構設置的基礎上，充分發揮各主體的監管作用，以業務為核心實現有效地市場監管。

篇3

【案例分析人】秦鵬；鄢德奎

【案例類型】評價類

【案例名稱】重慶綠色志愿者聯合會訴恩施自治州建始磺廠礦業百限責任公司水污染責任糾紛案

【主要違法行為】違規試生產直排廢水

【污染類型】水體污染

【違法企業所屬行業】采礦業

關鍵詞 跨省環境公益訴訟；訴訟基金；責任承擔方式

【案例概要】湖北省恩施自治州建始磺廠坪礦業百限責任公司違規試生產直排廢水，導致重慶巫山千丈巖飲用水水源嚴重污染。重慶綠色志愿者聯合會于2014年11月13日就此案向重厭市萬州區人民法院提起環境民事公益訴訟，當前此粲正在審理過程中。

【案例啟示】本集涉及到環境影響評價、生態環境修復簪法律事實認定問題，因相關制度規定付之闕如而面臨審理裁判困境?；诖耍岢霏h境公益訴訟制度的運行需在環境行政公益訴訟制度構建、專項訴訟基金設立和責任承擔方式的精細化三個方面予以完善。

2014年11月13日，重慶市萬州區人民法院受理了重慶綠色志愿者聯合會訴恩施自治州建始磺廠坪礦業有限責任公司水污染責任糾紛案，這是一起案情錯綜復雜的環境民事公益訴訟案。該案為新《環保法》實施以來重慶市首例環境民事公益訴訟案件．也是全國首例跨省環境公益訴訟案件。

案件背景：一起跨省界重大環境水污染責任事件

2014年8月13日上午，重慶市巫山縣環保局接到巫山縣廟宇鎮報告，巫山縣廟宇鎮千丈巖水庫提取的居民用水顏色異常。經重慶市巫山縣環保局工作人員現場排查和檢測認定，千丈巖水庫水質受到嚴重污染，污染源為湖北省恩施自治州建始磺廠坪礦業有限責任公司硫鐵礦選礦廠。該廠違規試生產，并將硫鐵礦洗選廢漿水直排在一處自然形成的洼地內。由于事前未對該洼地采取任何污染防治措施，而此地為喀什特地貌，導致廢漿水滲漏地下，經暗河水系流入千丈巖水庫，造成水體污染，主要污染物為乙基鈉黃藥、二號起泡劑和大量尾渣。千丈巖飲用水水源危及巫山縣廟宇鎮、銅鼓鎮、紅椿土家族鄉和奉節縣長安鄉4個鄉鎮居民的生活用水和農田灌溉用水，涉及10160戶、51400人和1.8萬畝農田。

根據《突發環境事件分級標準》的規定，此次千丈巖水庫污染屬跨省界重大突發環境事件。事故發生后，湖北省恩施自治州建始縣委托環境保護部環境規劃院環境風險與損害鑒定評估研究中心對重慶市巫山縣紅椿鄉千丈巖水庫環境事件作出了環境損害評估報告。報告認定：第一，本次環境污染的污染物質為乙基納黃藥，排放量58. 14千克。生產原料乙基磺原酸鈉、2號油可能的使用量最大值分別為63.5千克和47千克。第二，環境事件造成的直接經濟損失為250. 94萬元，但該報告未對土壤、地下水等污染后果及修復費用作出評估。

案件焦點：原告訴訟請求中的法律事實認定

重慶綠色志愿者聯合會就千丈巖水庫污染一案向重慶市萬州區人民法院提起環境民事公益訴訟，訴請法院判令被告（恩施自治州建始磺廠坪礦業有限責任公司）：第一，停止侵害，不再生產或者生產絕不能再次污染水庫。對今后可能出現污染的地下溶洞水體和污染水庫風險重新作出環境影響評價，根據環評結論，作出被告是否應當搬遷的裁判。第二，恢復原狀，依法承擔政府和社會組織應急處理污染事件、應急供水以及恢復千丈巖水庫原有水質的所有費用，包括直接和間接產生的費用共計1900萬元。第三，賠禮道歉，在全國性平面媒體上向公眾道歉。第四，承擔本案訴訟費及其他相關費用。本案原告訴訟請求中涉及環境影響評價、生態環境恢復等法律事實認定問題，需逐一厘清以便于正確適用法律。具體言之，案件主要聚焦于以下幾個方面。

被告硫鐵礦選礦廠建設項目的環評手續合法性分析

被告恩施自治州建始磺廠坪礦業有限責任公司60萬噸／年硫鐵礦選礦廠建設項目于2011年5月通過并取得恩施自治州建始縣發改委選礦廠項目可行性報告批復、環保局項目環境影響報告書批復以及發改局項目核準批復等手續，資質齊全。同時，磺廠坪硫鐵礦選礦廠與千丈巖水庫直線距離2. 67公里，超出了千丈巖水庫一級飲用水水源保護區的范圍。換言之，單就此硫鐵礦選礦廠對千丈巖水庫的影響而言，其選址并未違背法律規定，但由于該項目所在地屬典型的喀斯特地貌，環評報告制作時需估算其對地下水的影響及其造成地下水體污染所應采取的精細化應對措施，環評審批部門應嚴格把關，不能因所影響的水體區域不屬于本行政區范圍而不進行審查。

對于本案而言，原告起訴的對象是恩施自治州建始磺廠坪礦業有限責任公司，是一起典型的環境民事公益訴訟。該公司硫鐵礦選礦廠建設項目的環評手續審批是否合法，與本案審理無直接關聯，即使環評手續合法也不會免除被告因違規試生產違法排污所造成的環境污染和生態損害的責任承擔。原告訴求中，對于該建設項目可能出現的地下溶洞水體污染和水庫污染風險重新進行環評，超出了法院的裁判范圍。對于原告的該項訴求本可通過環境行政公益訴訟解決，但目前環境行政公益訴訟制度缺位致使環評手續的合法審查只能依賴相關部門的自覺。

生態恢復范圍、費用等損失的確定思路

環境民事公益訴訟案件追求的審判目標是恢復生態環境的狀態和功能，法官適用恢復原狀責任時首先需考慮恢復原狀的可能性與成本問題。確定生態恢復范圍及相關費用，既是原告訴訟請求的依據，又是法官判決恢復原狀時必須考量的重要因素。具體到本案，原告訴請法院判令被告恢復原狀，承擔共計1900萬元直接和間接費用。此次千丈巖水庫環境事故造成的直接經濟損失為250. 94萬元，而土壤、地下水等污染修復費用的確定是本案判令恢復原狀的焦點和難點。由于《環境污染損害評估鑒定方法》（第Ⅱ版）頒布后，《環境污染損害數額計算推薦方法》（第1版）廢止，便無法比照泰州環境公益訴訟判決的做法，直接以虛擬治理成本為基數，按照一定的倍數計算污染修復費用。對于《環境污染損害評估鑒定方法》（第Ⅱ版）所規定的生態損害評估方法，無論是替代等值分析方法還是環境價值評估方法，都需專業的鑒定機構預測受損資源在損害發生到恢復原狀這段時間內每年受損資源和生態服務價值量的大小。

盡管如此，但法官確定環境生態恢復原狀責任承擔的范圍及費用的思路卻是有章可循的。首先，考慮遭受損害的生態環境能否通過自然或人工的方式恢復原狀，如不能恢復原狀，則法官可依據相應的損失，判令被告異地修復。其次，根據“恢復原狀”判決的履行方式不同，確定差異化的恢復原狀費用與范圍?；謴驮瓲罨A費用主要包括：環境修復費用和監督修復費用。對于被告委托其他機構制定環境修復方案和其他機構代履行修復方案這兩種情形，恢復原狀的附加費用還要相應涵蓋環境修復方案的制定費用和委托代履行費用。最后，靈活確定被告承擔恢復原狀費用的支付方式，即基于違法者償債能力的考慮，判定是采取分期支付的方式繳納恢復原狀費用，還是通過發展環保產業等有利于環境保護的方式抵扣部分費用。

賠禮道歉可否成為環境公益訴訟的責任方式

環境公益訴訟的直接受害者是環境本身而非任何一個個體，似乎無適用賠禮道歉的可能。而作為一項民事責任，賠禮道歉在性質上是屬于恢復原狀而非賠償損失的一種非財產責任，賠禮道歉民事責任的存在豐富了民事責任體系?；诃h境民事公益訴訟的公益性、補救恢復性和懲罰性的考量，可以突破性地適用賠禮道歉的責任方式。賠禮道歉的意義在于要求環境侵害者就自己侵害環境的行為向社會公開道歉，既具有輕微的懲罰性又能對其他潛在的環境違法者起到警示和教育作用。具體到本案，原告訴請法院判令“賠禮道歉”的責任方式，可以適用于其他環境公益訴訟。同時《環境民事公益訴訟司法解釋》也明確規定了賠禮道歉的責任承擔方式，為賠禮道歉在環境公益訴訟中的突破性適用提供了法律依據。

啟示和建議：環境公益訴訟制度亟待跨越的三個門檻

任何一種制度的運行并不因現有法律規定而通暢無阻，而是在實踐中不斷發現制度運行的困境，循序漸進地修正以確保法律正義的實現，因此環境公益訴訟制度的完善并非一蹴而就。盡管環境民事公益訴訟制度發展已步人快車道，但通過重慶受理的國內首例跨省界環境公益訴訟案的分析發現，環境公益訴訟制度運行所面臨的障礙仍需相應的舉措予以完善，以進一步優化環境治理模式。

構建環境行政公益訴訟制度

環境公益訴訟的受案范圍除了民事糾紛還應包括行政糾紛，但現有立法并未對環境行政公益訴訟予以明確規定?，F實中，負有環境保護法定職責的行政機關既有違法的“積極”作為，如違法做出環境行政決策、許可，導致生態環境破壞；也有違法的“消極”不作為，如怠于履行環境行政管理職責，導致污染事件頻繁發生。無論作為與否，只要違法，行政機關行為所導致的環境污染和生態破壞的影響是違法企業無法企及的。本案中相關部門通過被告硫鐵礦選礦廠建設項目環評手續的警示意義值得深思。

面對當前環境行政公益訴訟制度缺失的問題，首先應明確新《環保法》規定環境公益訴訟的立法目的，以此準確明晰立法的適用范圍，借助立法解釋或司法解釋進行規范，從而確立環境行政公益訴訟制度。其次通過立法解釋對《民事訴訟法》第五十五條中“法律規定的機關”進行界定，確立環境行政公益訴訟原告的主體資格。最后在環境公益訴訟的受案范圍內增設一項內容，即環境行政管理部門的違法作為和不作為所造成的環境污染情形。

設立環境公益訴訟專項基金

對于本案而言，如果原告勝訴，法院將支持原告訴請的1900萬元修復費用，那么如何使用這筆資金？《環境民事公益訴訟司法解釋》規定環境修復資金和服務功能損失等款項應專款專用，即不能由原告直接領取，以防止出現挪作他用的情形。2014年最高人民法院曾提出了“探索設立環境公益訴訟專項基金”的主張。目前，無錫、昆明、貴陽等地采取的是將環境公益訴訟被告支付的環境修復資金和服務功能損失等款項繳入財政專戶或基金的方式進行管理使用，以保障環境損害賠償金專門用于修復被損害的生態環境。海南省設立的省級環境公益基金，由省財政撥款支付環境公益訴訟案件的相關訴訟費用。另外中國環保組織“自然之友”啟動首個民間“環境公益訴訟支持基金”以支持環保社會組織進行環境公益訴訟。

當前對于尚未設立專項基金或專戶的地方政府部門，既可選擇對民間設立的相關公益訴訟支持基金給予鼓勵和政策上的扶持；也可由環境行政主管部門探索建立環境公益訴訟專項基金，重點用于墊支立案前環保社會組織委托開展環境污染損害鑒定評估的費用，以解決訴訟啟動階段的資金困擾。對于官方設立的專項基金的主要來源包括：環境公益訴訟被告支付的環境修復資金和服務功能損失等費用；財政撥款；人民法院判決無特定受益人的環境損害賠償金。專項基金主要用途為：環保組織進行環境公益訴訟的訴訟費用，包括調查取證費、評估鑒定費等；環境修復費用。環境公益訴訟專項基金的設立既可解決公益訴訟訴訟成本高的難題，又可化解環境公益訴訟利益歸屬的爭端。

適用環境公益訴訟責任承擔方式的精細化設計

《環境民事公益訴訟司法解釋》規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉六種民事責任承擔方式。該解釋并未對這六種環境公益訴訟責任承擔的適用性做出周詳的規定。如若沒有明確界定不同的責任承擔方式，將導致司法實踐標準的不確定性。具體言之，上述六種責任承擔方式的具體適用應設計如下。

一是停止侵害、排除妨礙、消除危險的責任適用。對于“停止侵害”的適用，首先應明確環境侵害的標準，社會對環境污染容忍限度可作為環境侵害標準之一，環境侵害超出了社會的環境污染容忍限度，應責令停止該環境侵害行為。對于“排除妨礙”和“消除危險”的責任適用，借鑒美國的做法，可在判決中引入禁止令，根據危害的嚴重程度分為三種情形，即永久性禁止令、附條件禁止令和替代性禁止令。永久性禁止令一般適用于環境危害行為無改正可能的情形，責令環境侵害者停止其危害行為；附條件禁止令一般適用于行為人實施的環境危害行為可以通過技術和管理的手段實現環境因子達標的情形；替代性禁止令是針對一些無法避免但必須進行的環境侵害行為，責令通過環境稅或對受害者進行賠償的方式替代適用責令停止侵害行為。

二是恢復原狀。依據《環境民事公益訴訟司法解釋》第二十四條第二款規定，環境民事公益訴訟中敗訴的原告所需承擔的調查取證、專家咨詢、檢驗、鑒定等必要費用，可以由人民法院從之前其他的環境公益訴訟案中判定被告承擔的生態環境修復費用、生態環境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失等款項中酌情予以支付?？梢?，該解釋第二十四條第一款提及的判定被告支付環境修復費用等款項，相對于環境修復成本是有結余的，故這些用于恢復原狀的款項是懲罰性的。同時適用“恢復原狀”這一責任方式應遵循以下原則：一是生態環境損害發生后，被告首先應當采取有效措施將生態環境修復到污染環境或破壞生態行為未發生時，受影響區域內生態環境的狀態；二是出現部分或全部無法原地原樣恢復情形的，可以準許采用替代性修復方式。

三是賠償損失。環境民事公益訴訟利益的主要用途是生態恢復，賠償損失作為責任承擔方式的一種，只是為了填補“恢復原狀”責任方式在無法適用時的空白。因此適用“賠償損失”這一責任方式時，需考慮“恢復原狀”責任方式適用的可能性。如若在法院判決前相關部門已對受損的生態環境進行了恢復原狀，此時無適用“恢復原狀”責任的可能，便只能適用“賠償損失”責任。為了警示被告所應承擔的環境治理責任，法院可以在此種情況下判令一定的懲罰性損害賠償。

篇4

為貫徹落實《期貨交易管理暫行條例》和《期貨經紀公司管理辦法》，搞好1999年度年檢工作，現將期貨經紀公司、期貨咨詢公司年檢的有關事項通知如下：

一、1999年度年檢期限截止到2000年5月31日。各派出機構要在3月15日前將年檢通知書送達本轄區內期貨經紀公司，督促各公司在接到年檢通知書后15日內如實報送年檢報告書（附件一）及證監會要求的其他材料，并進一步加強現場檢查，逐項核查年檢要求的各項內容，切實掌握公司真實情況。轄區內公司數目在10家以下的，要對全部公司實施現場檢查；轄區內公司數目在10家以上的，可列出重點進行現場抽查，但抽查數目不得少于公司數目的50％。

各派出機構須在4月31日前將通過初檢公司的年檢報告書及有關材料報證監會復檢。

二、各派出機構要嚴格審核期貨經紀公司的經營財務情況。要重點審查期貨經紀公司客戶保證金的安全性、注冊資本到位率、資產狀況和《期貨交易管理暫行條例》及四個管理辦法的落實情況。具體內容包括：

（一）檢查公司客戶保證金的收取、存放、支出和管理情況；

（二）檢查公司注冊資本是否符合要求，資本是否足額到位，凈資產是否達到注冊資本的90％，特別是增資后資本金是否有抽逃的現象；

（三）審核期貨經紀公司的財務狀況，審查公司的資產結構、風險準備金、流動比率、抗風險能力及經調整的凈資產；

（四）對照《期貨交易管理暫行條例》及四個管理辦法等有關規定，審查公司有無挪用客戶保證金、不將客戶指令入市等違反《條例》和管理辦法的行為，是否遵守證監會關于季報、年檢、許可證管理的有關規定。

對于在上述四方面存在嚴重問題，未增資到位、不符合證監會有關財務要求或者有嚴重違法行為的公司，不予通過初檢。

三、對于不予通過初檢的期貨經紀公司，要制定切實可行的清盤預案，對于可能發生的問題要提出有效的應變措施，確?？蛻舯ＷC金的安全，切實防范金融風險。

篇5

    關鍵詞:按貢獻分配,邊際效用,市場經濟制度

    一 導論

    今天,經濟全球化的趨勢越來越明顯,這也是一個市場經濟體制越來越受到人們青睞的時代。在某種意義上來說,經濟全球化實際上也是市場經濟體制全球化的過程。但是在市場體制的全球擴張中,也產生了不少的問題,這既有一國之內的貧富差距問題,同時也產生了全球規模上的貧富差距問題。無疑,市場經濟制度是一種分配收入或說財富的制度。面對這種差距的出現,我們免不了會問一個問題,這種制度如此分配收入或說經濟財富的道德根據何在?換言之,市場經濟制度的道德根據何在?

    本文在此只想討論這樣的一種觀點。筆者認為,很多人實際上認同了它,這里選擇茅于軾[1]先生在《企業家是改革的功臣》的提法作為這種觀點的代表來進行分析。茅先生認為:“按照現代經濟學的分析,并經過計量經濟學對事實的客觀檢驗,證明了在一個平等競爭和自由選擇的市場上,各個參與者從市場所獲得的報酬等于他為社會創造的財富?；蛘哒f,國民所得是按照要素對社會的貢獻來分配的。這是一個客觀規律,沒有任何人能夠改變的。換句話講勞動者得到工資,企業家得到利潤,出資人得到利息,自然資源的所有者得到租金。這是一般市場經濟的分配規則。”[2]

    非常清楚,茅先生表達了這樣一種觀點:市場經濟制度的道德根據在于它是按貢獻分配的。毋庸置疑,這個觀點要闡明的不僅僅是市場經濟體制事實上是如何分配財富的,它還表明這種分配是應該的,是公正的,是能夠得到道德辯護的。盡管人們并未明確地提出來,但筆者認為,有很多人還是有意無意地把市場經濟制度與按貢獻分配之間確立了這種關系,從而對分配正義理論產生了極大的影響。西方自由主義的三個代表性人物,羅爾斯、德沃金與諾齊克事實上都受到了此種觀點的深刻影響。諾齊克在不經意間利用了這種成功應得,或說按貢獻分配的思想,來支持他的最小國家理論[3]。而羅爾斯則為了支持他的正義原則,不得不(也許是無意識地)與這個原則做極其辛苦的斗爭,并且為了反對這一原則,至少在某種程度上迫使他放棄了自我所有權這一原則[4],從而引起很多人的反駁[5]。德沃金在應對這種挑戰的過程中,明顯地設計了一個個人與環境的區分,從而明確地放棄了自我所有權原則[6]。不難看出,不管贊成還是反對,按貢獻分配實際上對整個分配正義理論產生了極大的影響。

    毫無疑問,市場經濟制度作為社會的一種基本制度,它對我們的生活具有極其重大的影響。正如德沃金所強調的那樣,“公民的財富大大取決于其社會頒行的法律……當政府執行或維護這樣一套法律而不是那樣一套法律時,我們不僅可以預見到一些公民的生活將因它的選擇而惡化,而且可以在相當程度上預見到哪些公民將受到影響。”[7]因此,市場經濟制度是否能夠得到道德辯護就是一件非常重要的事情。當然,這里需要澄清的是,筆者在此并不打算討論市場經濟制度本身是否能夠得到辯護,而是分析它的道德根據是否能夠在于它是按貢獻分配的。佳佳網

    二 按貢獻分配是一種鐵律嗎?

    按貢獻分配是如何與市場經濟聯系起來的呢?人們為什么會接受它作為市場經濟的道德根據呢?也許,茅先生的那段話能夠給我們帶來一些啟示。[8]這段話給我們提供了一個極好的例子,來探討這樣一種觀點是如何獲得人們的支持的。這段話的第一句話是最關鍵的,大概也是茅先生得出他的結論的最有力的根據?！鞍凑宅F代經濟學的分析,并經過計量經濟學對事實的客觀檢驗,證明了在一個平等競爭和自由選擇的市場上,各個參與者從市場所獲得的報酬等于他為社會創造的財富。”這句話,在論證上是很有氣勢的,一開始就能給人一個下馬威。第一,有現代經濟學的分析,而我們一般相信現代經濟學已經發展成為一門比較成熟的科學.第二,還有計量經濟學對事實的客觀檢驗,所謂鐵證如山,讓你不得不服。第三,不是表明或說明,而是證明,這更表明其論點的科學性。就此一句話,按貢獻分配就似乎有了強有力的后盾[9]。然而,只要仔細的思考,保持冷靜,這句話最多也只是表明市場經濟制度是能夠實現按貢獻分配的。

    我們接著來看第二句話,“或者說,國民所得是按照要素對社會的貢獻來分配的”。這里的“或者說”意義非凡。因為據此,第二句話應該是第一句話的同義語,但是第一句話中的條件悄悄的退場了,也就是平等競爭與自由選擇的市場退場了。這樣一來,按貢獻分配就變成是沒有條件的了。第三句話讓我們加固了這樣的印象:“這是一個客觀規律,沒有任何人能夠改變的?！庇纱?好像按照貢獻分配不僅僅是一個有條件的事實(如果第一句話沒錯的話),而且它突然變成了客觀規律。按照這里的邏輯,按貢獻分配是不應該違反的,并且也是無法違反的,因為沒有人能夠違反客觀規律。從而,這里就得到了這樣的感覺,我們只能(從而應該)按貢獻分配。無疑,這種轉變是隱晦的,具有邏輯上的跳躍。因為即使我們能夠做到按貢獻分配,我們是否應該按貢獻分配還是懸而未決的。但是茅先生這里卻將其上升到了客觀規律的地位,并且是不可改變的了,自然我們也就無從選擇,因此也是我們應該做的事情。事實上,這里會有這種轉變,還利用了另一個混淆,即規律與狀態的混淆。當我們說自然規律的時候,并不是指某個具體的狀態。如果這樣的話,我們就無法利用自然規律了。而茅先生這里的規律則是把某種狀態的出現當作鐵律。事實上,稍微想一下就會完全明白,如果按貢獻分配真是像萬有引力那樣的一種鐵律的話,那么就用不著我們反思了,也沒有必要對它進行辯護了,因為它是不可避免的。

    如果我們沒有看清楚上面的混淆,那么接下來的第四句話就具有極大的辯護意義?！皳Q句話講勞動者得到工資,企業家得到利潤,出資人得到利息,自然資源的所有者得到租金。”如果把“換句話講”拿開,實際上這句話就是一句大白話,是對社會現象的一種素描,沒有什么大的意義,它根本也沒有涉及到按貢獻分配。[10]但是“換句話講”一出場,整個形勢就完全改變了。因為它突然間就跟按貢獻分配相等同了?，F在,后面的幾句話就不簡單是對社會現象的素描了。相反,這里工人得到的工資,企業家得到的利潤,出資人得到的利息,自然資源的所有者得到的租金,就自然地等于各種要素的貢獻了。第五句話則是進一步讓我們加深這種印象,“這是一般市場經濟的分配規則”。這句話看似不顯山不露水,但它給人的感覺是非常平實,顯得可靠,從而增加了這一觀點的說服力。[11]

    經由上面的語義分析,我們發現,這段話中有意義的其實只有兩句:第一句話與第四句話(要拿掉“換句話講”)。但僅僅有這里的語言分析并不能完成任務,因為一種健全的批判的根本前提是,我們需要盡可能善意地理解對方的論點。但這里的分析至少表明了一件事情,茅先生想從經濟規律的事實來推斷出我們應該實行市場經濟制度,是沒有成功的。但是茅先生手里(我認為也是很多人實際持有的觀點)還有一個武器:那就是市場經濟制度是唯一能夠實現按貢獻分配的制度。并且盡管我們無法從這個事實直接推出我們應該接受市場經濟制度,或者接受市場經濟制度是正義的,正當的。但是假定我們接受這樣的道德觀點:我們應該按照貢獻分配。因此我們實際上持有的典型觀點是這兩種觀點的組合,即a,市場經濟制度是唯一能夠實現按貢獻分配的制度,和b,只有按照貢獻分配才是正義的、公平的,因此我們應該選擇市場經濟制度。這樣,按貢獻分配還是可以成為市場經濟制度的道德根據。

    如果要批判這種觀點,我們有二種辦法。第一,否定市場經濟制度是能夠實現按貢獻分配的。對此至少有兩種策略:A,市場經濟制度不能夠實現按貢獻分配(但也許還存在其它的制度能夠實現按貢獻分配);B,沒有按貢獻分配這回事情,因此任何社會都不可能以按貢獻分配來選擇經濟制度。第二,否定市場經濟制度是唯一按貢獻分配的經濟制度,也就是說承認還有其它的制度也是按貢獻分配的,這樣市場經濟制度的道德根據不可能是按貢獻分配,至少是不充分的。就反對按貢獻分配這個原則而言,最徹底的莫過于第一種方法的策略B,這也是本文要采取的論證方式。

    但是在我們正式討論這種觀點之前,我們有必要澄清兩個觀點。第一,在此我們接受關于道德的一個約定,即應該蘊含著能夠。也就是說,當我們談論某個制度或某個行為是否應該時,這意味著我們能夠進行選擇,而不是被決定的。在這個前提下,我們不討論萬有引力的道德根據,也不討論趨樂避苦這種心理反應(如果是必然的話)的道德根據。當我們討論市場經濟制度的道德根據時,也就意味著我們能夠選擇其它的經濟制度。這點,無疑已經得到了證實,因為我們曾經實行過計劃經濟,盡管它無法實現我們的預定目的。我們這里要再次強調經濟規律的意義。如果存在經濟規律的話,那么它始終是要起作用的,但這并不表示它一定會產生某種結果。因為經濟規律產生某種結果并不是無條件的,它在不同的條件和不同環境下會產生不同的結果。

篇6

一、突出學生的主體地位

新課程強調學習過程以學生為中心，尊重學生的個性差異，注重互動的學習方式，倡導學生主動參與、樂于探究、勤于動手，本質是要充分發揮學生的主體性。怎樣讓學生成為課堂的主體呢？應該讓學生動起來，具體講就是思想政治課要做到“讀、問、議、說、講、練”的和諧有機統一?！白x”：讓學生帶著問題讀教材；“問”：老師提出問題啟發學生思考；“議”：要引導學生議論和討論，力求讓學生自己得出結論；“說”：要求學生回答問題，大膽的表達自己的見解；“講”：老師精辟的分析講解，要求邏輯嚴密，要點清晰；練：訓練反饋。例如：我在講“國家財政”一課中，我是這樣完成本框教學任務的。閱讀是學生獲得知識的主要途徑，是通過視覺器官來思考，理解文章所表達的內容和意思，因此，在上本框一開始，我便讓學生以“高中新課程導學與能力培養”中預習導學中的問題為綱，先通過閱讀教材，讓學生從整體上先感性的理解教材的大致內容。然后完成“高中新課程導學與能力培養”上的知識梳理，這樣學生學習做到了心中有數，帶著問題聽課，更加有目的性，避免了學生盲目聽課，提高了上課的效率性。學生完成了“讀”一環節，在學生完成“讀”一環節，學生對本框的結構線索大致了解的基礎上，我提出了以下四個問題：

1.財政的內涵（含義、實質、目的、實現方式）？

2.財政收入的四種形式及最基本的形式？

3.財政支出是如何體現財政作用的？

4.財政收入與支出的關系？

讓學生圍繞教材上的探究框進行充分的討論，老師啟發學生思考，要求學生大膽表達自己的見解，也就是讓學生在問題的指引下完成“議”“說”環節。針對學生的回答，我給予點評，重組、糾正并給予精煉、清楚的分析講解。最后，結合“高中新課程導學與能力培養”中的理解應用，進行訓練反饋，完成“練”的環節。這樣做可以讓學生真正在課堂上“動”起來，讓課堂氣氛“活”起來。

二、課堂簡單化

也就是說教學中盡量排除一些形式化的東西，最大限度地實現課堂教學的最優化。

1.突出重點，有的放矢。教學目標過多，學生沒有思考、消化的時間和空間，思維得不到激活，知識達不到理解，而且教學目標過多容易分散學生的注意力。因此，應根據課標和學生的實際確定教學目標和重點。例如，“我國的基本經濟制度”這一框，理論性很強，知識點很多。①我國基本經濟制度的內容；②公有制的含義及實現形式；③國有經濟地位、作用；④集體經濟的地位、作用；⑤混合所有制經濟的地位、作用；⑥公有制主體地位的表現；⑦了解個體經濟、私營經濟、外資經濟的含義、地位、作用；⑧理解我國基本經濟制度實行的原因及意義。如果一節課講授以上8個知識點，學生難以消化、理解、吸收。因此，我采取了將重點放在第①、②、③、⑥、⑧五個知識點上，剩余3個知識點讓學生課下去探究，這樣既講透了重點，又使學生很好地接受了知識，提高了課堂的效率。

2.語言簡單化，注重細節。課本語言是比較僵硬、死板的，只有將它們轉化為生活化的語言，才能打動學生，如果教師上課平鋪直敘，就無法用教學激情感染學生，生活化、幽默的語言才能引起學生的共鳴，激發學生對知識的興趣。例如，在講“貨幣的職能”時，這一部分比較抽象，但又是學生必須掌握的。在講流通手段職能時，我給學生舉例說：我買了一臺電腦5000元，問：購買5000元的電腦，此時5000元在交易中起了什么作用？學生立馬明白，即刻回答：商品交換的媒介。我又追問：作為商品交換媒介，體現了5000元的什么職能？學生回答：流通手段。學生在簡單生活化的問題中，理解了抽象的流通手段的職能，也讓學生品味了生活的樂趣。

3.教學資源簡單化?，F代生活網絡媒體的出現，使得課程資源極為豐富，小到報刊標題、大到重大事件視頻。教學資源使用能使學生更加形象、直觀地理解書本上抽象、空洞的理論，但是并不是意味著教學資源用得越多越好，用的過多反而會破壞課堂教學結構，使課堂變得冗繁。我主張教學資源要用的精且透，做好一節課用1～2個材料或視頻，使學生明白理論就足夠了。例如，我在講“我國基本經濟制度”一框時，用了一組材料，包括三則材料。通過分析這一組材料我們既理解了我國基本經濟制度的內容，又理解了國有經濟的地位、作用及公有制的主體地位表現。學生通過多角度分析材料既提高了學生分析材料的能力，又使學生在練習中對知識進行了把握。

三、堅持課堂聽寫

課堂聽寫是對知識的鞏固與再現。進入高中學生沿襲了初中政治開卷的習慣，對一些基礎理論不善于記憶，也不愿意記憶，于是我采用這樣的做法。我的聽寫題目多是一些基礎理論或是本節課的重點，我會在講授新課時重點強調、著重分析，并告訴學生這是我下節課要聽寫的題目，這引起了學生的注意，同時也避免了學生不知道背書上的哪些知識點，避免了一些盲目性。聽寫成績與平時成績精密掛鉤，并實行100分大比拼，充分調動了學生背書的積極性，達到了對知識的很好掌握。同時我還堅持知識點的循環聽寫，幫助學生克服遺忘規律，達到對知識點的反復記憶，從而全面掌握知識點。

四、由學生評講單元試卷

在平時的教學中，我在講作業題時，我會幫助學生分析此題考查的是什么知識點，知識點在題目中是如何讓體現的，解題關鍵點和突破口在哪里，主觀題的話，我還會分析答題的最佳途徑，并總結出一定的答題格式、方法。這種講評試卷方法，不斷給學生灌輸、強化，使學生成為做題的模式和習慣。由于課程進度還是比較緊張，因此我只讓學生用此方法講評單元試題。我將單元試題分給四個同學（隨即）準備，讓他們下去準備，在他們上課之前，先到我這里來對他們準備的情況進行一定的把關與輔導，避免他們發生一些小錯誤，節約上課糾錯的時間。學生當了小老師，他們的積極性很高，都很認真準備，同時給課堂注入了一些新鮮的元素，學生聽起課來也更有激情，我嘗試了一個學期，感覺到講評試題用此方法達到了預想的效果，我將繼續采用此方法。

篇7

[關鍵詞]公司 意思自治 對公司意思自治的限制

一、 公司意思自治的源流考證

（1）公司意思自治的概述

公司法是規定公司的設立、組織、運營、變更、解散、股東權利與義務和其他公司內部、外部關系的法律規范的總稱。公司法是私法，是商事法律的重要內容之一，而商法與民法一樣同屬于私法范疇，故公司法屬于私法，是關于私的權利和利益的法律。私法自治和全力保障的理念是公司法的最高理念。

（2）公司意思自治的形成與演變

在公司的最初形成階段，是不存在意思自治的。從公司發展史考察，公司設立的立法體例大體經歷了從自由設立主義、特許主義到核準主義、準則主義、嚴格準則主義的過程。我國公司法在修改前對設立有限責任公司基本上采準則主義，對設立股份公司則采核準主義。其初衷是為了避免濫設公司導致社會經濟秩序混亂。但是，經過十多年的發展，再采此種公司設立的立法例顯然已經不合時宜。嚴格的準則主義和核準主義盡管可以預防少數違法者的行為，卻為多數投資者設立公司帶來不便，不利于社會經濟的發展，也不符合市場經濟要求的自由企業制度。

二、限制公司意思自治的必要性

（1）社會公共利益的需要

在現代經濟條件下，為確保社會交易的安全和公眾利益，帶有公法色彩的強制性規定越來越多的滲透到公司法領域。這表明，盡管公司法是私法，但是其中包含有較多的強行性規范，這些強行性規范是公司和公司股東必須遵守的。但是，公司法中強行性規范的存在并不意味著公司法的性質由此發生了改變，公司法仍然是司法領域的法律規范。

在公司運行的過程中，有相當一部分的合同都涉及股東，董事之外的員工的利益。涉他總是易于受到法律的管制，而且一般來說，行為的涉他性因素愈強，法律管制程度愈高，特別是公司章程的制定和修改基本上是一個內部控制的過程，受其效力影響的債權人等公司外部人無法參與發表意見，如果對此種關涉到第三人的契約形成過程不進行任何監督，則該契約的擬定可能根本不會考慮到第三人的利益，從而極可能使其利益受到損害。①

（2）市場自身的缺陷要求公司意思自治必須要受到限制

市場參與者在經濟活動的過程中，往往都會追求自身利益的最大化，以實現自身的經濟目的。這就會造成這樣一種現象：非理性的參與者完全不顧社會的公共利益，肆意的利用社會資源，卻不能給予相對應匯報，久而久之便會造成社會資源的極大浪費。此時，如果一個交易的負外部性效應大于其正外部效應，就需要對其進行控制。在商法中訂立相應的強制性規范也在一定程度上保障了社會交易的合理性與穩定性。在對市場進行監管或進行宏觀調控的時候，強制性規則體現出了其優點。隨著商事活動的擴大化，交易主體跨越了地域的限制，交易范圍也越來越廣，保護善意第三人的交易安全越來越有必要。但是，如果將保護善意第三人的重任完全賦予公司，必然是不妥的。畢竟公司是以營利為目的的組織，如果沒有強制性的規范對其進行限制，公司股東、董事追求自身利益最大化的同時，必將損害其他交易主體的利益。

二、 我國限制公司意思自治制度的現狀與缺陷

（1）公司法中關于公司意思自治有限性的規定

公司設立的一個必經環節就是設立登記。我國公司法規定，設立公司，必須依法向公司登記機關申請設立登記。如果不滿足法律所規定的設立條件，或者登記事項有違法之處，那么，公司都是不能正常設立的。

此外，公司作為獨立的法人，擁有自身獨立的財產，對外能夠獨立的承擔責任。出資人出資后，其資產的所有權便轉移給了公司，成為了公司的財產。由于股權轉讓后，會涉及到其他股東的利益是典型的涉他行為，那么股東轉讓股權時就必須遵守法律的強制性的規定而不能隨意而為。有限責任公司和股份有限公司最大的區別在于，有限責任公司具有人合性。為了維護股東之間的相互信任關系以及資本的穩定性，公司法在對于有限責任公司股權轉讓的限制方面規定較多

（2）其他部門法中對于公司意思自治進行限制的規定

社會保險是一種為喪失勞動能力、暫時失去勞動崗位或因健康原因造成損失的人口提供收入或補償的一種社會和經濟制度。社會保險的分擔主體是國家、企業和個人。作為公司的員工，公司有義務為其購買相應的社會保險，社會保險的繳納方式和數量也必須依照法律的規定來進行?！豆痉ā返?7條明確規定了：“公司必須保護職工的合法權益，依法與職工簽訂勞動合同，參加社會保險，加強勞動保護，實現安全生產。”此法條用了“必須”二字，說明訂立勞動合同，參加社會保險是公司必須進行的，是法定的事項，不能根據公司自己的意愿而改變，此時公司的意思自治是必須受到限制的。

（3）對公司意思自治進行限制存在的制度缺陷

目前，我國公司法對公司進行監管時，出現了這樣的問題：對國有公司限制的過少，而對私營企業限制的過多。由于國有公司的投資主體是國家，是國家的公有財產，因此國家對其必將放松管制，給予其充分的自由，使其有更多的發揮空間。而私營企業，其投資主體往往是相對分散的個人或其他組織，其財產不具有公有性，企業的盈虧也與社會的共有利益無太大的聯系。因此，國家在對其進行管制的時候，往往會更為苛刻，限制其較多的自由，此時，在設立這類私營的企業同時，國家便制定了相對較多的強制性規范。這樣的規定其實并不利于社會的平衡發展。

三、 公司意思自治有限性的制度完善

在對公司進行意思自治的時候，不能一味的只從政府的角度來制定強制性規范。因為政府的調控畢竟是從宏觀的角度來進行的，其并不能完全準確的掌握公司的內部信息，在此情況下進行的控制，或多或少的會出現偏差，以至于導致一系列問題的存在。在對公司意思自治進行限制時，更應該從公司的角度入手，讓公司自己來制定約束自身行為的規范。對公司的限制，應從政府的強制轉化為公司自我意識的約束，要讓公司真正認識到約束自身行為的重要性，從而制定出適合自己的行為規范。此外，對于那些在約束自身行為上做的較好的公司，國家應建立相應的激勵機制，如對于那些在自我行為約束上做的比較突出的企業給予相應的稅收激勵機制。

四、 結論

對公司意思自治的限制，無論是人們的認識，還是法律的規定，都已經取得了一定的共識，不過，無論是限制范圍、限制方式、限制力度等方面，都還值得進一步研究。限制過當，會使公司失去活力，束縛生產力的發展，違背市場經濟的基本要求；限制不夠，又會造成對消費者、其他經營者的權益的損害，資源的浪費，環境的破壞等。個人認為對公司意思自治的限制，必須講求方式和方法。所謂“過猶不及”，對于公司我們不應有過多的限制，不要將公司束縛在一個既定的框架下。也不能過度的放縱公司，公司的決定和經營，必須迎合整個社會經濟發展的大方向，必須能兼顧公司的利益和整個社會的利益。在對公司的意思自治進行限制的同時，也應從企業的角度入手，實現企業的自我約束。在法律的規制下和企業的努力下使公司的在一個相對穩定、有序的環境下運營，更有利于公司的發展及相關人利益的保護。

注解：

①蔣大興.公司法的展開與評判【M】.北京：法律出版社，2001.289.285～286

參考文獻：

[1]蔣大興.公司法的展開與評判【M】.北京：法律出版社，2001.289.285～286

[2]M.V.艾森伯格.公司法的結構【M】.張開平，譯.北京：法律出版社，1999.

[3]李裕琢.公司章程自治邊界的確定【J】.哈爾濱商業大學學報（社會科學版），2011，（1）.

[4]曹興權.商道法意【M】.北京：法律出版社，2009.

[5]蘇永欽.私法自治中的國家強制【J】.中外法學，2001，（1）

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【關鍵詞】臨時仲裁 必要性 可行性

一、國際范圍臨時仲裁盛行的原因

第一，經濟上的原因。在經濟全球化的總體趨勢不可逆轉的今天，國際經濟貿易迅猛發展，伴隨而來的是商事糾紛的不可避免和增多，而這一切都促進了臨時仲裁制度的擴張，以及在商事活動中地位的不可或缺。

第二，機構仲裁自身的缺陷，促進了臨時仲裁制度的應用。機構仲裁逐漸發達，但是它自身也暴露出極大的缺陷。比如，費用較貴，時間較長?？梢哉f，機構仲裁自身的不足是臨時仲裁得以應用的一個很重要的原因。

第三，網絡技術的發展。伴隨著互聯網技術的飛速發展，網上國際貿易也蓬勃發展，網上國際商事仲裁應運而生并且從其誕生的那天起就具有經濟、高效的優點。臨時仲裁制度的優點此時得到凸顯。特別是隨著網絡信息的發展，互聯網確實使人們進入了信息爆炸的社會，可以在互聯網上看到大的商務貿易機會。

二、地位之失衡：中國仲裁形式的單一化

從世界范圍內來看，機構仲裁和臨時仲裁是仲裁的兩種基本形式，兩者相輔相成，在糾紛的解決中各自發揮著作用。那么何為機構仲裁，何為臨時仲裁？對此，各個學者的觀點不一。區分兩者的關鍵在于看具體的仲裁程序是否受仲裁機構的管理以及在多大程度上受仲裁機構的管理。一般來講，在機構仲裁中，仲裁機構對仲裁程序的管理是貫穿始終的。接受當事人申請、審查確認仲裁申請、轉交仲裁申請文件，確定并收取費用，發出仲裁通知、協助指定仲裁員、決定延長期間等活動都由仲裁機構進行。而在臨時仲裁程序中，仲裁機構并不全面管理仲裁程序，其所起的作用是很少的，至多在仲裁員的指定等個別問題上提供一些協助，在當事人雙方就仲裁員選定等程序性問題較容易達成一致的情況下，其甚至于不管理任何程序性問題。因此，在臨時仲裁中，仲裁程序的每一個環節都由當事人保持較為完全的控制，當事人有更大的自主性。國外立法中一般都既有機構仲裁又有臨時仲裁，相關的國際公約如1961年的《關于國際商事仲裁的歐洲條約》，1975年的《美洲國家國際商事仲裁公約》，聯合國1976年的《國際貿易法委員會仲裁規則》及1985年的《國際商事仲裁示范法》亦是如此。然而在我國，仲裁制度產生比較晚(始于2O世紀初)。我國現行《仲裁法》第16條規定：“仲裁協議應當具有下列內容：(一)請求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項：(三)選定的仲裁委員會?！钡?8條規定：“仲裁協議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的仲裁協議無效?！卑凑沼嘘P的司法解釋，對于當事人約定的機構不是仲裁委員會，約定的仲裁機構不存在，或只約定了仲裁地點(即使該約定地點設有常設仲裁機構)的，仲裁協議均無效。即我國將仲裁協議中是否約定或是否明確約定了仲裁機構作為認定仲裁協議是否有效的標準之一。仲裁協議是仲裁的基石，仲裁機構或仲裁庭的管轄權源于當事人的仲裁協議，如果仲裁協議無效，所進行的仲裁和做出的仲裁裁決也隨之無效。由此可見，我國的這些規定實際上排除了臨時仲裁的地位，因為臨時仲裁是不通過常設機構進行的仲裁，絕大多數情況下在臨時仲裁協議中是不可能對仲裁機構做出約定的。

三、我國建立臨時仲裁制度的必要性

首先，臨時仲裁在國際商事、海事糾紛處理中是主要法律救濟手段，建立臨時仲裁制度符合國際商事仲裁發展的趨勢，有助于彌補我國仲裁方式單一化的不足。

其次，建立臨時仲裁制度是維護我國當事人在執行臨時仲裁裁決時正當利益的需要，也有助于實現我國對《紐約公約》的有效履行。我國于1986年成為《紐約公約》的締約國，該公約自然對我國產生法律效力。1987年4月10日，最高法院向地方各級法院發出《關于執行我國加入的(承認及執行外國仲裁裁決公約)的通知》，要求對另一締約國領土內做出的仲裁裁決予以承認和執行，這自然包括對國外臨時仲裁裁決的承認與執行。更為關鍵的是，如果裁決對外方不利，外方則不予執行裁決，中方無法在中國法院或外國法院申請強制執行仲裁裁決，因為中國法院依據《仲裁法》認為臨時仲裁的仲裁協議無效，中方當事人的利益勢必受到損害。

第三，建立臨時仲裁制度是改善我國投資軟環境的需要。國際商事仲裁之所以已成為解決跨國合同當事人之間爭議的通?？山邮艿姆绞?，部分原因在于國外商人希望避開外國法院解決爭議的不確定性和不可預見性，確保交易的安全。在我國，仲裁的方式僅限于機構仲裁，而

外國人擔心的就是仲裁機構受到政府的指示和不當干涉。因此，建立臨時仲裁制度也是完善

我國投資軟環境的需要。

四、我國建立臨時仲裁制度的可行性

臨時仲裁滋生的土壤在于自由的市場經濟以及國家對私權和當事人意思自治的尊重等較為寬松的社會政治經濟環境，尊重市場主體的自主選擇權是臨時仲裁發展的法律前提?，F今我國已把建立市場經濟體制作為經濟體制改革的目標，參與市場活動的主體日益多元化，有關市場經濟的法律也日益完善。1999年的《憲法修正案》明確了“國家堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度”，1999年頒布的《合同法》較以前相比更加尊重當事人自由、自主、真實的意思表示，2000年的《個人獨資企業法》賦予了私營企業參與市場經濟活動的權利并有力地保障了私營企業的合法權益，這些都說明我國的經濟法律制度已達到臨時仲裁發展的條件。而且，隨著我國相關法律制度和措施的完善以及仲裁行業的逐步發展，對于臨時仲裁制度的缺陷，可以通過一定的措施加以彌補。首先，關于仲裁員的指定問題，若當事人不能及時達成一致意見，則可以由任命機構確定。任命機構的確定程序及其地位可由法律規定，具體來講，可以允許當事人在協議中約定任命機構，或在事后協商，若沒有約定，事后又協商不成的，則可以由法律規定由中國仲裁協會來完成這一工作。其次，可以在仲裁協會中設立仲裁員名單，將全國各地較為有名的律師、專家、學者列入名單中，并且每年對名單進行更新補充，為當事人提供方便使其在沒有仲裁機構的幫助下也能選任合格的仲裁員。再次，加強法院對臨時仲裁的支持和監督作用，特別是在裁決執行過程中，應給予臨時仲裁和機構仲裁同等的要求和便利，對于被執行方無充分證據證明臨時仲裁程序違法的，應當予以執行。

總之，我國應盡快建立起臨時仲裁制度，這有利于促進社會經濟的發展，也有利于推動法制建設的進程。

參考文獻：

[1]康明.商事仲裁服務研究[M].北京：法律出版社，2005.

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關鍵詞：民法；市場經濟；關系

我國社會主義經濟體制從計劃經濟轉向市場經濟以后，仍需宏觀調控。其中，法律調控是宏觀調控的重要手段之一。從某種意義上講，市場經濟就是法制經濟。經濟法律規范是市場經濟重要的行為規范，當務之急是建立適應市場經濟配套完善的法律。與此同時我們還應充分認識到市場經濟取代計劃經濟，包含了許多質的規定。其重要內涵是市場主體為自由、平等、開放、競爭的主體。市場經濟是主體多元化的經濟，這些主體可以是公有的，也可以是私有或混合所有的。但它們有一個共同特點，即都是獨立的經濟利益主體，都能自由地進入和退出市場。市場經濟急需經濟法，并不是以犧牲民法，民法原本就是基本法的地位搞法制建設。由于民法的性質，特別是對市場主體之規定，決定它在市場經濟中仍處于基本法的地位。

一、民法在市場經濟的社會主義法律體系中仍處于基本法地位法律體系是法律的內部結構

社會主義國家根據法律規范所調整的對象，把法律劃分為若干部門，如憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等，各個法律部門有各自的特點，部門之間互相配合，互相照應，形成一個有機的統一的社會主義法律體系。社會主義法律體系的基本因素是部門和規范。其橫向結構是分為不同的部門，制度；其縱向結構是規范制度，子部門，部門，部門群。實質是社會主義法律體系層次問題。社會主義市場經濟一方面由于社會化的大生產為基礎的商品經濟所決定，包含著市場經濟的一般性。另一方面由于受社會主義經濟制度和社會主義國家性質所制約，又呈現出固有的特殊性。其表現是市場經濟同社會主義經濟制度緊密結合。并鮮明地體現社會主義國家性質，這種特殊性反映在法律體系，特別是法律層次劃分上。保護人民的財產權、人身權始終是法律的首要任務。而財產權，人身權制度都是由民法規定的。

二、民法在市場經濟中的作用

民法作為市場經濟基本法，對市場經濟的健康運行發揮著以下作用：

1.民法的私權神圣、意思自治、平等、公平、誠實信用和禁止權利濫用等項原則最適應市場經濟發展的要求，是規范市場活動的基本法律準則。

2.民法的民事主體制度，包括對自然人、合伙組織和法人的法律規范，是規范市場經濟主體的基本法律制度。

3.民法的物權制度和知識產權制度是保障市場經濟主體支配其有形財產和無形財產從事商品生產經營活動的基本法律制度。

4.民法的合同制度是規范市場交易行為的基本法律制度。

5.民法的民事責任制度和債務擔保制度是維護市場交易安全的基本法律制度。

三、民法對市場經濟駐地的規定

從《民法通則》的內容看，盡管其條文較之各國民法要簡單得多但在市場經濟法不完備的情況下，民法的作用不容忽視，《民法通則》基本上概括了市場經濟主體進行經濟活動最基本的一般行為準則。并有較強的可操作性，市場經濟是一種橫向經濟，它要求經濟活動主體參與經濟活動的機會均等，競爭的條件均等。

1.市場經濟主體必須作為獨立的自主的主體進入市場。例如：《民法通則》設立了法人制度。對法人的成立。合并、分立、終止等事項作為較為系統的規定。使企業真正成為自主經營，自負盈虧。自我發展，自我約束的市場競爭主體。

2.進入市場經濟的主體。民法的基本原則是平等、自愿、等價有償。適用于主體的最基本的法律準則。

3.主體必須具有依法從事經濟活動廣泛行為的自由，民法適應這一要求?？傊?，市場經濟主體對權利義務的要求表現在對民法的肯定上。民法的核心內容是主體的權利和義務，滿足了主體的自身要求。

四、增強民法觀念是發展社會主義市場經濟的需要

1.我國經濟體制改革的過程是認識。確立發展市場經濟的過程。也是樹立增強民法觀念的過程。改革開放的實踐證明，社會主義市場經濟的建立促進了民法觀念的形成。這方面突出地體現在黨的政策和國家法律規定上。改革開放以來。對國有企業民事主體地位的認識有個過程，國有企業是否是民事主體。

2.在我國從總體上看民法觀念仍然薄弱。造成民法觀念淡薄的原因如下：

(1)我國是有長期封建社會歷史的國家，封建傳統對我國現實生活的影響造成民法觀念不強，這是一個不容忽視的原因。

(2)對法律的繼承性、共通性認識不足。人類社會商品經濟的長期發展過程中形成的民法觀念未能延續下來。

(3)“民法”一詞在字義上往往被誤解為“公民法”或“保護公民權利法”。觀念的變革是制度變革的先導。社會主義市場觀念的形成，導致社會主義市場經濟的建立。反映這一變革的民法觀念的樹立，帶來民事立法的發展。增強民法觀念，是建立科學的法律體系的要求，是發展社會主義市場經濟的需要。

參考文獻：

[1]左振東：淺析市場經濟條件下民法的性質[J]，吉林省經濟管理干部學院學報，2004(05)

[2]馮霞，朱金香：略論民法與市場經濟的關系[J]，山西財經大學學報，2000(06)

篇10

論文摘要：“法者，天下之公器也”。在我國，隨著在建立以社會主義市場經濟制度為目的社會改革的不斷向前推進，經濟飛速發展的同時，而由經濟利益所驅動的貪污犯罪活動也越來越趨于嚴重。“世上沒有無源之水，沒有無本之木”，故從哲學的高度與層面上來探究貪污犯罪活動，顯得很有必要。

1 人性思考

性善論。這種對于人性的觀點持有者如儒家學說的創立者孟子。性善論者認為“人之初，性本善”。即是說人的本性在出生時是善良的，即人按照正常的狀態發展下去，都是可以為善的。

性惡論。這種對于人性的觀點持有者如春秋時期的荀子。性惡論認為“人之性惡，其善者偽也?！奔词钦f人本來是性惡的，人們樂于快而避于苦，情鐘于樂而憎惡于痛，人人皆是自私之徒，人人皆有行惡之本性；但是這種人的本性不利于人類整體的生存發展，于是，人們不但的通過教育教化來使人之性以惡至善。

性無論。這種對于人性的觀點持有者如告子。性無論者認為“性無善無不善也”、“性猶湍水也，決諸東方則東流，決諸西方則西流”。即是說人性本無所謂善與不善，惡與非惡之分。但為什么作為組成社會基本元素的人會出現不同人性呢？這只是因為不同人所處于不同的后天成長環境對人的影響所造成的，于是不同的個人成長環境造就出了每個人不同的人性?？傊?，性無論者認為人性是環境的產物。

同樣基于人性哲學思考，人的人性的后天之性的另一面是人性的趨樂避苦性。隨著人類文明的不斷發展，人們能夠運用自己的力量創造出更多的物質財富；與此同時，人類意識也在不斷的獨立，并隨著這種人類意識上的獨立，人們逐漸產生了精神的愉悅及痛苦。而這種愉悅比之于其對立面的痛苦所帶給人意識上的感受要更令人滿足。于是，人在其發展的過程之中，于客觀環境里產生了人性的后天之性的另一個方面即人性的趨樂避苦性。

2 哲學探究

物質與意識誰是第一性是哲學最基本的問題。哲學認為，物質決定意識。人們的意識只能是對于客觀存在的反映，客觀存在不以人的意識為轉移。

由上我們可以推知：作為個體的人要占有一定量的社會財富，正常情況下，便只有通過由所有社會成員所共同制定的社會物質總財富的分配規則來獲得。一方面，受制于生產力發展水平，通過這一分配方式所分得的社會財富事實上并不能滿足個體社會成員的需求。另一方面，由于其它在社會本身發展過程所產生的對于社會財富分配制度的因素影響，這一分配規則本身的公正性也會因其制定者和其代表的利益不同而受到不同利益階層的社會成員們所爭議和置疑。

人們所奮斗的一切，都跟他們的權利有關 。于是，人們之間的平和狀態被打破，人們之間的紛爭由此而起。

隨著生產力的發展，人類文明推進到當代，人類改造自然與創造物質財富的能力相對于以前的時代已經有了巨大的發展。但是在現有人類發展的階段，仍然是受制于物的階段。物質財富相對于全體社會成員對于其的需求仍然是相對不足。同樣伴隨著人類文明的進程，人類建立了嚴密的現代社會制度。這種嚴密的社會制度設計不會允許人們以無政府狀態的自為方式對社會物質財富進行紛爭與搶奪；而是由全體社會成員的意識上升為法律的形式來規定社會物質財富分配方式與手段；并進而由法律形成對于這些社會公共物質財富的管理體制和違反這些法律公意所可能要承擔的法律后果以示于人。

物質決定意識。由于物質財富的對于社會成員需求的相對不足，少數據有掌握公共權利具有分配上優勢地位的社會成員不再理會由包括他們自己在內的所有社會成員所共同制定的法律關于占有過多的社會物質財富的禁止性規定；也不再理會整個社會對于這種非法占有社會公共物質財富的遣責與由此可能遭受的法律嚴厲制裁。

綜上所述，可從以下二方面以為對策：

健全監督。權力來自于權利，權力為權利服務。正如阿克頓所說的那樣：權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。正是因為如此，從貪污犯罪行為可能發生的源頭上來抑制可能發生的貪污犯罪行為成為了控制貪污犯罪活動的最有效手段。

引導思潮。行為以意思表示為其發生法律上效果的核心要素，而意思表示則又是由人的思維意識來來產生的。人是社會性動物，因此，對作為個體的人的各種行為以及行為背后的思想意識以思潮引導變得尤為必要。

參考文獻