導語：如何才能寫好一篇民法典關于林權的相關規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：民事法律行為；立法技術一、民事法律行為概念的界定

目前，我國理論界關于民事法律行為這一概念可概括為以下幾種：《民法通則》頒布之前，“民事法律行為”是指自然人和法人是基于意思表示而設立、變更、終止民事權利與民事義務的行為。①“民事法律行為旨在產生民事法律后果的合法行為”。②然而在《民法通則》頒布之后，一些學者轉而認為“法律行為是公民、法人設立、變更和終止民事權利與民事義務的合法行為”。③筆者傾向于維護傳統民法中法律行為的概念，即：為意思表示使之發生私法上的效果就叫做法律行為。所謂“私法上的效果”就是一切私權的發生、消滅、變更統統包括在內。法律行為只要有了發生私法上效果之目的，則不必事實上發揮效力。④

二、民法典中設立民事法律行為制度的必要性

我國民法通則中對設立民事法律行為制度方面的必要性。概括分析，主要理由如下：

（一）民事法律行為制度的設立對于民法典的完善起到重要作用

民事法律行為制度將各種以意思表示為中心的行為做了統一的規定，實現了立法簡約，避免了立法的重復。實踐中法官已經常常援引法律行為的相關規定作為判案依據，該制度已經深入人心，為大眾所接受。形成了約定俗成的規則，應予以保留。我國正處于制定民法典的關鍵時期，為是民法典簡明扼要，具有操作價值，更應引入民事法律行為制度。

（二）民事法律行為制度整合了民法體系

我國立法學者通說認為我國民法典應該設立總則，總則在整個民法體系中起總領作用，使整個民法典更加富有體系感。民法總則應當以主體、客體、行為、責任來構建，只有這樣才使整部法典體系完備，因此行為能力是不可或缺的一部分。

（三）民事法律行為制度是實現私法自治的重要手段

意思自治 是指主體根據意志自主而形成法律關系的一些原則，或者是通過表達意思或消滅法律后果可能性的法律，從而承認法律行為制度作為實現私法自治工具的作用是不容忽視。⑤民事法律行為解釋了為什么能夠產生、變更與終止法律關系。民事法律行為也充分尊重當事人意思表示，給當事人以最大的自由空間。⑥

三、民事法律行為的具體立法技術

（一）明確我國民事法律行為制度的地位

在總則中藥先規定民事主體、民事法律關系的客體，而后才可能規定民事法律行為制度。而民事權利和民事義務又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應規定在民事權利及民事責任之前。

學理上爭議較大的問題之一就是民事法律行為與的位次關系問題，二者關系密切，但切不可顛倒主次。法律行為制度的核心是意思表示，范圍較大，因規定在前。制度作為一項獨立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑，因此，也不可將其納入到民事法律行為制度當中，應當獨立成章，規定于民事法律行為之后。我國目前民法立法的基本考慮，將原來屬于法律行為的一些制度行為能力制度而納入人法，原來屬于制度中的一般，即直接，并結合法定、間接與廣義的商事，而單獨規定為一章。⑦

（二）正確處理民事法律行為制度與其他特殊規則的關系

民事法律行為制度與合同法總則的關系十分密切。二者存在諸多的交叉之處，為了是法律規范簡明扼要，各國的作法不一。為了避免民事法律行為制度與合同法總則的關系交叉重復，我國應如何處理民事法律行為制度與合同法總則的關系關系到我國法律體系構建的大問題，應在借鑒他國的基礎上出新，尋找適合我國法制的發展道路。

對于合同的意思表示的概念、構成要件以及生效時間等問題可以在法律行為中加以規定，合同法總則可以不必贅述。而對于技術性較強的規定，例如：要約與承諾制度的詳細規定，特殊合同，抗辯權等具體問題需要合同法加以規范。此外，法律行為的解釋應與合同的解釋區別對待。區分統一規定與分別規定。⑧民事法律行為制度做全面規定，對于格式合同、交易習慣等由合同法做出規定較為妥當。（作者單位：吉林大學法學院）

參考文獻

[1]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社，2002年版。

[2]李慧君《中國大百科全書—法學卷》北京中國大百科全書出版社，1984年版

[3]毛磊：《解讀保密法修改》，載于《法制與新聞》，2010年6月版。

[4]佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。

注解

①李慧君《中國大百科全書—法學卷》北京中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁。

②佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。第76頁。

③佟柔主編《中國民法學—民法通則》第63、64頁。

④王勇飛編《法學基礎理論參考資料（五）》 第285頁。

⑤王利明《法律行為制度的若干問題探討》載于《中國法學》2003年第5期，第80頁。

⑥謝懷：《從德國民法一百周年說到中國的民法典問題》，載5中外法學62001 年第1 期。

篇2

「關 鍵 詞合同,法定解除,事由,立法選構

依大陸法通說，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方當事人因法定的合同解除事由出現行使解除權從而使合同效力溯及既往的消滅的一方意思表示。鑒于合同解除對合同“法鎖力”、合同訂立的目的、雙方當事人的利益以及社會整體利益均具有較大影響，各國無不對合同法定解除的事由在立法、判例及學說上作出嚴格、明確的限定。目前，我國正進行的統一合同法的立法，關于如何規定合同法定解除屬于重要疑難之一。由于我國法學界對合同解除制度的研究比較薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的規定上前后變動較大。（注：參見梁慧星：《關于中國統一合同法草案第三稿》，載《法學》1997年第2期。）為科學而完善的合同法立法之計， 筆者從述評兩大法系的有關立法、判例與學說以及國際立法的相關規定著手，同時結合對我國現行立法及統一合同法現有草案的檢討，對合同法定解除的事由作些探討，以期學界同仁的重視和真知。

一、關于合同法定解除的事由的立法、 判例及學說的述評

1.羅馬法和法國民法典。

據學者考證，在羅馬法時代，局限于奴隸制簡單商品經濟的性質與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認。惟買賣得附加“于一定期間內，不支付價金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產生的經濟基礎與羅馬法時代已大不相同，但在合同解除的規定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務合同中，在當事人一方不履行合同時，應視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當然解除，債權人有選擇權，或如有可能履行合同時，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權人解除合同應向法院提出，法院得根據情況給予被告一定期限（第3款）。

如何評價法國民法典1184條關于合同法定解除的一般規定？法國學者普遍認為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關于合同解除的一般規定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因為受羅馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規學者將合同的解除建立在與同時履行之抗辯權相同的道德評價上。據此理論，當一方不履行義務時，法官的介人主要是對債務人的行為進行道德評判，即根據債務人的善意或惡意，或責令其確定履行期限，或對其進行制裁。法條第2、3款的規定的特點與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認在雙務合同中，存在一項以一方不履行義務為合同解除原因的“暗示性”條款。據此理論，只要一方不履行義務，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當事人事前也可作相反約定；而依道德評價理論，對債權人來說，解除合同的權利是法律賦予債權人的一種權力，且無權事先放棄該權力。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對法典第1184條第1款，法國學者與立法者及法官的觀點分歧較大。有些學者認為，法律規定合同因一方不履行義務而解除，主要根據在于當事人的過錯。但立法者和法官們卻堅持，此時合同解除并非基于當事人的過錯，而是由于合同應當達到的經濟目的已不能達到；過錯只是法官們衡量不履行債務的行為的性質是否嚴重的因素之一。現代法國的判例表明，只有當一方當事人不履行義務的行為具有嚴重性時，或僅責令債務人賠償損失尚不足以制裁其行為時，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）

透過上述概要，我們對法國民法典與現代判例關于合同解除的規定及作法有如下基本認識：（1）法典第1184條的規定是不太成功的。 這主要表現在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對合同解除的原因，學說與判例之間的意見不太一致。 而現代法官們在判定合同是否予以解除時大多立足于債務人不履行債務的行為是否具有嚴重性上。（3）法國立法及司法對合同解除均較慎重。 這不但體現在合同解除的司法干預方面，而且更顯現在以不履行債務的行為具有嚴重性作為合同解除的主要根據上。另外，對于法國民法典的合同解除的司法干預性，學者認為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實質相違背；合同解除，究其實是非違約方在訂立合同的目的難以實現時迅速擺脫合同關系的一種自我救濟措施，是否行使以及何時行使解除權完全由當事人的意思決定；二是它不利于維護穩定的交易秩序和對非違約方利益的及時保護。在法院判定合同解除之前，合同關系處于不穩定狀態，非違約方本可自行實現的對自身利益的及時保護，卻由于司法的滯后性導致本可避免的損害的進一步擴大，對非違約方明顯不利。

在法國，立法及司法對于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習慣法的折衷、調和”，（注：何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第130頁。）“其個別規定的內容和文體， 給人以不過是對革命前的習慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產生時，法國正處于資本主義發展初期階段， 各類民事法律關系正在成長過程中，對這些民事法律關系的理論概括顯然不足，而盡快統一法制、創制民法的迫切使命不容立法者精雕細刻、曠時費日追求科學的結構、嚴密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產生的經濟基礎看，19世紀的法國，農業仍占主導地位，以交換為特征的大工、商企業尚不發達，這在一定程度上限制了市場經濟的規模和深度，作為交換關系在法律上表現的合同關系相對較為簡單，因此，繼承并堅持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴格限制合同解除也是自然之事。進入本世紀，經濟突飛猛進的發展要求法律思想及法典詮釋與時俱進。現代法國判例貫徹的嚴格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規不如說采于新說。現代法國學者認為，在債務人不履行義務時解除合同，對債權人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，第347頁。）同時， 法官在確定合同解除的后果時，仍要考慮繼續履行合同的可能性及其將產生的利益。這就是說，學者與法官在對待合同解除時，都較為重視合同解除的消極影響。

2.德國民法典。

與法國不同，德國民法典以明確、具體的規定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當事人一方履行遲延時，相對方得定相當期間，催告其履行；于該期間內仍不履行時，相對人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到合同目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對方可以不經過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責于債務人的事由，債務人履行不能的，債權人可以不經催告而直接解除合同（第325條）。

針對民法典關于合同解除的規定，德國學者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學家精心提煉羅馬法的結果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結果，對致力于羅馬法研究的德國學者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導致“其中一些具體規定至今仍十分不明確”，法學家在適用它時總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預先拒絕履行的情況：既然債務人已背棄了自己所承擔的義務，受害方就應當可以通過其它救濟措施來盡量減少預期的損害。因此，學者認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條關于預期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應地，司法判決中也普遍確認預期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對于不完全履行，由于適用瑕疵擔保責任不利于對受害方的充分保護，因此，判例及學說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對于履行遲延的規定，判例及學說均認為，“用這種方法解決合同中違反履行義務所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，第112頁。）相反， 對履行不能的規定卻讓人感到十分復雜。尤其是對如何界定“不能”的類型與程度，判例及學說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀以來，大陸法已形成相當復雜的關于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責于一方當事人的事由”，而對如何理解該前提與合同法的過錯歸責原則的關系，也是疑點叢生。（注：參見王利明：《違約責任論》，第166頁。）

通過學者及法官們對德國民法典關于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項嶄新的制度，在法典制訂時，德國學者對它缺乏深入系統的研究。其次，僅規定在履行不能和履行遲延時一方當事人可以解除合同，合同解除事由的規定明顯存在嚴重漏洞。最后，履行不能應否作一種解除事由不無疑問。

德國民法典素以講究邏輯體系嚴密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規定上所存在的內容不完善、用語模糊的現象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學構建的理論和體系的基礎之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學者大都傾力于羅馬法的研究，對于本國固有法律傳統卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時間所限，特別是缺乏對合同解除制度重要性的認識，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協調。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產物。1853年，德國學者牟姆森認為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，第103頁。） 既然承認只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務等）理論，以彌補民法典的漏洞。這一事實本身說明，德國學者對合同法解除的事由是缺乏系統研究的。

3.英美法。

一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。

在英國，違約在合同法發展的早期被嚴格區分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發展。”（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂”中間條款。“（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）

英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。

在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明， 當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為， 解除合同等于使業已達成的交易中途流產，對社會經濟的發展不利。

在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。

4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規定。

《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3 ）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上。《通則》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規定，相反，《公約》卻對此明文規定，尤其對如何判斷根本違約，規定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規定較為推崇。

《公約》及《通則》的規定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發展，使不同法系的營業主體在同一規則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。

小  結

（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態為基礎分門別類地規定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。

（2）英美法的預期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規定了統一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰。

（3 ）《公約》與《通則》對合同解除事由的規定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統一，以避免濫用解除權。同時，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。

（4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。

總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規則，其在規定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規范的合同解除事由！

二、規定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題

篇3

通常所稱之人與作為權利主體的人并非同一范疇，前者指生物意義上的人，即自然人; 后者則指法律上的人，意即為法律所承認的人。所謂法律的承認，即為賦予某事物以作為權利主體的資格，亦即人格。人格一詞，為拉丁文caput 與persona 的意譯。在羅馬法上，caput 有頭顱的意思，喻人格之于人的重要性與必要性猶如人體的頭顱; persona 原為古羅馬時代伶人演劇時所用之假面具，其后引申為專指伶人所扮之人，進而被借用表示法律上權利主體的資格或身份。在羅馬法看來，并非一切自然狀態和生物意義上的人都是法律意義上的人，只有羅馬市民才能成為享有市民法權利的主體。也就是說只有具備某種要素，才是法律意義上的人，享有羅馬法所規定的權利，成為法律關系的主體。因此作為本體的人與法律上的人格是相分離的。人格在當時亦指人與人不平等的根本表現。

近代自然法之勃興，認為自然人是當然的法律關系權利主體，不允許法律剝奪其權利主體資格，近代各國立法亦無不遵循此理念。

民事法律關系主體包括自然人、法人。與法人的人格基礎不同，自然人的人格基礎是作為生命存在體的自然人本身。團體之法律人格的賦予即法人制度的確立，是民法理論研究和制度設計中最富想象力和技術性的創造。而團體人格的出現，首先必須借助于人格理論的支持。史尚寬先生曾言: 為權利主體，第一須有適于享有權利之社會的存在。第二須經法律之承認。雖有適于權利主體之存在，如法律不予承認，仍不得為權利主體。而法律是否賦予一個事物以人格，完全取決于社會生活的需要及法律的目的。

法人在外觀上呈現團體樣態。一個團體需要具備何種要件才能成為法人，被賦予權利能力、成為權利主體，這在理論上即是團體人格的問題。

一、法人的要件

一個團體( 包括社團與財團) 欲具有人格，成為法人，須符合一定的形式要件與實質要件。形式要件即為法人登記，實質要件包括獨立意志、獨立財產、獨立責任和獨立名義四項。其中獨立意志是最根本的要件，獨立財產是獨立意志得以實現的物質基礎，獨立責任是獨立意志的當然推論或另一面，獨立名義是獨立意志的外在表彰。

1. 獨立意志

自由是人格的本質體現和要求。所謂自由，即一個人獨立于他人的強制，擁有自己的獨立意志，從而得以依自己的意志確立自己的法則。沒有自由，沒有獨立的意志，就喪失了主體性。因此，一個團體成為法人的第一要件便是有其獨立的意志。

團體意志獨立性的體現，因財團與社團而有不同。在財團，其意志的獨立性體現為，財團的意志一經設立人確定，即脫離其設立人而存在，不受設立人的干預。社團的意志為共同意志，但僅為共同意志尚不能使其意志具有獨立性。獨立的團體意志，不應是個體意志的簡單相加，而是一種個體意志的綜合，是共同意志的單一化、抽象化。

在多數立法例，社團法人采用多數決( 在公司法人為股份多數決，在合作社法人為社員多數決) 而不是采用一致同意的方式形成其意思。這樣，就使法人的意志得以脫離某些表決權單位而存在，從而不附從于任何一個表決權單位。此處所謂的單位是作為計量標準( standard of measurement) 的單位。例如，在公司法人，單位為股 而在合作社法人，單位則為人。當然法人意志不能離開所有的表決權單位，但只要作同一方向的意思的表決權單位達到一定比例即可，至于到底是哪一單位未參與表決或做不同表決則無關緊要。此理論對于合作社等實行一般民主制的法人十分契合。

公司法人雖實行的是股份民主，但因為多數股東實際上持有多個股份即多個表決權單位，故其所持有的這些表決權單位在表決時總是指向相同的。因此，就每一表決權單位( 股)來說，其在法人意思形成中的作用是相同的; 但就每一個股東而言，其在此過程中的作用則不同。這樣，就難免出現持有多數股份的少數股東左右公司意思的情形。即便如此，實踐中有限責任公司仍都采多數決的方式，只不過其對多數的要求與公司法通常所定的二分之一可能會有所不同，因為全體同意是不符合公司的效率要求的，而民主表決要求必須尊重多數意見，不能由少數表決。以公司法人為例:我國公司法第43 條規定: ( 有限責任公司) 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。第103 條第2 款: ( 股份有限公司) 股東大會做出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。由以上法律規定可知，公司法人的一般決議，只需要參與表決的表決權單位中的二分之一以上多數通過即可; 特殊決議，只需要參與表決的表決權單位中的三分之二以上多數通過。因此，公司法人無論是何決議，都可離開任意某些表決權單位而做出，不管特定多數以外的表決權單位由何人持有，其意思為何，均不影響公司法人意思的形成，從而具有獨立性。

2. 獨立財產

法人，都是為了利益而存在: 在營利法人( 如公司) ，體現為營利; 在公益法人( 財團) ，體現為公益; 在中間法人( 如合作社) ，雖難以簡單的歸為營利或公益，但亦是利益的存在。而財產則是利益實現的物質前提和實現形式，因此法人必須有自己的財產，即獨立財產。另一方面，財產是主體私域的基礎之一，沒有財產，主體就很難保有獨立的意志，難免受制于其他主體的意志，最終導致人格的泯滅。所以法人若要真正的獨立于其設立人或成員的意志，其財產就必須獨立于其設立人或成員的財產。

對于公司法人財產的獨立性要求，我國公司法設有明文。公司法第23 條規定: 設立有限責任公司，應當具備下列條件: ( 二) 有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額。第28條: 股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶; 以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

公司法亦對股份有限公司的財產獨立性要求做了相應規定。從技術性的法律觀點看，有財產，才會有責任，當某個組織沒有任何以其名義訂立契約的財產，法人的概念就沒有必要。

3. 獨立責任

所謂法人的獨立責任，意即法人須對自己的自由行動負責，這是法人具有獨立意志的當然推論，而不是法人財產獨立的結論，獨立財產不過是法人獨立負責的物質基礎。

自己責任是意思自治的另一面: 首先，當事人( 自然人或法人) 是其自由行動時所涉信息的最知情者; 其次，當事人被推定為其自己利益的最佳照顧者，從而可推定，一個自由意志者的選擇是在充分利用信息后作出的最符合其利益的決策，因此不論其行動的結果是利益抑或不利益，都是行動者的自主選擇。從另一方面看，法人的獨立責任意味著法人行為的后果不應由其成員或設立人承擔，因為法人與其成員或設立人一樣，都是自由意志者。

法人的責任主要體現為財產責任，包括吊銷執照、責令解散等非財產責任。法人的財產責任包括各種債務: 合同之債、侵權之債等民事債務和罰金、稅款等非民事債務。因此法人責任的獨立性就體現在法人以其全部財產償還其債務，而社團的成員和財團的設立人對超出法人財產的債務不再負責。

以公司法人為例，我國公司法第3 條第2款即規定了公司成員的有限責任: 有限責任公司，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任; 股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。筆者認為，所謂法人成員的有限責任應從反面理解，即成員不對法人以其財產未能清償的債務負清償之責，而不應從正面理解為成員以其出資額或所持股份為限對公司法人債務負責。因為既是公司法人的債務，自應由法人自己負擔，法人的成員自無負責的問題。至于公司法人因償債導致成員的股權價值降低甚而喪失，則是成員的投資風險問題而非其債務問題。

4. 獨立名義

主體參與民事活動，須以一定的方式表彰自己的人格，即須具有自己的名稱。獨立名義是法人人格的外在表現，亦為法人實現其獨立意志所需。

就公司法人，我國相關法律法規將名稱作為法人成立的要件之一。例如，《公司法》第19條: 設立有限責任公司，應當具備下列條件:( 四) 有公司名稱。第73 條: 設立股份有限公司，應當具備下列條件: ( 五) 有公司名稱。《企業法人登記管理條例》第7 條: 申請企業法人登記的單位應當具備下列條件: ( 一) 名稱、組織機構和章程。《企業法人登記管理條例施行細則》第14 條: 申請企業法人登記，應當具備下列條件: ( 一) 有符合規定的名稱和章程。《公司登記管理條例》第9 條: 公司的登記事項包括:( 一) 名稱。第11 條: 公司名稱應當符合國家有關規定。公司只能使用一個名稱。經公司登記機關核準登記的公司名稱受法律保護。

二、法人的本質

法人欲成為權利主體，源于法律的賦予，本質是團體的人格擬制。羅馬法中人的本體與人格相分離的學說在對自然人的適用上，已被近代法理及立法所拋棄，但此理論為團體的人格擬制提供了空間。實在法既可使生物意義上的人成為權利主體，也可使非生命個體或團體成為權利主體。但并非所有的團體都能成為權利主體，只有具有人格的團體才能成為權利主體，成為法律上的人，即法人。法人一語，應理解為法律所擬制之人，亦即自然人以外之得為權利義務主體之組織。否則，若理解為法律上的人，則構成同義反復。

有關法人的本質，學說多有爭論，概有三說。

( 1) 法人擬制說。此說為薩維尼所主張，惟以自然人應為權利主體，法人為權利主體，系由法律之擬制。薩維尼認為法人不過為想象中的人格而已，乃法律技術的產物，即法人之為主體取得人格，是法律規定就某種團體類比自然人擬制的結果，是從自然人的本質而來，是純粹的擬制物，以惟有具備自由意思之自然人方為法主體者之意思理論為出發點。他還認為要將自然人以外之東西使之成為權利義務之主體，則惟有依賴于法律之力將其擬制為自然人。因此法人乃被擬制之主體，其本身并無意思與行為。

( 2) 法人實在說。此說以法人之實體，非法律之創造物，乃為一個社會實在。即法律不過承認其已有之人格而已，而非賦予其人格。①有機體說。此說為基爾克所倡。基氏主張團體是社會性有機體，有其固有的生命與意思。有機體說認為法人的實體基礎雖然與自然人不同，不是一種自然實體，卻是社會生活中的一種社會實體，是以個人或財產為基礎的聯合，是一種活生生的社會有機體。②組織體說。此為法國米舒和薩萊耶所倡。組織體說認為，法人有團體意思和代表機關，從而宜于作為權利能力的組織體，它通過其機構形成的整體意思，獨立于任何成員的單獨意思。法人通過其機構自身從事行為的結果，即機構的行為就是法人的行為。因此法人是其機構形成的組織體。

( 3) 法人否定說。此說否認法人人格的必要性，如果有人格，亦應歸屬于一定的自然人或無主財產，而無須擬制什么想象中的人格。其將所謂法人還原為多數個人之集合或財產。其具體又有無主財產說、受益人主體說與管理人主體說。其中，耶林的受益者主體說具有承前啟后的價值。

筆者認為，法人本質是團體的人格擬制。首先，法人的出現，是應社會生活的需要，因此在法人制度濫觴之前即須有需要賦予人格之一定的社會存在; 其次，所有權利主體的人格均為法律所賦予，法人亦不例外。簡言之，在本體上，法人為客觀的實在( 當然離不開人的組織) ; 而在人格上，則是法律的擬制。因此法人的本質是組織，即團體人格，而組織則是自然人按照一定的宗旨和條件建立起來的，具有明確的活動目的、內容和一定組織機構的有機整體，是自然人的結合，所謂具有人格的團體是人的有機結合體。

三、合伙人格的檢討

合伙外觀上也具有團體樣態，但是否具有法人人格，則需要檢討。

( 一) 合伙人格之分析

1. 合伙人格之各國立法例

世界上多數國家不承認合伙有人格，而只認其為合伙人之間的一種共同契約。例如，《德國民法典》與臺灣地區的《民法典》將合伙置于債編各論中; 《日本民法典》更明確地將合伙規定于債權編之契約章中; 英國《合同法》第1 條第1 款規定合伙為基于營利目的而共同從事某項經營的人們之間結成的關系。美國《統一合伙法》雖將合伙定義為: 兩人或兩人以上為進行共同營利事業而成立的一種社團，但其仍沒認合伙為法人。世界諸國，認合伙有人格的主要有法國與意大利兩國。1978 年修訂的《法國民法典》第1842 條規定: 除第三章規定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。《意大利民法典》亦規定商業合伙為法人。

我國《民法通則》第30 條個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。第52 條有關法人間合伙( 非法人型聯營) 的規定以及2007 年6月1 日起施行《合伙企業法》，都傾向于將合伙視為一種經營事業，而回避了合伙是否為契約的問題，但我國立法從未確認合伙為民事主體則是不爭的事實。

2. 合伙法理上不具有法人人格

筆者認為，合伙不是法人，因為其不能充分具備前面分析的法人的實質要件。

( 1) 合伙無獨立意志。從實在法的角度考察。《德國民法典》第709 條規定: ①合伙業務應由全體合伙人共同執行，每項事務須經全體合伙人同意。②根據合伙合同應由過半數表決決定的，在發生疑問時，其過半數應按照合伙人的人數計算。合同當事人可經由自由之意思放棄自己的否決權，況且在訂立合伙合同時，就合伙事務采取多數決抑或一致決，當事人仍有否決權。因此，此款規定并不違背意思自治原則。《臺灣民法典》第671 條規定: 合伙之事務，除契約另有訂立外，應由合伙人全體共同執行之。

我國《合伙企業法》第31 條規定: 除合伙協議另有約定外，合伙企業的下列事項應當經全體合伙人一致同意: ( 一) 改變合伙企業的名稱; ( 二) 改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點; ( 三) 處分合伙企業的不動產;( 四) 轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其他財產權利; ( 五) 以合伙企業名義為他人提供擔保; ( 六) 聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。另外，該法其他條款也有相關規定。認合伙為法人的《法國民法典》亦于第1852 條規定: 超過經理人被確認的權力的決定，應根據章程的規定，或無此種規定時，由合伙人一致同意，始得做出。

從以上規定可知，合伙的決議不能脫離任何一個參與表決( 包括全體合伙人參與表決和依約定部分合伙人參與表決兩種情形) 的表決權單位( 即合伙人) 而做出，合伙不具有獨立意志。合伙的本質為合伙人之間的契約。既為契約，則契約的任何相關事項均須獲得所有契約當事人( 合伙人) 同意，每一當事人皆有否決權; 否則，即違背了契約的合意本質。

( 2) 合伙無獨立的財產。就合伙的財產，《德國民法典》第718 條規定: ①合伙的出資以及通過為合伙執行事務而取得的物件，均為全體合伙人的共同財產( 合伙財產) 。②因屬于合伙財產的權利而取得的物或者侵奪屬于合伙財產的賠償而取得的物件，也屬于合伙財產。《臺灣民法典》第668 條: 各合伙人之出資，及其他合伙財產，為合伙人全體之公同共有。

《日本民法典》第668 條: 各合伙人的出資及其他合伙財產，屬全體合伙人共有。

可以看出，合伙并不擁有獨立的財產，所謂合伙財產實為全體合伙人所共有。

( 3) 合伙的責任不獨立。對于合伙的責任問題，無論是承認合伙為法人的法國，抑或在否認合伙為法人的德國、中國臺灣地區以及中國大陸，立法均規定合伙人須對合伙債務負無限責任，因此合伙并不能獨立負責。《法國民法典》第1857 條規定: 合伙對于第三人的債務，按其在應償還之日，或在停止清償之日，在合伙資金中所占份額的比率，合伙人負永久償還之責。《德國民法典》第735 條: 合伙財產不足清償共同債務和償還出資的，各合伙人應按各合伙人對虧損負擔額的比例，負擔缺少的金額。《臺灣民法典》第681 條: 合伙財產不足清償合伙之債務時，各合伙人對于不足之額，連帶負其責任。我國《合伙企業法》第39 條規定: 合伙企業不能清償到期債務的，合伙人承擔無限連帶責任。

總之，通過以上對實在法的法理解析可知，合伙既不具有獨立的意志，也無獨立財產，且不能獨立負責，故其根本就不具有法人的要件，不具有人格。合伙作為人類群體本能的最古老表現形式，古已有之。且其發展至今，在多數立法均不認其為法人的情況下，仍廣泛存在，可見其作為非民事主體自有其存在的合理性與需要。當事人當然知曉合伙的非主體性，亦知道合伙人須對合伙債務負無限責任，而其仍選擇合伙，自有其考慮。民法的根本精神，在于尊重當事人的意思自治，在此情形，法律即無需賦予合伙以人格; 否則，若使合伙財產得以獨立，豈非對當事人意思的妄加干預? 若使合伙人對合伙債務負有限責任，豈非自作多情? 若仍使合伙人負無限責任，豈非自相矛盾? 如《法國民法典》第1842、1852、1857 條，即有此弊端，其雖規定合伙為法人，卻未能使合伙具有獨立意志，且合伙也不能獨立負責。

3. 合伙的第三民事主體論批判

關于合伙，學界主張其為法人者并不多見，卻有人極力主張應將合伙視為與自然人、法人并列的第三民事主體。筆者認為，這種主張是錯誤的。首先，如以上分析，合伙根本就無人格，不是民事主體，當然也不會是什么第三民事主體 第二，民事主體必為人，而從邏輯上而言，人只能分為自然人( 生物意義上的人) 和法人( 即擬制人) ，除此之外不存在第三種人。那么，若合伙亦為民事主體，卻不屬于自然人或法人，其又為何種人呢?第三，從實在法上，《法國民法典》雖認為除隱名合伙外的已登記合伙為民事主體，但其亦僅是將合伙視為法人之一種，而未將其作為第三民事主體 我國《民法通則》雖將合伙列于民事主體章，但其僅是自然人章的一節( 個人合伙) 和法人章的一節( 合伙型聯營) ，而并未與自然人、法人并列作為民事主體。

( 二) 我國實在法上合伙存在問題之檢討

我國有關立法對于合伙的一些問題規定不清( 或有誤) ，往往造成誤解，以為我國法律亦默認合伙為民事主體。筆者將對其中較為典型的三個問題做以下分析。

1. 合伙的著作權問題

我國《著作權法》第9 條規定，著作權人包括: ( 一) 作者; ( 二) 其他依照本法享有著作權的公民、法人或者其他組織。依此規定，其他組織( 當然包括合伙) 可成為著作權主體。因為非民事主體無權利能力，不能享有權利，由此倒推，既然合伙可享有權利( 著作權) ，那么合伙當然應是民事主體。

這一推論本身并無邏輯錯誤，但此推論預設《著作權法》的該規定是正確的，而未審視其正確性。事實上從上文合伙性質分析可見《著作權法》的該規定是錯誤的，因此該推論的結論必然是錯誤的。就此問題，頒布較早的我國《民法通則》的相關規定卻符合邏輯，其第94條只規定了公民與法人可享有著作權，而未規定其他著作權主體。

2. 合伙的名稱問題

我國《合伙企業法》第14 條和第15 條對合伙企業的名稱作了規定，有人據此認為合伙可有名稱權，繼而得出合伙有權利能力、為民事主體的結論。

筆者認為，名稱本身并不一定表彰人格，即名稱并非為主體所特有。一件物品固非主體，但其仍可有名稱。企業名稱與主體名稱( 或姓名) 的性質是不同的: 主體名稱( 姓名) 為主體人格的外在化; 而企業名稱則只是表彰企業營業的標記，并不表彰人格，確切的應稱為營業名稱，因此不能由其推斷有名稱的企業是否為民事主體。一般而言，企業名稱與主體名稱是分離( 或者說是不同) 的: 自然人在從事一般民事活動時，應使用其姓名; 而在從事營利的經營活動( 此時稱個體工商戶或獨資企業) 時，則必須使用其營業名稱，而且企業的名稱與人的姓名并不完全一致，至少在前者中應表明企業的營業性質。對于合伙企業來說，其在性質上是數個合伙人共同從事經營活動，其營業具有統一性; 從穩定合伙組織的角度，法律允許合伙可使用一個統一的名稱來表彰各合伙人在營業上的經營活動，但這并非表示法律賦予合伙以表彰其人格的名稱權。不過，對于具有法人資格的商事組織，其主體名稱與其營業名稱是合一的，無須在主體名稱之外另立一個企業名稱表彰其營業。

3. 合伙的訴訟能力問題

我國《民事訴訟法》第48 條規定: 公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。

有學者認為，民訴法的上述規定表明合伙( 包含于其他組織) 有訴訟能力，而訴訟能力是以有行為能力為前提的，有行為能力者則必有權利能力。故此只能認為我國法律是承認合伙的主體地位的，否則將造成邏輯上的混亂，也將導致實體法與程序法的脫節( 即實體法不認合伙為主體，而程序法則認合伙為主體)。

筆者認為，上述推理是不能成立的。民事訴訟法規定承認當事人主體資格，反映了經濟生活發展的需要。但合伙的這種所謂主體資格，不等于承認其獨立人格，不等于承認其權利能力、行為能力和責任能力。它僅僅具有一種形式上的意義，實際上不具有團體人格。因為: ①訴訟能力是引發公法程序的資格，而行為能力則是能引起私法效果的行為的資格。后者是前者的充分卻不必要條件，即有行為能力者必有訴訟能力，而有訴訟能力者則不一定有行為能力。故不能由合伙有訴訟能力推出其有行為能力，進而推出合伙有權利能力。②訴訟的參與者并不一定是實體權利義務的終極承受者，合伙雖以其名義參與訴訟，但其判決結果即實體權利義務仍需由合伙人共同承擔。因此，訴權只是名義上的權利，其不同于實體權利，只有行為能力才專屬于權利主體。③訴訟法之所以承認合伙的訴訟能力，實際上是出于減少訴訟參與者、降低訴訟成本的考慮，而不在于賦予合伙以人格。如中國臺灣地區最高法院的兩則判例對此做了精辟分析。最高法院五十年臺上字第2719 號判例謂: 非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第四十條第3 項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力最高法院六十七年臺上字第865 號判例謂: 民事訴訟法第40 條第3 項固有規定，非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，并可據此規定，認非法人團體于民訴得為確定私權請求之人或為其相對人。惟此乃程序法對非法人之團體認其形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人之團體有實體法上權利能力。

篇4

關鍵詞：保險法；投保人；任意解除權；被保險人

中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1671-0568（2013）35-0120-03

作者簡介：劉妍，女，博士，副教授，研究方向為三農保險。

一、我國現行保險法對保險合同解除權的相關規定

保險合同的解除是指當事人基于合同成立后所發生的情況，根據法律相關規定或合同約定內容，通過協商解除合同或一方當事人行使解除權，使合同的一切效果消失并回復到合同訂立前的狀態。可見，保險合同解除權的行使主體為保險合同當事人。由于保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議（《保險法》第十條第一款），因此有權行使保險合同解除權的僅為保險人與投保人，其他主體無權解除合同。

在一般民商事合同關系中，雙方當事人具有平等的法律地位，享有同等權利，承擔同等義務，故《合同法》規定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”但在保險合同關系中，由于投保人與保險人在經濟實力和專業知識方面存在差異，《保險法》對于當事人雙方的合同解除權行使條件作出了有別于《合同法》的設置。

1.關于投保人的合同解除權

《保險法》第十五條規定：“除本法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同。”依據本條規定，一般情況下，投保人的合同解除權是法定的任意解除權。實務中，投保人無須任何理由即可解除已經成立的保險合同，且無須經過保險人的同意，俗稱“退保”。該條款設置的主要原因在于，保險合同是一種保障合同，投保人為保障自己的保險利益而與保險人訂立保險合同，保險利益又基于投保人對保險標的的特定關系而產生，投保人應該有權在法律規定范圍內任意處分自己的民事權利。當然，為避免投保人濫用自己的任意解除權，隨意解除保險合同，過分損害保險人的權益，立法又對投保人的任意解除權作了一定的限制，這一點體現在《保險法》第十五條的“本法另有規定或者保險合同另有約定”上。“合同另有約定”是在合同訂立當時通過雙方當事人的約定，在一定程度上約束投保人的任意解除權；而所謂的“本法另有規定”則主要針對以高風險高流動性物品為保險標的的保險合同，規定“貨物運輸保險合同和運輸工具航程保險合同，保險責任開始后，合同當事人不得解除合同”（《保險法》第五十條）。

2.關于保險人的合同解除權

與投保人的任意解除權相比，保險人的解除權得到嚴格限制，《保險法》規定以下幾種情況下保險人才享有法定解除權：①投保人故意或者因重大過失未履行規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同（第十六條第二款）；②未發生保險事故，被保險人或者受益人謊稱發生了保險事故，向保險人提出賠償或者給付保險金請求的，保險人有權解除合同（第二十七條第一款）；投保人、被保險人故意制造保險事故的，保險人有權解除合同（第二十七條第二款）；③投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同（第三十二條第一款）；④合同效力依照本法第三十六條規定中止的，經保險人與投保人協商并達成協議，在投保人補交保險費后，合同效力恢復。但是，自合同效力中止之日起滿二年雙方未達成協議的，保險人有權解除合同。（第三十七條第一款）；⑤因保險標的轉讓導致危險程度顯著增加的，保險人自收到前款規定的通知之日起三十日內，可以按照合同約定增加保險費或者解除合同（第四十九條第三款）；⑥在合同有效期內，保險標的的危險程度顯著增加的，被保險人應當按照合同約定及時通知保險人，保險人可以按照合同約定增加保險費或者解除合同（第五十二條第一款）。

二、被保險人受合同保障與投保人任意解除權的沖突問題

《保險法》對于合同解除權的相關條款未涉及到被保險人，作為其財產或者人身受保險合同保障并享有保險金請求權的主體，被保險人對合同解除權并無話語權。當投保人與被保險人以及受益人同屬一人時，投保人的任意解除權不會侵害到其他相關主體的利益。但是，當以上主體分屬幾人，特別是投保人與被保險人不是同一人，且雙方在合同解除事宜上意見不一致時，投保人的任意解除權可能會影響到被保險人的利益。

1.被保險人同意解除合同，但投保人不同意解除

實務中，這種情形在人身保險合同中并不少見，在夫妻離婚案例中最為典型。訂立合同時，一方基于配偶關系為另一方投保人身保險，保險期限內兩人離婚，被保險人要求解除合同，但投保人不同意解除合同，愿意繼續繳納保費保證合同的效力，當投保人同時作為指定受益人時，這一意愿更為強烈。盡管《保險法》賦予了被保險人更改受益人的權利（第四十一條），被保險人可以通過更改受益人，使同時作為受益人的投保人喪失可期利益而增加合同解除的意愿，但在以被保險人死亡或傷害為給付條件的合同中，依然極有可能誘發道德風險。

2.投保人同意解除合同，但被保險人不同意解除

同樣以夫妻離婚為例，也有可能出現不同的情形。如投保人不愿意繼續繳納保費，希望解除合同，但被保險人作為保險金請求權的主體，希望合同效力不致終斷。面對這種沖突，根據現行《保險法》相關條款，只能尊重投保人的選擇，忽略被保險人的需求。實務中，這一沖突對于被保險人利益的侵犯不可忽視。特別是在長期壽險合同中，投保人行使任意解除權的情形下，被保險人（以及受益人）的保險金受領權被剝奪，保險保障喪失。由于年齡的增長或者健康狀況的惡化，被保險人難以投保同類險種，或者可以投保同類險種但成本大增。

三、權利沖突解除路徑的國際借鑒

投保人的任意解除權可能對被保險人的合法權益造成侵害，這是我國現行《保險法》的缺失。部分國家和地區對于投保人的任意解除權有所限制，值得我國立法時借鑒。

在被保險人同意、但投保人不同意解除合同的情形下，為保護被保險人利益，在2008年修改的日本《保險法》中，新增了被保險人的合同解除請求權，規定死亡保險合同、傷害疾病定額保險合同以及傷害疾病損失保險合同訂立后，在一些特定情形下，被保險人可以向投保人請求解除該保險合同，該請求權有別于解除權，并不直接導致保險合同效力的終止，如果投保人不解除合同，被保險人可以提出以投保人為被告的“以裁判代替債務人的意思表示”的訴訟，通過法院的裁判獲得確定判決，以此代替投保人解除合同的意思表示。該規定充分保證了被保險人的權益，同時也兼顧到保險合同的安定性。我國臺灣地區《保險法》第一百零五條規定：“由第三人訂立之死亡保險契約，未經被保險人書面同意，并約定保險金額，其契約無效。被保險人依前項所為之同意，得隨時撤銷之。其撤銷方式應以書面通知保險人及要保人。被保險人依前項規定行使其撤銷權者，視為要保人終止保險契約。”該規定使得被保險人隨時享有直接解除保險合同的權利，無須通過訴訟程序。

在投保人同意解除、被保險人不同意解險合同的情形下，同樣存在相應立法保護被保險人的利益。《韓國商法典》第六百三十九條明確規定“投保人為他人投保保險合同的，在未取得被保險人同意的情況下，投保人不得解除保險合同。”英國《1999年合同法（第三人）利益法案》第二條“除非合同約定當事人有權不經第三人同意即解除或變更合同，當事人解除或變更合同致使第三人應當獲得的權利消滅或變更的，必須經第三人同意。”美國《第二次合同法重述》第三百一十一條、《法國民法典》第一千一百二十一條、《德國民法典》第三百二十八條、《日本民法典》第五百三十八條、《關于補充瑞士民法典的聯邦法》第一百一十二條，等等，均有類似規定。上述規定使得保險合同的解除不再是投保人單方面的行為，其解除權受到被保險人同意權的限制。

四、對被保險人解除合同請求權的具體建議

考慮到被保險人受合同保障與投保人任意解除權的沖突，借鑒其它國家或地區的做法，建議在保險立法中設置被保險人對投保人任意解除權的請求權制度。當被保險人要求解除合同時，可行使請求權，雙方就已交保費或者保單現金價值等具體事項進行協商，確保意見的統一，若依然存在異議，為避免道德風險造成被保險人人身損害，被保險人可以訴諸法律。在投保人要求解除但被保險人不同意時，可以設計出以賦予被保險人贖買權為核心的解決路徑，由被保險人以支付合理對價（已付保險費）方式取得投保人的合同權利和義務，保障雙方經濟需求的同時確保保險合同的效力得以繼續維持。

參考文獻：

篇5

【關鍵詞】：行政契約 行政主體 給付不能 法律后果

國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許。《聯邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A. L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。

[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。

[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

[23]參見林誠二：《民法債編總論—體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第333頁。

篇6

摘要：無效民事行為效力是有必要給予復活的。但是作為有利于經濟效率或者社會發展的無效民事行為的效力復活，在實踐中很少涉及，立法上幾乎沒有規定，理論上也很少有學者予以探討。本文從多角度分析無效民事行為效力復活的必要性及可行性，并且對于復活途徑的構建予以分析，希望引起更多的重視與探討。

關鍵詞 ：無效民事行為 效力轉換 公共利益

無效民事行為之所以被認定為無效，是因為其欠缺了法律及行政法規對于合同行為或者民事行為獲得效力的要件。如根據《合同法》的內容規定，合同的成立并且有效必須具備相應的條件。一民事行為實施后，因為不符合有效要件而被認定為無效的案例比比皆是。不但違背了《合同法》所遵循的私法原則，即意思自治原則，也不利于市場經濟時代所崇尚的交易效率理念。因此，本人認為對于無效民事行為效力復活構建勢在必行。但是，不管是《合同法》或者《民法通則》等其他的法律制度，我國都較少地提及無效民事行為的復活，而且在實踐中也很少涉及相關的內容。因此本人從以下幾個方面對無效民事行為的復活構建進行分析。

一、無效民事行為效力的復活必要性分析

無效民事行為的效力轉換制度，其重要性和必然性是有一定歷史淵源的，早在古羅馬時期就有所涉及。在羅馬法中，“一個法律行為即使無效，但卻具備其他行為要件的，并且他的行為又合乎當事人意思表示的，則視他的行為有效。”這一規則顯然是贊同無效民事行為的復活必要的，而且這一規則也紛紛得到世界上其他的國家如德國、意大利、日本、瑞士、阿根廷等國的贊同及采納，不僅在理論上繼受，在立法上也予以采納。因此無效民事行為的效力復活是具有重要性的，本人認為具體表現為以下幾個方面：

第一，有利于全面貫徹當事人的意思自治原則。意思自治原則做為一種通用的私法理念，也為世界各國包括我國的民事規范所運用。然而關于無效民事行為的規定卻和這一通用理念背道而馳。

法律上關于無效民事行為的規定是國家對私法意思自治原則的干預，它從主體到內容的限定使得私法自治的理念在一定程度上受到限制，雖然這種限制有其正當性，但從社會生活和經濟發展的角度來看并非良策，在民法總則未來的設計上，應該盡可能地為無效民事行為設計更多的復活途徑。第二，我國的無效民事行為效力的復活構建，從經濟的角度都考慮，有利于節約交易支出，符合經濟效率原則。如果法律上不提供無效民事行為的復活之路， 那么民事行為一旦被認定為無效，如果想實現其最初目的，就必須重新磋商，從而重新達成民事行為，這需要付出較大的機會成本和代價，而且并不是確定的。因為在經濟快速發展的市場經濟時代，很多機會都是必須及時把握才能完成一項交易，從而實現最大的利益，否則無經濟效率可言。相對的，無效民事行為效力轉換制度恰恰能更好地解決了這一問題，也更有利于當事人把握交易時機，促進市場經濟的積極發展。

二、無效民事行為轉換的適用類型分析

1.意思表示有瑕疵。根據《民法通則》第58條的精神，意思表示有瑕疵屬于無效的情形包括，第一，一方以欺詐、脅迫手段所為的損害國家利益的民事行為；第二，惡意串通損害國家、集體或第三人利益的民事行為。對于第一種行為，由于欺詐而實施的民事行為，是在受欺詐人因欺詐方的欺詐行為產生與自己認識不同而為的民事行為。筆者認為，此項民事行為的當事人是在違背其真實意思的情形之下實施的，認定為無效是有其必要性的。然而，考慮到交易及經濟的效率原則，既然這類的無效民事行為導致國家的利益遭受損失，那么如果此行為是符合經濟的效率規則，對經濟發展若有積極影響的，可由司法機關視情況認定該行為有效，但是因為該民事行為所得的收歸國家所有。因此給無過錯方當事人造成的損害，由過錯方賠償。第二種無效民事行為，當事人均無錯誤的意思表示，而是故意所為。如，李四為國有企業的工作人員，張三為李四的朋友，李四和張三惡意串通，將李四所在國有企業的貨物轉讓給張三，因此給國有企業造成了損失。此種行為若認定為無效也無可厚非，然而筆者認為也應當為此設定復活途徑。若張三李四的行為雖是惡意串通，也損害了國家的利益，但是若此交易的標的是合法的，是法律允許進行流通的標的物，且合同也已經履行或者部分履行，因此若無復活途徑，將耗費不必要的人力、物力、財力。所以筆者認為可由李四所在的國有企業行使撤銷權，若行使撤銷權，該行為無效，一切恢復原狀；若不行使撤銷權，張三李四間的交易有效，但是所得的合同利益歸該國有企業所有，當然不排除對張三李四的不當行為所采取的處罰措施。

2.限制民事行為人與無民事行為能力人的無效民事行為復活分析。按照《民法通則》及《合同法》等立法精神，無民事行為能力人所為的民事行為，除可以只獲得利益而無需承擔義務的無償合同外，其余均為無效，限制民事行為人可以實施與其年齡和智力相當的民事活動。筆者認為對于限制民事行為能力人的實施的民事行為效力的規定是合理的，沒有復活效力的必要性。然而對于無民事行為能力的民事行為的無效，本人卻認為有復活必要性。個人認為應在立法上提供其復活的相應途徑，因為現代社會由于飲食、教育等因素，10周歲以下的未成年人的智商及其他能力都相應地提高，因此其所行使的民事行為完全認定為無效是不合理的。如《法國民法典》1125條規定，“有能力締結契約并且受所定契約約束的人，不得以其締結契約的人無行為能力而主張契約無效。”因此，只有無民事行為能力人或其法定人才可以主張合同無效。綜上，筆者認為對于無民事行為能力人所為的雙務合同或者有償合同，如果是與其智力能力相適應的，如9周歲的未成年人用零花錢買了電影票或者學習用品等可認定為有效；或者即使是無民事行為能力人所為的民事行為，也可以因為被有權追認的第三人追認而使得無效轉換為有效。

3.違反法律規定時無效的復活適用分析。根據《民法通則》及《合同法》的相關規定，民事行為或者合同行為違反法律、行政法規的強制性規定時，則無效。大部分專家學者主張，既然民事行為違反法律或者法規的強制性規定，欠缺合法性要件，理應無效，也沒必要規定其復活途徑。這也是無可厚非的，但是筆者認為特殊情況應當特殊分析，不應當一概而論。如當事人之間成立了買賣合同附加擔保合同，因為買賣合同所涉及的標的物是違禁品，所以合同被認定為無效。根據《合同法》的精神，在該合同關系中，因為買賣合同是主合同，擔保合同是從合同，因此買賣合同被認定無效意味著擔保合同也應當無效。但是在實踐中，因為合同被認定無效后當事人的損失很難得到賠償，有的雖然勝訴，但是由于過錯方不自覺履行或無法履行而使得司法判決書或者仲裁裁決書成為“一紙空文”。因此如果該擔保合同可以由無過錯方選擇其效力，那么無過錯方當事人的損失，就可以以擔保物權優先賠償其受到的損失。所以，本人認為此類無效民事行為的效力復活也是有必要性的。

4.因違背公共利益或者公序良俗被認定無效的民事行為復活適用分析。世界上大部分有國家都有關于違反公序良俗的法律規定。如法國民法典規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗等相關的法律；德國民法典規定，若一行為違法善良風俗則該行為無效。我國也有類似的規定，我國的司法實踐也見證了這一理論。但是實踐中也是存在著相應的問題，如，當遺囑自由原則和公序良俗原則相沖突的時候，如何來確定效力？是保證遺囑自由，還是保護公序良俗和善良風俗？例如一個公民在臨終之前立下遺囑，將自己大部分的財產贈與“小三”，該遺贈行為是否屬于無效？若認定有效，則違背公序良俗；若被認定無效，則違背私法自治。筆者認為，上述遺囑可以認定無效，但是應當提供其復活途徑。如做為受遺贈人若能提供相應的證據，如與死者之間長期以夫妻名義同居，并且對死者已有配偶的事實并不知情，或者對死者已經履行了做為配偶應當履行的義務等等，那么人民法院可以以此為依據認定該遺囑有效或者部分有效。這樣既能體現私法的意思自治原則，也能避免當事人違反公序良俗或者善良風俗而獲得不當的利益。

5.因形式不合法而被認定為無效時的復活途徑分析。民法做為私法一直遵循“意思自治”原則的理念，民事行為只要當事人合意即可達成。但是為了更好地確定民事規則，規定了某些法律行為必須采取相應的形式方可生效。因此，因為法律形式不合法被認定無效的例子比比皆是，筆者認為民事行為如果符合生效要件，但是形式卻欠缺，這樣的民事行為可以確定無效，但是當事人之間的權利義務可以基于當事人的意思表示轉化為債權債務關系。

三、總結

無效民事行為的復活構建旨在保護當事人、集體、國家或者第三人的利益，節省人力、物力、財力，也更有效地體現了私法的“意思自治原則”。本人從以上的幾個方面對無效民事行為的復活構建提出建議及設想，希望能拋磚引玉，引起更多的關注。

參考文獻

[1]周枏.羅馬法原論(下) [M].商務印書館,1994:673-674

[2]王軼.民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景[J].中國社會科學,2010:6-8

[3]馬俊駒.民法上支配權與請求權的不同邏輯構成——兼論人格權請求權之獨立性[J].法學研究,2007(3)

[4]王利明.民法[M], 中國人民大學出版社,2000:111-113

[5]盧雪華.無效法律行為轉換之研究[J].華東政法學院,2005:10-12,48

[6]韓世遠.合同法總論[M].法律出版社,2004:37

篇7

內容提要: 作為繼承客體的遺產，其范圍的確定不僅涉及被繼承人及遺產債權人的利益，且關乎其他繼承制度的設計。囿于當時立法環境和立法技術，現行法關于遺產范圍的規定不能反映現實之需，與公眾繼承習慣亦不相符。借鑒他國立法經驗，尊重民情，重塑我國遺產范圍制度。

考察繼承法的發展史不難發現，各國的繼承制度無不經歷了一個從身份與財產的混合繼承到財產繼承的發展過程。作為繼承客體的遺產，其范圍的演化也經歷了身份權日漸式微與財產權日益擴張的過程［1］。通說認為，遺產，是指被繼承人死亡時遺留下的個人財產。具體而言，遺產概念又有狹義和廣義之分:狹義的遺產僅指積極財產；廣義的遺產概念不僅包括積極財產而且還包括消極財產［2］。在民法理論上，財產權利被稱為積極財產，財產義務被稱為消極財產。

遺產具有以下法律特征:

第一，遺產具有特定的時間性。也就是說，在公民死亡前，其擁有的一切財產屬于個人所有財產。只有在公民死亡后，其遺留的個人所有財產才轉化為遺產。任何人都無權提出“繼承”生存公民的財產要求，否則，構成對公民個人財產的侵害。

第二，遺產具有財產性。依現代繼承法理念，繼承人僅對被繼承人遺留下的財產或財產性權利享有繼承權。而所謂的財產性權利，“通常謂以有金錢上之利益為標的的權利”［3］，簡單說來，就是指在正常的情況下可以具體量化以金錢價值出讓或轉變為金錢的權利［4］。

第三，遺產具有內容上的限定性。專屬于被繼承人人身之權利或基于某種身份關系的存在而存在的財產不能作為遺產。也就是說，遺產僅僅是指依法能夠轉移給他人的財產（有些財產依其性質并非不可轉讓和繼承，但由于經濟政策上的原因被法律禁止繼承。(參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39頁。)

第四，遺產具有范圍上的專屬性。能夠作為遺產轉移給他人的財產必須是被繼承人的個人財產，即不能將不屬于被繼承人的財產作為遺產處理，否則，構成對他人財產權利的侵害。所以，繼承開始后，應首先將被繼承人的財產從共同財產中剝離出來，屬于被繼承人的部分，才是繼承的客體。

一、外國之遺產范圍制度

遺產是財產繼承法律制度中至關重要、不可或缺的一個因素。縱觀各國立法例，對于遺產范圍的界定有三種方式。其一是列舉式，即具體列舉出遺產包括的范圍，明定可以繼承的外延；其二是排除式，即以例外規定的方法將不能繼承的財產排除出遺產的范圍，未被排除者當然歸屬于遺產；其三是采用列舉式與排除式相結合的方法，即既列舉可遺產的財產范圍，又規定不能列入遺產的例外情狀。

（一）大陸法系國家之遺產范圍制度

1。德國

德國繼承法關于遺產范圍的表述非常簡略，它的遺產指“全部權利”。此外，根據《德國民法典》第2050條至2056條的規定，應結算的贈與財產按其價值計入遺產內。主要包括:被繼承人生前作為嫁妝而贈與繼承人的財物（以贈與時未另作規定者為限）；以應作為收入使用而給與的補助費以及供職業培訓之用的費用，超出與被繼承人財產狀況相應的范圍；其他生前贈與，被繼承人指示應予結算的等情形。

2。法國

法國對繼承標的采信的是法律地位說，其遺產范圍既包括“積極財產”，也包括“消極財產”。此外，法國民法典對應于結算的遺產范圍規定得也比較廣，除贈與時明示以應繼承份以外的特殊權益給與者，或贈與人免除返還者外，均應視為遺產予以結算，但通常的供養、教育、學習技藝的費用、普通服裝的費用，婚禮及平常用品所支付的費用不予結算。繼承人承諾放棄繼承，對被繼承人生前有權處分的贈與不予結算。

3。瑞士

瑞士繼承法中的遺產既包括“積極財產”（各種財產及財產權），也包括債務。遺產的結算范圍包括嫁資、結婚費用、財產轉讓或債務免除的名義交付與直系卑血親的全部財產、被繼承人為子女的教育或職業培訓所支出的超過普通程度的費用（但證明被繼承人有其他意思表示的除外）。

4。日本

日本遺產的內涵采廣義說，不僅包括積極財產而且還包括消極財產，以及祭祀身份。

5。俄羅斯

從俄羅斯民法典繼承編的規定來看，遺產既包括財產權利，也包括財產義務。該法典采取了概括規定和排除式的立法方式，確定了遺產的范圍。一方面從正面規定“遺產由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產構成，”另一方面同時規定“與被繼承人緊密聯系不可分割的權利義務不構成遺產。”

（二）英美法系國家之遺產范圍制度

英美法系國家一般實行間接繼承制度，間接繼承制度中的“遺產”只能是“積極財產”（ Arthur Hartkamp etc:Towards an European Civil code and edition，Kluwer law international，1998.David D.Friedman:What Economics Has to Do with Law and Why It Matters.Sanra Clara Press，2004.Richard A.Posner:Economic Aalysis of Law.Brown and Company，1992.Christian Stewart，Analysis:Estate Duty Planning For Partners，Hong Kong Law Journal 1997.Andrew Halkyard，Hong Kong Estate Duty:A Blueprint For Reform，Hong Kong Law Journal 2000.Mary F.Radford And F.Skip Sugarman，Georgia＇s New Probate Code，Georgia State University Law Review 1997.John H.Langbein，The Nonprobate Revolution And The Future Of The Law Of Succession，Harvard Law Review 1984.）

（三）外國遺產范圍制度之評析

關于遺產的范圍，大陸法系國家與英美法系國家的法律規定明顯不同。大陸法系國家多秉承羅馬法上的“總括繼承原則”，在繼承立法中將被繼承人所遺留的各種權利和義務均納入遺產的范疇，并將其區分為積極財產即財產權利，和消極財產即債務兩大類。而英美法系國家由于在遺產繼承中實行遺產信托制度，被繼承人生前所負債務不屬于遺產，被繼承人所遺留的財產首先扣除其債務，其余部分才交付繼承人，用于遺囑繼承或法定繼承，因而遺產只包括財產權利，而不包括債務。

就遺產中的財產權利而言，大陸法系和英美法系國家的法律規定大體相同，其范圍主要包括:

1。物權

包括被繼承人的個人財產所有權、被繼承人享有的用益物權等。不論物之所在地如何，均可以由繼承人繼承。

被繼承人的個人財產所有權所包括的范圍十分廣泛。如《德國民法典》規定的財產所有權的客體包括土地及其附著于土地的定著物如房屋、動產等；《法國民法典》所確認的財產所有權是指對物完全按個人意愿使用及處分的權利，包括動產、不動產，并得擴張至該物因天然或人為而產生或附加之物；

被繼承人享有的用益物權一般包括地上權、地役權、典權和用益權等。對于地上權、地役權、典權，各國法均將其列入遺產范圍，但對于用益權，通常規定不得作為遺產繼承［5］。如《法國民法典》第617條明確規定:“用益權因下列原因消滅:用益權人自然死亡及民事上死亡；約定的用益權的期限屆滿；用益權與所有權人兩種資格合并或集中于一人；30年不行使用益權；作為用益權客體之物全部消滅。”依此規定，用益權人死亡，其享有的用益權便隨之消滅，不得由其繼承人作為遺產加以繼承。《德國民法典》第1059條規定:“用益權不得轉讓。”同時，該法第1061條規定:“用益權因用益權人死亡而消滅。”顯然，用益權不能作為遺產由繼承人繼承。

2。占有

古日爾曼法的占有，不僅僅是單純事實上的支配，同時含有權原，占有是權利的外衣，從而對于繼承財產之占有，不問繼承人現實的繼承財產與否，當然轉移于繼承人（“死者予生者以占有”）［6］。《德國民法典》和《瑞士民法典》對占有成為遺產問題均加以明確的規定。在日本民法關于此點未為規定，學說存有爭論，但判例原則上承認與《德國民法典》相同之結論（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。

3。債權

被繼承人生前所產生的債權，包括因之而產生的從權利，如抗辯權、請求權等，除非與被繼承人人身密切相關，必須由被繼承人親自享有者外，一般都可以作為遺產由繼承人繼承。各國繼承法規的制度設計也體現了這一立法思想。

4。知識產權中的財產權利

知識產權既有財產權屬性，又有不屬于財產權內容的與知識產權權利人的人身不可分離的權利屬性。從各國繼承法的規定不難看出，被繼承人生前取得的知識產權（著作權、專利權、商標權等）中的財產權可以作為遺產加以繼承，但與之相關的具有人身性質的人身權利如署名權、修改權等不得納入遺產的范疇。

5。有價證券上載有的權利

因有價證券的種類不同，其上所載有的權利的性質也有區別。如債券之上的權利屬于債權，當然可以繼承；而股票或股東權益證上的權利既不屬于債權，也不屬于物權，對于此類權利，大多數國家規定被繼承人生前作為無限公司股東或兩合公司的無限責任股東所享有的股東權不得繼承。

大陸法系國家遺產中的“消極財產”，主要指的是被繼承人生前負擔的債務。這部分債務大體包括兩個部分:一是公法上的債務，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身依附性的個人債務。

6。被繼承人生前的特別贈與

（1）歸扣制度的源起

在共同繼承中，為達到公平的目的，在一定條件下，繼承人依法將從被繼承人生前特種贈與價額歸入到現存遺產中作為應繼財產，并在遺產分割中從該繼承人的應繼份中扣除。該制度被稱之為歸扣制度。

歸扣是現代繼承法中的重要制度。從淵源上看，它是古羅馬法官為了公正地調節各個繼承人應得遺產份額從而真正體現法律的公平和平衡所作的一項規定:一方面允許脫離家長權的子女等回到生父家繼承其父遺產；另一方面又要求他們將脫離家長權期限間的勞動所得或接受的贈與，“加入”到其父的遺產中去與其他繼承人共同分配。可見羅馬民法中“加入”制度的實質是將所有直系晚輩血親的財產都計入遺產范圍內，讓全體繼承人在平等條件下分配遺產。顯然，這種財產制度的產生是羅馬民法對平等、平衡、公平、理想的一種法的觀念和價值觀念的追求，但恰恰是這種對法學理念的追求，體現出“羅馬人在衡平原則和正義上諸方面造詣頗深”。而為后世繼受沿用。正如美國法學家艾倫·沃森說的那樣“由于羅馬法的一切方面都富有最高的理性與衡平，在歐洲的法庭上往往為正義和衡平的例證，而被正式利用，而且最終也是被當作法律接受的。即使現在，我們中大多數人仍然認為它是載著力量和權威的法律規則。”［8］我國民間長期存在父母生前將重要財產在主要繼承人之間分配，父母死亡后已分得財產的繼承人就不能或應該少分遺產的習俗，其實質就是歸扣制度［9］。

（2）歸扣的運行規則

比較前述之立法例，可以看出歸扣一般應遵循以下之共同規則:

第一，歸扣須以共同繼承人的存在為前提且共同繼承人中有人受有生前贈與。

我們知道，共同繼承是繼承中一種極為重要的類型，且為當今各國法定繼承的主要形態。在法定繼承開始后，單獨繼承的情況極少，同一法定順序數個繼承人共同繼承的情形最為常見。在共同繼承法律關系中，除對外具有普通繼承關系的對世權利以外，對內還涉及各共同繼承人之間的權利義務。這種法律關系內容的體現，要求在程度上確定數個繼承人中哪些可能繼承或不能繼承，哪些人繼承或少繼承；而這整個程序中所需要保障的實體，即共同繼承關系的權利義務內容，是繼承法理論中最有意義和值得研究的理論，也是司法實踐中最常見的遺產繼承糾紛。

共同繼承權同普通繼承權一樣，客觀意義上是自然人成為實質繼承人的一種資格，該資格是法律賦予的，除了法律規定的特殊事由外，任何人不得剝奪這一資格。正如其權利能力一樣，它為繼承人將來參與遺產繼承提供了客觀的、現實的可能性，這就是繼承所含的期待權的意義。這種期待繼承的權利，在客觀上繼承權的歸屬發生爭議時，其極容易成為確認之訴的標的，比如:共同繼承人之中有可能因有接受過被繼承人生前的贈與，導致其他共同繼承人繼承期待權的效力減弱，期待地位下降，以致最終使繼承既得權益受到明顯損害，出現與公平相悖的結局。歸扣制度的確立，切實地保障了繼承中這種重要的期待權利，為繼承權的實現提供了重要保障。

第二，是否應予以歸扣及歸扣的具體方法，以被繼承人的意思為準。

在不違反法律強行性規定的情況下，被繼承人有完全處分自己財產的自由，可要求進行歸扣或免除歸扣。

第三，歸扣義務人及權利人，原則上限于共同繼承人之間。放棄繼承權的人和遺產債權人及受贈人無請求歸扣之權利。

歸扣權利人是指在共同繼承民事法律關系中，享有歸扣權利的共同繼承人。作為民事法律關系的權利當事人，歸扣權利主體范圍的確定以維持共同繼承人之間分割遺產的公平為出發點。因此，只要有繼承人受有被繼承人生前的特種贈與，其他共同繼承人（包括代位繼承人），都有權請求歸扣。這其中無論其是否受到過贈與或受到過多少贈與，均為歸扣權利人，甚至，若全體共同繼承人皆為受過特種贈與，則全體共同繼承人皆為歸扣權利人，亦皆為歸扣義務人。

歸扣義務人是指在共同繼承民事法律關系中，承擔歸扣義務的民事當事人。具體而言，指從被繼承人處受有特種贈與的繼承人。歸扣義務人的義務前提表現為已從繼承人處受有特種贈與，義務方式則表現為分割遺產時將從其應繼份中扣除已受贈數額。

第四，歸扣的財產范圍多數國家規定為生前特種贈與。

第五，贈與物價額超過受贈人之應繼份部分，除損害了其他繼承人的特留份以外，無須再返還。

各國關于歸扣制度規定的不同之處主要體現在:

第一，應予歸扣的財產范圍方面，有的國家僅規定為生前贈與，如法、德等，有的國家則將遺贈也列入歸扣的對象，如日本。按照當前的立法趨勢來看，大多數國家僅規定應將生前贈與加以扣除。同時各國規定的應予歸扣和無須歸扣的財產種類也有所不同。

第二，在歸扣義務人方面，有的國家規定一切繼承人都應負歸扣義務，如法、意，而有些國家規定只有被繼承人之直系血親卑親屬才為歸扣的法定義務人，如德國、瑞士。

第三，在歸扣的方式上有兩種立法主義:其一，除被繼承人明示以先取份和免除返還外，不得保留贈與物。這種做法可以溯源至羅馬法，這種需要所有權轉移的做法被稱作現物歸還主義；其二，被繼承人生前贈與者應存留于繼承人，但應扣除其價額，這被稱作價額歸還主義或充當計算主義。近現代民法絕大部分采取價額歸還主義。其原因大概在于生前贈與歷經數年，財產或許已經幾易其主或毀損滅失，如此一來，則或許財產現物返還已不可能，或者返還很困難，如硬要返還將會造成整個社會財產秩序的混亂。

第四，在計算贈與物價值的時間標準上，有的以繼承開始時贈與物的價值為準，有的以贈與時的價值為準。

大陸法系國家遺產中的“消極財產”，主要指的是被繼承人生前負擔的債務。這部分債務大體包括兩個部分:一是公法上的債務，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身性質的個人債務。

二、我國繼承法之遺產范圍制度

（一）我國現行法之遺產范圍制度

《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第3條:“遺產是公民死亡時遺留的合法財產，包括:

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；

（三）公民的樹木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、圖書資料；

（五）法律允許公民所有的生產資料；

（六）公民的著作權、專利權中的財產權利；

（七）公民的其他合法財產。”

第4條:個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。

《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱《繼承法意見》）第3條:公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等。

第4條:承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者按接承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第76條:自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是，公司章程另有規定的除外。

（二）我國遺產范圍制度之評析

我國現行《繼承法》以列舉的方式明確了屬于遺產的個人財產的范圍，包括法律允許公民所有的生產資料和其他合法財產都屬于遺產，而將消極財產排斥在外。值得注意的是，2005年修訂的《公司法》新增了關于死亡股東的繼承人繼承股東資格的規定，確立了股權的遺產地位。這一立法，反映了社會現實的需要，破除了區分股權中的人身權和財產權的“兩分法”的錯誤觀點［10］。

三、我國遺產范圍制度缺憾之審視

遺產的界定，不僅直接涉及遺產清償能力及特定債權能否受償，且關乎其他繼承制度的設計。就現行法之規定而言，遺產范圍的定位不能反映現實。

（一）不利于法的實施

1985年，我國正處于改革開放的初期，社會生產力發展水平并不是很高，人民的生活水平較低，繼承法的目的也僅局限于家庭生產職能的延續和保證家庭成員最基本的生活需要，實現家庭養老育幼的功能。根據現行《繼承法》第3條的規定，可以看出遺產的范圍存在著財產類型的嚴重缺失。當時的遺產大多指公民的生活資料，如:房屋、林木和生活用品等等。現在，公民的個人合法財產大大增加，與繼承法通過時的情況已有很大的不同。如商標權，現在可為個人所有；各種有價證券也已成為公民重要的財產類型。《憲法》明確保護公民的私有財產，公民所有的生產資料也極少限制。盡管《繼承法》有兜底性的“法律允許公民所有的生產資料”和“公民的其他合法財產”屬于遺產的規定，但顯然與法律的明確性、穩定性相悖，不利于法律的正確實施。

（二）與民情不符

我國長期存在“繼承”和“分家析產”不分的習慣，其實質就是重要財產要在兒子之間平均分配。如若長子結婚時已從父母處得到房子，而次子尚未結婚的，父母死亡時長子便不可能與次子同樣分得遺產份額。在我國現階段，為貫徹繼承法中有關權利平等的原則，維護繼承人之間的公平，有必要在立法上承認歸扣制度，以真正實現民法的價值與功能。

作為一種體現平等原則的民法制度，歸扣的主要法理特征表現在其繼承權性質之中。同所有的繼承制度一樣，歸扣也是一種繼承權利的體現。繼承權是一種財產權，它實現的是被繼承人的財產所有權的轉移，這種轉移是財產所有權一種合法的延伸或繼續，而這種延續的實質，就是公平。公平與平等是民法調整的一切財產關系的共性，我國現行《繼承法》第9條也明確將平等規定于其中。如若繼承權利的實現不能以平等作為核心，那么該權利將無實現的實體可能性。由于歸扣的基本宗旨和功能均在于維護繼承人之間分配遺產的公平，讓每個有權參與繼承的人完整充分地實現其繼承權利，不致因被繼承人的財產因時間前后的多次分割而部分剝奪或削弱某些繼承人的權利資格，造成實際上的不平等。因此，歸扣制度作為遺產分配制度上的有效“補救措施”，使得繼承權的實質得以更完整地體現。

（三）以列舉的方式將難以窮盡遺產的范圍

我國繼承法對遺產范圍的界定采用的是概括規定與列舉并用的立法方式，此種立法技術，是與立法當時我國公民生活水平不高，私有財產較少的社會現實相適應的。但自改革開放以來，隨著人們所享有的物質資料的范圍日益擴大，新的財產類型不斷出現，以列舉的方式將難以窮盡遺產的范圍。

（四）對遺產債權人的權益保障不力

我國繼承法不承認遺產的非法人財團的主體地位。被繼承人死亡后，遺產的所有權就歸繼承人享有。如果繼承人是一人，則該繼承人單獨享有遺產的所有權；如果是數人，則繼承人對遺產享有共同共有權。照此邏輯推理，即承認單獨享有所有權，當然可以任意處分該遺產；即使享有共同共有權，繼承人之間也可以隨時進行分割。繼承人作為所有權人，沒有義務考慮遺產上債權人的利益，自然也就沒有通知債權人的義務。在死者的債權人難以知悉遺產具體狀況的情況下，繼承人享有權利卻不承擔相應的義務，債權人的保護情況可想而知。

四、我國遺產范圍制度之重構及設計依據

（一）遺產范圍之制度設計

筆者認為，對遺產范圍的規定應采用概括規定與排除式相結合的立法方式，即一方面從正面規定“遺產由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產權利構成”，另一方面，同時規定“與被繼承人緊密聯系不可分割的權利不能構成遺產”。同時，應采用歸扣制度，擴大實質意義上的遺產的范圍。

綜上，我國遺產的外延應做如下界定:遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產及財產權利，與自然人緊密聯系不可分割的權利除外。主要包括:

1。被繼承人遺留的物權；

包括所有權、用益物權、擔保物權和占有。

2。被繼承人遺留的債權；

3。被繼承人遺留的知識產權中的財產權益；

4。被繼承人遺留的有價證券上載有的權利；

5。被繼承人遺留的股權和合伙權益中的財產權益；

6。被繼承人生前的特種贈與；

（1）發生歸扣的條件

1）須為共同繼承人；

2）須于生前受有特別贈與；

3）須無扣除之免除情形；

（2）歸扣的主體

為現行《民法通則》規定的享有法定繼承權的繼承人。

（3）歸扣的客體

包括工資、薪金、股票、利息、股息、個體經營戶的生產經營所得、勞務報酬、稿費、保險費、因侵權造成傷害的損賠費、財產租賃所得、財產轉讓所得等。

下列開支可列入無須歸扣的財產:低經濟價值的贈與；為扶養未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支；為負擔家庭生活所作的開支；為子女結婚及安家立業所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務教育所做的開支。

除有害于其他繼承人之特留份外超過應繼份之部分，繼承人無須歸還。

（4）歸扣的方法與贈與之價值算定

我國宜采充當計算主義，贈與之價值以贈與時價值計算。

（5）法律責任

繼承人如不提交死者生前的贈與財產，可視下列情況處理:

1）如相應遺產分割時，無其份額或份額不足則依法責令受贈與人執行返還或提交返還多余財產部分；

2）對于繼承人對被繼承人及其他繼承人的人身、財產和名譽惡意犯罪而判超6個月以上的，虛假的、篡改的遺囑而判有罪的及其配偶履行撫養義務的，應剝奪其繼承權，有扣還義務的并責令其執行返還義務。

7。被繼承人遺留的其他合法財產及權利。

（二）遺產范圍制度設計之依據

1。關于“自然人”概念的采用

我國現行《繼承法》第3條規定:“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”。從形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而實質上二者在內涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中國國籍的，不分民族、種族、性別、宗教信仰、財產狀況等都是中國公民；自然人則是指一切具有自然生命形式的，其范圍不僅包括中國公民，而且還包括外國公民和無國籍人。在內涵上，公民使用在公法領域，表示一個人所擁有的政治權利或憲法權利；而自然人使用在私法領域，表示一個人所擁有的民事權利。將公民作為私法概念，反映了我國民事生活的某種程度的封閉性，是我國計劃體制下國家事務與私人事務不分的產物。隨著市場經濟體制的建立和逐步完善，確立自然人的民事性質，將有助于我國市民社會的真正發展。

2。關于遺產的性質

（1）從民眾對遺產概念的理解來看，在現實中，老百姓對遺產的理解大都局限于財產上的權利。法律源于生活，最終運用于生活，法律要實現和社會生活的良性互動，不能用一些不通俗的法律概念造成人為的法律障礙，影響法律的正確實施。

（2）從現行法律的規定來看，我國現行《繼承法》第3條明確列舉了作為遺產的類型，都是財產權利而非財產義務，此外，繼承法的其他條款在使用“遺產”這一法律概念時，也全部是在積極財產意義上使用的。

（3）從比較法的角度來看，其他國家的繼承法也大多在積極意義上使用遺產這個概念。如《德國民法典》第1992條第1款明確規定:“人死亡時，他的財產作為一個整體轉移于另一個人或數人。”而《德國民法典》意義上的財產只是一個人對所有的全部權利的綜合標志，是權利的總和，并不包括一個人的債務，《德國民法典》此處的財產應理解為和“遺產”同義，顯然是在積極意義上使用的。《澳門民法典》第1907條規定，遺產包括:以直接交換方式取代遺產中某些財產之財產；轉讓遺產中之財產所得之價金；以遺產中之金錢或有價物取得之財產；分割遺產前所收到之孳息。

3。關于遺產的外延

（1）關于用益物權

用益物權是一種限制物權，是指在他人之物上設立的，以使用、收益為目的的物權。為實現用益物權的財產性，必須承認用益物權的可繼承性。隨著物權法的制定，用益物權的完善，用益物權的可繼承性應被立法所承認。

此外，解決用益物權可繼承性的另一關鍵是理順因繼承而取得用益物權的程序。這需要區分繼承用益物權與因繼承而獲得用益物權兩個階段對待。按照當然繼承原則，被繼承人死亡時，遺產即轉移至繼承人共同共有，這種共有狀態可能被維持或分割，在我國用益物權一般需要經過推定的程序才能取得，即承認可以依照繼承取得用益物權，但是繼承人取得權利后應該依法補辦法定的程序，在未經許可之前，繼承人也不得轉讓該權利。在某些情況下，繼承人的權利可能會被溯及繼承開始而取消。如用益物權人的繼承不符合標準，所以盡管繼承已經發生，但是可以被依法溯及既往地取消其權利［6］。

（2）關于占有

占有是一種人對物的管領事實，是物權制度中不可或缺的一個組成部分。馬克思說:“私有財產的真正基礎即占有，是一個事實，是一個不可辯解的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，才具有私有財產的性質。”［11］承認占有可以成為遺產，對于穩定現實經濟秩序，保護交易安全，促進民事流轉，發揮繼承回復請求權制度的作用等方面具有重要作用。

第一，按照所有權、他物權制度的邏輯，對社會的現實占有關系，必須先查明其是否享有所有權或他物權，然后才按照法律的相關規定予以保護。這顯然不符合經濟、效率的原則，有時甚至難以辦到。占有制度則不同，它首先假定現實的占有即為本權的占有，僅為其中少數發生爭議的占有關系加以確認、辨識，并因此而做出相應的調整。因而十分有利于現實占有關系，達到維護社會經濟秩序的目的。

第二，在現實的商品交易中，商品的占有人就一般而論即被視為有權處分商品之人，按照這種處分獲得商品所有權的占有人，只要沒有惡意即可受到占有制度的保護，而不至于擔心交易的標的受到追及，從而提高經濟效率，促進商品經濟的發展［12］。

第三，按照通說，繼承人欲行使繼承回復請求權，必須承擔被繼承人生前對于訴爭物形成占有這一事實的證明責任，而占有遺產的他人欲免除自己的法律責任，則必須證明自己享有遺產的合法權源。而之所以繼承人只需證明被繼承人生前占有遺產這一事實的原因在于，占有照樣可構成遺產，并可以自動為繼承人繼承，由此繼承人享有正當的訴之利益，是適格的當事人［6］。

（3）關于被繼承人遺留的債權

債權是民事法律關系中一方當事人享有的請求他方當事人為一定行為或不為一定行為的權利。除必須由被繼承人親自享有者外，無論是現實的債權，還是基于物權和債權而產生的形成權、抗辯權、請求權等，原則上都可以作為遺產由繼承人繼承。

（4）關于股東權

股東權是否納入遺產的范疇，一直是大家爭論的問題之一。2005年10月27日修訂并公布的《公司法》第76條規定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。但是，公司章程另有規定的除外。”通過這一規定我們不難看出，立法者將股東權視為財產權，故自然人股東死亡之后，股權得成為可繼承的遺產。就正面觀之，股份的財產性決定其可以作為遺產。

就反面觀之，股東權不是傳統民法意義上的人身權，能夠滿足其作為遺產的限制性要求［13］。具體理由如下:其一，股東權不是人格權。所謂人格權，是法律賦予民事主體的，作為一個獨立的法律人格所必須享有的，且與其主體人身不可分離的權利。人格權的特征之一就在于它是每個人都可自然享有的，并且是與生俱來的，與主體人身須臾不可分離的權利［12］。相比較而言，股東權并非以權利人自身的人格利益為標的，也并非不得讓與或拋棄，因此，股東權在性質上不是人格權。其二，股東權不是身份權。所謂身份權，是指基于民事主體的特定身份而產生的人身權利。即某一主體因特定行為或特定關系而取得某種特定身份時，它才能享有身份權［12］。股東權不是因股東身份而產生的權利，是因出資擁有公司的股份后所產生的權利。擁有股份、取得股東身份和享有股東權是同時發生的，而不是先有了股東身份而后才產生股東權。因此，股東權在性質上不是身份權。其三，股東權的社員權性質也難以推導出股權是人身權。因為近代私法上的團體主要依社員意思組成，因此，社員權的發生歸根取決于個人意思，社員權仍然屬于私權。但是，社員權只與社員的資格有聯系而與社員個人的人身無關。因此，不能認為社員權為人身權［14］。

明確了股東權的可繼承性，我們還必須注意到，有限公司畢竟是人合公司，應尊重其他股東選擇合作伙伴的權利，故《公司法》允許公司章程作出另外的規定。

（5）關于被繼承人生前的一般贈與

第一，關于歸扣的適用范圍。

從歸扣制度淵源來看，其主要適用于數個繼承人共同繼承。然而，所謂的共同繼承不僅包括數個法定繼承人的共同繼承，而且也包括數個遺囑繼承人的共同繼承，而且也包括數個法定繼承人與數個遺囑繼承人的共同繼承。對于第一種情形，學者們并無疑義（詳見本文第一部分之相關闡釋）。而對于后兩種情形，目前學界論及甚少，故有必要作一梳理。

數個遺囑繼承人共同繼承的情形雖不常見，但也不能忽視對其的研究。我們知道，遺囑繼承人既有屬于同一繼承順序的，也有屬于不同順序的。前者實質上為法定繼承人中的共同繼承，易于理解。那么，不同法定繼承順序的法定繼承人在依被繼承人意思而形成共同繼承時，對于他們生前基于贈與而取得的財產，有無歸扣的必要?在此情形下，不必要進行歸扣。其原因在于，法律對不同繼承順序的規定是基于血緣關系的親疏遠近而確定的。血緣關系較近的，其繼承順位則愈前；反之，則愈后。更為重要的是，不同繼承順序的法定繼承人的權利義務亦不相同。順位靠前的，與被繼承人的權利義務聯系密切，這就注定了被繼承人生前對其的關心與照顧往往多于順位靠后的繼承人，此時，對他們的生前特殊贈與也就順理成章，不足為怪。所以，若依被繼承人的遺囑，不同順序的法定繼承人共同繼承時，對先順序的法定繼承人基于特殊贈與而取得的財產進行歸扣，雖基于公平但勢必會違背被繼承人的生前意愿。

所謂法定繼承人與遺囑繼承人的共同繼承，實際上，也就是不同法定繼承順序之間的共同繼承。這是因為遺囑繼承人是在法定繼承人中由被繼承人用遺囑的方式加以指定而形成的。當然，法定繼承人為應召繼承人序列時，同一順序的應召法定繼承人中不存在用遺囑的指定，但存有對遺產份額指定的情形。依前述同樣的理由，后順序的法定繼承人無論在實行親等制或親系制的立法體例中，與被繼承人的聯系均較為疏遠，故被繼承人對先順序的法定繼承人予以特別贈與的財產若讓后順序的法定繼承人（即遺囑繼承人）參與繼承時進行歸扣，無疑會有失公平，所以，此情形也不宜進行歸扣。另一種情形，若被繼承人生前已給與遺囑繼承人特別贈與，在與法定繼承人共同繼承時，是否也應當歸扣?筆者認為，此種情形應當進行。這是因為，依遺囑繼承人與被繼承人的血緣關系而言，遺囑繼承人往往與被繼承人的血緣關系較遠，也意味著，他們之間的權利義務聯系亦不密切。在遺囑繼承人事先通過特別贈與取得被繼承人的財產的情形下，又以遺囑方式讓其通過規定的順序分割遺產，無疑會使其獲得雙重利益，從而也就造成了法定繼承人與遺囑繼承人之間的實質不公平，所以，為了矯正此現象，惟一辦法就是對遺囑繼承人已取得的財產進行歸扣。與之相同的立法，最典型的莫過于德國民法第2052條規定，被繼承人已指定直系卑親屬作為繼承人繼承其作為法定繼承人將獲得的財產的，或被繼承人已以其相互間處于法定繼份相同的關系的方式指定其應繼份的，如無其他規定，應認為直系卑親屬應依法負補償的義務，除非被繼承人生前有反對歸扣的意思表示［15］。

第二，關于歸扣的主體。

歸扣之義務人為受有此特種贈與之繼承人，考慮到法律體系的完整與協調性，應為現行《民法通則》規定的享有法定繼承權的繼承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。

第三，關于歸扣的客體。

1）歸扣客體的類型

通常，歸扣的標的物可以分為兩類:一類限于特殊贈與，即僅對于法律所明確列舉的贈與實行歸扣，如德國；二是包括遺產或贈與，如日本。我國法律確認歸扣的標的物應限于生前特種贈與，不應包括遺贈。因為，在我國現行繼承制度中，遺贈是指以遺囑的形式將個人財產贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。而歸扣制度只適用于共同繼承之中，只能從受有財產的共同繼承人處歸扣，對共同繼承人之外的人不能實行歸扣，因此，作為法定繼承人之外的遺贈受與人所得之遺贈的財產，不作為歸扣標的物。

2）歸扣客體的范圍

正確確定歸扣客體范圍，首先必須堅持被繼承人生前意愿優先的原則。按照這一原則，不僅被繼承人生前可以明確表示免除歸扣的范圍，而且不應該擴大歸扣的范圍，以免嚴重限制被繼承人生前處分財產的自由。其次按照傳統習慣及現實國情確定歸扣客體范圍。這一范圍應該包括被繼承人因繼承人婚嫁、分家、營業時給予的特殊贈與以及超出正常限度的教育、培訓開支。其殊贈與是歸扣的客體較容易理解，需要討論的是超出正常限度的教育培訓開支，我國憲法賦予了公民的義務教育權，因而被繼承人對繼承人的義務教育年限內的開支不僅不能視為遺產預支，還應該是父母的法定義務。然而為公平起見，超出法定義務的限度，特別是因出國、加入貴族學校等過多的額外教育、培訓開支都應該列為歸扣的客體。

考慮到社會習俗、死者的經濟與社會狀況、贈與財產的用途等多方面的因素，低經濟價值的贈與；為扶養未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支，以及為負擔家庭生活所作的開支；為子女結婚及安家立業所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務教育所做的開支等可列入無須歸扣的財產。

第四，關于歸扣的方法與贈與之價值算定。

歸扣的實行，有兩種主義，即原物返還主義與充當計算主義。前者易生返還困難，且易危害財產使用的現有正常秩序。相較而言，以充當計算主義較為科學。對于贈與之價值算定有三種:贈與時、繼承開始時與遺產分割時。按照史尚寬先生的觀點，如采原物返還主義，則以繼承開始時為準較好；如采充當計算主義，則以贈與時為準較好。對此，筆者持贊同觀點。 注釋:

［1］孫有強.有限責任公司股權繼承問題研究［A］.方流芳.法大評論第3卷［C］.北京:中國政法大學出版社，2004.52.

［2］陳葦.婚姻家庭繼承法學［M］.北京:群眾出版社，2005.307.

［3］史尚寬.民法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.23.

［4］趙萬一，王蘭.有限公司股權繼承法律問題研究［J］.華東政法學院學報，2006，(2).

［5］靳寶蘭，徐武生.民事法律制度比較研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2001.736.

［6］王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005.471，538，472.

［7］史尚寬.繼承法論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.154.

［8］轉引自金衛東.我國澳門的法定扣還制度及其借鑒［J］.上海市政法管理干部學院學報，2000，(3).

［9］史尚寬.繼承法論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.233;張玉敏.繼承法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1999.155.

［10］朱凌琳.股東權可以繼承嗎?［N］.人民法院報，2003-04-09.

［11］馬克思恩格斯全集第1卷［M］.北京:人民出版社，1957.382.

［12］李開國，張玉敏.中國民法學［M］.北京:法律出版社，2002.462，286，298.

［13］王勇華.有限責任公司股份自由繼承的理論基礎［J］.法學，2005，(10).

篇8

內容提要: 本文通過分析侵權法從行為法到責任法的發展趨勢，認為其是對違法性要件的否定。我國《侵權責任法》適應侵權法充分救濟受害人的需要，構建了未嚴格區分權利和利益的制度框架，從而與違法性要件不相容。該法第6條第1款的規定實際上采納了以過錯吸收違法性的制度選擇。在減輕或免除責任的事由規則中排斥了違法性要件，嚴格責任的制度設計更強調否定違法性要件。筆者認為，應當采用違反注意義務作為統一的標準來判斷過錯，從而正確認定責任。

違法性概念為德國民法所特有，并為我國臺灣地區“民法”所繼受。[1]德國法上，構成一般侵權責任必須具備損害、因果關系、行為的違法性、過錯四個要件，違法性是其中之一。許多學者認為，我國《侵權責任法》已采納了德國法的違法性要件說，但筆者認為，我國《侵權責任法》的中國特色不僅表現在其獨立成編的體例特征，也表現在侵權責任構成要件上，并未完全采用德國法的四要件說，而是從中排除了違法性這一因素。本文擬就此談幾點看法。

一、侵權法從行為法到責任法的發展是對違法性要件的否定

嚴格來說，違法性是德國侵權法獨有的概念，德國法采納這一概念，具有一定的歷史原因。羅馬法中曾經將侵權行為分為私犯和準私犯。19世紀后半期的耶林（Rudolph Jhering）在其于1867年出版的《羅馬法中的過咎因素》一書，[2]對不法問題做了專門研究，提出了“客觀違法與主觀違法”的概念。他認為，只有存在過錯的不法才能夠產生損害賠償的義務，而一個客觀不法僅僅產生返還原物的義務。[3]在《德國民法典》第一草案的起草過程中，負責起草債法條文的屈貝爾（Kübel）曾為侵權法起草了如下一般條款：“故意或者過失以違法的作為或者不作為致他人損害的，有義務賠償該損害。”據此，《德國民法典》第一草案（Erste Entwurf）第704條第1款規定：“如果某人因故意或過失通過作為或不作為而做出不法行為（widerrechtlicheHandlungen）致他人損害，且其已預見或必然會預見此損害的產生，則他有義務向該他人賠償其行為所導致的損害，無論損害的范圍有沒有被預見。”言下之意是盡管造成了他人的損害，但是只要行為不為法律所禁止，即無需承擔損害賠償責任，以最大限度地保護個人的行動自由。[4]按照這一邏輯，侵權責任的成立，僅有損害并不充分，還必須有一個法律不允許的行為（違法行為）。后來，在《德國民法典》正式文本中，對侵權行為的類型采用了三階層結構。根據該法典，構成不法的原因主要有以下三類：①侵害絕對權的行為，基于客體的特殊性而當然不法（第823條第1款）；②故意違背善良風俗致他人損害，因其行為的特征（違背善良風俗）而具有不法（第826條）；③以故意或過失違反保護他人的法律，直接列明違法性的要求（第823條第2款）。可見《德國民法典》區分了侵權法的三種基礎事實構成（侵害權利，違反保護性法律以及違背善良風俗）。[5]在這三階層結構中，違反保護他人的法律和違反善良風俗明顯是行為導向的違法性，這是德國判例學說采納違法性要件的重要法律依據。[6]

需要指出的是，在德國法中，侵權法被稱為侵權行為法（Deliktsrecht），其中，“Delikt”一詞來自于拉丁語名詞“delictum”，其派生于動詞“delinqere”（偏離正確的道路），意思是一個違法、一個失誤或者一個錯誤。自公元前287年前后的《阿奎利亞法》將不法性規定為私犯的構成要件以來，在大陸法國家，常常將侵權行為稱為不法行為，將侵權法稱為不法行為法，[7]這對概念本身就包含了對不當行為的譴責和非難。這也為違法性要件的采納提供了依據。從法典編纂的角度看，正如一些德國學者所指出的，“侵權行為法”（ Deliktsrecht， Rechts fur uner-laubte Handlungen）的提法存在缺陷。按照德國學者von Bar教授的觀點，侵權行為采用tort或者Delikt均不甚妥當，準確的表述應當是“合同外致人損害的責任（non—contractual liability for damage caused to others） ”，[8]因為tort或者Delikt都表達出一種具有過錯或者不法性的行為，而在當今社會許多的侵權行為都沒有這兩個因素，所以采用“合同外責任”這樣的用法，才能夠把幾乎所有的侵權責任概括其中。[9]

我國侵權法在制定時，究竟采行為法還是責任法的概念，本身是存在爭議的。但是，后來立法者選擇了責任法的概念，這不僅僅是名稱的改變，它還帶來了理念上的改變，尤其是價值判斷上的變化。如前所述，將侵權法作為行為法的概念中，強調了對行為本身的非難。以傳統社會作為整體圖景的侵權法中，其理念重點是對行為的可非難性，而違法性恰恰著眼于對行為是否違法的判斷，這種法律技術與侵權法的整體理念是相適應的，因此，傳統侵權法的整體分析框架中注重違法性要件就非常容易理解了，“不法行為的核心問題就是對于違法性的確定。”[10]早期的侵權行為法強調行為的不法性，顧名思義，侵權行為實際上就是一種不法行為，強調的是行為的可非難性。但隨著社會的發展，在大量的侵權行為中（如高度危險責任），行為人本身的行為并沒有可非難性，行為本身都是合法的。例如，在環境污染的情況下，即使排放是符合相關標準的，造成了環境損害，也應當承擔責任。這就說明僅僅通過不法行為難以概括所有的侵權責任。也正是因為這一原因，不法性要件盡管仍然受到強調，但在各國法律體系中含義并不相同，有些國家認為這一內容包含于過錯之中，另一些國家認為其包含于損害結果之中。[11]而在現代社會中，侵權責任法的理念重點轉變為對受害人的救濟，由行為法逐漸變遷為救濟法和責任法，侵權法由“以加害人為中心”轉變為“以受害人為中心”，相應而言，法律技術的中心對象就并非侵權人的行為，此時，以行為作為判斷重點的違法性要件就無法完全符合現代侵權法的整體理念。法技術受到法理念的指導，法理念的變化必然會導致法技術的變化，因此，侵權責任法的上述整體理念變遷必然會對于侵權法的法技術發生重要影響，我國侵權法采用《侵權責任法》的名稱，不僅具有中國特色，而且其在內涵上也包含了對違法性作為侵權責任構成要件的否定。

正是因為侵權法從行為法轉向責任法，從而突出了侵權法的救濟功能，而不是制裁功能。這種變化對于違法性要件的采納，也產生了一定的影響。這主要表現在：第一，從侵權責任法的保護對象來看，不區分法益和權利。即便在侵害法益的情況下，也并不如德國法那樣必須以故意作為要件，[12]過失侵害法益也可能構成侵權責任（例如，在過失侵害商業秘密的情況下，也同樣構成侵權責任）。在法益保護范圍上，侵權責任法呈現了一種開放的體系，不僅權益本身是一種不確定的法律概念，而且范圍本身也是無限開放的，其立法體現就是侵權責任法在第2條第2款采用了“等”這一表述作為兜底。第二，從責任主體來看，侵權責任法采用了侵權人的概念，這一概念包含了侵權行為人和侵權行為人之外的其他人，后者雖然并非直接行為人但仍需承擔侵權責任（例如監護人對被監護人的侵權行為承擔的責任），這些人并未實施違法行為，但仍然需要依據法律的規定承擔侵權責任。第三，從歸責形態來看，侵權責任法采取了多元歸責體系，其重要表現之一就是違法性要件的弱化。根據我國《侵權責任法》第7條，在嚴格責任中，并不考慮行為本身的違法性要件，但行為人仍然負有賠償責任，尤其是公平責任的情況下，實行的是一種“百萬富翁”和“深口袋”理念，本質上是因財產產生的責任，這與傳統侵權法中的因違法行為產生的責任大相徑庭。在侵權責任法中，這些規定包括：《侵權責任法》第4條規定的公平責任；第31條關于緊急避險人對因自然原因引起的危險而承擔的適當補償責任；第32條關于有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用的規定；第87條關于高空拋物致人損害，無法確定具體侵權人的，由可能加害的建筑物使用權人承擔適當的補償責任。第四，從具體侵權責任來看，在某些情況下，為了實現救濟受害人的立法目的，在根本無法找到侵權行為人的情況下，同樣可能產生侵權責任，例如，《侵權責任法》第87條所規定的高樓拋物致人損害找不到具體侵權人的責任。這種侵權責任的根本目的是為了強化對受害人的救濟，這同樣與違法行為的判斷沒有太大聯系。我認為，強調侵權法從行為法向責任法的轉化，實際上強調了從制裁加害人向救濟受害人轉化，因而，違法性要件的功能在大大減弱。

二、未嚴格區分權利和利益的制度框架與違法性要件不相容

考察我國侵權法是否采納了違法性要件，除了上述的歷史分析及侵權法發展趨勢的分析外，還要進行技術層面的分析。首先，要考慮我國侵權法是否嚴格區分了權利和利益，法律是否針對不同的保護對象而規定了不同的構成要件。

德國民法系以違法性為核心概念，建構了《德國民法典》第823條、826條所規定的“三個小的概括條款”侵權行為法架構，其特色在于以違法性對權利及利益做區別性的保護。[13]就《德國民法典》第823條的設計而言，其違法性要件的內涵，是采取了結果違法說（Erfolgsun-rechtslehre）。該說植根于《德國民法典》第823條對一般侵權行為保護對象的列舉。該說認為，應從損害結果中判定違法要件是否滿足：凡侵害《德國民法典》第823條第1款所列舉的各項法定權利，則該加害行為就是“違法”的。結果違法實際上就是以權利遭受侵害代替行為違法性的判斷。在采納結果違法論時，必須判斷行為人是否侵害了權利或者違反了保護他人的法律，從而認定行為的違法性。此種觀點為德國大多數學者所采納，并且對德國的司法判例產生了重大影響。[14]

按照德國法上的結果違法理論，在侵害《德國民法典》第823條第1款所列舉的“生命、健康、身體、自由”等“絕對權”的情況下，則構成結果違法。[15]這一論斷實際上是以區分權利和利益，進而提供不同的保護為基礎。《德國民法典》的立法者在起草第823條第1款時，就是以結果不法說為基礎的。他們認為，任何侵害絕對權的行為只要沒有違法阻卻事由，就是違法的。此舉的目的在于為這些權利提供盡可能廣泛的保護。[16]在結果違法的情況下，受害人不必舉證證明行為是否違反了某個法律規定，只要侵害了絕對權，就推定行為是違法的。而在侵害利益的情形中，由于并不存在侵害法定權利的結果，侵害行為本身并不足以表明其違法性，而應當借助其他標準來判斷違法性的存在，例如，根據《德國民法典》第826條，以行為本身是否違背善良風俗作為侵害利益的行為違法性判斷的標準；而且，只有在主觀上是故意的情形，侵害利益才應承擔責任，這樣就加重了受害人的舉證責任，在一定程度上限制了利益的保護范圍，從而維護了人們一般的行為自由。[17]據此可以確定，違法性的功能主要是為了限制和確定侵權法的保護范圍，避免一般的過失責任對純粹財產利益和非人身利益的保護。[18]結果不法說的優點在于，確立了絕對權的保護范圍，體現了絕對權不可侵害性，根據此種學說，只要侵害了絕對權，原則上都受到侵權法的保護。[19]不過，我們認為，此點并不構成我們應當采納違法性要件的充分依據。的確，在十九世紀的傳統民法框架中，行為自由是法律的出發點和目標，并認為在此之后蘊含了基本的正義內容。[20]德國民法典在債法中注重維護行為自由，這符合當時所處的時代背景，為此后社會經濟的發展以及民眾自由的保障，提供了堅實的基礎。德國學者從維護行為自由的角度來構建出違法性要件也具有重要的價值宣示作用。但是，當今侵權法在發展方向上已經發生了重大變化，與傳統民法典制定時期所面臨的“保護自由，反對封建強權束縛”的社會任務已有所不同。可以說，現代社會正日益轉變為“風險社會”，社會中的主要矛盾已不再是如何保護個體行動自由，而是如何有效保護個體免受外部風險所造成的損害，這也是高度危險責任、嚴格責任等制度興起和發展的根本原因，在這一背景下，強調違法性要件，很可能與侵權法的發展趨勢背道而馳。此外，是否規定獨立的違法性要件，也不應忽視技術層面的因素。如下文所示，若多數情形下，違法性可被包含在過錯、損害等要件之中，則仍將其作為一項獨立的構成要件，便有失冗贅。

即便德國法自身的發展實踐也證明，僵硬地區分權利和利益侵害，并為其設置不同責任構成要件的做法，并不能完全滿足侵權法為受害人提供充分救濟的需要。按照結果違法說理論，違法性的功能主要是為了限制和確定侵權法的保護范圍，避免一般的過失責任對純粹財產利益和非人身利益的保護。[21]但是，隨著社會的發展，新的侵權類型層出不窮，如人格權保護的范圍在逐漸擴大，產生了聲音、形象等新型的利益，這些利益本身是財產利益還是人格利益，理論上仍然存在爭議，但即使是過失侵害這些利益仍可能承擔侵權責任。又如現代各國民法將商業秘密、營業利益（作為框架性權利）等也納入到侵權責任的保護范圍之中等。在這些新類型的侵權中，雖然在規則確立之初，難以確定行為人侵害的是否為絕對權，但也不能夠完全按照法益侵害來對待，使侵害人只在故意的情形下承擔責任，并讓受害人承擔過重的舉證責任。即便行為人僅是過失，但客觀上造成了侵害后果，仍然可能會承擔侵權責任，而并非絕對地不承擔責任，因而在德國法中，也有很多學者認為這種做法與現實社會的發展需要并不相符。[22]

結果不法說的制度前提在于區分權利和利益，并以此作為采納違法性要件的重要理論基礎。但是，我國《侵權責任法》沒有采納這種區分。其最明顯的表現在于，該法將各種民事權利和利益都納入到侵權法的保護范圍，而沒有作不同的界分，并據此確定不同的構成要件。從《侵權責任法》第2條對侵權法保護對象即民事權益所作的規定來看：一方面，民事權益既包括權利又包括利益。只要這種利益是私法上的利益即可。另一方面，《侵權責任法》第2條在詳細列舉之后以“等”收尾，表明該列舉并未窮盡。

我國侵權法沒有區分權利和利益，并設定不同的構成要件，這具有以下明顯的優勢：

第一，它使侵權法保護的范圍得以擴張，從而可對受害人提供充分的救濟。因為權利和利益的界分，雖然在理論上是可行的，但是，在實踐中兩者往往交織在一起，許多權利和利益本身也沒有明確的界限，權利本身體現的就是利益，且權利和利益之間是相互轉化的。[23]立法者在立法過程中，也很難判斷并嚴格區分。例如，關于人格尊嚴和人身自由，法律上并沒有使用“權”字，這只是因為立法者分不清其是否是權利；如果是權利，其與其他權利的界限如何？正是因為這一原因，立法者沒有明示其權利屬性，但這并不意味著其不受侵權法保護，立法也沒有要求設置更嚴格的責任構成要件。

第二，它適應了侵權法保護的利益不斷發展的需求。社會生活不斷變動，侵權法保護的權益處于不斷變化之中。侵權責任法的總體發展趨勢是從“權利保護”向“利益保護”擴張，利益的范圍也隨著社會的發展而日益寬泛，[24]隨著社會的發展，不斷出現新的民事權益，這些新型的民事權益也都要納入侵權責任法保護的范圍。因此，侵權責任法在權益保護范圍上必須保持一定的開放性。[25]從解釋學的角度來說，第2條第2款使用的“等人身、財產權益”的表述，實際是兜底條款。其所作的列舉只是就典型的民事權利的列舉，還有大量非典型的、隨著社會發展而不斷出現的權利和利益，都可以納入侵權責任法之中加以保護。一些利益可能隨著社會的發展，糾紛的增多而“權利化”。[26]如上所述，侵害營業利益，究竟是侵害權利還是利益，法律上沒有嚴格的界限。如果僅僅因法律上沒有列舉，而將其作為利益對待，對侵害該利益的行為要求更為嚴格的構成要件，顯然不利于對受害人的救濟。

第三，它有效銜接了侵權法與其他法律的關系。我國侵權法是采“大”侵權概念，各種侵害權利和利益的行為，都屬于侵權行為。在其他法律中，也涉及對權利和利益的規定。在侵權法中不區分權利和利益而予以一體保護，便于實現侵權法與這些法律的銜接。例如，《物權法》中，占有是受到保護的，而且沒有要求特別的構成要件；在侵權法上，占有通常被認為是利益，其保護也不應有特別的要件。

第四，它保持了利益向權利的有效轉化流動。由于侵權責任法擴張了對利益的保護，因此在原有的權利保護功能之外，侵權責任法還具有權利生成功能，即通過對某些利益的保護使之將來上升為一種權利的功能，適應了風險時代人民利益不斷受到危險的現實。而制定法卻不能及時將這些利益上升為權利，利益和權利之間的有效流動有助于彌補制定法對權利無法進行及時有效確認的弊端。事實上，純粹經濟損失也并非絕對地不能被侵權法保護，因為純粹經濟損失類型較為復雜和多樣化，很難用一個簡單的標準來判定其是否受到侵權法保護。

第五，符合我國司法實踐經驗。從我國司法實踐來看，并不意味著在所有的情形下都有必要區分權利和利益。例如，在“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案”[27]中，法院認為，被告文登釀酒廠違背誠信原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當競爭行為，因此應停止侵害，賠償損失。本案中，瓶貼裝潢雖未形成權利，但原告的瓶貼裝演代表了原告的白酒信譽，并能給原告帶來一定的經濟利益，因此應受到侵權責任法的保護。我國《侵權責任法》對利益的保護，符合侵權法發展的重要趨勢。[28]所以，完全采用結果不法說來區分對權利和利益的保護，就可能將解決個別問題的規則上升為一般的規則，從而出現問題。另外，即便是按照結果不法說區分權利和利益，也不一定要采納違法性要件，法官也可以通過過錯認定中注意義務的界定、因果關系和損害后果的認定等來確定責任。換而言之，違法性僅僅是《侵權責任法》所可能采取的“過濾器”之一，并不能因此而否認其他過濾機制的功能，且這一過濾器本身可能也是存在問題的。而區分權利和利益在某種程度上仍然是從侵害對象的角度，來界分不同的侵權責任，但這和采納違法性概念并沒有直接的關聯性。即便是在侵害權利的情況下，也并非完全不考慮主觀故意，因為若行為人確有主觀故意，可能要加重責任。甚至對一些特殊的侵權，法律特別要求主觀故意（例如，《侵權責任法》第47條中的懲罰性賠償就要求有故意要件；按照相關司法解釋，精神損害賠償的計算也要考慮加害人的主觀過錯程度）。由此可見，結果不法說無法解釋我國《侵權責任法》的相關規定，也不利于法院正確地認定責任。

筆者不贊成嚴格區分權利和利益，并以此作為采納違法性要件的重要理論基礎，但并不意味著在任何情況下都將權利和利益混為一談。在某些情況下，也確有必要在法律上對兩者作出區分。例如，我國《人身損害賠償司法解釋》第2條就嚴格區分了人格尊嚴和人格利益，實踐證明這種做法也有其合理性，其主要原因在于：一方面，由于權利一般都是公開的、公示的，且權利是確定他人行為自由的重要標準。故在此情況下，應采用一般的侵權責任構成要件（嚴格責任的情形除外）。反之，一些利益不是由法律事先明確規定的，也無法明確規定，其往往都是由法官在新型糾紛發生后，根據個案總結提煉出來的利益種類，因此需要有不同的構成要件。另一方面，行為人在實施某種行為的時候，是否侵害了某種利益，行為人難以根據既有法律規則作出明確預判。從維護行為自由的角度，需要對利益的保護加以適當限制，確立不同于權利侵害的構成要件，因為利益的過度保護往往會妨礙行為自由。因此，為了保護人們的行為自由，在某些情況下，對因侵犯利益而承擔的民事責任，應當有明確的限制。但這并不意味著硬性的區分權利和利益，并統一要求對利益的侵害必須滿足嚴格的責任構成要件，事實上這不僅在理論上難以操作，無法找到統一的分類標準，在實踐中也未必有利于實現對受害人的保護。還需要指出的是，結果違法說將違法性與權利受侵害要件聯系在一起，對《侵權責任法》的適用范圍予以嚴格的限定，從而使社會公眾不至于動輒其咎，可能有助于維護行為人的自由，但它以侵害權利作為違法的標準，也有其不足之處。因為一方面，侵害權利本身是一個損害事實的問題，[29]受害人證明權利受到侵害并不能當然地產生加害人的侵權責任。其次，隨著侵權法保護范圍的擴張，對合法利益的保護逐漸加強，結果違法說的意義就越來越小了，因為法定權利以外的利益受到損害也能獲得補救。所以，當受害人的利益受到侵害時，受害人提出賠償請求，只需要對其受到的損害承擔舉證責任，至于究竟是何種權利受到損害，則是由法官判斷的問題。法官即使不能作出準確判斷，也不影響受害人獲得補救。

三、過錯責任的一般條款排斥了違法性要件

要考察《侵權責任法》是否采納了違法性要件，還必須要確定，侵權法是否應當以違法性作為侵權責任的一般構成要件。在德國，鑒于上述結果不法說存在的一些缺陷，在20世紀50年代末期開始產生行為不法說（Handlungsunrechtslehre ），其代表人物為Nipperdey、 Esser等人。[30]該觀點認為，僅僅侵害《德國民法典》第823條第1款所列舉的權利并不能滿足不法性要件的要求，要證明不法性，還必須要證明被告的行為是否違反了特定法律規定的行為標準，或者證明被告是否違反了任何人都負有的不得侵害他人的一般性義務。[31]違法意味著“沒有權利這樣做而從事此種行為，或超出權利的范圍”，[32]在考慮行為標準的時候，不僅僅要考慮到行為侵害絕對權、法益等后果，還需要考慮所謂社會相當性標準。而作為社會相當性判斷標準的“一般注意義務”的范圍和內容，可以從《德國民法典》第276條中總結出來。[33]這就使違法性的判斷標準更多樣化、靈活化，法官自由裁量的范圍也進一步擴張。按照行為違法說，判斷行為的違法性不僅要考察行為的結果，而且要考察行為本身是否違反了法律規定的行為準則。此種學說的優點在于將主、客觀標準結合起來判斷違法性，既要檢驗行為結果是否侵犯他人權益，也要考慮行為本身是否違反了注意義務，因此在違法性的判斷方面操作起來更為全面。但這種觀點的缺點在于，在具體判斷上，違法性的判斷與過錯的判斷并不能有效地區分，使得違法性的獨立價值有所削弱。應當指出，行為不法說也受到了《德國民法典》第823條第2款規定的違反保護他人法律型侵權制度的影響。這一理論對德國法院也產生了重大影響，德國法院認為，僅僅對他人造成損害不足以構成違法，只有在造成損害的行為被社會一般人視為一種不正當的行為時，才構成違法并應負責。[34]

行為不法說的核心就是強調行為的違法性作為責任構成要件，而且，違法性的認定是以行為標準為基礎的。按照這一理論，違法性判斷總是與人的行為相關，并建立在注意義務的基礎上，所以，它也揭示了過錯責任歸責的基本依據。事實上，行為不法說在很大程度上受到了刑法理論的影響；《德國侵權法》區分過錯和違法的概念也受到了刑法的罪刑法定思想的影響。依據德國刑法學者馮·李斯特（Franz von Liszt）與貝林（Ernst Beling）等提出的古典犯罪理論，犯罪的判斷應分別從客觀要件與主觀要件兩方面進行，而刑法的主客觀要件區分說完全可以適用于民事領域。[35]在民事侵權領域，違法是指客觀的行為或結果，而過失（Verschulden）是一個主觀因素，它體現的是行為人主觀上應受非難的狀態。盡管過錯要依據客觀標準來衡量，但過錯并不是指行為本身。然而，在現代法律體系中，侵權法和刑法已經截然分開，侵權法是救濟法，為了強化救濟，行為人主觀上的可非難性已經在侵權法中被大大弱化；而且隨著現代人格權觀念的發展，民事權利尤其是人格權更不可能像刑法實行罪刑法定那樣實行權利法定。von Bar教授對此提出了批評：“（不法性）不過是修辭上的堆砌和重復而已，（不法性）概念不過是對條文中所羅列內容的再次總結，它并不具有責任法上的獨立功能。”[36]

我國《侵權責任法》并沒有采納行為不法說，這主要表現在：根據我國《侵權責任法》第6條第1款的規定，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”從該條規定來看，侵權人承擔賠償責任應當具備三個要件：一是必須要有過錯；二是要有因果關系，所謂“因過錯侵害”表明的是因果關系的存在；三是要有侵害他人民事權益的后果。只有在滿足了三個要件之后，才能形成完整的法律事實；符合這三個要件才能導致侵權責任的承擔。顯然，在這三個要件中，都不包括所謂違法性要件。因此，該條的條文表明，侵權責任的一般構成要件并不包括違法性要件，依照文義解釋，將行為違法性作為侵權責任的構成要件缺乏依據。

我國《侵權責任法》其實與法國的模式非常類似。如果比較《侵權責任法》第6條第1款和《法國民法典》第1382條，我們不難發現兩者之間具有很大的相似性。《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償責任。”該條只提到過錯而沒有提及違法，如何理解該條所說的過錯“faute”？法國學者Planiol認為，過錯應包含違反先前存在的義務的違法性（unlawfulness）因素，法國民法理論以及法院的司法實踐大都仍堅持認為，過錯由違法性與可非難性兩個因素構成，這就是說要采納過錯吸收違法的觀點，過錯是責任的一般的、基本的要件，過錯的概念本身包括了行為的違法性，因而違法行為不應作為獨立的責任構成要件。[37]因此，在法國，一般侵權責任的構成要件只應當采取三要件說，而非四要件說。在法國法中，廣泛接受了“不得損害他人（neminem laedere/notharming others）”的侵權責任法的一般義務，違反此種義務致他人損害，就應當承擔侵權責任，除非行為人能夠證明自己沒有過錯。“不得損害他人”義務意味著只要基于過錯造成他人損害即承擔賠償責任，這就為以過錯吸收違法性奠定了基礎。因為，“要求某人遵循‘適當行事的規則’比法律或法規之規定的要求更高。善良家父甚至在法律不要求其在當時條件下如此作為的情況下如此作為。”[38]尤其是《法國民法典》第1382條采納了過錯責任的一般條款的模式，該條款適用的范圍極為寬泛，從而使得過錯的確定極富有彈性和包容性，因此，為過錯吸收違法性的概念提供了極大的方便。正如法國學者普蘭尼奧爾和薩瓦蒂安等人所指出的：過錯是一種行為的錯誤和疏忽，它是指行為人未能像“良家父”那樣行為，過錯內涵具有雙重性，即過錯不僅包括行為人主觀上的應受非難性（imputability），也包括了客觀行為的非法性（un-lawful）。此種觀點深刻地影響了法國法院的司法實踐。受法國法的影響，其他一些國家也有同樣規定，如比利時規定，任何違法的行為都構成過錯，除非行為人存在著特定的正當理由。[39]比較我國《侵權責任法》第6條第1款和《法國民法典》第1382條，就可以發現兩者之間極大的相似性，《法國民法典》第1382條沒有提及違法的概念，因此，法國學者大多認為法國法中沒有采納違法性要件。[40]同樣，基于我國《侵權責任法》第6條第1款也可以認為我國《侵權責任法》沒有采納違法性要件。

筆者認為，我國《侵權責任法》第6條第1款否定違法性要件，沒有采納行為不法說，而實際上是作出了以過錯吸收違法性的制度選擇。我國《侵權責任法》沒有采納所謂違法一詞，而只是使用了過錯的概念，表明在過錯中包含了違法。這就是說，凡是行為人的行為明顯違反了法律規定，毫無疑問表明行為人具有過錯，但盡管沒有違反現行法律的規定，如果違反了注意義務，仍有可能具有過錯。顯然過錯的概念較之于違法更為寬泛，其優點主要表現在：

第一，發揮過錯責任一般條款的兜底作用。《侵權責任法》第6條第1款作為一般條款，屬于兜底規定，凡是侵權法中沒有特別規定的，都可以適用該條規定。在此種情況下，就沒有必要再用違法性來一一對應，檢驗是否有現行法的規定以及行為人違法的事實。

第二，減輕受害人的舉證負擔。構成要件的簡化，實際上減輕了受害人的舉證負擔。從過錯責任一般條款來說，原告只需要證明《侵權責任法》第6條第1款規定的三項要件，主要是證明加害人的過錯即可，而不需要在此之外證明加害行為的違法性。當然，如果原告能夠證明被告的行為本身就具有違法性，如毆打或者砸毀他人財物等，這就足以表明行為人具有過錯，從道德上具有可譴責性，從而應當承擔責任。相反，如果采取違法性的標準，要求法官必須要判斷行為是否具有違法性，這就使歸責人為地復雜化，事實上，行為的違法性僅僅是過錯的狀態延伸。從歸責的角度來考慮，通過界定某種行為是否違法來使行為人承擔責任是不必要的。所以，在責任的判斷上，增加行為的違法性要件，實際上就是對受害人的救濟增加了一道障礙。例如，在銀河賓館案中，被害人王某被犯罪人殺害，其父母要請求銀河賓館賠償。二審法院認為，“本案中罪犯七次上下賓館電梯，賓館卻沒有對這一異常舉動給予密切注意。”[41]因此，法院以賓館違反安全保障義務為由判定銀河賓館要對受害人王某的父母承擔侵權責任。在該案中，如果要以違法性作為要件，一定要求原告就賓館的行為是否具有違法性舉證，這是根本無法做到的。但若不以違法性為要件，銀河賓館違反了安全保障義務，具有過錯，故而應當承擔責任。

第三，正確認定侵權責任。采用過錯吸收違法的概念，法官就可以采用多種標準確定行為人的注意義務，并在此基礎上判斷行為人是否具有過錯。違法性作為構成要件的最大難題就在于，違反的“法”究竟如何定義？這是該理論產生以來的爭議話題。在我國，許多學者對此也存在爭論。例如，張新寶教授主張對違法性采取最廣義的理解，即違法性中的“法”不僅包括民事法律，也包括憲法、刑事法律、行政法律、環境保護法律和其他任何實體法律，違反任何一個包含有確認與保護他人民事權益的內容或者包含有行為人義務的內容的法律即為違法；同時，違法性不僅包括違反具體法律條文或具體法律規范的情況，也包括違反法律基本原則的情況，甚至包括違反最高人民法院的規范性司法解釋的情況。[42]嚴格地說，在侵權法中，以違反現行法作為標準是不可行的，因為法律上規定注意義務的情形較少。即便是在醫療損害責任中，對于違反診療規范的規定，也不能說其是違法，畢竟診療規范不屬于法律的范疇。如果將違反法律原則作為標準，則違法性就變得沒有意義，因為法律原則是非常寬泛的。例如，公平正義是法律原則，則任何侵權行為都可以被認定為違反了這一原則。對違法性要件的強調，可能會讓法官產生誤解，即在具體的案件裁判過程中，要求被告的行為必須違反現行法律的明確規定。但在現實中，有很多侵權案件的被告并沒有違反現行法，而僅僅是沒有盡到注意義務。而法官對違法性要件的錯誤理解，可能就會使得這些被告逃過法律的責任。所以在過錯概念吸收違法之后，就一般過錯侵權的情況而言，即行為人客觀上已經因為過錯造成對他人民事權益損害的情況下，這種過錯的表現形式是多樣的，既可能違反了有關法律t的規定，也有可能并沒有違反法律的明文規定，只是沒有盡到必要的注意義務等原因，而造成對他人民事權益的侵害，這和違法與否并沒有直接的對應性。尤其需要指出的是，由于過錯包括行為的違法性概念，使行為的違法性不再作為責任構成要件，這樣，在過錯和過錯推定責任中適用的構成要件便從四要件簡化為三要件。這三個要件是：損害事實、因果關系、過錯。過錯為歸責的最終構成要件。如果將上述三要件作為責任構成要件，則司法審判人員在因果關系存在的基礎上認定侵權責任時，只需審慎地認定行為人有無過錯，就可以確定行為人是否應負責任，而不必對行為人的行為是否違法作出牽強附會的判斷。過錯包括了行為的違法性，意味著過錯是一個主客觀因素相結合的概念，這就為過錯推定責任的廣泛運用提供了基礎，從而能很好地適應歸責客觀化的需要。

《侵權責任法》第6條第1款中針對過錯侵權使用了“侵害”一詞，而與第7條關于嚴格責任規定中的“損害”一詞相區別，主要原因在于，在過錯責任中，過錯本身具有可非難性，因而承擔責任的前提是一種侵害他人民事權益的行為。但侵害行為并不等于是一種違法行為。侵害行為是從結果上來判斷的，增加違法性概念，不僅無法找到現行法律依據，而且會使侵權責任構成要件理論變得極為復雜。如果違法行為能夠作為獨立的責任構成要件，則這一要件必須與過錯要件相區別。根據主張違法行為為獨立要件的學者的觀點，違法行為和過錯是不同的，違法行為是對行為人的外部行為在法律上的客觀判斷，即行為所表現于外部的事實與法律規定相抵觸。至于過錯的概念，乃是對行為人主觀狀態而不是客觀行為的判斷。史尚寬先生指出，違法行為是指“行為外部之與法規抵觸（客觀的要素）而言，其內心狀態如何（如注意義務之有無違反），在所不問。是以故意過失（主觀的要素）之有無，為負責與否之問題，與違法性無關”。[43]但是筆者認為，使用“違法行為”、“不法性”的概念來概括許多違反現行法規定的侵權行為是正確的，但不宜以“違法行為”作為適用于各種侵權行為的責任構成要件，因為對此種要件在理論上作出科學的定義和限定是極為困難的。

筆者認為，違反注意義務可以作為統一的標準來判斷過錯，注意義務的來源是多元化的，可以是來自于法律和行政法規等，也可以是技術規則等，還可以是法律的基本精神。凡是違反了注意義務，都可以認定為存在過錯。因此，只要以統一的注意義務，就可以構建過錯的認定標準，而沒有必要在此之外設定違法性標準。德國學者認為，現代的發展方向指向行為義務的排他的或者至少是基礎性的適用，對這一義務的違反則應將損害歸責于致害人……這一行為義務類似于普通法中的注意義務（duty—to—take—care），這在德國法中體現為判例所采納的大量補充合同法的保護義務、照顧義務和一般行為義務（Schutz—，Obhuts—und allgemeinenVerhaltenpflichten），還包括第823條第1款中的框架權、交往安全義務、產品責任義務等“部分一般條款”。[44]“對注意地／謹慎地行為這一義務的違反，在法國法和瑞士法上也構成侵權事實構成的中心，……對它的詳細的解釋構成了對‘過錯’和‘違法性’事實構成描述的特別重要的部分。”[45]從侵權法的發展趨勢來看，隨著侵權責任法的發展，過失的判斷標準出現了客觀化的趨勢，而過失的客觀化就意味著，過錯可以吸納違法。保護受害人的需要，導致了過錯概念的客觀化，這使得過錯與違法性的區分更為困難。違法性要件獨立存在的主要價值依賴于主觀過錯的確立，我國臺灣學者蘇永欽曾指出，“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義。”事實上，由于民事侵權行為大多為過失行為，很難用現行法的規定判定行為人的行為是否合法。即使采用實質違法理論，也必須要考慮行為人的行為是否違反了某種行為標準，這就使得過錯的判斷和違法性的判斷很難分離。例如，某甲邀請某乙做客時，某甲的暖瓶突然爆炸致某乙受傷；某人在某商店門前歇息時，被該商店屋檐上掉下的“冰溜子”砸傷。在這些案件中，很難說某甲、某商店的行為違反了現行法的規定。同時，為了使大量的因缺乏注意、技術、才能等原因而造成損害結果的行為人，不至于因為不符合違法行為的要件而被免除責任，就必須采用較為寬松的標準來判斷某種行為是否違法，由此將必然導致違法行為和過錯的概念相混淆。例如，荷蘭民法曾把違法行為作為責任構成要件，但其最高法院根據實際歸責的需要，不得不給違法行為下了一個寬松的定義，即“任何人因其行為或疏忽侵害了他人的權利，或違反了法定義務，或形成不正當行為，或缺乏在日常事務中的注意標準，都是違法行為”。[46]這個概念顯然包含了過錯的成分。瑞士的實踐也表明，采納寬松的標準來判斷行為的違法性，則“過失問題和行為的違法性問題或多或少是相互重疊的”。[47]即使在德國，到了20世紀80年代后期，以Wagner為代表的一批德國學者，就已經提出了建構統一過錯與違法性的理論，他們認為可以將德國侵權法三階層結構用法益侵害、義務違反、以及違反義務的行為與法益損害之間的因果關系這三者來加以概括，[48]這實際上就是采納了過錯吸收違法性的觀點。von Bar教授領導的歐洲民法典小組，在考察行為違法性要件之后認為，違法性應當與客觀過錯合二為一，統一使用“可歸責性（blameworthiness）”一詞來替代，[49]這也反映了違法性概念發展的新的動態。

總之，筆者認為，作為責任要件的違法性，并不具有特定的、與過錯的概念相區別的內涵，因此，違法性不宜作為獨立的責任構成要件。民事過錯不是單純指主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德標準，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人的行為的否定評價。違法行為是嚴重的過錯行為，但過錯又不限于違法行為，還包括了大量的違反道德規范和社會規范的不正當行為。因此，過錯的概念要比違法行為的概念在內涵和外延上更為寬泛。應當采用違反注意義務作為統一的標準來判斷過錯，從而正確地認定責任。

四、減輕或免除責任的事由規則排斥了違法性要件

考察我國《侵權責任法》是否采納違法性要件，還要考察其在免責事由上是否采納了違法性的概念。按照德國法的“結果不法說”，在侵害第823條列舉的權利和法益（即我國法律中的絕對權）即推定行為具有違法性，此時原告僅需要證明其權利受到侵害的事實，但加害人可以證明阻卻違法事由的存在，反駁推定的違法性。[50]因而，違法性概念的引人有助于解釋違法阻卻事由的功能和適用途徑。德國學者Deutsch將其稱為違法性的獨立功能。[51]所以，存在阻卻違法事由時，可以被免除責任。有學者認為，違法性要件會導致違法性阻卻事由，如果否定違法性，難以處理違法性阻卻事由的問題。“違法”的特征僅僅意味著，侵害人可以通過正當理由（Rechtfertigungsgrund）的證明來免除責任。例如某個電車司機按照交通規則駕駛時，傷害了一個路邊攀車的人，雖產生損害結果，但其行為不構成違法，因此無需負責。不法性要件可以為阻卻不法事由或正當化事由提供理論支持，引發行為人舉證證明阻卻不法性事由的存在。阻卻不法事由或正當化事由，是指行為雖然造成了人的損害，但依法能夠阻斷或排除行為不法性的法定客觀事實，涵蓋后面我們將要探討的自助、正當防衛、緊急避險以及受害人同意等。將不法性獨立可以增強正當化事由的理論說服力，有助于解釋在不法阻卻事由（Re-chtsfertigungsgrund）存在的情況下，行為人雖然實施了加害行為，但因行為人的行為是一種實施法律賦予其權利的行為，不具有本質上的社會危害性，行為本身固有的屬性是適法行為，因此不負侵權責任。[52]筆者認為，這是一個免責的問題，在“違法性”的判斷上，已針對具體的個案確定行為人是否有社會活動上之一般注意義務，因此，違法性阻卻實際上也是一個過錯的阻卻，否認違法性概念不會導致免責事由的喪失。[53]

從免責事由來看，《侵權責任法》采取的是“減輕和免除責任事由”的立法表述，而并未采取“違法阻卻事由”。違法阻卻事由的前提是違法性要件的承認，立法表述的不同會導致以法律規范作為前提的法解釋的不同，因此，我國《侵權責任法》似乎沒有必要采取違法性的解釋方案，事實上，德國學者在討論過程中已經對違法性的采納是否是減輕和免除責任事由的前提提出了有力的疑問。[54]同時，違法阻卻事由的范圍必須由法律所明確列舉，而這一點顯然與我國侵權法并不符合，我國侵權法的減輕和免除責任事由是例示性的規定，即除了《侵權責任法》第三章所明確列舉的事由之外，仍然存在其他的減輕和免除責任事由。最后，減輕和免除責任事由也并非完全能夠被違法阻卻事由所涵蓋，違法阻卻事由使得違法性不成立，此時行為人完全不需要承擔侵權責任，這樣就不能涵蓋我國侵權法中的減輕責任事由。例如受害人過錯可能僅僅導致行為人侵權責任的減輕而非免除，此時，它就無法被違法阻卻事由所涵蓋。

從我國《侵權責任法》的相關規定來看，其并未承認所謂違法阻卻事由這一概念。理由在于：

第一，侵權法規定的各種免責事由，本質上都是加害人沒有過錯的情形。阻卻違法事由的概念意味著，出現了法定的免責事由之后，就表明行為不具有違法性。在德國侵權法中，阻卻違法事由所阻卻的目標是違法性，而非過錯。“如果加害人可以援用一項排除違法性的理由，則應當否定其行為的違法性，特別是正當防衛、合法的緊急避險、受害人對行為的同意以及代表正當利益，往往可以成為排除違法性的理由。”[55]但這顯然不符合我國侵權法所規定的免責事由的立法宗旨。因為《侵權責任法》第三章的規定只是表明行為人沒有過錯，而不是表明行為人不違法。《侵權責任法》第三章都規定的是過錯責任的免責和減輕責任事由。因此，也可以說都是排除了一般侵權責任中過錯這一構成要件，從這一意義上來講，它們都是排除過錯的事由而非阻卻違法的事由。例如，《侵權責任法》第26條規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”《侵權責任法》第27條規定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。”從這兩個條款可以看出，在損害因受害人故意導致的情況下，造成損害的實際上是受害人自身的過錯行為，而非行為人的過錯行為，故而行為人不承擔責任；在損害是受害人和行為人過錯行為共同作用的結果的情況下，則由二者分擔責任，從而表現為侵權人的減輕責任。

第二，侵權法上的免責事由不限于法律規定的情形。一些學者在解釋阻卻違法事由的概念時，認為出現法律規定的事由，才能阻卻違法，導致行為人免責，如此才能夠符合違法性要件設立的目的。例如，有學者認為，“阻卻不法事由或正當化事由，是指行為雖然造成他人損害，但依法能夠阻斷或排除行為不法性的法定的客觀事實”，[56]因此法定的免責事由出現，就可以否定違法性的構成。筆者認為，不能用違法性這一要件來解釋違法阻卻事由。違法阻卻事由的概念本身是值得商榷的。這一概念最初來自于德國法，又稱違法性阻卻事由、排除違法性事由等。在我國與其同義語的有排除社會危害性的行為、排除犯罪性的行為和正當行為等稱謂。在刑法中，由于奉行罪刑法定原則，各種免責事由也是由法律規定的。但是在民法中，就一般侵權行為即過錯責任而言，法律上不可能將免除和減輕責任的事由全部法定化，這也是根本做不到的。盡管我國《侵權責任法》第三章規定了部分免責事由，包括受害人的故意、第三人的行為、正當防衛、緊急避險等，但是這只是對實踐中典型的免責事由的規定，而并未排除其他免責事由存在的可能性。相反，學理和司法實務普遍認同自助、意外事故、自甘風險等法律沒有規定的免責事由。故而，在司法裁判中，如果侵害人確實可以證明其沒有過錯的情形，如證明其屬于正當行使權利、從事正當的輿論監督等，則可以被免除責任。在我國司法實踐中，甚至在侵害人格權的情形，出現了“公眾人物”的概念，并認為，公眾人物的人格權應當受到限制，從而作為免除責任的理由。由此表明，我們不能用違法阻卻事由的概念來理解免責事由，并不是法律有規定時才能免責，如此是誤解了侵權法的規定。

違法阻卻的概念是以法律對免責事由有明確規定為前提的，也就是說符合了法律關于免責事由的規定，從而導致了免責。但事實上，從第三章的立法目的來看，如前所述，《侵權責任法》第三章并非對免責事由的完全列舉，這就與違法阻卻的概念存在背離。既然第三章列舉的都是排除行為人過錯的事由，這也就意味著所有能夠證明行為人沒有過錯的事由，都可以作為一般侵權責任的免責事由來對待，這才是該章的立法本意。如果使用違法阻卻事由的概念，反而限制了免責事由的范圍。如果采用違法性概念將免責事由只限于法律規定的情形，將不利于對案件的正確處理。因為有些制度就會因為缺乏法律的規定而無法使用，這顯然不符合第三章對免責事由采取的開放性立法的態度。

第三，侵權法上的免責事由包括了減輕責任的事由。違法阻卻的概念只是限于免除責任，而我國《侵權責任法》第三章的規定也包括了減輕責任。我國《侵權責任法》的重要特點之一是，其常常將減輕和免除責任一并規定。一方面，法律對一些沒有過錯的情形究竟是免責還是減輕責任，采取了較為籠統的規定。例如，《侵權責任法》第28條規定：“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任。”該條中，法律只規定第三人的責任，沒有規定被告是否應當減輕或免除責任。另一方面，法律對于符合免責事由的情況，也規定可以減輕責任。例如，《侵權責任法》第26條規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”由此可見，第三章關于責任的減輕和免除主要是圍繞過錯而展開的，并不是按照違法性要件的思路而構建的。因此，我國《侵權責任法》中的免責事由較之《德國民法典》中的違法阻卻事由更為寬泛。德國學者一般認為，違法阻卻事由并不包含減輕責任的事由，例如混合過錯。[57]

應當承認，在嚴格責任的情況下，有關免責事由是由法律明確規定的，但這并不意味著法律就承認了違法阻卻事由的概念。一方面，嚴格責任本身就以法律規定為前提，其本身就屬于極為特殊的情形，不能把特殊情形作為一般規則來處理。另一方面，與過錯責任不同，嚴格責任本身就不具有嚴格意義上的道德的可非難性。自然，以違法阻卻來免除嚴格責任，在邏輯上也是難以成立的。此外，免責事由的確定，并不是必須通過承認違法行為的概念才能解決。在沒有把違法行為作為免責要件對待的情況下，法律也可以規定免責事由。同時，應當看到，免責事由的存在主要是指行為人對損害的發生沒有過錯或與損害的發生沒有因果關系，從而應使其被免除責任。所以，通過過錯的概念就可以解釋免責事由及其效力問題。

五、嚴格責任中也不存在違法性要件

考察我國《侵權責任法》是否采納了違法性概念，還應當考慮嚴格責任中的違法性。有學者認為：

從瑞士侵權法改革的經驗中雖然可以得出應當接受傳統的純粹結果違法的思想，該結果違法可以標記出被侵害的權利和法益，并且可以就整個侵權法、危險責任乃至因侵權所造成的不當得利規定一個整體方案。但另外一方面，他們并沒有放棄行為違法的觀點，因為行為違法反映了對加害人的責難性，所以，較之于結果違法，行為違法在本質上提供了較強的責任基礎。[58]

因而，結果不法說可以用來解釋嚴格責任。這就是說，在嚴格責任中，行為人雖然沒有道德上的可非難性，但是，其侵害結果的存在也可以作為推定違法性存在的基礎。

采納違法性要件的學者認為，這有利于解釋嚴格責任的適用。因為在嚴格責任的情形下，都是法律的特別規定，所以具有違法性。應該看到，根據我國《侵權責任法》第7條，嚴格責任只適用于法律明確規定的情形。《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”此處使用了“損害”的概念而不是“侵害”的概念。之所以采納“損害”的概念，表明在適用嚴格責任時，行為人的行為大多具有合法性，其活動甚至是對社會有益的。行為人并沒有因過錯而實施某種行為，其行為不具有可非難性和應受譴責性。從該條規定來看，其排除了違法性概念。所以，依照文義解釋，將行為違法性作為侵權責任的構成要件缺乏依據。既然法律有特別的規定，那么在適用嚴格責任時不能只援引該法第7條的規定，還必須和法律上的特別規定結合起來，才能作為承擔責任的依據。但是，這并不意味著，嚴格責任就是采納了違法性的要件，因為，在嚴格責任情形下，歸責的基礎是危險而非過錯，承擔嚴格責任本身并不具有道德＿上的可非難性。所以，根本就不能使用“違法”這一概念來對之加以判斷。否則，無異于宣稱法律規定為嚴格責任的各種情形本身就是違法的。而恰恰相反，這些情形，如各種高度危險作業，正是法律所鼓勵的新興技術、產業。這種新技術、新方法、新工藝正是因為其技術上的新穎，從而蘊含著不可測的風險；即便盡到最大注意義務仍然無法避免損害的發生，但其對人類社會、經濟發展的重要意義又使立法者無法對之加以禁止。故而，立法者在容忍此種行為、物件合法存在的同時，通過特別立法對其造成的損害科加嚴格責任，以救濟受害人的損失。申言之，法律對嚴格責任的規定，恰恰是在承認該行為或者危險物的合法性而非違法性。所以，德國學者也認為，在嚴格責任中，不存在違法性要件。例如，德國著名學者Canaris認為，在今天，危險責任在“法律倫理上居于次要位置（rechtethisch unterlegen） ”，因為危險責任并不具有不法性。[59]德國法院也認為：在涉及危險責任的案件中，根本就不用考慮違法阻卻事由的問題。[60]在這種情況下，過錯已經替代了違法的概念。

嚴格責任僅僅適用于特殊情況，本身就表明它屬于例外、特殊的情形，而不是普遍的情形。不能以這種例外規定來推導出普遍規則。即便承認在嚴格責任中可以用結果違法來解釋，這也不意味著，違法性是普遍要件。因為嚴格責任畢竟是特殊情況，不能以特殊代替一般。如果認為在嚴格責任的情況下結果具有違法性，那么違法性的判斷本身又是多重的。如此，反而使得該概念失去其統一性，使得法律體系的內在一致性受到懷疑。一方面，采納違法性的概念，必須要明確、統一違法性的標準。不能一會兒是行為違法，一會兒又是結果違法。另一方面，所謂結果違法，無非就是損害的可救濟性問題。這一情形，不僅在嚴格責任中可能出現，在過錯責任中也經常出現。其本質上只是一個損害可救濟性的問題，應當納入損害來討論。例如，正當競爭雖然造成了他人的損害，但仍然不承擔責任。這其實表明的是此種損害本身不具有可救濟性。如果將其納入結果違法當中反而不能解釋。葡萄牙學者Antunes Varela認為，理論學界有結果不法與行為不法兩種判斷加害行為不法性的學說，行為不法與結果不法采用了兩種迥然不同的方法來確定行為的不法性，二者的區別源于我們對其的關注的重心不同，并由此可能會導致規范效果迥異。其進一步指出，結果不法對于行為本身無法作出是否具有不法性的判斷，不法性是指加害行為具有不法性，是依照侵害行為本身來判斷分析的，而不是單純的按照行為所造成的損害結果來認定行為的不法性。[61]違法性的判斷標準具有一定的彈性，判斷方法宜采用行為不法說，而不是行為后果具有不法性。

尤其應當看到，在嚴格責任中，我國法律的有關規定明顯排除了違法性的概念，從我國《侵權責任法》的相關規定來看，明顯排除了違法性概念。具體表現在：

第一，《侵權責任法》第44條規定：“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，產品的生產者、銷售者賠償后，有權向第三人追償。”在第三人行為造成缺陷的情況下，盡管產品的生產者和銷售者沒有過錯，更談不上違法性，也要承擔責任。其原因就在于，產品責任是不以過錯和違法性為前提的。運輸者、倉儲者的行為本身是完全沒有違法的，但法律仍然明確要求其承擔責任。

第二，《侵權責任法》第65條規定：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”該條確立了嚴格責任原則。《民法通則》第124條規定，“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。”該規定刪除了《民法通則》關于“違反國家保護環境防止污染的規定”和“依法”承擔侵權責任的表述，這表明，《侵權責任法》的立法意圖在于，只要因排污行為造成了損害，就應當承擔損害賠償責任，而不論污染行為是否符合排污標準。事實上，排污行為是否“合標”主要是一個行政法上的概念，將影響到排污者的行政責任確立和額度問題。不合標排污將引起行政責任，而合標排污一般無須承擔行政責任。但企業不承擔行政責任并不意味著其不應當承擔民事責任。因為，行政責任制度和民事責任制度所保護的對象存在根本差異，前者保護的是國家的行政管理秩序以及相應的公共利益，尤其是，行政法對排污標準的設定是出自社會經濟發展、技術進步的角度來完成的，其著眼于全社會的整體利益，針對的是不特定的污染者。[62]《侵權責任法》第65條采嚴格責任原則，就使得符合排污標準排污導致損害的受害人仍然可以獲得救濟。

第三，《侵權責任法》第69條規定：“從事高度危險作業造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”該條最終確立了高度危險責任的一般條款。但是，在該條中不僅沒有規定過錯，更沒有規定違法，這就表明，立法者明確表明其意圖，即否定違法性要件。高度危險責任一般條款主要適用于高度危險責任。例如，深圳某游樂園的“太空迷航”娛樂項目設備突發故障，導致多人傷亡。在該案中，太空迷航設施并無軌道，不屬于高速軌道運輸工具，同時因為“太空迷航”是娛樂活動，而不是一種生產活動，也不宜納入到高空作業的范疇。再如，廣西某地曾發生熱氣球爆炸，導致多人傷亡。由于熱氣球不屬于高空作業，因此這兩個案子都不能適用《侵權責任法》第73條的規定，但可以適用高度危險責任一般條款的規定。從上述情形來看，在嚴格責任情形下，法律在盡可能避免違法性的表述，立法者在盡可能避免因違法性概念而產生的誤解。

正是因為在一些適用嚴格責任的情形下，我國《侵權責任法》特別強調不考慮行為違法性要件，在此表明立法在嚴格責任中排斥了違法性要件。

六、結語

著名德國學者基爾克（Otto von Gierke）在批評德國物權行為理論時，曾有一句名言：“如果在立法草案中以教科書式的句子強行把一樁簡單的物品買賣，在至少是三個法律領域里依法定程式徹底分解開來，那簡直是理論對生活的。”[63]這句話似乎也可以用來分析侵權法中的違法性理論。筆者認為，違法性理論是德國法的產物，也是德國語境下的產物，其用于解釋德國法的相關規定具有一定的合理性和說服力。但是，鑒于我國《侵權責任法》已經明顯排斥了這一概念，所以，照搬德國法的理論來解釋中國的《侵權責任法》，未免有削足適履之嫌。我們不否認，運用此理論可以來解釋個案中的個別現象，或者有一定的合理性，但以此來概括所有侵權責任的構成要件則既不符合現行立法的規定，也不符合司法實踐的需要。從中國的現行立法來看，顯然在過錯責任中采納了三要件說，將違法性要件排除在外，以過錯的概念吸收了違法性的概念，這是筆者學習研讀侵權法的點滴體會。

注釋:

本文在寫作過程中，許德風副教授、朱虎博士幫助提供了有關德文資料，提出修改意見，在此謹致謝意。

[1]參見王澤鑒：《侵權行為法》（第1冊），中國政法大學出版社2001年版，頁229。

[2]Rudolf Jhering，Das Schuldmoment im Roemischen Pnvatrecht，Giessen，1867，S. 5.

[3]von Jhering，Das Schuldmoment im Roemischen Privatrecht，S. 6 f.

[4]參見李承亮：“侵權責任的違法性要件及其類型化”，《清華法學》2010年第5期，頁79。

[5]Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，4. Auflage，Carl Heymanns Verlag KG，K?1n，2002，S. 39

[6]參見李昊：《交易安全義務論—德國侵權行為法結構變遷的一種解讀》，北京大學出版社2008年版，頁254。

[7]參見（英）約翰格雷：《法律人拉丁語手冊》，張利賓譯，法律出版社2009年版，頁49。

[8]See Christian Von Bar，Principles of European Law-Non-Contractual Liability Arising out of DamageCaused to Another，European Law Publishers& Bruylant 2009，p. 243.

[9]Ibid，p. 244.

[10] Vgl. Brüggemeier，Deliktsrecht，Nomos Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，1986，S. 85.

[11] 參見（奧）H．考茨歐主編：《侵權法的統一違法性》，張家勇譯，法律出版2009年版，頁170-171。

[12] MünchKomm—Wagner，§823，Rn. 6

[13]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，頁216。

[14]參見程嘯：《侵權責任法總論》，中國人民大學出版社2008年版，頁297。

[15]王澤鑒，見前注[13]，頁229。

[16]參見周友軍：《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，頁141。

[17]王澤鑒，見前注[13]，頁218。

[18] MunchKomm—Wagner，§823，Aufl. 4，C. H. Beck， 2004，Rn. 2.

[19]程嘯，見前注[14]，頁297。

[20] Vgl. Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts， Bd. II：Besonderer Teil， Halbband. 2，13. Auflage， C. H. Beck， München， 1994，S. 351.

[21] MünchKomm—Wagner， §823， Aufl. 4， C. H. Beck， 2004， Rn. 2；也請參見王澤鑒，見前注[13]，頁218。

[22]（德）Ernst von Caemmerer:“侵權行為法的變遷（上）”，李靜譯，載《中德私法研究》2007年第3卷，頁76。

[23]參見王勝明主編：《＜中華人民共和國侵權責任法＞解讀》，中國法制出版社2010年版，頁10。

[24]參見扈紀華、石宏：“侵權責任法立法情況介紹”，《人民司法（應用）》2010年3月，頁8。

[25]同上注，頁8。

[26]同上注，頁8。

[27]參見《最高人民法院公報》1990年第3期。

[28]例如，《日本民法典》最初在第709條中，僅使用了“侵害權利”的表述，后來，2004年修改民法時，增加規定了“受法律保護的利益”，但是，在實踐中，對權利和利益之間的界限，也存在不少爭議。通常，哪些利益受到保護，是通過判例來解釋的。

[29]考茨歐，見前注[11]，頁14。

[30]參見李昊：“德國侵權行為違法性理論的變遷”，載田士永等編：《中德私法研究》2007年第3期，頁12—13。

[31] B. S. Marksinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Clarendon Press Oxford（led1994），p. 69.

[32] André Tunc: International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，pp. 15—17.

[33]參見王千維：“民事損害賠償法上‘違法性’問題初探（上）”，《政大法學評論》第66期。

[34] Jean Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law，Vol. 4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p. 16.

[35]程嘯：“侵權法中‘違法性’概念的產生原因”，《法律科學》（西北政法學院學報）2004年第1期。

[36]（德）克里斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，頁282。

[37]程嘯，見前注[35]，頁46—47。

[38]（德）克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上冊），張新寶譯，法律出版社2001年版，頁40。

[39]同上注。

[40]李承亮，見前注[4]，頁75 、90

[41]參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第2期。

[42]張新寶:《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，頁57。

[43]史尚寬：《債法總論》，臺北自版1957年版，頁102

[44] Vgl. Fikentscher， Schuldrecht， Aufl. 9，Walter de Gruyter， Berlin， 1997，S. 289.

[45]（德）克默雷爾：“侵權行為法的變遷（上）”，李靜譯，載《中德私法研究》第3卷，北京大學出版社2007年版，頁90。

[46] Hoge Read 31．Jan. 1919W．1919. NO 10365.

[47] Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law， Vol. 4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act， J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p. 17.

[48] Koetz／Wagner，Deliktsrecht，10. Aufl.，Luchterhand，2005，S. 49.

[49] Christian von Bar， Konturen des Delikskonzeptes der Study Group on European Civil Code-Em Werk-stattbericht，ZeuP 2001，520f.

[50]李昊，見前注[30]，頁9。

[51]Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，2 Aufl.，Carl Heymanns Verlag KG，Koeln， 1996，S. 163

[52]參見（德）福克斯：《侵權行為法》，齊曉坤譯，法律出版社2006年版，頁85。

[53]參見王千維，見前注[33]，頁14。

[54]K?tz—Wagner， Deliktsrecht， Auf. 10， 2006， S. 45.

[55]福克斯，見前注[52]，頁85—86。

[56]唐曉晴、呂冬艷：“《東亞侵權示范法》澳門法域報告：行為與違法性”，東亞侵權法學會：《＜東亞侵權示范法＞法域報告》，2010年8月，頁336。

[57] Vgl. Fikentscher， Schuldrecht， Aufl. 9，Walter de Gruyter， Berlin， 1997，S. 318.

[58]Koziol， Rechtswidrigkeit， bewegliches System und Rechtsangleichung; ders.，Unification of Tort Law:Wrongfulness， S. 131，Wagner， Gemeineuropaeisches Deliktsrecht， Ⅲ. 3；Jansen， Auf dem Weg zu einem euro-paeischen Haftungsrecht， S. 39 f.

[59] Canaris，Die Gef?hrdungshaftung im Licht de neueren Rechtsentwicklung，S. 16.

[60] BGHZ， 24， 21， 26.

[61] Joǎo de Matos Antunes Varela，債法總論，第1卷，第10版，唐曉晴譯，未出版，頁380。

篇9

【關鍵詞】人身保險;財產保險;代位權

隨著保險業的發展,保險活動日益頻繁和復雜,由保險代位權引發的案件也日益增多。我國《保險法》第60條至63條明確規定財產保險享有代位權,第46條卻對保險代位權在人身保險中作出了籠統限制,排除了其在人身保險中的適用。英美法系和大陸法系對于各種不同的案例,也有不用的審判結果。歸根結底是相關法律沒有明確規定,因而對司法實務缺乏明確的指導和規制,造成了司法實踐的困擾。討論人身保險是否適用代位權,對代位權實踐實有裨益。

一、保險代位權的涵義

所謂保險代位權是指保險人享有的,代位行使被保險人對造成保險標的的損害而負有賠償責任的第三人的權利。另外,也有學者將其定義為“保險人依照法律或者保險合同約定,對被保險人所遭受的損失進行賠償后,依法取得向財產損失負有責任的第三者進行追償的權利或者取得被保險人對保險標的的所有權”[1]。而以上兩種定義的區別在于保險人對被保險人賠償以后,保險標的的殘留價值或者推定全部損失時保險人是否可以取得保險標的的權利。我國《保險法》第59條明確規定,保險事故發生后,保險人已支付了全部保險金額,并且保險金額等于保險價值的,受損保險標的的全部權利歸于保險人。保險金額低于保險價值的,保險人按照保險金額與保險價值的比例取得受損保險標的的部分權利。第60條第1款也規定,因第三者對保險標的損害而造成保險事故的,保險人自向被保險人賠償保險金之日起,在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。從以上規定可以看出,保險代位權為解決被保險人的保險給付請求和損害賠償請求權發生重合時的利益歸屬提供了依據。

可見,保險代位有廣義和狹義之分。廣義上的保險代位,包括了物上代位和權利代位兩種,對此,我國《保險法》第59條和第60條對保險的物上代位和權利代位分別予以了規定。在此文中,筆者主要論述權利上的代位權,即保險代位權。

二、代位權在人身保險中可適用的范圍

對于代位權在財產保險中的適用,已為保險理論界和實務界普遍認同。但對于其在人身保險中的適用,《保險法》在第46條中作出了籠統的限制:“人身保險的被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的,保險人向被保險人或者受益人給付保險金后,不得享有向第三者追償的權利。但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。”保險以其標的的差異,分為財產保險和人身保險,其中人身保險又可分為人壽保險、健康保險和意外傷害保險。在世界各國,一般只有補償性保險合同,才允許代位追償。而損害填補原則貫穿于整個財產保險領域中,所以通常不會對財產保險中的代位權提出疑問。損害填補原則要求被保險人從保險人處得到的補償恰好填補被保險人因保險事故發生造成的損失,故“無損害即無保險”便成為財產保險領域的諺語。因此,保險代位權應當適用于財產保險是毋庸置疑的。至于人身保險是否可以適用代位權的問題,則是一個復雜的問題。筆者認為,對于人身保險的三種不同種類不能一概而論。

(一)人壽保險

人壽保險是以被保險人生存或死亡為保險事故而于保險事故發生時,由保險人給付一定保險金額之保險。其可分為生存給付和死亡給付。首先,就人壽保險之生存給付部分而言,依照保險在代位制度上的法理,保險代位規范之適用至少涉及三面關系之當事人,即保險人、被保險人,以及在法律上應負賠償責任之第三人,若無第三人之損害事實發生,則無保險代位發生的機會。而“人壽保險之生存保險事故之發生為被保險人屆期仍然生存,就此‘生存’之事實而言,難謂被保險人有何抽象上之損害可言,被保險人既無損害,不可能發生對第三人之權,遑論規定保險人之代位權”[2]。也就是說,我國《保險法》第46條對于人壽保險生存保險部分而言,沒有什么意義。其次,對于人壽保險死亡給付的部分而言,不論被保險人死亡事故之發生,系因第三人之侵權行為或者債務不履行所致,被害人(被保險人)本身因其人格權已消滅,已經為非權利義務主體,被害人(被保險人)本身之損害賠償請求權根本無由成立;至于受益人可能基于自己的身份關系致發生財產上的損害而享有損害賠償請求權(如撫養費用、醫療費用或殯葬費用請求權),以及因非財產上的損害而享有賠償請求權(如撫慰金請求權),該等請求權本就屬受益人本身所享有,并無不當得利之可能,且與保險金給付請求權的給付目的并不相同。故于人壽保險而言,不適用保險代位權并無不妥。

(二)健康保險

健康保險,是保險人在被保險人發生疾病、分娩以及其所致殘廢、死亡時,給付保險金責任的保險。而這些事由,都是屬于人的身體內部變化所導致的,而不是外部因素(第三人)引起的。因此,在健康保險中,不可能涉及到第三人的當事人,所以也不會出現被保險人被第三人侵權的情形,故沒有適用保險代位權的爭議。

(三)意外傷害保險

意外傷害保險,是保險人于被保險人遭受意外傷害或由此而致殘廢、死亡時,給付保險金責任的保險。其保險事由系意外事故所致體傷或者死亡,該事故可能由其他應該承擔責任的第三人所致,涉及到第三人。因此,意外傷害保險有無適用保險代位權有討論、爭議的空間。

三、國內外對人身保險代位權的立法態度

(一)肯定說

瑞士1855年民法典關于債務的部分,曾有這樣的規定:保險人可以行使被保險人因為他人致死的賠償代位權。為了防止因為犯罪行為引起被保險人死亡的時間,該法典第1859條規定:被保險人因他人的故意或者過失行為致死時,保險人得請求賠償。1887年,瑞士在修改民法典時,刪除了上述條文,但對此后的立法以及法院的判決并沒有產生什么影響[3]。

法國民法典的規定與瑞士的舊民法極為相似,該法第1382條規定:人壽保險人對致害人可以主張損害賠償請求權。但法院自1894年6月以來,僅在Courd' Assises de jura一個案件中,判決確認人壽保險人的損害賠償請求權[4]。

(二)否定說

我國臺灣地區是典型的否定主義立法例,我國臺灣地區“保險法”第103條規定:“人壽保險之保險人,不得代位行使要保人或者受益人因保險事故,所生對于第三人之請求權。”此外,該法第130條(關于健康保險保險金額、代位禁止等)準用該法第103條之規定;該法第135條(關于意外傷害保險)、第135條之四(年金保險)亦準用該法第103條之規定。由此可見,臺灣地區之立法對人壽保險、意外傷害保險、健康保險和年金保險的代位權有十分徹底確切的否定。

我國《保險法》第46條的規定和我國臺灣地區的立法十分相似,不同的地方在于我國《保險法》并未將人壽保險、意外傷害保險和健康保險以及年金保險分開,而規定了被保險人和受益人仍有權利向第三者請求賠償。

(三)部分肯定或部分否定說

依照美國立法和判例,人壽保險、意外傷害保險、醫療保險不適用保險權。勞工損害賠償保險依照勞工損害賠償法,普遍適用保險代位權。對于健康保險和意外傷害保險,原則沒有保險代位權的適用,但美國法院對于當事人擴大代位權適用范圍的合同自由采取了更加寬容的態度,因此若健康保險或者意外傷害保險合同約定有代位權的,可以適用約定代位權。這種做法已為美國多數法院認同,僅有少數法院對于健康保險和意外傷害保險約定保險代位權,仍然采取否認其效力的立場[5]。

在德國,人壽保險于1873年至1874年間曾提出三起損害賠償訴訟,但都被發言駁回請求。德國1908年《保險契約法》也只在第二章“損害保險”中規定了代位權。但是,當今德國的實務和理論一般認為,保險代位權對于依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有適用價值[6]。

四、對我國《保險法》第46條的剖析

從我國《保險法》的規定看,在“財產保險合同”部分使用的是“賠償保險金”,在“人身保險合同”部分采用的是“給付保險金”。當然,財產保險本身就是一種損失補償型保險,在保險事故發生后,保險人只能在定損的基礎上再確定應該給付的保險金額,適用的是事后確定保險金的補償方法,使用“賠償”是恰當的。而由于“人身無價”,所以人身保險就根本不能適用補償原則。因為人身保險之保險標的是無價的,尚無經濟上利益評估其價值,自無賠償超越逾損害之雙重獲利情形。由此人身保險之保險給付,多采定額給付理賠,而不計被保險人實際經濟損害。因此,若容許保險人代位行使被保險人對第三人之損害賠償請求權,則將人身價值局限于某一價格,自屬輕蔑人類之生命、身體。然而,以“人身無價”觀作為“人身保險無保險代位權適用”論斷之理論基礎是否妥當?事實上,經濟補償性是保險的根本目的和功能,保險金給付方法的不同不應該影響保險的這一屬性。人身保險中某些險種適用事先確定保險金額的補償方法,是由這些險種的特性所決定的。所謂“人身無價”,實則是對人的價值的一種誤解,我們知道,從哲學的價值觀念角度來看,人的生命、身體的確是不可以用金錢衡量的。但在市場經濟中,作為經濟主體的人的價值是可以大致衡量的,特別是將人身作為標的進行保險的時候,特定人的經濟價值可以通過其創造財富的能力進行評估,并可以通過一系列的指標進行量化。在保險實務中,保險人正是通過對被保險人進行生存狀況調查評估其價值,從而進一步確定其是否可保、或者可在什么范圍內承保。一般地,保險人絕對不會接納一個創造財富能力很低的人投保的高額人壽保險。另外,對于人身保險,保險人之所以會在投保規則中規定同一類險種某一投保單位的最高投保限額,一個重要的原因就在于避免保險金額超過被保險人的人身價值,從而誘發道德風險的發生。

綜上所述,我國《保險法》第46條將保險代位權排除在所有的人身保險的規定并不妥當,其實保險代位權也有適用于人身保險的空間。而且“人身無價”并不意味著不能用金錢對生命、身體遭受損害的受害人及相關人員進行補償,也不意味著用金錢對生命、身體遭受損害的受害人及相關人員進行補償是不道德的(否則,民法中的精神損害賠償制度就沒有存在的依據,而人身保險制度更沒有產生的必要了)。故我們應拋棄原來傳統抽象強調“人身無價”論,這樣無論從理論上還是從實際司法操作上,都更合理一些。

參考文獻

[1]顧向一.保險代位權行使相關問題研究[J].淮陰師范學院學報,2006(3):363-369.

[2]毛穎.淺析代位權在人身保險中的適用[J].商業文化?財經視點,2000(9):13-14.

[3][4]林動發.保險法論著譯作選集[M].(臺)1991,118.

[5]鄒海林.保險代位權研究.民商法論叢[M],北京:法律出版社,1999,120.

[6]肖和保.人身保險代位權探析-兼評我國《保險法》第68條[J].湖湘論壇,2007(2):90-92.

[7]Wolfgang Freiherr Von Marschad,The Right of Recourse of Private Insurers

篇10

內容提要: 親權是基于基本的身份關系而產生的一種專屬于父母的權利和義務。隨著民工潮此起彼伏的涌動，未成年子女的教育、監護、經濟扶助等關涉親權的問題愈益突出。由于學界親權研究上的不足、國家親權立法和保障體系上的缺陷，進一步加劇了親權履行的缺失。鑒于現實社會中愈益嚴重的親權履行缺失，以歷史和國外實踐為借鑒，明確親權立法，完善親權制度，切實保護未成年人的合法權益，保證國家人力資源的可持續性發展勢在必行。

親權是一種身份權，涉及父母在人身和財產方面對未成年子女進行的照護，專屬于父母的權利和義務。保護未成年子女的利益是親權的唯一目的。因而，親權切實履行不僅關系到未成年人的健康成長，而且直接決定了一個國家人力資源可持續發展的狀況。隨著中國城市化進程的逐步深入，人員流動的日益加劇，傳統型家庭逐漸解體，未成年子女的教育、照顧、經濟扶助等關涉親權的問題愈益突出。在離異型、祖孫型和非婚母親型等家庭中，親權的履行已經很難是完整意義上的父母雙方。加上轉型期社會保障體系不夠健全，很難及時救助未成年人在人身照護、精神關愛、經濟扶助和教育權利等方面的缺失。鑒于現實社會中愈益嚴重的親權履行缺失，以歷史和國外實踐為借鑒，明確親權立法，完善親權制度勢在必行。

一、親權履行的缺失

在城市化進程中，傳統的社會秩序、倫理觀念和法律制度面臨挑戰，諸多問題因之而生，親權問題即為其中的一種。在父母子女權利義務關系中，保護教養未成年子女是親權的核心內容。但是具體到真正的親子關系中，父母或以教養為名，侵犯未成年子女的合法權益；或是因為離婚、非婚生及外出謀生等未能對未成年的子女進行照護，造成親權履行缺失。

(一)親權履行缺失的表現

隨著民工潮此起彼伏的涌動，中國流動人口增長迅速。目睹春運時浩蕩的農民工人流，恐怕大家都會認同這樣的判斷：“我國正經歷著人類歷史上規模最大的人口流動和遷移。”據統計，目前我國以農民工為主體的流動人口達1.4億左右，占全國人口的1/10，而且每年以600萬—800萬人的速度增長[1]。傳統的大家庭模式逐漸走向解體，但核心型家庭所需要的相關保障體系并未完全形成。那些外出奔波的父母無法確保未成年子女享受到應有的親權照護，這既表現在經濟照護上，也表現在身份照護上。隨著打工父母搭乘的列車飛馳而去，留守子女的教育、精神慰籍和經濟扶助等親權義務轉由他人履行，通常情況下由祖父母來履行。第一，就物質上而言，在年景好的情況下，也許子女還能接受比較好的經濟扶助。而一旦父母找不到事做，這對于流動的民工來說又是揮之不去的愁云，孩子的經濟扶助就成了嚴重的問題。第二，就精神上而言，父母對于未成年子女思想上的引導、人格上的健全、精神上的扶助則更為關鍵，而這些恰恰是常年打工在外的父母無法做到的，原因在于他們的孩子留守家中。由于父母沒有足夠的時間陪伴孩子，子女缺乏足夠的精神上和思想上的關注，致使他們常常缺乏安全感。這些愈益凸顯出親權問題的緊迫性。

離異和非婚生育而造成的單親家庭更容易引起親權的行使問題。和雙親家庭相比，單親家庭本身的抗風險能力就弱，經濟來源減少了一半，與貧困相伴往往是單親家庭迫不得已的選擇，也是他們不得不面臨的境況。“即使拋開貧困問題不談，社會所持的態度也給單親家庭帶來重重壓力。單親父母意識到，只靠他們自己還不能給孩子們提供各種層次的感情”[2]。這對于處于性格成型期的未成年子女極為不利，容易使他們形成極為脆弱的性格。而那些單親母親家庭會更為艱難。其一，對于離異母親來說，她們不僅要獨自承受失敗婚姻的感情創傷、精神痛苦，很多時候還要承擔照護孩子的職責。自然地，對于未成年子女來說，無論是人身照護，還是經濟扶助往往會受到很大影響。其二，非婚母親的親權更令人擔憂。生育權作為人權的一部分，僅僅從未婚女性自身來說，她們要求生育權有其合理性和必要性，本也無可厚非（吉林省第九屆人大常委會審議通過了《吉林省人口與計劃生育條例》，率先承認了未婚女性的生育權。）。但由于與傳統文化和人倫道德不能完全相符，非婚母親的生存環境更為艱難，生存壓力更為巨大。而對于孩子來說，他們一生下來就要面對不健全的家庭，如此無助，是否公平？這種家庭環境是否有利于他們的健康成長？其親權能否能得到真正的維護？這些問題應該得到更多的關注（尼加拉瓜已經給我們提供了極為典型的教訓。據新華網報道，尼加拉瓜家庭部在2004年5月15日“國際家庭日”當天公布的數字說，尼加拉瓜有31%的家庭是單身母親家庭。根據尼加拉瓜家庭部的最新統計，尼加拉瓜全國每年都有一萬名左右的兒童被生父拋棄。這些失去父愛的兒童只能與母親生活在一起，這給他們幼小的心靈帶來傷害，妨礙他們的成長。）。

相對父母監護型家庭來說，在祖孫監護型家庭和單親型家庭環境中長大的孩子往往更容易走極端。其一，要么沒有規則意識，暴力傾向性增強，人性扭曲，反社會性增加，以及由此而引發犯罪率進一步上升，整個社會的法制秩序遭到嚴重破壞。而修復受損的法制秩序有時則不止一代人的功力所能成就，其成本要大大高于對子女撫養和教育的成本。其二，要么性格孤僻，沒有安全感。這些子女結婚成家之后，性格上的缺陷直接影響他們婚姻的質量與家庭關系的和諧（如央視《心理訪談》欄目中播出的一些訪談者的心理問題都與他們童年一次次與父母分離、顛沛流離的生活和“祖孫式”的監護模式有關。）。

上述問題也許只是冰山一角，對無數有過或正在經歷這種模式的人，如何維護親權，進而建立起他們對親人的信任感尤為令人深思。從表面上看，人身照護方面的侵害現象似乎不像經濟扶助那么嚴重，但從長遠看則是后患無窮。事實上，兒童是國家的未來，他們的健康成長，不只關系到某一個家庭，更關系到國家的長治久安。近年，青少年犯罪成為一個嚴重的社會問題。不少犯罪學家都將家庭、學校和社會看做是預防青少年犯罪的三道防線，而家庭作為第一道防線，對預防青少年犯罪十分關鍵。應時勢所需，親權問題的研究顯得尤為必要。

(二)親權履行缺失的原因

造成親權問題的原因多種多樣，如學界對于親權研究不夠深入，且現有的研究成果也未能及時轉化為制度進行實施，無法提供現實保障；國家相關的親權立法不足，不能有效地對這些親權問題進行救濟；社會缺乏相應保障體系，很難及時有效地進行救助。

1.相關研究的不夠

我國親權制度的立法現狀及缺陷已經受到學界越來越多的關注（代表性論文有夏吟蘭、高蕾：《建立我國的親權制度》，載《中華女子學院學報》2005年第4期；劉功文：《論親權的行使與保護》，載《當代法學》2003年第6期；樊麗君：《我國婚姻法建立親權制度的理論研究》，載《陜西師范大學學報》1999年第6期和劉引：《關于我國設立親權法律制度的若干思考》，載《法商研究》1997年第5期等。），一些婚姻家庭法的論著也有專章論述親權（主要有史尚寬《親屬法論》、陳惠馨《親屬法諸問題研究》、楊大文《親屬法》以及楊立新《人身權法論》等，都涉及與親權相關的權利義務，使親權具有了一些實質上的內容，為親權制度的建構提供了理論基礎。）。就現有的研究來看，學界認識到2001年《婚姻法》(修正案)存在著重大制度性體系缺乏，婚姻家庭法的規范體系尚未完全確立，特別是未設立親權制度，使父母子女關系規定過于簡單，不利于對未成年子女的保護。學界引入親權概念，提出了建立親權制度的必要性和立法構想，闡述親權與相關概念，明確了親權本身應有的法律關系及親權的行使與保護，形成了親權制度的初步框架。在此基礎上，還需要深化研究。首先，對親權的價值理念、社會成因、司法實踐等方面進行多角度、深層次的探究，有力地回擊反對親權的學者的意見。其次，對現實中農民工子女的親權問題給予足夠的關注，專題探討留守子女的親權問題，提出相應措施，使親權的研究具有前瞻性。

2.有關立法的缺陷

親權立法的缺陷是親權履行缺失時無法及時救濟的直接原因。從法律層面上看，我國現行民法和婚姻法中都無親權的概念。在立法上有意回避親權的提法：一則使得中國現行民法體系中一直沒有建構出系統完備的親權法律制度，這不僅是立法上的一大缺失，也是民法、婚姻家庭法研究中的一大遺憾。況且“監護制度由民法通則規定，而父母對子女的權利義務關系(親權)則由婚姻法規定，這種立法體例不僅造成法律體系缺乏系統性，還造成兩種制度規范的混同、重復。”[3]二則造成了適用法律上的困難，使得親權制度中積極的、有意義的內容難以滲透到人們的法律意識中去，保障未成年子女合法權益的宗旨難以實現。

目前，我國有關親權的實質性法律條文還是存在的。典型的如《婚姻法》第23條規定的：“父母有管教和保護未成年子女的權利和義務”。這一規定就是對親權制度的法律確認。“其全部內涵與親權的概念完全相合，只是這一規定過于簡略，沒有規定具體內容，但這并不妨礙確認親權的概念。”[4]其他不同層次、不同效力的立法文獻中也涉及到親權內容的相關規定（如現行《婚姻法》第21條、《未成年人保護法》第2章“家庭保護”第6條至第12條、《民法通則》、《收養法》等法律條文，以及《最高人民法院關于審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》和《民通意見》等若干司法解釋中均有親權內容的相關規定，這些規定共同構成了我國目前親權制度的全貌。）。從這個意義上說，我國已初步建立了實質意義的親權。不可否認，上述規定對保護未成年子女利益、促進親子關系的發展的確發揮了重要作用。但是，由于這些規定過于簡單抽象，權利義務要求極不明確，沒有形成完整的法律制度。再加上我國現行民事法律體系采用大監護概念，將親權內容納入監護制度中，沒有嚴格區分親權制度與監護制度，這樣就容易給我國的法律理論和司法實踐帶來混亂。

3.親權保障體系的欠缺

國家和社會缺乏相應的親權保障體系，是親權行使缺失時不能及時得到救濟的重要原因。對于父母虐待兒童、濫用親權的行為，缺乏可操作性的撤銷和終止親權的制度；沒有中止親權給父母以改過自新的機會的救濟措施。等到虐待行為愈演愈烈，造成嚴重后果時，公訴機關介入，最終使濫用親權的親權人承擔相應的刑事責任，似乎從根源上制止了侵害親權的行為。但這個看似公平的司法判決對親權的履行來說無異于雪上加霜，因為在監受刑的父母事實上是無法真正行使親權的。

對于祖孫監護型家庭，特別是廣大農村的祖孫監護型家庭來說，一旦出現親權失缺，幾乎沒有多少可以依靠的社會保障體系。由于大量的青壯年勞動力涌入城市，留守的大多是老弱殘幼之人，整個農村生產力已經極其脆弱了，在沒有國家相關救助的情況下，很難想象鄉鎮村社可以拿出更多的人力、財力對未成年人進行救濟。

誠然，有些子女比較幸運，可以隨同父母一起暫居城市，從形式上看，親權很有保障。但實質上農民工子女的教育問題已經成為迫在眉睫的問題。教育資源的有限性決定了農民工子女很難和城市里的孩子享有平等的教育權。公立名校高昂的贊助費使大量農民工望而卻步，貴族式的私立學校又非一般農民工敢能問津的（雖然有一些慈善的社會活動家募捐建立學校，免費為農民工的子女提供教育機會，但在激烈的競爭壓力下，如何保障良好的師資和學校的可持續發展也值得關注。）。對于政府來說，投入大量資金進行教育資源的基礎建設，又非短期內可以為之。在不少流動人員聚集的城市，市政府雖然也投入了許多資金來解決農民工子女的教育問題（以北京市為例，為解決流動人口子女就學問題，北京市每年投入專項經費8000萬元至1億元。摘自何春雷：《中國消費者報》2007年11月2日。），但相對于流動人口子女的教育需求，這些投入往往捉襟見肘。

非婚母親的生育權問題在現實中畢竟有地方給解決了，但相關的親權問題顯然還沒引起有關部門的足夠重視。首要的是生下的孩子如何上戶口，這可謂是涉及生存合法性的問題。當然，教育問題也會接踵而至。更讓人堪憂的是，一旦非婚媽媽有什么意外，未成年人的親權由誰來履行，如何啟動社會保障體系提供救濟。對此，無論立法機構還是政府相關部門都沒有相應的預警機制。

二、親權的中外借鑒

規范親子關系，調整父母的權利義務，營造和睦穩定的家庭環境，古今中外概莫例外。無論在中國傳統的法律實踐中，還是在西方的法律制度中，都有許多有益的規定和合理的做法值得借鑒。

(一)親權的傳統借鑒

雖然古代中國法律制度中沒有親權的概念，但規范親子關系，重視親情、人情，古代現代都是貫通的。毋庸贅言，中華法系一貫以重視家族倫理、敦睦親情而著稱于世。中國古代的人情是以深厚的血緣倫理親情為基礎的，表現為親族之間根據倫理原則而形成的權利義務關系。國法又是倫理人情的具體化，同以血緣、倫理、親情為內涵的人情是一致的。“法與情諧，情同法在，在中華大倫理圈中互補互存，你中有我，我中有你。”[5]父母子女關系完全從屬于宗法家族制度，有關親子關系的立法，以孝道為本，“父權”和“尊長權”是我國親權制的淵源之一。中國古代父權制的核心是“孝”，要求子女必須孝敬父母，所謂“不孝有三，無后為大”，表明了“子”在中國的宗法家庭制度中所處的重要地位。在中國古代父權制度下，強調“尊長權”的同時，亦尤為重視父親對子女的責任，最典型的是法律思想中婦孺皆知的一句古訓“養子不教父之過”。一個“養”字和一個“教”字，把親權中父親的權利和義務彰顯無遺。通過強化父母對子女的教育撫養義務，為親權提供了最基本的保障。

一旦失去父親，或父母雙亡，未成年人的教育救助和經濟扶助義務轉由本家族來共同解決。家族的子弟在祠堂學習，大的家族往往會建立義莊，完成對困難子弟的經濟扶助。如范仲淹曾經建立范氏義莊，資助本家族的困難子弟完成學業。并為這些子弟們提供足夠的盤纏，以便于他們進京趕考，求取功名。一旦進入仕途，困難子弟的家境就會得到改善。作為回報，他們還要為義莊捐助，以便義莊能夠持續經營下去，使后來者不斷從中得益。

至于離婚后未成年子女教育撫養義務一般都由父親一方來行使。按照中國古代婚姻的習慣，夫妻離婚后，子女原則上歸丈夫撫養，這其中當然也包括未成年子女。但是，如果丈夫去世，則允許妻子攜子女改嫁。在這種婚姻慣例的規范下，有關離婚后親權行使的矛盾得到有效的調解和控制。由此可見，在傳統的中國社會，重土輕遷的小農意識，自給自足的自然經濟，加上以家族倫理的和諧為普世觀念的儒家文化的熏陶，使得對未成年人的保護教養也遵循著從父到家，由家而族，最后達致國家的家國一體的模式和保障體系，保障親權的行使。

(二)親權的外來借鑒

無論大陸法系還是英美法系都為我們完善親權制度提供有益的借鑒。如《法國民法典》幾經修改，將父母對未成年子女的親權，發展為一種照顧權，建立現代意義的親權照顧制度。德國以1979年《親屬照顧權新調整法》為核心，從保護未成年人的角度改革親權制度，盡可能實現親屬法的司法化，將親權建立在未成年人的利益基點上[6]。對于處于親權照顧下的未成年人，父母在處理事務時受到阻礙者，應設置保佐人（保佐在此可由父母指定設立，也可以由監護法院依職權設立。參見1979年修正之《德國民法典》第1909條、1917條。）。

英美法系沒有專門的親權制度，往往采納大監護制這一立法體例。此制存在的一個法理前提是私法的盛行和對個體權利保護的重視，故在其法律體系上，英美法系國家采用一系列的單行法律、法規來調整和保護未成年子女的權益。特別是美國密歇根州的《父母責任法》規定有對少年犯父母處以罰金的內容，規定之后，該州少年犯罪下降率為全國之首，充分說明要求父母承擔法律責任的有效性。同時，完善與親權法相配套的法律程序和機構，規定了撤銷和終止親權的制度，且原親權人并不因喪失親權而免除對子女的撫養義務。當然，親權恢復制度又給了他們改過自新的機會，也促使他們改掉濫用親權的違法行為。

關于非婚生子女的親權人，國外一些國家和地區立法實踐值得借鑒。法國民法典第374條規定，對于非婚生子女，如僅為父母中一方認領時，親權由自愿認領一方行使；如為雙方認領時，親權完全由母方行使，但法院可應一方或他方或檢察部門的請求，決定由父單獨行使，或由父母雙方共同行使。瑞士民法典第298條規定，監護官廳在母為未成年人或禁治產人，或死亡或被剝奪親權時，應依子女利益的需要為子女指定監護人[7]。

三、親權制度的完善

有鑒于城市化進程中親子關系的變化，我國應融合中國傳統的親子觀念，借鑒外來經驗，加強親權方面的立法，維護未成年人的合法權益，預防未成年人犯罪，構建完備的親權制度。

(一)親權制度完善的可能性

社會制度上相融是親權實施的前提條件。親權的設計與現有社會制度是相融的，體現了對個體獨立人格的尊重，最終也捍衛了誠信———民事私法的基石，符合現代民法的理念。親權是忠于婚姻、對家庭成員負責的具體化和制度化，無論是現代婚姻法，還是傳統的婚姻法制，抑或西方的婚姻制度，都無一例外地強調父母責任，不存在制度意義上的不兼容。

大眾心理上接受是親權制度存在的現實基礎。任何一種制度文化都具有傳承性，生于親情，長于倫理環境中的中國人對親權制度從心理上是能夠接受的。希望家長對婚姻、子女負責又是人類的本能，完全符合人性的自然需求。親權涉及的權利義務在現代婚姻法中多有涉及，這也是婚姻的本質使然。再加上與責任相關的倫理道德的建構和擔當精神的文化熏陶，會有助于大眾從心理上接納親權制度。

文化傳統上可行是親權植根的人文基礎。中國的傳統親屬法是以家庭倫理而著稱，這種建構模式的最大優點是有助于家庭、國家和社會的穩定，迎合了社會經濟的發展需求。故而，日本、朝鮮、越南競相效法中國的親屬法。由此可見，親情倫理完全適應了中華法系的文化土壤，親情倫理形成后又在塑造著文化的發展。

未來發展上迎合是親權制度發展的必然因素。親權的制度理念完全符合未來社會發展的趨勢。由于城市化進程的加快，大家庭的解體，核心型家庭的形成，對親權提出挑戰。民工潮又進一步彰顯、加劇了親權問題，使婚姻家庭充滿了問題和危機。親權制度作為矯正是順勢而動的，也是對前車之鑒的汲取。正如美國60年代的婚姻自由、性解放使離婚率劇增，每兩對夫婦就會有一對離婚，單親家庭陡增，青少年犯罪率增加，社會暴力傾向明顯。作為對現實的矯正，美國學者呼吁回歸家庭，路易斯安那州率先通過契約婚姻形式，約束人們對離婚選擇的隨意性，預防對親權的侵犯（如路易斯安那州法律的主要內容是，規勸夫妻摒棄動不動就輕言離婚，只有在發生了虐待、遺棄、通奸、禁閉配偶或長期分居的情形下，才準許離婚，法律還規定夫妻婚前必須接受輔導。參見Lynn D.Wardle：《Divorce Consequences：TheAmer-ican Experience with UnilateralNo-Fault Divorce》， Papers for the International Conference on Divorce： Causes and Conse-quence(2004)， p. 200，轉引自夏吟蘭：《論離婚自由及其限制》[博士論文]，中國政法大學圖書館， 2006年11月。）。

(二)親權制度的完善

對于親權問題，學界已經作了一些有益的探討。例如界定了親權的概念；設計了具體的權利義務，基本要件為人身照護權和財產照護權；確定了親權立法的基本原則，以“子女最佳利益”為最高立法指導原則；分析了侵犯親權的行為及懲罰方法。為避免重復，筆者主要從立法體例，非婚生育的親權人以及剝奪親權等方面探究親權，以期對親權制度有所補充。

首先，親權在體例上的編排。在將來大民法模式的立法體例中，親屬法應為民法的一個篇章。親權作為親屬法上的三大身份權之一，與配偶權和親屬權一起應放在親屬法中。因為親權的產生是基于未成年子女與父母的血緣身份關系，這種身份權“是自然人基于其身份而享有的權利。”[8]其基點是建立在人人平等原則之上的民事權利，雖然還屬于支配權，但卻以民主、平等為支配的前提，而非僅僅是服從與被服從的專制性人身支配關系。“親權的身份利益，是父母對未成年人的地位、管理、教育、撫育以及相互尊重、愛戴的親情和責任。”[4]另外，父母基于親權對子女的照顧與監護制度中的照顧是不一樣的，只有父母不能行使親權的情況下，才能由其他的親屬或自然人監護。正是由于親權不同于監護，才顯得研究和建立親權制度極為必要。而現行民事法律體系采用大監護概念，將親權內容納入監護制度中，沒有嚴格區分親權制度與監護制度，存在著很大的缺陷。監護是民事主體制度中的重要內容，其意在彌補民事主體能力的缺陷，在有利于被監護人利益的前提下，監護人既可以是親屬，也可以是自然人。因此，監護應該放在民法總論的主體制度之中，這樣親權和監護在內容體系上就不會發生矛盾與沖突。

其次，非婚生育親權人的指定。隨著年輕人婚姻觀念和生育觀念的改變，非婚生育的事實已經存在。而未婚女性生育權的承認，將會加劇這一狀況的發展。對于未婚生育的親權人如何認定，當母親為未成年人或死亡時，非婚子女的親權如何行使，監護人如何指定等諸如此類的問題，應該從立法上明確。生父母未結婚時，親權屬于母親；如母親無法行使親權，由專門的司法機構依子女利益的需要，為子女指定監護人，或將親權轉交生父；如果父母協議確定父親為親權人，可由父親直接行使親權；父母相互結婚的，就由雙方共同行使親權。從而為非婚生子女的親權提供應有的法律保障。

復次，親權剝奪程序的設立。剝奪親權的實質性法律規定見于《民法通則》第18條和《未成年人保護法》第12條、第52條的規定。其中，不履行親權義務，侵害未成年子女的合法權益，虐待、遺棄未成年子女的，均為剝奪親權的法定理由。但具體到剝奪親權的法律程序，我國司法實務并未設立此項程序。因此，應設立專門的親權剝奪程序，性質為變更之訴，應由親權人之一方、未成年人之其他親屬、負有監護義務的組織或人民檢察院向人民法院起訴，由人民法院判決。

(三)親權的保障措施

僅僅滿足于提出親權的理論內涵和立法構想是遠遠不夠的，要想使一個制度深化到公民的意識中，體現到人們的具體行動上，在社會上真正落實，必須有相關的保障措施。這體現為兩大方面的實施途徑。

首先是有形設施的配套，一方面，對于流動人員來說，解決子女的入托、入學問題，需要政策上的傾斜，政府的投入，以及相應的教育師資的提供。例如在外來務工大省浙江，以嘉興為試點，用居住證取代暫住證，使持證者享受與同城居民一樣的服務。在子女教育方面，把流動人口子女入學工作納入流入地義務教育總體規劃統籌安排[9]。從而使權利流動起來，能夠與人本身“如影隨形”。另一方面，為保障單親家庭的親權義務履行，可以考慮為單親子女建立保險基金以防不測，維護未成年人的正當權益。對于單親親權人發生意外身故，可以建立程序完善的認領制度，如招募撫養家庭，或由社會救濟機構收容，充分利用社會的資源，避免發生親權缺失。

其次是無形設施的建構。這種建構既需要與親權責任相關的倫理道德的建構和擔當精神的文化熏陶，更需要倡導獨立精神和平等意識文化氛圍，以使民工的子女與城市的孩子擁有同樣高貴的人格權。單親子女與雙親子女享有同樣完整的親權。這些無形設施的建構相對于有形設施的建構來講更有深遠的意義。因為有形設施的建構相對來講比較容易達到，只要政府愿意投入，給予相應的優惠政策即可實現。但無形設施則不然，非一時、一代之功力可以達成的，需要的是孜孜不倦的熏染，才能形成民主平等的社會風尚，并使父母自身具有擔當親權責任的精神。

注釋:

[1]王比學.流動人口政策：“重管理”轉向“重服務”[N].人民日報， 2007-12-05.

[2] [英]哈迪.蘇斌，婁梅嬰譯.情愛結婚離婚[M].石家莊：河北人民出版社， 1988. 226.

[3]巫昌禎，夏吟蘭.民法典婚姻家庭編之我見[J].政法論壇， 2003， (3)： 31.

[4]楊立新.人身權法論修訂版[M].北京：人民法院出版社， 2002. 803， 107.

[5]張晉藩.中國法律的傳統和近代轉型第二版[M].北京：法律出版社， 2005. 85.

[6]龍衛球.民法總論第二版[M].中國法制出版社， 2002. 263.

[7]王竹青，魏小莉.親屬法比較研究[M].中國人民公安大學出版社， 2004. 179.