導語：如何才能寫好一篇法律制度的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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企業營業執照年檢制度在全國實施已有二十一年，其在計劃經濟管理體制和計劃經濟管理體制向市場經濟體制過渡轉變歷史過程中的積極作用勿容置疑，但是，在我國市場經濟體制已經確立，已成為世界貿易組織成員，全球經濟已邁向一體化，法治日益彰顯重要，社會公眾日益關注政府行政管理資源合理使用的今天，企業營業執照年檢法律制度的錯位與滯后問題已經浮現，不容忽視，值得人們關注和探討。

筆者試圖從企業的成立與終止、年檢法律制度的產生與發展過程，及其法律規范與政府公共事務管理目標相關性的角度，探究企業營業執照年檢法律制度的錯位與滯后之處，為企業年檢制度的改革拋磚引玉、投石問路。

一、 企業營業執照年檢法律制度的形成與架構。

企業營業執照年檢制度從1982年12月12日國家工商局根據國務院的《企業管理規定》，下文在全國實行企業年檢制度開始，到1988年6月3日國務院《中華人民共和國企業法人登記管理條例》及其后國家工商局的《中華人民共和國企業法人登記管理實施細則》、1994年國務院《公司登記管理條例》，1996年12月13日國家工商局《企業年度檢驗辦法》、1997年11月19日國務院《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》、2001年1月13日國家工商局《個人獨資企業登記管理辦法》等行政法規和國務院相關部門的規范性文件，形成并構成我國企業年檢的法律制度。

我國企業年檢法律制度的淵源是行政法規和部門規章，年檢是企業登記注冊管理制度的一個組成部份。

二、企業年檢法律制度的管理模式與基本內容。

我國企業登記注冊管理制度可以說是較為龐大繁復的，實體法與程序法相互交織，新法與舊法、上位法與下位法之間許多事關重要的事權存在沖突，企業登記管理模式既有依組織形式分類管理的《公司登記管理條例》和《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》、又有依所有制形式分類管理的《中華人民共和國企業法人登記管理條例》及《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》，而企業年檢的重要制度《企業年度檢驗辦法》，把上述企業登記管理的二種不同模式以較低位階的規章形式揉合為年檢的混合管理模式。

年檢規章的混合管理模式與行政法規二種分類管理模式的不同，必然導致行政法規與規章的沖突，及實務中的不和諧，年檢法律制度先天存在令人惋惜的缺陷。

目前企業主流由有限公司、股份有限公司、“三資”企業、合伙企業、個人獨資企業構成，筆者試圖根據企業年檢的管理目標，將年檢的法律制度的內容作出扼要簡單的分類陳述。

1、《中華人民共和國企業法人登記管理條例》及實施細則將年檢制度的管理目標定位于行政管理秩序。

《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第十四條、第三十條規定，企業法人登記實行年度檢驗制度。企業法人應當按照登記主管機關規定的時間提交年檢報告書、資金平衡表或資產負債表，登記機關對企業法人登記的主要事項進行審查。不按規定提交年檢報告書，辦理年檢的，登記機關可根據情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業整頓、扣繳、吊銷營業執照的處罰。《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第六十三條第（十）項規定，企業不按規定報送年檢報告書、辦理年檢的，處非法所得額3倍以下罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處于1萬元以下罰款，并限期辦理年檢，拒不辦理的，吊銷營業執照。

上述規定，表明登記機關年檢的目的，僅限于維持企業登記注冊的行政管理秩序。

2、《公司登記管理條例》和《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》和《個人獨資企業登記管理辦法》將年檢制度的管理目標定位于確認公司、合伙和個人獨資企業繼續經營的法律資格。

《公司登記管理條例》第四十九條、第五十條、第五十一條、第六十八條規定，每年1月1日至4月30日，公司登記機關對公司進行年檢，公司在規定的時間內接受年檢，并提交年檢報告書、年度資產負債表和損益表，營業執照副本。公同登記機關應當根據其提交的年檢材料，對公同登記事項進行審查，以確認其繼續經營的資格。公司不按規定接受年度檢驗的，由公同登記機關處于1萬元以上10萬元以下的罰款，并限期接受年度檢驗，逾期仍不接受年檢的，吊銷營業執照。年檢中隱瞞真實情況，弄虛作假的，由公司登記機關處于1萬元以上5萬元以下的罰款，并限期改正，情節嚴重的，吊銷營業執照?！吨腥A人民共和國合伙企業登記管理辦法》和《個人獨資企業登記管理辦法》亦有類似的規定。

登記機關通過年檢來確認企業繼續經營的資格，意味著公司、合伙和個人獨資企業法律主體的經營權利能力是按年度擁有的，而不是始于核準登記注冊、持有營業執照，終于解散與注銷，公司、合伙和獨資企業沒有或沒通過年檢，其經營權利能力將喪失，其經營的法律主體資格將不符合法律的規定，其經營活動將面臨違法，其與相對人的合同關系將沒有法律約束力等等。

3、《企業年度檢驗辦法》將年檢制度定位于行政秩序及企業繼續經營法律資格的雙元管理目標。

《企業年度檢驗辦法》第一條宣示，該辦法是依據《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》制定的，第三條規定，企業年檢是工商行政管理機關依法按年度對企業過行檢查，確認企業繼續經營資格的法定制度。辦法的雙元管理目標顯而易見；

《企業年度檢驗辦法》在將年檢對登記事項的審查內涵“轉換”為對企業的檢查的同時，還在若干的條款和內容中將年檢的審查登記事項的權力擴充至非登記注冊事務，并將被年檢企業歸類劃分為A級和B級企業，對劃分為B級的企業限制其增設分支機構和經營范圍的民事權利，明文規定企業未參加年檢不得繼續從事經營活動，或設置若干開放式的監督權利條款，等等，以圖達通過年檢對企業的經營活動進行全面的監督管理。

三、企業年檢法律制度的錯位表現

從上述對有關年檢法律制度的闡述中，可以清晰地知道，現行年檢法律制度在本質上是對企業經營活動的檢查和對企業繼續經營法律主體資格的確認。在實務工作中，由于《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》和《企業年度檢驗辦法》適用頻率高和綜合性強，在探究年檢制度錯位之處時，筆者以其為主要研究對象。

1、將年檢法律制度定位于確認企業繼續經營的主體資格，有悖于公司、企業的實體法律規定和基本的法理原則；有違市場經濟條件下，企業經營活動的客觀需要。

根據《中華人民共和國公司法》第二十七條第五款、第九十五條、第一百九十條和第一百九十七條規定、《中華人民共和國合伙企業法》、《中華人民共和國個人獨資企業法》和“三資企業法”的相關規定，登記機關核準設立登記發給營業執照之日，公司、企業成立，登記機關核準注銷登記，公同、企業終止。

上述有關公司、企業成立和終止的法律規定表明，公司、企業的法律主體資格，亦即企業的經營權利能力，始于核準設立登記發給營業執照之日，終于核準注銷登記之時。公司、企業在成立領取營業執照后，登記注銷前，其經營資格受法律保護。

行政法規、規章規定通過年檢方式，對企業繼續經營資格的確認，有悖程序法確保實體法施行、下位法遵守上位法的基本法律原則，有違《立法法》的有關規定，其錯位之處不言而喻。

此外，在市場經濟體制下，經濟活動的交易雙方均希望交易主體的穩定和透明，以確保交易的穩定、安全、有序、效率，以實現成本與效益原則。現行年檢確認企業繼續經營資格的法律定位，將全社會企業的經營主體資格、經營的權利能力處于公共權力經常干預的境地，對全社會企業經營主體的穩定性造成損害和破壞，有違市場經濟發展的客觀要求。

2、將年檢對企業的有關登記事項的審查，擴大定位于對企業經營活動的檢查，沒有充分的法律依據，違反依法行政的原則，浪費行政管理資源，損害了企業營商的法律環境，增大了企業、公民創業和就業的經濟成本，對社會經濟活動的發展弊大于利。

依據行政法規的規定，登記機關在年檢時，根據企業提交的年檢報告等年檢材料，對與登記事項有關的情況進行審查。企業的登記事項，依據公司、合伙企業、個人獨資企業、“三資企業”的不同形式，行政法規對此有不同的要求，主要涉及企業名稱、住所、法定代表人、股東或投資人、經營范圍、注冊資本等登記事項。

但是，《企業年度檢驗辦法》明確規定年檢是對企業的檢查，企業的生產經營情況作為年檢內容之一，要求公司（三資企業除外）提交年度審計報告，劃分A級與B級企業，限制B級企業的民事權利能力和行為能力等。

年檢制度的行政權利擴張，意味著行政管理成本和企業管理成本的提高，由于依法無據，亦意味著行政管理的資源浪費，同時亦將大大提高了企業的營商成本。據初步統計，近年來，我市每年約有1萬家未年檢企業被吊銷營業執照（或待吊銷），而吊銷企業的數量與新開辦企業的數量在致維持在一定的相關度，按人們開辦一家企業的成本（含人工）約需2000元至5000元左右的粗略估算，每年吊銷1萬家企業就有大約2000萬元至5000萬元的社會經濟損失，累年計算，則其社會經濟損失可觀。

現行的企業年檢法律制度，其模糊不清及缺乏科學定位的行政管理目標和高昂的行政管理成本，已不能較好地適應社會經濟的發展需要，學習先進國家的行政管理經驗，結合國情實際情況，改革滯后的企業年檢法律制度應該提到決策機關、立法機關和行政執法機關的議事日程上。在政府職能轉變、政府服務于社會的客觀要求下，年檢法律制度的改革具有積極的現實意義。

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法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。

法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。

從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。

我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。

了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。

法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現法治，建設社會主義法治國家，并且大力推進這一進程的時候，一個嚴酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現象。在這種情況下，如何實現法治，如何建設社會主義法治國家，首先和集中地體現為如何實現法律制度的有效運行問題。認識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質、內涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。

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內容提要: 由于放棄了其早期持有的制定法實證主義，薩維尼關于解釋對象、目標和方法的觀點與其早期差異明顯； 法律 適用過程也必須是一種“反向還原”的過程，此過程可通過“具體概念”或“類型”作為中介而得以實現。在 哲學 中，直觀和建構始終存在密切的聯系，因此在薩維尼的理論中，直觀與建構也連接起來，法律體系由此就是一種有機的開放體系，它并非制定法規定的單純集合，而法律制定、法律適用和法學研究也是一個直觀—建構—直觀的統一過程。薩維尼的法學方法論與概念法學的法學方法論因此存在很大的差異。

      一　引言：研究意義和結構安排

      “近代法律方法學說，至少在德語區，發端于弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼?！盵1]拉倫茨的《法學方法論》也始于對薩維尼法學方法論的研究，[2]可以說，薩維尼的法學方法論塑造了德國民法學與德國民法典目前的形態。因此，對薩維尼法學方法論的研究有助于我們把握法學方法論的 歷史 根基，有助于理解德國民法學體系與法體系的形成方法。

      薩維尼本人非常注重法學方法的研習，從1802—1842年，他共開設了30多次法學方法論課程。在他看來，“學術研究的成就不僅僅取決于天賦與勤奮，它還更多地取決于第三種因素，那就是方法，即智力的運用方向?！盵3]但需要注意的是，薩維尼并沒有在實踐的意義上論述法學方法，他的起點為“法律研究”、“ 科學 分析”和“法的形成”，一切都縈繞于法律研究，而非裁決案件的實踐。盡管如此，他同樣解決了案件實踐中的問題，雖然是以一種不同的方式。[4]

      這里已經體現出了“法學方法”和“法律方法”的分別。本文標題中的“法學方法”是最為廣義的，包括法律研究的方法和法律應用的方法。而狹義的“法學方法”是法律研究的方法，主要著眼于法律的本體性理論，以形成一定的法律觀為目的；“法律方法”則是法律應用的方法，致力于實現既有的法律同時生成新的法律。

      有三個關鍵詞可作為薩維尼方法論整體圖景描述的坐標：轉變、溝通與聯接?！稗D變”意味著放棄其早期持有的制定法實證主義，“溝通”意味著在有機直觀與抽象規則之間的往返流轉，而“聯接”意味著有機的法律體系觀通過直觀與構建之聯接而達成。

      二　從制定法實證主義的轉變

      (一)制定法實證主義影響下的法律方法

      早期薩維尼將實在法和制定法等同起來，秉持的是一種“制定法實證主義”，即認為所有的法都由國家立法者所創造的制定法，制定法是完備客觀的，應用者完全不需要自己對制定法添加任何東西。他宣稱：“體系的內容是立法，即法律規則”，主張“對法律進行完善固然是可能的，但這屬于立法者的職權而不是法官的職權。”[5]

      為了貫徹此種“制定法實證主義”，使得所有的法都是國家立法者所創造的制定法，薩維尼拒絕了“擴張解釋”和“限縮解釋”。他認為這兩種解釋是根據制定法的目的或者基礎來進行的，此種基礎并非表現為規則成為制定法的內容，而是必須由解釋者以模擬的方式去探求，但這種探求充滿了任意性，這兩種解釋是對于制定法的添加，也就不應當被應用于法學之中。即使制定法的基礎被立法者規定下來，它也并沒有因為制定法而成為客觀的，也并非是為了實踐的目的而被制定的普遍規則，而只是為了闡明規則。由此，薩維尼就完全拒絕了目的解釋。[6]不是立法者意圖的，而只是他事實上所命令的，確切地說：在制定法詞句中，在它的邏輯、語法的關聯中，以及根據體系關聯能推導出的含義中，得到表述的作為立法者命令的內容，才允許法官予以尊重。解釋也必須站在“立法者的立場上”對于“制定法所表達的意圖”進行重建，法官只能理解而不能進行創造性的法律續造。[7]

      但是，薩維尼所持有的制定法實證主義卻不那么純粹，因為薩維尼令人驚訝地容忍類推。類推在16世紀之前是不被熟悉的，直到17世紀才被作為漏洞填補的手段。[8]類推的基礎是，在制定法中找到決定了一個相似案件的特定規則，把它還原為一條“更高規則”，然后以這條更高規則裁判沒有被特別規整的案件。為了使得他這時所持有的“制定法實證主義”邏輯一貫，薩維尼認為，類推與限縮或擴張解釋是不同的，其區別在于：類推沒有從外部把某種東西添加給立法，而是立法的自我補充。但薩維尼在此時所認為的類推過程仍然預先假定了，在制定法中所表述出來的特定規則應被視為代表了一個在制定法中未被表述出來的、但按照意義已經包含在制定法中的更為普遍的規則。實際上，這種類推程序恰恰與理性法的推導形式類似，后者將特定的規則視為更為普遍的、無所不包的原則的結果。[9]

      (二)制定法實證主義變更后的法律方法

      對于后期薩維尼而言，既然民族信念(民族精神)為法的最初起源，那么民族信念的形式就并非可以用邏輯推理的形式而得到，而是通過直接的感覺和直觀得知。后者并不與作為抽象的普遍規則的法條或規則聯系起來，而是以具體的典型性的行為方式作為對象。[10]這種行為方式就是在法律意義上被認識到的典型的生活關系，例如婚姻關系、所有權關系、買賣關系等。這種生活關系通過法上升為法律關系，與法律關系相關的規則就形成法律制度，法律制度又形成法律體系。法律關系和法律制度具有一種有機的性質，因此不可能在抽象的形式中通過法律規則而得到完全體現。[11]抽象的法律規則就無法成為薩維尼法體系的出發點和基礎。[12]

      立法者在制定法律時，有機的法律關系和法律制度的整體直觀呈現于立法者之前，立法者要通過抽象程序從整體直觀中去除有機聯系，從而形成法律規則，規則必須以此種整體直觀作為深層次的基礎，制定法中的規則也應轉入到生活之中。對于法律應用者而言，就需要運用與立法者相反的程序來補充此有機關聯，制定法規則僅僅描繪了此有機關聯的一個側面。制定法規則是由概念構成的，因此意味著，法律思維并不能只在一個層面上活動，而應該在直觀和概念之間持續地居間協調，概念和規則需要通過直觀來加以補充。[13]

      對于解釋而言，解釋的任務在于“重建內在于制定法之中的意圖”，法律文本背后潛含著的意圖，今日已成客觀化的存在，這是最為關鍵的一點。法律規則本身不過是在表達這一意圖，或多或少而已。[14]這就必須站在“立法者的立場之上思考上述意圖，并人為重復立法者的工作，也就是在他們的思考之中重現制定法”。薩維尼進一步認為，制定法的解釋并非不同于其他表達出來的意圖的解釋，但其獨特性在于其組成部分：語法的、邏輯的、歷史的和體系的。這些組成部分并非可以任意選擇的四種解釋方式，而是必須協調作用的四個不同工作。解釋的成功取決于：“第一，我們生動地回想起以下這種精神活動，即根據此種精神活動產生出了呈現于我們面前的意圖的具體表述；第二，我們以歷史———教義整體的直觀作為充分的準備，具體細節根據此整體的直觀得以闡明，以便能夠直接認識到整體在當前文本中的關聯?！盵15]相對于薩維尼早期的觀點，引人注目的是，這里的重點更多地從“表述”放到了“意圖”和———最終取向于廣泛的“直觀”———“精神活動”上，從這種精神活動中產生了規則。[16]這種精神活動是具有創造性的，解釋者也應如同立法者一樣以法律關系和法律制度的直觀作為準則。

      對于制定法的基礎(目的)，薩維尼仍然認為它不是制定法的組成部分。但是它已經可被應用于克服制定法的瑕疵。制定法的瑕疵可分為兩種：不確定的表述和不正確的表述。與其早期觀點不同，薩維尼現在認為，制定法的基礎更可能被用于前者的克服，而更少應用于后者的克服。在制定法存在不確定的表述的情形下，首先應當考慮到立法的內在關聯，其次就應當考慮到制定法的基礎，但特別基礎應優先考慮，如果不存在特別的基礎，那么一般基礎(例如公平)也是容許的。在制定法的表述與實際意圖不一致時，制定法就存在不正確表述這個瑕疵。對此瑕疵的克服方法為擴張解釋和限縮解釋。在這種解釋方法運用時，同樣要首先考慮立法的內在關聯，其次考慮制定法的特別基礎，但不能僅僅根據一個一般基礎來修正制定法的表述，因為這種做法屬于法續造而并非法解釋，雖然薩維尼也承認，這種分類方式是不確定的，因為制定法與一般基礎之間存在太多的中間環節。[17]

      與其早期觀點相同，薩維尼現在允許通過類推來填補法律漏洞。但是類推的基礎并不相同，類推并非根據基準法( 自然 法)來進行，毋寧是實證法通過其自身的有機塑造力的自我完善。他對此闡述道：“類推的任何應用都依賴于所假定的法的內在一致性；但此種一致性并非僅僅是類似于因果關系的這種單純的邏輯一致性，而同時是一種有機的一致性，它產生于法律關系及其原型之實踐性質的總體直觀類?！痹诖嘶A上，類推可以分為兩種：一種是整個的新的法律關系產生，而無法律制度予以調整，這時需要根據與已知法律制度具有的內在相似性而形成新的法律制度；第二種更為常見，即在已知的法律制度中產生新的具體問題，這時則根據屬于此制度的法律規定的內在相似性而填補，在這個過程中，對于特定制定法或法律規定的基礎或目的的洞察就非常重要了。[18]

      綜上，法律關系具有有機性，而抽象的法律規則并不具備這種有機性，因此對具有有機性的法律關系進行規整的就是同樣具有有機性的法律制度，制度又形成為體系。規則并非先于制度，它只能通過以制度的整體直觀作為出發點，通過抽象而形成，體系就并非是規則體系，毋寧是“制度體系”，這樣，法律體系與具體法律關系之間的區別就只存在于程度，而本質是相同的。[19]對此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機的方法”。因此，解釋的著重點就不能是制定法的文字表述，而是對于抽象的過程進行“反向還原”，結合生活現實而不斷添加有機性，回復到法律制度上，并最終回復到具體的法律關系上。在這個過程中，制定法的基礎(目的)就具有很大的作用。所有通過解釋而實現的法律 發展 就是根據法律制度的有機性而產生的，是法律制度的自我發展，法由此就具有一種自我塑形的特征，是一種自我生成的有機體，是具有有機性的整體，或者說是一種“自創生系統”。[20]由此，法律關系理論就與法律淵源理論、法律解釋理論結合起來，法律關系、法律規則、法律制度和法律體系就具有內在的關聯性并與生活現實渾然一體。[21]

      三　有機直觀與抽象規則之間

      薩維尼認為法律關系、法律制度、法律體系都是有機的，而“抽象化”不足以掌握此種有機聯系，因此，解釋就必須對抽象規則進行一個總體的“反向還原”。但是，問題恰恰就出現于此處。薩維尼并沒有闡明整體的直觀以何種方式轉變為規則，并且又如何從規則成為最初的整體直觀。

      根據拉倫茨的觀點，[22]如果規則通過對于有機聯系的抽象而形成，則在此之后，從這種抽象規則中只能抽取出抽象———一般概念而無法再補充有機的聯系，這樣，距離法律關系、法律制度的有機聯系的整體直觀就越來越遙遠。因為“抽象”意味著“由具體事物中分離出來，將規定具體事物的諸要素個別化”的過程，借抽象化，吾人所能掌握的只是個別的特性和觀點。[23]其中的意義關聯已經被抽出，剩下的只是干巴巴的形式。因此，“將既有的內容歸結回其所屬概念的空洞形式上，僅能剝奪而不能幫助認識其規定性質。”[24]舉例來說，如果將所有權界定為“依照現行法秩序可能的最廣泛的對物支配權”，則這種依據《德國民法典》第903條而形成的所有權的抽象概念對于所有權的法律意義以及其于法秩序的整體脈絡中的功能并不會有任何說明，因為“未于觀念中置入的內容，自然也不能由之派生出來”。[25]也就是說，如果整體直觀中所體現的意義關聯通過“抽象化”而形成抽象規則，那么從這種抽象規則中只能形成抽象概念，意義關聯已經完全喪失，也就無法再將意義的有機關聯補充入此種“意義空洞化”的規則和概念之中，“反向還原”基本上是不可能的。

      如果采取這種思路，則根據薩維尼的觀點，可以認為，對于法律關系和法律制度的合適把握只有在直觀中才是可能的，而將“概念思維通過形式邏輯的方式限于必然抽象的規則的把握”，這樣，直觀和法律關系、法律制度之間，邏輯和法律規則、法律概念之間，就存在一個嚴格的對應關系。如果不把直觀納入科學處理的范圍，那么這種對應關系就會導致概念法學的對法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。[26]事實上，普赫塔恰恰是從法律關系中抽取出了生活層面，利用抽象———一般的概念通過形式邏輯來把握法本身。

      但是，這里恰恰蘊含了解救之道。如果將概念理解為抽象———一般的概念，會導致上面的困境。那么通過將概念理解為蘊含了意義有機關聯的具體———一般的概念就可能逃離開上述困境。所謂具體———一般概念，指的是將事物的有機關聯納入到概念之中，它并非是孤立思考的諸要素的總和，而是有意義地彼此相關的因素整體，惟以其相互的結合始能構成概念。[27]這種具體概念就與 現代 法學方法論中的類型聯系起來。

      類型構成普遍與特殊的中點，比較地說來它是一個具體者、一個特殊中的普遍者。[28]它與抽象概念相對。抽象概念通過一些有限的、彼此分離的特征加以定義，因而與直觀相互對立，是封閉的，非此即彼的。類型則是開放的，是一種意義關聯，普遍的事物在自身中直觀地、整體地被把握，它不能被定義，只能被描述。[29]在其中構成要素維持其結合的狀態，在思想掌握的階段，也還能夠維持類型借直觀取得的形象上的整體性。例如對于所有權，如果要是一種具體———一般概念或類型，就必須以以下法律意義作為出發點，即它能使人在物質環境中自由發展，在法律上賦予人類“外部的自由空間”。我們可以根據這個具體概念而推導出隱含于制定法規定中的個別因素和個別規定。例如，所有權人對物的占有、排除他人的干涉、侵權損害賠償請求權、為第三人利益而進行的對于所有權人權限的限制等。這些規定都與所有權這個類型———具體概念聯系起來，成為一種意義整體。[30]通過把法律關系和法律制度理解為一種類型———具體概念，其中蘊含了意義有機關聯的整體，而抽象的法律規定和法律概念都只是其整體的一個斷面，由此，意義的回轉和交往就會形成，從而最終實現“反向還原”。[31]

      實際上，拉倫茨已經把法律關系理解為一種類型。他認為，“法律關系的類型，特別是契約類型，是發生在法現實中的‘法的構造類型’”。[32]這些都是“類型性的規整”，具決定性的是法律對它的規整，從而與以經驗性和規范性因素的結合作為本質的“規范性的真實類型”區別開來。在這種認識中，薩維尼的理論影響已經在發揮著作用。這一點可以從拉倫茨對于薩維尼的評論中清晰地認識到：應當將法律關系和法律制度的意義關聯“發展成黑格爾哲學意義上的具體———一般概念”。[33]由此，“在任何既定情形中，法律關系的這種生機勃勃的結構都是法實踐的精神要素，由此將法實踐的高貴使命與許多外行在法實踐之中看到的單純機械化過程區別開來?！盵34]

      四　“直觀”與“建構”聯接中的有機法律體系

      (一)“直觀”與“建構”之哲學聯接

      如果在一般意義上闡述直觀，直觀就是一種主體所具備的認識客觀既存的內在能力，這種能力延伸至外部世界并對后者進行認識，但這種認識并非是零散化、個別化的，而是注意到生機勃勃的和有機的相互關聯，從而將個別和一般納入到正確的關系中。[35]

      首先需要對康德哲學中這兩個詞語的含義作出一個簡要的說明，因為雖然“直觀”這個語詞并非由康德首先使用，德國浪漫派已經使用了這個語詞，康德的同時代人耶可比(ja-cob)也已經使用這個語詞來指代對于一切存在確知的直接性，[36]但康德卻使它成為哲學的中心問題，后來費希特和謝林將之作為他們哲學體系的基礎，并進而對胡塞爾以及海德格爾產生了影響。在康德的觀點中，人有兩種截然不同來源的認識能力，這就是知性能力和直觀能力。后者具有一種被動性，毫無能動性和創造性，而前者的本質特點就在于它的能動的自發性，即它能夠單憑自身而提出概念(范疇)，作出判斷，對感性的雜多進行“統覺的本源的綜合統一”。[37]兩者的結合構成了知識?！盁o感性則不會有對象給予我們，無知性則沒有對象被思維。思維無內容是空的，直觀無概念是盲的。因此，使思維的概念成為感性的(即把直觀中的對象加給概念)，以及使對象的直觀適于理解(即把它們置于概念之下)，這兩者同樣都是必要的。這兩種能力或本領也不能互換其功能。知性不能直觀，感官不能思維。只有從它們的互相結合中才能產生出知識來。”[38]

      由此，康德實際上否定了“智性(知性)直觀”在人的認識中的可能性。但是，康德也并沒有拋棄這個概念，他認為，在非人的認識中，智性直觀仍然是可能的。如果是這樣，那么知性就會使直觀本身帶上一種能動性和創造性，直觀就成為創造性的直觀，從而不需要由外在的客體給它提供雜多的材料，能夠僅僅憑著自身的“自發性”而由自己的知性直接把對象提供出來。這種直觀就是一種“本源的直觀”，在人類這里，就類似于“想象力”，與此相對應，感性直觀就是一種“派生的直觀”。[39]

      沿著康德把智性直觀看作“本源的”直觀的思路，費希特把自我意識的能動性本身直接就當作了一種本源的“直觀”，謝林則認為：“只有創造性直觀才是自我通向理智的第一步。”[40]但是在黑格爾眼中，費希特和謝林“不保持在概念里并把概念認作非靜止的自我，反而陷于相反的極端，即陷于靜止的直觀、直接的存在、固定的自在存在；他們以為可以通過直覺的觀望來彌補固定概念的缺點，并且從而可以使得這種觀望成為理智的直觀。”[41]這也就是說，黑格爾認為費希特和謝林都過分注重直觀而忽視了知性概念，從而對于德國唯心哲學中“智性直觀”不斷提升的趨勢進行了抑制。[42]但他并沒有拒絕直觀的作用，而是希望直觀和概念的統一。鄧曉芒教授對此 總結 道：“黑格爾反對的只是偶然的、靜觀的、非概念的直觀，而沒有反對具有內在必然性的、能動的、概念基礎上的直觀；恰好相反，后一種直觀正是他視為邏輯學最高形態的特點，也是每個三段式第三階段的特點，這就是通過間接性(中介)而回復到直接性。這是一種概念本身的直接性，即具體概念，它包含有豐富的規定性于自身；但它本身并不是一個‘復合體’，而是一個單純之物，是個別的東西和能動的東西……”這種直觀“是全過程內在的動力，真正的靈魂”。[43]

      因此，康德認為需將感性直觀和知性思維結合起來，“思維無內容是空的，直觀無概念是盲的”，而知性思維已經涉及到概念的建構，他同時不認為人類有“智性直觀”這種創造性的直觀能力。費希特和謝林則以創造性的直觀作為其哲學的中心概念，但至少在謝林那里，“概念和直觀是有統一性的，但是事實上這個統一性，這個精神果然直接地出現了，但出現在直觀里，而不是出現在概念里”。[44]黑格爾則將直觀和概念結合起來，使得概念成為具體的概念從而具有能動性。

      無論如何，我們可以從中看到，“直觀”都會與概念的“建構”之間存在密切的聯系，只不過在康德那里，是被動的感性直觀與知性的概念建構結合起來，到了黑格爾那里，則是一種創造性的直觀與概念建構結合起來，由“知性”上升到了“理性”。在這個意義上，康德闡述道：“構造一個概念就意味著：把與它相應的直觀先驗地展現出來。”“如果一個對象的概念被給予了，那么在運用這概念達到知識時判斷力的工作就在于表現，也就是說，在于給這概念提供一個相應的直觀。”[45]這明確體現了直觀和概念建構之間的密切聯系。

      (二)“直觀”與“建構”聯接中的有機法律體系

      薩維尼的語言在早期時非常清晰，但后期他卻越來越傾向于采取一種“神秘化的”或者說“精神化的”語言表現形式。[46]這使得他的思想越來越難以得到清晰的理解?！爸庇^”就是這樣一種語言，它在薩維尼的論述中反復出現。總體說來，直觀在薩維尼的理論中指代兩種：典范的總體直觀，以及法律關系和法律制度的總體直觀。薩維尼寫道：“如果將法學與(人類生活本身)這一客體相剝離，則科學工作就缺乏對于法律關系本身的直觀，從而高歌猛進，導入片面之途。”[47]之后薩維尼也多次寫道“法律關系的直觀”，而法律關系具有有機性，他用“生機勃勃的結構”來表示在法學工作中對這種有機性的描述，[48]抽象的邏輯式分析不足以把握這種有機性，因此需要一種整體“直觀”來加以把握。

      但是，根據薩維尼的觀點，“年輕的國族對于他們的法律有最為確定的直觀，但其法典卻病在缺乏語言和邏輯技巧”，[49]這里已經指出，對于法律關系的直觀需要成為科學化的存在。哲學中直觀與概念建構之間存在密切的聯系，同樣，薩維尼由法律關系的直觀轉到概念和規則的建構上，有機的法律關系和法律制度的整體直觀就呈現于立法者之前，立法者需要通過抽象程序從整體直觀中去除有機聯系，從而形成法律規則。[50]由此就進入到體系的建構之中，“對于立法整體的建構是體系性研究的任務”。[51]對于法律關系的整體直觀通過法學家的工作而被描述出來，從而形成科學體系。因此，建構的目的無非是將法律關系的“生機勃勃的結構”描述出來，在應用中又得以將這種結構帶入直觀之中。我們可以看出，在這里存在著一個直觀—建構—直觀的科學工作過程，直觀既是方法也是目的。概念建構的必要性得到了認可，但卻以直觀作為界限，從而使得概念建構不會漫無限制。建構時所運用的抽象化手段在薩維尼那里就由此獲得了兩種含義：消極的和積極的。前者主要被薩維尼用于批判自然法體系，而后者主要被用于薩維尼自己的體系建構。[52]

      法律關系與法律制度在薩維尼那里存在著密不可分的聯系。[53]法律關系具有有機性，與此相對應，法律制度也同樣具有有機性，其有機性表現在其組成成分之間生機勃勃的關聯以及法律制度的持續發展之中。有機的法律制度又相互連接成法律體系，法律制度只有在體系的大的相互關聯中才能被完全掌握，因此法律體系同樣也具有有機性。[54]

      薩維尼對此明確闡述：“受到限制的具體法律關系與一個國家的實在法體系之間的距離非常大，但它們的不同只是體現在程度上，本質并無不同，并且認識它們的精神工作程序在本質上也是相同的?！薄按嬖谟诿褡骞餐庾R中的法所采取的形式并不是抽象的規則，而是處于有機聯系中的法律制度的生機勃勃的直觀，這樣，如果以下需求產生出來，即在其邏輯形式中意識到規則，則規則必須首先通過根據整體直觀的人為程序而形成?！盵55]

      在立法者進行立法工作時，對于制定法的形式而言，“規則和命令的抽象形式是最為適當的，所有能與其聯系起來的其他事物，如發展、描述、對于信念的影響，對于制定法的本質而言都是陌生的，并屬于其他范圍。”但是，法律體系卻是由以法律關系作為形成前提的法律制度構成的，而根據法律關系的有機性產生的“法律制度的有機本質卻不可能在上述抽象的形式中得到完全的體現”。因此，如果制定法要符合它的目標，那么在立法者進行立法工作時，有機法律制度的完全直觀必然呈現在立法者面前，立法者通過人為的程序根據這種總體直觀而塑成抽象的制定法規定。[56]而在進行制定法的適用時，適用者就必須通過與上述程序相反的程序補充有機的關聯。此種體系就是“有機體系”。

      從薩維尼上面的論述中，對于此種“有機體系”，我們可以引申出三個結論。第一個結論是：法律體系并非制定法規定的集合。首先，法律體系并非集合。在薩維尼的理論中，“集合”是與“體系”相對的。他對此說明：“在羅馬法中，乍一看來，多樣性似乎只是偶然和任意的集合。但所有的民法是內在聯系和統一地完全確定下來，這是通過任務的一致性，也就是市民相互間的法律關系而實現的。……我們的科學應當發現和描述這個體系，指出多樣中的統一。”[57]這很明顯地借鑒了康德的觀點：“一門科學的這種完備性不能通過對單由一些嘗試所湊合起來的東西加以評估就放心地假定下來，因此它只有借助于先天知性知識的某種整體理念，并通過由此確定的對那些構成它的概念的劃分，因而只有通過這些概念在一個系統中的關聯，才是可能的?！敝R“不只是一個偶然的集合，而成為了一個按照必然法則關聯起來的系統。”[58]

      其次，在發現和描述法律體系的過程中，制定法只是“描述了具體的切面”，它的形式抽象，不能完全體現法律體系的有機性。因此，之中抽象規則乃至制定法本身的建構就必須以整體直觀作為深層基礎。制定法的規定只是法律體系的一部分，而非法律體系的全部。[59]

      另外，在法律體系的構成中，除了抽象的規定以及蘊含于其中的概念之外，還包括其他一些東西。在“法律規定”之外，薩維尼也使用了“規則”、“法律規則”、“普遍規則”、“制定法規定”等語詞，在體系構成的意義上，這些詞語的含義是一樣的。[60]除此之外，薩維尼還使用了“基本原理”這個語詞，這種基本原理原則可能可以直接應用，也可能不可以直接應用。[61]而且，薩維尼認為，“最普遍的原則”，例如“誠實生活、不害他人、各得其所”，并非法律規則，毋寧是作為法律規則基礎的道德規范。[62]并且，薩維尼還使用了“準則”這個語詞。[63]拉倫茨更為精確地指出，“準則”或者是“法條形式的原則”與“原則”或者是“開放式原則”之間存在區別，它們具有不同的一般性，前者已經凝聚成可以直接使用的規則，它不僅是法律理由，毋寧已經是法律本身，居于開放式原則以及具有不太嚴格的構成要件的法規范之間。[64]據此，我們可以得出結論，在薩維尼的眼中，法律體系不僅僅包含規定。這樣，法律體系就不僅僅由制定法規定所構成，薩維尼主張，法的體系性不僅僅表現為其具備邏輯性，而且還表現在法律規則之間的內在聯系，這些在法的基本理念和原則中具有共同的根基，法律體系具備一種有機性。

      第二個結論是：在此種體系觀下，規則建構、適用以及科學理論工作本質上是同一的。規則建構需要在法律關系的總體直觀的基礎上進行抽象，從而使得掌握有機聯系的直觀形成抽象的規則，這是立法者的工作；而對于規則的適用而言，適用者需要對抽象的規則補充被抽象掉的有機聯系，從而能夠以整個直觀作為規則適用的基礎；而科學工作則是將立法者抽取掉的有機聯系得以再現，這方面類似于規則適用者，但兩者的目的并不相同。這三種工作的過程在本質上都需要在“直觀”與“建構”之間往返流轉。薩維尼在其綱領性 文獻 中對羅馬法學家贊譽道：“如果他們裁判一個案件，他們就會以對其進行最為生機勃勃的直觀作為出發點，全部的關系在我們眼前逐漸產生和改變。這個案件似乎是整個科學的出發點，整個科學從這里開始而被創造出來。他們的理論和實踐是統一的，他們的理論是形成來即刻加以適用的，他們的實踐則因為科學的處理而全然升華。在任何一個基本原則中，他們都會看到其在案件中的適用，而在任何一個案件中，他們也同時會看到規則；其從一般到特殊，再反過來由特殊到一般的游刃有余中，他們的精純技藝是無可否認的?！盵65]

      在這段引文中，薩維尼對于羅馬法學家贊譽有加，因為在他們那里，規則適用、規則建構以及科學工作三者是統一的，而之后在法律關系的理論下，三者的統一取得了一個現實的基礎。由此，薩維尼在一封信件中寫道：“規則和規則適用在基礎上是同一個?！盵66]他甚至認為，他的方法就是真正的實踐方法，因為不可能獲得關于規則的完整資料，因此應當學會的是發現規則的方法，而非規則本身，這就是把握規則的紛繁多樣性的唯一可能方式。[67]在這種思考之下，理論和實踐也得到了統一，薩維尼由此在法律關系和法律制度的論述之后寫道：“如果在法學中，理論和實踐經常是脫節的，甚至是互相對立的，那么這毫無價值?！彪m然理論和實踐之間存在不同，但它們思維的取向以及形成具有共同點，而只有將上述理論和實踐的統一性牢記心中的人才能取得有價值的成果。[68]

      第三個結論是：薩維尼的法律關系理論使得法律體系具備“獨立性”的同時，還具有一種“開放性”。如上文所述，法律關系以及與其密切相關的法律制度使得法律體系得以形成，這樣，法體系就成為一個自我生成、自我發展的有機體，法體系不同于道德體系以及其他體系，其他體系內的任何信息在法律領域內都必須經過法體系本身的“基因解碼”，這就是一種“自創生系統”。這一點在薩維尼后期的類推理論中得到了非常明顯的體現。但同時，薩維尼非常強調法律關系與生活關系之間的密切聯系，法律關系中的各個組成部分、法律關系和法律制度之間存在有機的聯系，法律和生活總是具有一種連續性，而非斷裂，因此他強調體系本身的發展，體系中的規則要不斷地經過有機聯系的補充，雖然法律體系外的信息要經過法律本身的“基因解碼”，但是它卻不是封閉的，而是時刻對于法律體系外的因素保持一種開放，保持對于生活的開放。[69]對于理論研究者而言，“出色的理論者通過全部法律交往的完整徹底的直觀而使得他的理論生機勃勃；實際生活的所有倫理宗教的、 政治 的、國民 經濟 的關系都呈現于他的眼前?！盵70]這與溫德沙伊德的言辭形成了鮮明的對比：“倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情。”[71]

      五　薩維尼與概念法學的法學方法論

      如前述，薩維尼認為法律關系具有有機性，對此予以掌握的方法就不能是邏輯方法，而是一種“有機的方法”，一種直觀。而抽象的法律規則并不具備這種有機性，因此，解釋的注重點就不能是制定法的文字表述，而是對于抽象的過程進行“反向還原”，結合生活現實而不斷添加有機性，回復到法律制度上，并最終回復到具體的法律關系上。在這個過程中，制定法的基礎(目的)以及類型思維就已經具備了一定的作用。而直觀與建構兩者存在密切的聯系，從法律關系的直觀過渡到體系的建構。在此種思考方式下的法體系就不僅僅是制定法規定的集合，而是具有一種自我塑形的特征，形成一種保持對生活開放的“自創生系統”。由此，規則適用、規則建構和科學工作，以及理論和實踐就取得了統一。

      乍一看來，薩維尼的這種體系思考以及在此思考之下的法律方法論與概念法學存在許多相同之處。概念法學的根本特征在于：“依照形式邏輯規則，以抽象的概念體系為基礎建構一個法律體系，并且主張該法律體系具有邏輯自足性，任何一個案件事實都可以通過單純的邏輯涵攝獲得裁判，法官只是適用法律的‘機器’，整個法律適用過程如同數學 計算 ，排除倫理價值考量與社會現實關照等非法律因素?！盵72]而薩維尼雖然主張注重有機聯系，但是如何在具體的裁判中實現“反向還原”卻不是特別清晰，只能說他具備了類型思維的一些“因子”。這使得直觀和法律關系、法律制度之間，邏輯和法律規則、法律概念之間，就存在一個嚴格的對應關系，從而導致概念法學對法通過純粹的形式邏輯加以掌握的方式。同時，薩維尼的有機方法必然預設了具有有機本質的對象的存在，而純粹技術性概念并不享有這種有機本質觀點的假定，因此，對于這些概念而言，因其不包含任何有機的聯系，對于它們的“有機”的把握實際上就只能是邏輯的形式。[73]普赫塔將這種方法普遍化，以邏輯方法代替了所有法律方法，為超過一個世紀的占主流的法律“形式主義”鋪平了道路。[74]這時，法律體系本身也同樣具有薩維尼所強調的獨立性，但這種獨立已經沒有了開放，法學疏離于社會、道德和政治的現實。法律體系內部也會有新的法條的產生，但這并非基于任何實踐生活需要，而只是由于“法律結論和必要性”，它們存在，因為它們“不能不存在”。[75]

      但是薩維尼的體系觀和法律方法以及概念法學的體系觀和法律方法之間畢竟還存在許多區別。雖然薩維尼強調了法律體系的獨立性，但他仍然強調體系的對于生活的開放，這主要是通過法律關系以及與法律關系密切相關的法律制度的直觀達成。法律體系因為法律關系的有機性從而也具有一種“有機性”，在此之中，法律關系、法律規則、法律制度具有內在的關聯性，且與生活之間也是連續的，因此，它并不能僅僅通過“定義和區分”這種邏輯的方式而達成，[76]而必須通過將直觀“凝聚”為概念從而使得直觀通過概念而得以展現這種方式來完成，同時指出了概念和邏輯的界限。這種體系中的概念也蘊含了黑格爾哲學意義上的“具體概念”的因子；其體系的構成也并非僅僅是抽象的概念和規則。但是，概念法學則將“有機聯系”改變為“邏輯聯系”，力圖建構一種與生活分離開的“概念金字塔”，而最高的概念就是康德的自由概念。[77]由此，體系就成為一種封閉的體系，對于未知法條的認識只是根據邏輯關聯來進行，而不需要考慮生活。體系中的概念就是一種“抽象概念”，完全與生活脫離開，而只是“智性的存在”；體系也完全是由概念和規則來構成。[78]可以看出，兩者的體系觀是完全不同的。拉倫茨認為，體系可以兩種方式獲得：一是用內在于多樣性之中的有機體統一，來說明多樣性的意義整體，所有體系成分環繞著一個中心成分，如薩維尼的體系觀；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念體系根據形式邏輯構成金字塔，從下向上，各層漸漸失去了素材內容，但獲得了更高的抽象度，在頂端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵攝于其下，這以普赫塔為代表。[79]概念建構本身無可非議，這本身就是現代教義學的優點，但是其概念建構卻超過了合理的界限，成為法律體系以及法律適用中唯一存在的東西。[80]

      概念法學繼承了理性法的體系建構方法，從最高公理出發，自上而下層層推導。[81]薩維尼恰恰反對理性法的這種體系建構方式，而是將法與 法律 關系所體現的現實聯系起來。但是概念法學卻將法律從法律關系的現實中脫離出來，放棄了“有機法律關系或制度”的概念，認為只要通過抽象的概念構成就可以完成法律體系的建構。這種體系觀的不同 自然 會導致法律方法的差異。由于薩維尼的有機體系觀，他就認為在法律適用時，必須不斷地補充進被抽象掉的有機關聯；在這個過程中，目的因素也會發生一定的作用，尤其是在存在法律漏洞的情形中；法律實踐就不再是一種機械性的和單純邏輯的過程，而是一個創造性的過程。而以普赫塔為代表的概念法學則以概念間的邏輯關聯作為推導的唯一工具，只要下位概念能涵攝于上位概念之下，所有對上位概念的陳述就都適用于下位概念，根據“概念譜系”來進行法律適用，在這種方式中，由于從上位概念推導出的內容會多于開始時由下向上的推導，這就被利益法學派批評為一種“倒置方法”；[82]法學中不存在漏洞，因為體系是完整的，只有制定法中才會存在漏洞，這時，就必須根據“概念金字塔”之中的邏輯關聯來進行彌補；判斷法條不是根據法條的目的和功能，而只是它們在金字塔中的層級，目的因素在這里并無作用；法律適用由此成為一個單純邏輯的過程。[83]

      薩維尼的有機體系觀與當代以拉倫茨為代表的評價法學的體系觀存在很多的相似之處。拉倫茨指出，體系可以區分為外部體系，即抽象概念式的體系，以及內部體系，即有機的體系；作為外部體系手段的法律上的“構想”運用之中，評價觀點必然對此會產生影響；在內部體系中，法律原則對于形成體系具有重要的意義；抽象概念需要以類型作為補充。[84]這些思想在薩維尼那里已經具有了并未發育完全的“胚胎”形式。[85]由于概念法學體系觀的支配性影響，薩維尼的有機體系觀對于19世紀的德國法學并沒有產生太大的影響，但德國法學經過了利益法學、社會法學等各種法學流派的洗禮之后，薩維尼的有機體系觀卻在拉倫茨的評價法學體系觀那里找到了發育完全的“成體”，這不得不讓我們默思，難道黑格爾所言的“理性的狡計”又發揮了它的作用？！

注釋:

  [1] [德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法 哲學 和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第156頁。

  [2]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,4. auflage (berlin: springerverlag, 1979), ss. 11-18。

  [3][德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,楊代雄譯,法律出版社2008年版,第67頁。

  [4][德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律 現代 性》,盛橋譯,載《清華法學》第9輯(清華大學出版社2006年版),第5頁。

  [5] [德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第108及第120頁。關于薩維尼早期持有“制定法實證主義”的觀點,請參見以下 文獻 : larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,第12頁;hammen,die bedeutungfriedrich carlv. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches(ber-lin: duncker&humblotverlag, 1983), ss. 24. 52;陳愛娥:《薩維尼: 歷史 法學派與近代法學方法論的奠基人》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學派》,廣西師范大學出版社2004年版,第46頁;林端:《德國歷史法學派》,載許章潤主編:《薩維尼與歷史法學派》,廣西師范大學出版社2004年版,第95頁;馮引如:《薩維尼評傳》,華東政法學院,博士學位 論文 , 2005年,第32頁;考夫曼對此持保留意見,他認為薩維尼早期所持的立場“雖不是完全法律實證主義的,但卻包含著一些法律實證主義的成分”,參見[德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》,第160頁(這一部分由考夫曼執筆)。

  [6]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第114頁以下;larenz,methodenlehrederrechtswissen-schaft,s. 13;hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen desdeutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 42。

  [7] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.

  [8]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 42.

  [9]參見[德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第27、117頁;請參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 13。

  [10] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 13.

  [11] savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 1 (belin: beideitund comp., 1840), s. 44.

  [12] larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.14;同樣的觀點,請參見wilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19.jahrhundert(frankfur:t vittrioklostermannverlag, 2003), s. 46.; [德]維亞克爾:《近代私法史》,陳愛娥、黃建輝譯,上海三聯書店2006年版,第385頁; [德]克萊因海爾、施羅德主編:《九百年來德意志及歐洲法學家》,許蘭譯,法律出版社2005年版,第363頁;陳愛娥:《薩維尼:歷史法學派與近代法學方法論的奠基人》,第50頁。

  [13] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44、206;前引(2),larenz書,第14頁。

  [14] [德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第7頁。

  [15] savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 213、215.

  [16]larenz,methodenlehrederrechtswissenschaft,s.16;拉倫茨對此進一步認為,薩維尼的此種觀點既非“主觀解釋”理論也非“客觀解釋”理論,前者預設了心 理學 上的“意思”概念,后者則以理性主義的制定法概念為基礎,薩維尼對于這兩種預設都并不熟悉,他要求站在立法者的立場上,進行思考的重建,但他同時要求解釋者應如同立法者自身一樣以法律關系和法律制度的整體直觀作為準則,參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16,注4。

  [17]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 218-238.

  [18]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 290-292.

  [19]參見savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 10。

  [20]關于“自創生系統”這個名詞的更具體的論述,請參見[德]托依布納:《法律:一個自創生系統》,張騏譯,北京大學出版社2004年版,尤其是這本書的“序言”部分。

  [21]法律淵源、法律解釋和法律關系分別是薩維尼《當代羅馬法體系》第一卷的三部分的標題。許多學者批評薩維尼忽視了生活現實,認為法不僅出自存在于社會中的倫理或 政治 信念,同樣出自現實社會需要,而根據薩維尼的理論,法無法從社會功能的角度證成自身,因此,根據薩維尼的理論,理論就與實踐漸行漸遠,例如哈騰豪爾(hattenhauer)認為,實踐對于薩維尼而言始終是低于理論的領域,其始終的信念是“實踐是法學的仆人,唯有理論才是法學的主人”,hat-tenhauer,“einleitung”, in hattenhauer (hrsg. ),thibaut und savigny, ihre programmatischen schrift(müchen: franz vahlen verlag, 1973), s. 30;威廉(wilhelm)也持有此種觀點,請參見wilhelm,zur juristischen methodenlehre im19.jahrhunderts.31.f;此外還有康特羅維茨持此種觀點,更多持此種觀點的文獻列舉請參見[德]雅科布斯:《十九世紀德國民法 科學 與立法》,王娜譯,法律出版社2003年版,第27頁。但是,薩維尼的“民族精神”理論就并沒有忽視生活本身,最多只能說它忽視了現實生活的需要,而現實生活的需要并非生活的全部,后者還包括倫理、政治等種種既定之物。這才是上述批評的實質。但即使是這樣,上述批評對于薩維尼的整體理論旨趣而言仍然是不恰當的。首先,薩維尼已經承認了制定法的作用,而制定法就可以現實社會需要作為出發點,雖然它可能成功也可能失敗。其次,薩維尼認為,《奧地利民法典》所追求的包羅萬象的完整性同樣是不可能的,對于“基本原理”的發現才是關鍵所在,也是可能完成的任務。關于這些“基本原理”,倒是有可能獲得“一種不同的完整性”,人們應當“學會發現規則的方法,而不是規則本身”。(參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第10頁)這些基本原理在應用時必然要考慮到現實生活需要而更為具體化。最為重要的是,薩維尼通過法律關系理論認為,法律關系來源于生活關系,規整法律關系的規則形成法律制度,制定法規則只是描述了法律制度的一方面而非全部,這樣,在具體應用制定法規則時,應用者必須不斷對于制定法規則予以添加,而不僅僅是單純的邏輯涵攝過程,以取得法律制度和法律關系的整體直觀,而添加的內容也容許了現實生活需要的需要,解釋時所考慮的制定法的基礎(目的)也同樣如此。因此,薩維尼的整體理論已經容納了考慮現實生活需要的可能性,只是基于其體系不能包含所有的規則,所以他只是勾勒了一個體系的大致整體。所以,如果認為薩維尼的理論旨趣雖然如此,但他在具體的論述過程中卻對于他的整體理論旨趣重視不夠,沒有非常著重現實生活的需要,過分拘泥于歷史中的問題,具體而言就是羅馬法,這種批評倒可能是恰當的。

  [22]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s.16。

  [23] [德]拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第318頁。

  [24]黑格爾語,轉引自[德]拉倫茨:《法學方法論》,第335頁。

  [25]對于這個例子的詳細說明,請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第335頁以下。

  [26]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.

  [27] [德]拉倫茨:《法學方法論》,第334頁。

  [28] [德]考夫曼:《類推與事物本質》,吳從周譯,臺北:學林文化事業有限公司1999年版,第111頁;另請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第338頁。

  [29] [德]考夫曼:《類推與事物本質》,第111、112、117頁。

  [30]具體請參見[德]拉倫茨:《法學方法論》,第336及第338頁;關鍵詞的清楚的德文表示,請參見larenz-canar-is,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), ss. 291.f。

  [31]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.

  [32]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,3. auf.l (berlin: springerverlag, 1995), s. 295; [德]拉倫茨:《法學方法論》,第341頁。

  [33]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 17.

  [34]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.

  [35]n rr,savignysphilosophischelehrjahre(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1994), ss. 255.f

  [36]參見[德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),賀麟、王太慶譯,商務印書館1978年版,第249頁。

  [37]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,載《文史哲》2006年第1期,第121頁。

  [38] [德]康德:《純粹理性批判》,楊祖陶、鄧曉芒譯,人民出版社2004年版,第52頁。具體的論述請參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第120頁。

  [39]參見[德]康德:《純粹理性批判》,第49頁;鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第122頁;倪梁康:《康德‘智性直觀’概念的基本含義》,載《哲學研究》2001年第10期,第53頁以下。

  [40]參見鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第123頁。

  [41] [德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),第369頁。

  [42]參見倪梁康:《“智性直觀”在東西方思想中的不同命運(1)》,載《社會科學戰線》2002年第1期,第46頁。

  [43]鄧曉芒:《康德的“智性直觀”探微》,第124頁。

  [44] [德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第四卷),第370頁。

  [45] [德]康德:《純粹理性批判》,第553頁; [德]康德:《判斷力批判》,鄧曉芒譯,人民出版社2002年版,第28頁?！皹嬙臁本褪俏以诒疚乃f的“建構”。

  [46]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 260;mazzacane,“jurisprudenz alsw issenschaft”, inmazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischenmethodologie, 1802 -1842(frankfurt: vittrioklostermannverlag, 1993), s. 53•

  [47]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung undrechtswissenschaft(heidelberg, 1814), s. 30;黑體字為本文筆者所強調;同時,薩維尼并沒有區分“案件”和“法律關系”,對此請參見n rr,savignys philosophische lehrjahre,s. 266,注45。

  [48]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 8.

  [49]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 25.

  [50]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9、11、16、44.

  [51] [德]薩維尼:《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》,第12頁。

  [52]hammen,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 35.

  [53]筆者對此將另文論述。在下文中,在涉及到法律體系時,“法律制度”與“法律關系”這兩個語詞是能夠換用、并用的,“法律制度”被明確使用時,“法律關系”也同時被指代,雖然后者并沒有被明確使用;反之亦然。

  [54]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 9-10.

  [55]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 10, 16.f。

  [56]savigny,system des heutigen r mischen rechts,ss. 43-44.

  [57]aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carl von savigny, vorlesungenüber juristischen methodologie, 1802 -1842,(frankfurt: vittrioklostermann verlag, 1993), s. 148.

  [58] [德]康德:《純粹理性批判》,第60、508頁。

  [59]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 44.

  [60]savigny,system des heutigen r mischen rechts,bd. 5 (berlin: beideit und comp., 1841), ss. 511, 513, 521,522.;對此請參見hammen,diebedeutung friedrich carl v. savignysfürdie allgemeinen dogmatischen grundlagendes deutschen bürgerlichen gesetzbuches, s. 34.f。薩維尼對“規則”這個語詞的使用,例如savigny,system desheuti-gen r mischen rechts,ss. 44、260;其對“法律規則”這個語詞的使用,例如savigny,system des heutigen r mischenrechts,s. 36;其對“普遍規則”這個語詞的使用,例savigny,system des heutigen r mischen rechts,第47頁注c,第219頁注b。

  [61]參見savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 28。

  [62]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 407.f

  [63]參見savigny,system desheutigen r mischenrechts,第219頁注c;savigny,system desheutigen r mischenrechts,s.511f。

  [64]larenz-canaris,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 308; [德]拉倫茨:《法學方法論》,第353頁;請參見ham-men,die bedeutung friedrich carl v. savignys für die allgemeinen dogmatischen grundlagen des deutschenbürgerlichen gesetzbuches, s. 36。

  [65]savigny,vom berufunsrerzeitfürgesetzgebung und rechtswissenschaft, s. 30.

  [66]n rr,savignysphilosophischelehrjahre, s. 278.

  [67]參見[德]呂克特:《弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼:法律方法與法律現代性》,第10頁。

  [68]savigny,system des heutigen r mischen rechts,s. 11;薩維尼之前也對此進行了強調, savigny,system des heutigenr mischen rechts,“前言”,第xxi頁。

  [69]同樣的觀點參見楊代雄:《薩維尼法學方法論中體系化方法》,載《法制與社會 發展 》2006年第6期,第28頁。

  [70]savigny,system des heutigen r mischen rechts,“前言”,第xxi頁。

  [71]轉引自[德]雅科布斯:《十九世紀德國民法科學與立法》,第6頁。

  [72]楊代雄:《薩維尼法學方法論中體系化方法》,第28頁。

  [73]w ilhelm,zur juristischenmethodenlehre im19. jahrhundert, s. 68.

  [74]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 26.

  [75]這是耶林的觀點,對此請參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 27f。

  [76]參見aldomazzacane (hrsg. ),friedrich carlvon savigny, vorlesungenüberjuristischenmethodologie, 1802 -1842,ss. 100.f, 148f。

  [77]概念法學因此就具備超實證基礎而并非完全意義上的實證主義。對此,請參見larenz,methodenlehre derre-chtswissenschaft,s. 24;也請參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第336頁:“如果人們對普赫塔唯心主義的理論基礎加以考慮的話,就會發現這種過程還是具有其內在合理性的?！?/p>

  [78]參見[德]維亞克爾:《近代私法史》,第388頁;larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22。

  [79]larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 20.f

  [80]關于此觀點,參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第337頁。

  [81]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 25; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。

  [82]參見[德]克萊因海爾、施羅德:《九百年來德意志及歐洲法學家》,第336、337頁; [德]維亞克爾:《近代私法史》,第387頁。

  [83]參見larenz,methodenlehre derrechtswissenschaft,s. 22f。

篇4

摘要：法律術語是法律語言體系的重要組成部分。本文對法律術語的詞源進行探究并提出相應的翻譯技巧。

關鍵詞：法律術語詞源翻譯技巧法律語言翻譯

一、引言

隨著民主法治進程的加快和國際交往的日益頻繁,我國必然需要借鑒其他法制較完善的國家的立法經驗,適時地援引國際法律活動中經常使用的法律術語(如“破產”“、版權”“、專利”“、法人”等)。對國外法律文本的翻譯,首先必須把握好法律術語的準確概念及其恰當的定名。

從一般意義上來說,法律語言(legallanguage或thelanguageoflaw)是“指人們在立法、司法實踐中所使用的語言。它是因交際功能而形成的全民語言的變體或支脈”。法律語言承載著法律的力量,是法律意志的載體。法律語言的這種權力表象,再加上它是人們了解法律的唯一途徑,使法言法語顯得威嚴神秘,令人頂禮膜拜。從語言學的角度來看,法律語言就如同醫學用語、科技用語一樣屬于一種文體變體(style),更確切地說是一種語域變體(register),是一種行業語(professionaljargon)。法律語言“主要由法律術語、法律工作常用詞語和民族共同語中的其他基本詞和非基本詞構成,而法律術語是其中的重要詞匯成員”。因此,在翻譯法律文本這一特定目的文本(special-purposetexts)的過程中,必須首先解決法律術語的翻譯問題。

二、法律術語的詞源特征

法律術語在法律語言體系中的地位表明其翻譯準確程度直接決定了整個法律文本的翻譯質量。法律術語的翻譯是法律轉換和語言轉換同時進行的雙重工作。任何法律翻譯工作幾乎都無可避免地涉及不同法律制度下的法律概念所產生的功能性差異。因此,要使譯入語精確地表達源語的真正內涵,達到法律翻譯的嚴謹,就必須掌握源語和譯入語詞源的主要特征。

關于法律英語的定義,一種較普遍的并具有較大包容性的觀點認為,凡涉及到法律領域的英語,包括詞匯、短語、習慣用語、句子結構等都是法律英語。“法律英語主要是指普通法國家(common-lawcountries)的律師、法官、法學工作者所用的習慣用語和專業語言(customarylanguage),它包括某些詞匯、短語、或特定的表達方式(modeofexpression)”的觀點也為英美法學界所公認。

由于法律英語主要反映的是普通法國家的法律文化,因此在英漢互譯過程中不可避免地要涉及基本法律框架、法律制度及法律概念等方面的差異。但是,只要對英漢法律術語的詞源特征進行探究,就會發現兩者存在諸多共同之處。

(一)借用外來詞

從法律英語發展的歷史來看,外來詞,特別是法語和拉丁語單詞構成了其詞匯來源的最主要渠道。由于英語法律詞匯的貧乏和方便表達的需要,很多法律術語是從法語中借鑒甚至全盤接收過來的。例如:voirdire(對陪審員預先審查),saisie(查封、扣押),questionnaire(調查表),estoppel(禁止反言)等。中古英語時期及隨后的文藝復興時期,隨著拉丁文的涌入,大量源自拉丁文的法律術語產生并發展起來,如Inpersonam(對人的、屬人的),Inrem(對物的),Resjudicata(既決事項、一事不再理、定案)等等。

(二)沿用舊的法律術語

作為社會發展各個階段的交流工具,語言的一些基本符號從古至今一直被沿用著。古英語詞匯在現代英語中所剩不多,但在法律英語中卻常有出現。如witnesseth(此證),writ(文書,正式文件,書面命令)。雖然這類古詞語不可避免在一定程度上脫離了大眾,卻可以使法律公文更加簡練、莊重。法律英語除了在構詞上沿用一些古體語以外,還繼承了許多舊的法律術語。如exile(流放),summons(傳票)等。同樣,我國法律文書中也使用一些文言虛詞,常見的有“茲”“,本”“,上述”等,使行文凝練,端雅。在法律條文中也沿用了諸如“自首”“,訴狀”“,大赦”等法律術語。由于這些舊的法律術語在長期司法實踐中已形成了特定含義,沒必要舍近求遠重新創造新的法律術語。

(三)擴大或縮小民族共同語一般詞匯的含義范圍

這類術語一般具有多義性,雖然從詞性上看都是常用詞,但在不同的語域中有截然不同的意思。如appeal的一般詞義是“懇求、呼吁”,而作為法律術語即“上訴”,complaint的一般詞義是“抱怨”,作為法律術語意為“、控告、原告”;又如漢語中“告訴”一詞,在成為法律術語之后既改變了原來的語音形式,又改變了原來的詞義。這類詞使用頻率高,構成了法律術語的主體。

(四)從相關領域中創造新的法律術語

隨著社會生活的飛速發展,法律關系調整的范圍日益擴大,門類劃分日趨細密,一些新興的法律分支學科和邊緣學科應運而生。相關領域內的術語也進入到法律術語的范疇。例如:documentarycredit(跟單信用證)源自金融學,archipelagicwaters(群島水域)來自于地理學,monogamy(一夫一妻制)源自人口學等。另外,由于目前存在的許多社會現象在以前聞所未聞

,已非原有的常規詞匯所能確切表達,因而生成大量新詞(Neologism),從而使法律術語的內容更加豐富。例如cybercrime(網絡犯罪),riotact(反暴亂法),農村承包經營責任制等。

三、法律術語的翻譯技巧

法律術語所表達的是國家法律制度有的事物、關系、行為和程序,而每一法律制度又是不同歷史、文化習俗及社會經濟的產物,有自身的概念體系和知識結構。法律術語意義的確定受特定語言的制約,也受法律文化的影響。從以上對英漢法律術語詞源的分析可以看出兩者在演變過程中具有近似的發展軌跡,但法律術語的一致性必須由使用法律語言的雙方認可,而且不像自然科學中的術語那樣容易達到相同的理解。一般來說,譯者應當盡量尋求在本國法律中與源語對等或接近對等的專門術語,而不是任意自創新詞,以免引起歧義或法律解釋上的爭議。

然而,在法律翻譯的過程中,譯者發現在將源語轉化成譯入語時有些領域能很好地對應,但有些卻不對應,這意味著源語文化中有某些因素在譯入語文化中是不存在的,對這些因素的語言表達在譯入語中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的。這是因為“所有法律制度都包含了一些術語,這部分術語在別的法律制度或法系中沒有對應詞”。法律術語翻譯面臨的最大問題通常也就是無法在譯入語中找到相對應的詞匯。這時如果逐字硬譯,往往會出現看似準確貼切,實則貌合神離的“假等詞”。正如將“Oil-PollutionLaw”譯成“油污染法”就容易引起誤解,實際上正確的譯法應當是“油污染防治法”。

用精確的術語表達明晰的概念,是法律語言最重要的特點和最基本的要求。準確性作為法律語言的靈魂,要求法律翻譯不僅應當實現源語和譯入語在語言功能上的對等,還要求兩者在法律上所起的作用和效果是相同的,即法律功能上的對等。要達到這一目標,譯者在翻譯實踐中可采取如下技巧:

(一)擴大或縮小詞義范圍(LexicalExpansionorNarrowness)

面對法律術語的譯入語和源語在意義范圍上的不一致,譯者可以通過適當擴充或縮小詞義來達到兩者在概念上的相對應。例如,在翻譯“indictment”和“complaint”時,漢語中“訴狀”這一術語并未區分刑事與民事訴訟,其含義明顯比這兩個英語法律術語的內涵范圍大。這時如果根據其各自的實際意義分別譯為“刑事公訴狀”和“民事狀或刑事自訴狀”,實際上就是采用了縮小譯入語詞義范圍的做法。

(二)釋義(Paraphrase)

釋義是指舍棄源語中的具體形象,直接用譯入語將其意圖內涵表達出來。在翻譯一些具有鮮明國家或民族特色的法律術語時,如果直譯不能使譯入語讀者明白,加注又使譯文冗長繁瑣時,就可采用釋義法。它既可使法律譯本簡練,又不損害對源語信息的表達,是解決缺少確切對等詞的一個有效方法。例如,在翻譯“quietpossession”時,如果按字面理解譯為“安靜占有”,就會帶來理解上的困難。實際上,在法律文本中,該術語表示“不受干擾的占有使用”。又如“PowerofAttorney”一詞,看來似乎意為“律師的權力”,其實指“授權委托書”。在采用釋義法時,譯者必須準確把握源語的實質含義,以免造成誤譯。同樣,在我國社會發展過程中也出現了許多帶有明顯時代烙印并頗具中國特色的術語,例如,在《中華人民共和國民事訴訟法》第82條中出現的“勞動教養”在英語中就無法找到有相同內涵的對等詞,目前較通用的做法是譯為“reformthroughlabour”。在相關行政規章中頻繁出現的“掛職干部”一詞也只能采取釋義的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。

(三)創造新詞(Neologism)

對法律術語詞源的分析表明創造新詞也應當成為一種有效的法律術語翻譯技巧。實際上,Sarcevic已經歸納了三種創造新詞的途徑:給普通語言中或其他專業領域中現有的術語賦予法律涵義,使用別的法律制度中現有的術語或者創造新的術語。

由于許多法律術語不是專門創造的,而是由全民族共同語的原始詞義外延縮小從日常生活轉用到了法律方面形成的,即在原來含有一般詞義的舊詞基礎上賦予其表示法律概念的新義,因此對此類詞的翻譯就屬于Sarcevie歸納的第一種創造新詞的方法。例如日常生活用詞box表示“盒,箱”之義,現已具有法律涵義,成為法律術語,表示“證人席,陪審席”。

使用別的法律制度中已有的術語直譯對等詞,在法律領域很常見。例如,把“Queen''''sCounsel(Q.C.)”譯為“(女皇)御用大律師”,把“ChanceryDivision”譯為“衡平法法院;大法官法庭”就使用了直譯對等詞。由于所處法律體系和法律文化背景的不同,中國法律制度中沒有“御用大律師”、“衡平法法院”這些概念,所以直譯對等詞是創造新詞的一種形式。

(四)轉換詞性(Conversion)

許多法律術語的詞源通過擴大或縮小民族共同語詞義范圍的方式實現。實際上,在法律術語翻譯中也存在詞性轉化的現象。例如,作為法律術語的“不能犯”“、不作為”不再像民族共同語中一樣作為動詞詞組,在句子中充當謂語而是具有動詞功能的法律概念,在句中常常充當主語和賓語,而不能充當謂語。因此可以譯為“forbearance”。英語中也存在這種現象。例如:在

“notproven”的結構中,not是副詞,proven是由動詞prove轉化而來的過去分詞,具有形容詞的功能,意思是“未證實的”,作為法律專業術語,它已名詞化,從而可以譯為“證據不足”。

法律文本的翻譯是一種以譯者為主導的各種因素交互作用的交際過程,也是譯者在既定框架內創新的主動思維過程。要使法律術語的譯入語在準確傳達源語立法本義的前提下保持法律文本的語言風格,譯者不僅要熟悉相關法律體系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻譯技巧,還應當遵循法律術語翻譯的一致性和連貫性原則,這是由法律語言體現權威所決定的。這種一致性和連貫性不僅體現在某一部法律法規之中,而且還體現在不同的法律法規之間。因此在翻譯時,譯者應當注意保持這種一致性和連貫性。如果源語法律術語的內涵沒有發生變化,所選用的譯入語一旦確定,就應當嚴格保持前后一致。否則,即使是選用了意義極為相近的譯法,也可能會引起誤解。

四、結語

法律術語具有特定的內涵、適用對象和范圍,是最正式、最規范的法律語言。法律術語的詞源對源語和譯入語的轉化具有重要的影響。因此,在法律術語的翻譯過程中要適當考慮源語的詞源,靈活運用各種翻譯技巧,從而滿足法律文本翻譯的嚴格要求。

參考文獻

[1]何主宇主編.最新法律專業英語[M].北京:機械工業出版社,2005

[2]陳慶柏.涉外經濟法律英語[M].北京:法律出版社,1994

篇5

關鍵詞：民事；證據；制度；移植

引言

移植是人們生存、所必須和必要的手段和方法。同樣，沒有法律制度的移植，法律制度的建構就必然處于封閉、保守、滯后的狀態。無論是意義上的移植，還是科學意義上的移植都是人們生存和發展所必需的，因此人們總會概括自身的發展要求不斷進行各種移植。制度移植是一種最為經濟、高效的法律建構方法?？茖W合理的制度是人類智慧的結晶，而制度的移植也同樣閃耀著人類智慧的光芒。在人類法律制度發達史上，移植他國法律制度為本國法律建構服務的實例大量存在。尤其是在近，國家之間的交往越加頻繁，彼此之間的文化更加強烈，國際經濟一體化也促使了經濟規則的一體化，這就進一步強化了制度移植的頻度和廣度。制度的移植是將醫學上的“移植”這一術語“植入”了法學領域，使之與“法律”或“制度”構成一個合成概念。這種“移植”在學術上被認為是個“了不起的學術發明和思想解放”[1]（P 160）。

法律制度的移植一般發生在國家的某一法律制度制定過程中。法律的制定，一方面是建構某一社會關系領域的大的制度框架；另一方面，這一大的制度框架中也包含著若干相關的具體制度。因此，制度移植大體上可以分為兩類：一類是整個法律制度的移植；另一類是某個法律中具體制度的移植[2][3].，在民事法學界，民事證據法草擬正在展開，相信這些民間學術活動必將對以后的證據立法產生影響。民間學術建議草案的起草也是一項制度的建構性工作，因此，也就必然涉及制度的移植。對制度移植的研究，原本應當屬于法和比較法學的研究領域。作為從事民事訴訟法學研究的筆者來講似乎有越界涉足之嫌，但考慮到法理學和比較法學在論及制度移植問題時，較少與民事訴訟制度相聯系，因此，筆者才在本文中專注民事訴訟領域，尤其是民事證據法建構中的制度移植問題，試圖進一步提出和闡明有關的問題。

一民事證據法的民間草案起草過程中，一種主要的方法是移植國外的有關制度，從積極和褒獎的意義上通常稱之為“借鑒”，以避免其機械主義和形而上學。因為是學者的民間草案，所以很自然地比較關注國外已有的制度，實際上在學者們的意識中已經預設了引進的動機。一種比較流行的說法是，只要有用的制度，都應該加以引進移植或加以借鑒。這種觀點具有深厚的經驗基礎和意識基礎。這種意識的經典表述是“貓論”。“貓論”對于沖破我國原有舊體制、舊觀念，對舊體制進行大膽的改革無疑是十分有益的，“貓論”最大的功效就在于解放思想。但在法律制度的移植方面，則不能簡單地以追求“有用性”這種實用主義為出發點。從法律上講，“有用”是指該制度能夠對某種社會關系的調整發生積極的作用。在這個意義上，法律制度的“有用性”是法律制度移植的主要依據和理由。

移植的基本機理是有用的制度被移植后該制度的有用性依然存在，與植物的移種、移栽，以及器官移植相同。但制度的移植與人的器官和皮膚的移植一樣，有時是具有排斥性的。當然，制度移植的排斥與機體的排斥不同，機體的排斥體現為被移植體因不能與受移植體的融合而喪失繼續存活的基礎，最終死亡。制度移植的排斥常常不能直觀地表現為制度的消亡，而是該制度的有效性不能得到體現，成為一種無用的制度。從廣義上講，制度移植后效用的降低也是一種排斥。這是因為原來具有效用性的制度受到受移植環境的制約，其原有的有效性被抑制。在法律制度移植方面，可以認為我國法律制度的現代化過程基本上是一個移植借鑒外國法的過程。而且從總體來看，這種移植和借鑒基本上是成功的。所謂成功，就法律移植和借鑒而言，主要的指標是法律制度被移植后，是否仍然保持了原有制度的基本功能或基本保持了原有制度的功能。誠然，如果被移植的制度在功能方面有所提升或擴張，自然最佳。要做到被移植制度原有功能不喪失，就必需保證受移植環境與受移植制度的充分融合。因為受移植環境各種因素的排斥而使受移植的制度未發生作用或功能變形的情況在各國均有發生。

亞洲國家在發展過程中大量地從吸收了西方現代文明，在法律制度的現代化過程中，也成為外國法律制度的“進口”國。日本也許是最大的法律制度的進口國。日本古代亦開始從我國移植法律制度和制度。但大規模的制度移植應當說是從明治維新以降。最初，日本的法典編篡是以移植、借鑒法國法為主。實際上這種移植、借鑒就是直接照搬。但由于法國法與日本當時的國情不符，遭到日本輿論和各界的反對、抵制，不得不重新修訂。這次對法國法的移植是失敗的。以后日本政府又轉為移植、借鑒德國法。以德國法為模式的基本法有《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《商法典》、《民法典》和《刑法典》等等[4]（P 24）。除了德國法以外，日本還移植英國等國的法律制度。二次世界大戰結束后，日本進入了法律“進口”的第二次高峰期。這次的法律移植“供體”①主要是來自英美法。法律建構大量吸收了英美法的。這一時期各主要法律部門也隨之進行了改革，改革的動力和壓力主要來自于國際社會。外國法律制度成了日本法律修改、調整的資源，外國法學的資源也同時成為日本法學界批判的武器。美國的政治權利觀念、平等觀念和民主觀念對日本人的沖擊最大。尤其是英美法的法意識使得日本人不斷地反思、批判自己的傳統法意識觀念。從日本法治的發展史來看，從明治維新至今，日本對外國法律，主要是西方法律的移植基本上是成功的。法律移植使日本法律體系盡快地實現了現代化。同時，日本固有的法律傳統和在某些領域中（例如，家庭法領域和行政法領域）的特色也仍然被保留下來。

當然，在移植和借鑒的這些法律制度中，有的仍然沒有能夠在日本存活。最具有代表性的是《陪審法》（1923年頒布）?！杜銓彿ā返膶嵤氐赘淖兞巳毡緜鹘y的刑事審判模式。但《陪審法》卻沒有能夠在日本繼續實施。盡管《陪審法》具有審判民主化的功能和作用，但卻因為與日本傳統不符，且日本缺乏民主的基礎和法治環境，到1943年《陪審法》被宣告停止實施。②我國界在對待我國法律中的移植現象時，從來回避使用“移植”這一概念，通常對移植的過程，冠以“借鑒”，對于制度移植的說法是忌諱的。也就更不能想象像日本那樣將德國法稱為“母法”。這也反映了對待外國制度、文化的不同民族心態。盡管我們一直忌諱制度移植的言行，但在我國的法治建構過程中，就從來沒有真正拒絕過制度移植。我國的法制建設實際上是從改革開放以后才開始的，至今已經制定了大量的法律和法規。在這一過程中，大量“借鑒了對我國有用的外國立法的經驗”?！斑@種借鑒也是我國近二十年來立法的一個原則”[5].二由于西方法治的發達程度要高于我國，而且西方國家的許多經濟規則已經成為一種國際規則和慣例，要參與國際經濟活動就必須遵循這些規則，因此，我國法律制度的移植、借鑒主要是針對西方經濟和法治發達的國家，用過去習慣的話語表述，即“洋為中用”。不僅我國的其他法律制度建設或調整是如此，《民事證據法》的制定也是如此。從已經啟動的具有民間性質的《民事證據法》草案來看，移植外國證據制度是建構和完善我國民事證據制度的一個主要方法。如何移植、借鑒外國證據制度自然是《民事證據法》所要解決的問題。如前所述，法律移植的動因是被移植制度的有用性，但“有用性”所考慮的是被移植制度的功能問題。應當如何移植，所要考慮的則是移植后能否繼續發揮原有功能的問題。

移植以后不能發揮功能，在有的情況下是受移植制度本身的問題。例如，我國的陪審制度即如此。我國的陪審制或陪審員制度是以大陸法系的參審制為藍本的。盡管我國同樣也稱為陪審制，但與英美法的陪審制是完全不同的，性質上屬于大陸法的參審制。即作為臨時的非職業的陪審員與主持審理的職業法官在認定事實和適用法律方面具有相同的權力。與此不同，英美法陪審制的陪審團是只認定事實不涉及適用法律。除此之外，在陪審團成員的選任等方面也與大陸法系的參審制有很大的區別[6].國內現在仍有人將英美法的陪審制與大陸法的參審制混淆在一起[5].從我國的陪審員制度的實踐看，這種陪審員制度并不是成功的。這表現在陪審員實際上是陪而不審，頂多只起到助審的作用。盡管陪審員有與合議的法官相同的認定事實的權力，但實際上是法官主導事實認定。在法律適用方面，由于陪審員不是職業的法律工作者，因此適用法律也同樣是由法官主宰。加之，我國的外部法律環境與陪審員制度存在矛盾，如審判委員會制度和院、庭長批案制度的存在等等，這些制度都使陪審員制度實際難以 發揮作用。由此，人們所期望的通過陪審員的參與來提高裁判的公正性和民主性的目的就落空了。現在雖然在法治民主的口號下，陪審員制度又開始啟動，但從制度的機理本身、與外部制度的內生性矛盾、以及審判實踐來看，陪審員制度仍不能取得實效。當然，如果是為了追求一種政治效果，以表彰審判制度的民主性，這一功能無疑是具有的。如果排除外部制度的排斥因素，因移植制度本身的缺陷問題，還不能說是制度移植的問題。法律制度移植失敗主要的原因是移植制度受移植環境的排斥和受植環境存在缺陷這兩大方面。

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論文關鍵詞 法律制度 誠信 規范 保障機制

我?。ɑ蚍Q廣東?。┳蚤_展“三打兩建”工作以來，在“打擊制假售假”“打擊商業賄賂”以及“打擊欺行霸市”等領域，取得了突出的成果?！叭颉背删腿绱丝上?，從另一個方面來看，這也反映了制假售假、商業賄賂和欺行霸市等行為的廣泛存在與影響惡劣。不論是制假售假，還是商業賄賂或是欺行霸市，其所反應的一個深層次問題，就是“市場誠實信用”的缺失。制假售假是直接對誠信的挑戰，而商業賄賂與欺行霸市，也是通過暗中交易和非法控制，損害誠實信用的市場經濟。誠信已成為牽動社會的中樞神經。

從“三打”取得的成就來看，社會上存在著嚴重的誠信問題。但社會的誠信問題的影響業已波及社會生活、政治領域等各個方面?！岸灸z囊”“皮革制奶”事件。窺一斑而知全豹，可見市場領域存在著嚴重的誠信缺失問題。

誠信的缺失，會帶來嚴重的危害。誠信問題不僅是簡單的道德建設問題，更不是簡單的經濟運行的環境問題，它的重要意義在于關乎著一個國家精神文明建設、關乎著一個國家的綜合國力建設，更重要的是關乎著社會主義的聲譽前途問題。

根據民眾的一般意識，誠信是一個道德領域的概念；而在法學研究者、經濟學研究者以及決策者的頭腦中，不僅視誠信為道德概念，更視其為法律概念，誠實信用是一條非常重要的法律原則。因此，建設誠信社會，要從道德教化和法制建設兩個方面來進行。此部分內容，主要解決的是“怎么立”的問題。

一、通過道德教化，提高人們的誠信意識與水平

（一）開發傳統的誠信文化

中國歷史上，有著豐富的誠信文化資源。不論是從古時的“民無信不立”到后來的“誠信為人之本”再到當代的“明禮誠信”，不論是儒家的“養心莫善于誠”、還是法家的“巧詐不如拙誠”，“誠信”二字，在中國的文化傳統中，占有非常重要的席位。

在進行誠信教化時，可以充分開發我國傳統的誠信文化資源，善加利用，借其中與當代價值取向較為吻合的部分，提高人們個人的誠信修養和為人處世的水平。

（二）借鑒國外的誠信經驗

我國是一個對外開放的國家。隨著與世界各國交流的廣度的擴大與深度的增加，我國文化受到外國文化的影響也越來越大。對于一個聰明的運動員來說，與對手較量，了解對手，分析對手之長處，并從對手那里學習其所長，才能讓自己強壯與進步。對于其他國家優秀的誠信文化與經驗，我國也可以以寬闊的胸襟與其交流，并加以借鑒、吸收，以為我國的誠信建設服務。

（三）把誠信的法律屬性寓于誠信教育之中

既然在民眾的眼中，誠信只是道德問題，覺得失信不過是帶來道德上的瑕疵，而不必為此付出實質的后果或是受到現實的“不利益”，那么，在道德教育時，有必要將誠信的法律屬性向其做出闡釋。民眾在得知誠信的法律屬性后，才能真正意識到，如果自己失信，所面對的不止是道德評價的降低，還將受到“不利益”的制裁。只有通過這樣的途徑，才能改變民眾對誠信的單純道德看法，而把誠信與法律相聯系。這樣才能在依法進行誠信社會的建設時，調動民眾的法律情感，遵守誠信法則。

二、用法律制度規范、保障誠信體系的建設

道德教化有其局限性，關鍵之處，還需要大力進行法治建設，完善我國法律制度，以保障誠信社會建設的順利進行和目標的最終實現。

（一）法律制度對建立誠信社會的作用

1.彌補道德教化之不足

道德教化的局限性需要彌補，也就意味著需要以具有規范性、強制性并且具有實質懲罰內容的某種東西來彌補道德教化之不足。而具有這些特性的“某種東西”，當首推法律。要用懲戒機制來規制“誠信”行為，就需要把這一道德調整的內容納入法律調整的范圍。法律剛好又“是最低限度的道德”。可見，法律是以補充道德之不足而登上調整“誠信”行為的舞臺的。但是，其登上舞臺的那一刻，便扮演了非常重要的角色；并且，以后的戲，注定要由法律來唱主角。

2.法治對建設誠信社會的價值

我國正在建設社會主義市場經濟，而且也取得了舉世矚目的成就。市場經濟是法治經濟，不論是從市場經濟的主體自然人、合伙、法人和其他組織等來看，還是市場經濟的生產、加工、建設、交易、服務、投資、收益等過程來看，處處需要法律的規范與調整。同時，市場經濟也是誠信經濟。當事人雙方的意思自治是民商事活動進行的前提，人們往往也是因為基于“信任”而進行民商事活動。這種信任，一方面是基于對交易相對人的信任。另一方面，這種信任是基于對市場的信任。人們的初次選擇，往往是“盲目”的，無法評價選擇對象的優劣。然而，基于對市場的信任，人們在心理會認為：既然在市場出現，就應該是安全的。人們之所以會被其信賴的產品所害，本質上也是由于對市場的信任。相信市場，也就是相信國家的法治。由此，我們可以發現，法治所確定的行為規則的穩定性與確定性是法律能夠提供給社會的最大的誠信。

3.法律制度在建設誠信社會中的作用

如果說“誠信與法治的結合是社會和諧的基石”，那么，就應當“讓誠信生長在法治的陽光下”。建設誠信社會也需要依法進行。依法進行誠信社會建設的前提，需要有一個完善的法律制度，來確?？梢砸婪ㄟM行誠信社會的建設。

法律是具有強制性的規范，而誠信在人們心目中是“道德規范”，會認為對自己沒有強制約束力。如果是這樣，那么，在法律信用制度的強制規范下，誠實守信的道德自律約束力會越來越強，社會的外在他律會逐漸變成內在的道德自律，從而使誠信原則植根于人們心中，植根于市場經濟之中。這也不失為是法律制度對誠信社會建設的重要作用。

（二）法律制度保障誠信社會建設目標的實現

“三打”工作進行的同時，便應當著手進行“兩建”的工作。本次“三打”運動的主要領域涉及市場領域的一些方面，也取得了重大的成就，這為“兩建”工作提供了一個“端口”：建立誠信體系和市場監管體系，可以先由此“插入”。當雜草被清理干凈了，種子更容易播種，生長的障礙也減少了。從這里插入，繼而推動其他領域的信用體系的建設，把“誠信”這一指令向各個領域傳輸，最終建立社會誠信體系。進行“兩建”工作，可以分為兩步來進行：

第一步：建立市場領域的信用體系和監管體系。這一步可以走成“一條線”，即以信用體系和監管體系為出發點，最后在市場領域將這兩個點連成一條線，完成第一步的工作。法律的作用主要是規范作用和保障作用。在一個法治完備的國家，政策的施行、決策的改變，往往要“立法先行”。市場經濟與法治精神高度統一，因此，市場信用體系和監督體系的建立，也應該“立法先行”。立法可以確保市場領域的信用體系與監管體系的建設有法可依。可以在法律中規定信用體系與監督體系的標準；同時，這樣的體系的建設是否符合法律標準，是否能夠取得法律所欲達到的效果，以及對于人們的行為是否符合信用標準，都可以由法律來進行評價。這可以視為法律制度對建立市場領域的信用體系和監管體系的規范作用。

法律除了具有規范作用外，還具有強制作用。而且，法的強制作用是其他作用得以實現的保障。在法律制定完成，法律制度基本建立起來之后，接下來的就是要發揮法律制度的作用了。但是，如果沒有法律的強制力作為保障，市場領域的信用體系以及監管體系是難以建立起來的；縱然可以把它寫出來、說出來，也難以真正用來指揮排兵布陣。

法的強制作用在于制裁違法行為。在建立市場領域的信用體系與監管體系的始終，法律的“強制作用”都會有所體現。比如在構建體系之時，便應該注意到應該用怎樣違反后果來規制違反誠信的行為，怎樣進行監督以及當監督行為本身違法之時，對違法的監督行為應該怎樣處理等。而在市場領域，建立市場信用體系并保障這一體系的良好運行，在目前的形勢下，就是建立并完善失信懲戒體系，并將“失信懲戒”這一違反誠信規則的后果認真落實下來。

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關鍵詞　股東派生訴訟　適用　司法政策

股東派生訴訟的基本理論概述

股東派生訴訟制度源于英國法庭Foss訴Harbottle一案。而直到Wallersteiner訴Moir一案，英國司法界才正式將派(衍)生訴訟(Derivative Action)一詞接納為法律術語。學界對其概念的界定各異，但多數認為，股東派生訴訟是指當公司的正當權益受到他人，尤其是受到控股股東、董事及其他高級管理人員等的侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人的責任并實現其權利時，符合法定條件的股東為了公司的利益，依據法定程序，以自己的名義對侵害人提訟，追究侵害人法律責任的訴訟制度。雖然股東派生訴訟被視為“法庭為被墮落的董事或股東所控制的公司主持公道的一種程序設置”，但各國在其司法適用中多采取嚴的政策。如英國司法界一直秉持“不認同股東具有向法院尋求救濟的無限制的權利”的觀念。

筆者以為，各國對股東派生訴訟適用條件規定的差異不在于對該制度作為監督機制價值的認識不同，而是一種司法政策的選擇，選擇的差異根源于各國的實際情況。因此，深入分析我國實際情況，確定合理的司法政策立場，是股東派生訴訟發揮制度功效的必然需求。

股東派生訴訟制度適用的司法政策立場

司法政策理論宏觀分析。法律是階級分配利益的工具，法律關系實質上也是一種利益關系，是一種權威化了的利益關系。如果說，立法政策實質是一種價值判斷，是立法者以靜態的方式作出價值的取舍，那么，司法政策則以動態方式對立法所預設的價值進行實現或再分配。我國對股東派生訴訟制度應采取何種司法政策呢?事實上，制度是一把“雙刃劍”，總是利弊相生。采取何種態度是一個對制度利弊進行考量，并結合國家實際的結果。本文將以制度“本土化”為背景，從與法律有效移植密切相關的制度環境和訴訟文化兩方面展開分析，以期為制度適用的政策取向提供理論依據。

股東派生訴訟制度源于英美判例，作為一種保障公司利益和股東權益的重要機制，我國公司法將其引入具有必要性和合理性。但如薩維尼所述，法律和語言一樣，“存在于民族意識之中”，是世代相傳的民族精神或民族意識的有機產物。立法者不僅要有意識、有計劃地去創造符合其文本藍圖的社會秩序模式，同時，也應該在這個過程中考慮如何從本土社會變遷過程中的社會生活事實中提煉出法律規則和法律制度；不能只關注作為藍圖的移植體母國的社會秩序的邏輯自恰以及“先進性”，卻忽視了將中國社會生活事實一股腦裝入這樣一個藍圖模子是否有真正的實效。事實上，“法律移植是法律發展的規律之一，是法律發展的一個基本歷史現象。”因此，各國法律發展中均不可避免域外法律制度的移植。

法律移植的過程說到底是移植體承受國的法律實踐的過程，也是制度是如何形成的過程。然而“法律原料”源于域外，“制度斷裂”的現象在所難免，同時也會產生一個域外“法律原料”和本土文化背景的博弈過程。而博弈的結果無非有效和無效兩種情況?！叭绾伪ＷC移植法律制度的有效性”成為移植體承受國需要考量的問題。法律是規則、制度和秩序三位一體的系統，其本身是諸人文類型或共同體的生存、生計和生活方式的一部分。因此，法律移植的有效性涉及社會、經濟、文化和地理等諸多方面，其中，制度環境和訴訟文化是影響法律移植的兩個重要因素。

制度環境是指“社會存在的、用以調控生產生活和利益關系的規則體系及其結構?！毕抻诒疚牡膬热?，所指制度環境是，將公司視為一種制度安排，它所處的社會規則形成的“制度環境”。這個制度環境由多項具體的制度或制度安排有機地結合在一起組成，某一項制度所處的制度環境內的各項具體制度或制度安排可稱為該項制度的配套制度。因為各項制度是在互相影響和作用過程中演進的，任何一項制度的制定、實施及其效果，會受到相關制度的制約和影響，因此制度的制定和實施，既要考慮該制度本身，還要考慮對相關制度的適應與互補。以公司制度為例，其處于由合同法、勞動法、國有資產管理法、社會保障法等為中心構建的契約制度、勞動保障制度、國有資產監管制度和社會保障體制等所形成的制度環境之中。從我國現行法所構筑的制度環境來看，公司制度處于一個相對良好的環境中，上述幾個核心法律制度均進行了修改，與公司制度能較好的配套。

訴訟文化屬于文化，是法文化的一部分。人類學家克魯洪將文化分為顯型文化和隱型文化。對應于法律文化，法律法規、法律制度和法律設施是顯型文化；而法律心理、法律意識(法律觀念)和法律思想則是隱型文化。學界通常將前者界定為制度層面的文化，而將后者稱為觀念層面的文化。觀念層面的文化與制度層面的文化相比具有較強的抽象性、地域性、群體性、延續性，對制度文化具有極強的導向和遷移作用。即：觀念層面的法律文化起決定性的作用，其精神內核、價值理念支配著法律制度的設計與實踐中的具體操作和執行。因此，深入挖掘我國法律文化傳統中蘊涵的法律精神、法律意識對我們準確定位所移植法律制度的功能和正確適用法律制度有著重要的意義。

“無訟、息訴、訴訟文化的宗法倫理化、當事人訴訟權力的漠視等”為中國傳統訴訟文化之特征已多為學界所認同，并成為阻礙法律制度現代化最為重要的原因之一。因為“法律制度、法律規范及其法律操作，能夠在短時間內徹底更新，而凝聚著長期歷史積淀的法律心態、法律認同、法律行為卻不會輕易改變?！碑斎?，筆者非為討論法律制度如何現代化的問題，而意在說明中國傳統訴訟文化對我國現代法律制度的深刻影響。盡管“中國訴訟文化的現代化”已被提出，但事物發展的過程總是循序漸進的，特別是理念的變化和發展更體現一種歷史的承繼性。在“現代化”宏觀構想之下，“積極應對現實”是更為重要的。因此，在現階段法律制度體系構建中，人們尚存的訴訟心理、態度和行為方式等因素等應被充分考慮，方能保證法律制度功能最大限度的實現。否則，“再完美的現代制度和管理方式，再先進的技術工藝，也會在一群傳統的手中變成廢紙一堆”。

鼓勵股東派生訴訟為司法政策應選之項。政策是指國家為實現一定歷史時期的目標而制定的行動準則，是國家為實現某一政治訴求所作出的規范性要求，其本身就是立法者的一個價值判斷標準。而作為政策下位概念的司法政策，則一般被視為是立法者對特定行為所作的決策，表明了立法者對該行為的態度。立法政策實質亦是一種價值判斷，是立法者以靜態的方式作出價值的取舍。法律是階級分配利益的工具，法律關系實質上是一種權威化了的利益關系?！傲⒎üぷ鞯某蓴〉檬Ф寂c人們對各種利益的認識和協調狀況有關。”故而，立法政策的確立，

必須對行為所涉及的各種利益進行衡量，力求在保障社會公益的前提下，使社會利益總量達到最大化。綜上，筆者以為，應采取寬松的司法政策。

首先，“我國公司治理的現狀堪憂”已是學界的共識，“一股獨大”股權結構下的控制權濫用，內部人控制以及監事會職能弱化等問題存在于公司內部治理各個層面，充分發揮股東派生訴訟的外部監督作用是完善公司治理的題中應有之意，亦符合《公司法》引入該制度的初衷。

其次，主張嚴格觀點的支撐依據主要是，擔心股東濫用訴權給公司造成不必要損失和司法資源的浪費。筆者以為，這一擔心“言過其實”。理由為，其一，任何一種制度的確立，本身就是一個價值博弈的過程。事實上，股東派生訴訟制度的確立是以存在權利濫用的利益損耗之風險為代價來換取完善公司治理這一價值的。因而，存在權利濫用的風險是必然的，也是合理的，我們討論的重點不應在此，而在于派生訴訟的制度功能與權利濫用導致的利益損失之間的關系。其二，多數學者論證“濫訴”的材料常引用英美文獻，而極少深入討論我國現狀。派生訴訟制度在我國的適用除應遵從其基本規則外，還存在本土化的因素。而在這一因素的影響下，很多規則將發生不同程度的變化，因為“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合該國的人民的，如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”其三，“寬或嚴”的司法政策與“濫訴”并非互為充要條件。司法政策的選取僅是價值層面的判斷，而訴訟則涉及法實現的問題。訴訟的發動者是人，主體的行為受限于其法律意識?？梢韵胍姡粋€個人權利意識淡漠，“無訟、息訴”理念頑固的主體，再寬松的司法政策又會對他的訴訟行為產生多大影響?而恰恰相反的是，嚴格的司法政策必然大大消減他通過訴訟維護權利的動力，可謂“雪上加霜”!很顯然，這一結論與立法的初衷是完全背離的。

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一、臺灣《金融消費者保護法》立法優點

根據臺灣《金融消費者保護法》第1條規定，此法的立法目的著重在于對金融消費者權益的保護。以此為前提，本法后述無論是金融消費者、金融服務者的實體權利與責任義務規定，還是有關金融消費的糾紛解決程序機制都是對于此種立法目的的“闡釋”。當然，也是《金融消費者保護法》的立法特點之所在。1.金融服務者與金融消費者的概念界定臺灣《金融消費者保護法》最明顯的立法特點之一便是對金融服務者和金融消費者進行了清晰、明確的概念界定。例如，《金融消費者保護法》第3條對于金融服務業的行業范圍規定采用列舉加兜底的形式，列舉的方式將金融服務業范圍涵蓋了傳統的金融業領域，諸如銀行業、保險業、證券業等；兜底的方式，即“其他經主管機關公告之事業”，以授予有關主管機關權力之方式應對金融業不斷創新、金融服務業范圍不斷擴大這一事實。這種做法，不僅彌補了傳統金融業分業監管的法律漏洞，而且結合當下金融業綜合經營特點，迎合了金融商品創新的需要，也更有利于保護金融消費者的權利。除此之外，該條第2款將證券交易所、證券柜臺買賣中心等場內交易機構排除在金融服務者范圍之外，使得這種實為券商之間的交易得到其應有的法律規制（如《證券法》）?！督鹑谙M者保護法》第4條對于金融消費者這一概念也進行了清晰界定。立法者采用關系定義法，將金融消費者限定為“接受金融服務業提供金融商品或者服務者”。應當看到，這種定義方法與臺灣消保法中有關消費者的界定（并未限定為生活消費）有很大聯系。從另一角度而言，立法者跳出了大陸學者一直對于金融消費者身份的糾纏（投資者或者消費者、自然人或者法人），轉向金融交易的主體，即根據金融服務者與金融消費者之間相互關系的相對性，進行客觀關系定義。不得不說此種定義方法更為合理，也更能涵蓋金融消費者的范圍。2.金融消費者的弱勢群體權益保護臺灣《金融消費者保護法》充分體現出了對于金融交易活動中消費者弱勢群體地位的權益保護?；诮鹑谏唐返母叨葘I復雜特點，立法者對于金融消費者進行了傾斜保護，主要體現為兩點。第一點，對于金融消費者的范圍界定，明確排除了專業投資機構以及符合一定財力或者專業能力之自然人或者法人。此點主要考慮到金融服務者與金融消費者之間的利益平衡，對于那些具有一定財力或者專業能力的自然人或者法人，當然不能一概而全地將其視為金融消費者。具體的判定標準在于金融商品交易過程中，金融服務者與金融消費者之間的權利義務有無因信息不對稱而失衡。第二點，通過賦予金融服務者以嚴格的法定責任和義務，對于金融消費者進行“反向操作”保護。例如，《金融消費者保護法》中第6條首先確定了金融服務者的強制責任，不允許雙方以約定的形式限制或者免除；第7條到第12條則明確規定了金融服務者進行金融活動過程中應遵循的各種原則，以及承擔的各種責任與義務，諸如公平、平等與誠信原則、充分說明原則以及善良管理人之注意義務等等。3.專門的爭議處理機制臺灣《金融消費者保護法》中除了有關金融消費者保護的實體規定外，在程序設置也有相應的規定。該法第3章共18條對于金融消費爭議進行了專門的規定，立法者不僅獨立于訴訟之外設立了專門的爭議處理機構，并制定了相應的處理程序。此部分最大的特點在于賦予專門的爭議處理解決機構以財團法人地位，因其主要財產為接受民間捐助，從而使得該機構成為具有一定公共職能的民間組織。此種法律地位，也使得該專門機構在解決金融消費爭議時具有更大的靈活性。

二、臺灣《金融消費者保護法》存在的問題

臺灣《金融消費者保護法》對于金融消費者的權益保護確實有著極大的促進作用，這一點無論是從立法的目的，還是從該法自身規定來看都顯而易見。但是，《金融消費者保護法》也存在一些問題不容我們忽視。1.金融服務者承擔的嚴苛責任義務臺灣《金融消費者保護法》對于金融消費者權益的保護基本上是以金融服務者在金融活動中承擔嚴格的責任與義務而實現的。此種保護方法正視了金融商品的復雜專業特征，看到了金融活動中金融消費者所處的弱勢群體地位，但是其忽視了金融服務者本身的商人法律身份，商人營利的本質特征。例如，該法第11條僅僅是規定了金融服務者違反前述義務的損害賠償責任；第13條規定了金融服務者對于金融消費爭議處理費用的承擔，但是其并未考慮到可歸責于金融消費者自身的原因（如故意未如實告知自身情況等）造成損害時，金融服務者責任的減免。這種規定不僅會加重金融服務機構的運行成本，一定程度上抑制金融服務者的創新意識，而且還會助長金融服務領域的投機風氣。2.金融商品概念的缺失一個完整的交易活動包括交易主體與交易客體或者對象。臺灣《金融消費者保護法》對于金融交易活動中的主體（金融消費者與金融服務者）都有清晰、明確的界定，但是對于金融交易的客體（金融商品）并未提及。然而，金融商品作為金融消費交易的對象，正是由于其復雜專業的特點，使得金融商品交易呈現嚴重的信息不對稱，金融消費者表現出獨有的特征進而需要法律予以特別的保護。而金融消費者身份的判定則正是依據金融商品交易過程中，交易雙方是否因信息不對稱而失衡。因此，金融商品概念的明確界定，對于金融服務法律制度的構建，對于金融消費者權利的保護意義重大。3.爭議處理機制的單一化臺灣《金融消費者保護法》有關金融消費爭議處理機制的專門規定可謂是該法的亮點之一，此種規定使得《金融消費者保護法》從實體規定到程序設置都為金融消費者提供了全面的保護。但是，這種專門的糾紛解決機構和程序設置使得在處理金融消費糾紛時顯得過為單一，一定程度上抑制了金融消費爭議的解決效率。

三、臺灣《金融消費者保護法》對于我國大陸地區的啟示

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究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色??公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義??優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權” （或“占有優先權”）， 而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把Possossory Lien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（ Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的 “留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異 .[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為Possossory Lien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權”（Special Lien，或“特別占有優先權”） 和“一般（占有）留置權” （General Lien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件??留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權”， 用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點??“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。?

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20] 關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21] 法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。

篇10

[關鍵詞] 工資法律制度；缺陷；必要性；完善

【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）07-151-1

一、工資的概念

工資是勞動的對等給付，勞動者按照用人單位或者雇主的指示提供勞動后，用人單位或者雇主按照法定標準和約定數額給付的勞動報酬，故通常又稱薪酬、薪資、薪水、薪金，一般以勞動所在國家或地區的法定貨幣支付，以實物支付為例外。

二、現階段工資分配存在的問題

現階段國工資制度存在很多現實的問題，主要概況為一下幾點：

（一）我國最低工資制度存在的問題及缺陷。由最低工資制度在我國的發展歷程可以看出，與它相配套的法律體系并不健全、完善。從最低工資制度明確確立到目前，除了在《勞動法》和《勞動合同法》里有所涉及外，他一直都是在行政的軌道上運行，無論是《企業最低工資規定》還是《最低工資規定》，他們都是部門規章，立法層次較低，約束力較小。

（二）欠薪制度問題。我國是一個城鄉和地區及不平衡、人口眾多、貧窮落后、體制轉軌中各種矛盾和利益沖突激烈的初級市場經濟，對效率的過度追求不可避免地導致各種社會的不公平，這種不公平既有規則的不公平，也有結果的不公平。我國從高度集中的計劃經濟轉向市場經濟的過程中，在鼓勵一部分人先富起來的政策下，一批人迅速聚集了大量財富，但這些財富游離于倫理準則外，或者與公權力有勾結關系，缺失基本的經濟理論，導致了社會倫理準則中最不可也不應容忍的大量欠薪事件。

（三）工資分配不均問題。工資分配不均主要變現為：地區收入差距偏大。國家實施西部大開發戰略以來，西部地區居民收入有了較大增長，但地區之間收入差距仍呈現出繼續拉大的趨勢。西部地區面臨著人才的流失，就業崗位減少，導致東西部居民人均收入在不斷擴大。其次，城鄉居民收入差距偏大。城鎮居民收入與農村居民收入之間的差距隨著就業觀念的變化；越來越多的農民工選擇到城市打工，導致一些老弱病殘留守村莊，失去收入來源，差距在不斷擴大，考慮到城鎮居民還享受教育、醫療、環境等多方面的優惠，實際差距應該更大一些。最后，行業工資差距進一步擴大。

三、工資法律制度正義性的完善措施

要保證工資法律制度的正義性需要從各方面入手，從整體上、根本上作出徹底的改變：

（一）完善法律制度。相比世界其他國家對工資法律制度正義性的規定，我國的立法水平有待上一個新的臺階，才能更好地約束企業執行該制度，維護勞動者的合法權益。健全法制措施，把工資法律制度的正義性納入法制軌道，用法律手段切實保證“正義性”的實施。對各種違反勞動合同，侵害勞動者合法利益的行為要進行嚴厲打擊。密切聯系人民群眾，把人民群眾的訴求進行及時的匯報，應牢固樹立以人為本、立法為民的理念，廣泛聽取民意，從維護人民群眾根本利益出發進行法律制度建設，使制定的法律法規更加貼近群眾、貼近社會、貼近實際。

（二）執法監督機制。規范的法律制度，對企業經營者確實起到一個很好的法律約束效力，但更重要的是要提高勞動者和行政領導者等的意識，健全企業工會組織，增強執法監督人員對企業的約束力度，以形成一個嚴實的約束體系。

（三）加大宣傳力度，創建一個有利于工資法律制度正義性的社會環境。加大對最低工資制度的宣傳力度，提增強勞動者特別是一些低收入勞動者用法律維護自身權利的意識。在我國，最低工資制度主要是適用于那些低收入的工薪階層勞動者，他們多數是外來務工人員，流動性比較大，信息交流也很欠缺，是社會上的弱勢群體，而“法律保護弱勢群體體現了法律正義，是消除個體痛苦的人道主義與消減社會痛苦的功利主義的雙重要求?！睋私猓谖覈蟛糠止と嗽诎l生勞資糾紛時，多數是通過私了的方式處理的，運用法律武器或是通過勞動部門解決的非常少。

四、結束語

要切實解決好工資法律制度正義性的問題，需要從國家立法層面制定法律，使得向用人單位征收費用有立法依據，要賦予負責工資法律制度正義性的機關對違反者采取強制措施的權力。要從根本制度上解決這一問題，需要工資保障的其他系列制度配合、協同發生作用。明確勞動者的經濟補償權，要完善工資法律制度正義性的救濟機制，要完善對工資法律制度的民事責任規定。采取社會共擔和共濟原則解決基金來源問題。我國憲法確定了勞動者的勞動權，勞動者取得勞動報酬是勞動者的核心勞動權之一。

參考文獻：

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