導語：如何才能寫好一篇關于行政處罰的立法依據，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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經第25次市長辦公會議批準，現將市房地局《關于對依法征用、劃撥、出讓后的閑置土地進行處理和利用的意見》轉發給你們，請認真組織貫徹執行。

關于對依法征用、劃撥、出讓后的閑置土地進行處理和利用的意見（市房地局  一九九八年十二月二十二日）

全文為加強對本市建設用地的管理，配合房地產開發市場清理整頓，根據國家及本市有關法律、法規，結合本市實際情況，現就依法處理和利用1997年10月1日前以劃撥或出讓方式取得的，至1998年9月30日未按規定期限開發利用的國有建設用地，提出如下意見：

一、關于閑置土地的認定凡在1997年10月1日前以劃撥或出讓方式取得的，至1998年9月30日尚未開發利用的國有建設用地（包括征用集體土地和存量國有土地），有下列情形之一的，認定為閑置土地：

（一）征用的集體土地，全部或部分征而未用，自政府批準文件下發之日起滿1年的；或實施土地平整、“三通一平”等基礎設施建設后，中止開發建設連續滿1年的；

（二）劃撥的國有土地，全部或部分撥而未用，自土地管理部門《建設用地批準書》頒發之日起滿1年的；或實施地上物拆遷后，未動工開發建設連續滿1年的；

（三）以出讓方式取得的建設用地，超過土地出讓合同約定的動工開發期限，未動工開發滿1年的；

（四）土地管理部門依法認定的其它閑置土地。

二、關于閑置土地的處理

    （一）對閑置期不滿2年的，征收土地閑置費用，并限期開發建設。

新征集體土地閑置的，每年征收相當于同類土地年產值5倍的土地荒蕪費；出讓土地閑置的，每年征收相當于土地出讓金15％的土地閑置費。土地閑置費由用地單位按月交納，逾期不交納的，從滯納之日起，按日加收1‰的滯納金，直至動工開發或收回土地使用權。土地閑置費由原土地審批部門收取。屬于市房地局收取的，市房地局也可以委托區、縣房地局代收。土地閑置費收取后，全額上交市房地局，由市房地局統一上繳市財政局。

（二）依法認定閑置期滿2年的，收回國有土地使用權。

1.以劃撥方式取得使用權的土地閑置期滿2年的，土地使用權依法無償收回。經土地管理部門認定后，對其地上物、附著物給予適當補償；

2.以出讓方式取得使用權的土地閑置期滿2年的，土地使用權依法無償收回。受讓方對土地有其他投入的，經土地管理部門認定后，給予適當補償。

（三）閑置土地的具體處理辦法。

1.以征收土地閑置費并限期開發建設方式處理的，由土地管理部門核發《繳納土地閑置費（荒蕪費）通知書》，并商有關部門核發《限期動工開發通知書》，用地單位應在規定期限內動工開發，并按規定向土地管理部門繳納土地閑置費。

2.以收回國有土地使用權方式處理的，由土地管理部門核發《收回國有土地使用權決定書》，撤銷用地批文，收回《城鎮建設用地批準書》，廢止《國有土地使用權出讓合同》，注銷《國有土地使用證》。同時，土地管理部門通知計劃、規劃、建設等有關部門撤銷相應的批準文件。

三、關于閑置土地的利用閑置土地使用權收回后，土地納入市政府土地儲備計劃，經市政府批準，按下列辦法利用：

（一）對具備出讓條件的，由原土地審批部門會同有關部門，適時進行出讓。對條件成熟的，應實行招標、拍賣。

（二）對暫不具備出讓條件的，可安排臨時用地。原為農民集體所有的耕地，可由原農村集體經濟組織恢復耕種；其他新征土地也應盡可能繼續耕種、復耕；未拆遷用地，應維持現狀使用。

（三）臨時使用的閑置土地，經市政府批準，重新安排建設項目或出讓時，其臨時用地單位應在規定期限內騰退并無償交回，市、區縣政府及新的用地單位對臨時用地使用者不作補償。

四、關于閑置存量自有用地的處理和利用原用地單位以存量自有劃撥土地與他人聯合開發建設（一方出地，一方出資），并已于1997年12月1日前取得計劃部門自建或聯建立項后，至1998年11月30日未動工開發建設的，須在本意見實施之日起1年內到市房地局辦理用地審核手續；逾期不辦的，認定為閑置土地，依照本意見的規定處理和利用。今后，此類項目立項后滿1年未動工開發建設的，視為閑置土地。

五、處理和利用閑置土地的工作部署

    （一）為了加強對本市閑置土地處理和利用工作的領導，成立北京市閑置土地處理和利用領導小組（以下簡稱領導小組），下設辦公室，由汪光燾同志擔任組長。領導小組成員由市計委、市建委、市規劃局、市財政局和市房地局等部門有關領導組成。領導小組辦公室設在市房地局，辦公室主任由柴俊彝同志擔任。清理閑置土地工作結束后，領導小組自行撤銷。

（二）結合本市房地產開發市場清理整頓，由市房地局會同有關部門對閑置土地處理和利用的意見進行審核后報市政府批準，各區、縣房地局按照市房地局的統一部署，負責本區、縣閑置土地的清理調查并就處理和利用提出意見，報市房地局審批。具體工作從1999年1月1日起至1999年12月31日止，分三個階段進行：

第一階段為動員和公告階段（1999年1月1日至1999年1月31日）。在市政府召開房地產開發市場清理整頓動員會后，由市房地局向社會公告，公布舉報電話，要求屬于閑置土地的用地單位在3個月內向用地所在區、縣房地局申報閑置土地情況，逾期不申報的，政府依法無償收回國有土地使用權。

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【論文摘要】如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。

“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算。”“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，己受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”對照修改前的規定，此次修改主要體現在幾個方面：罪名由“偷稅罪”改為“逃稅罪”；逃稅的手段不再作具體列舉，而采用概括性的表述；數額標準不再在刑法中具體規定；對逃稅罪的初犯規定了不予追究刑事責任的特別條款。[1]

一、逃稅行為的雙重性質

逃稅的行政處罰與逃稅的刑事處罰兩者的關系，從本質上說，是關于行政違法行為與刑事違法行為之間的界限問題。逃稅行為是具有刑罰后果的行政違法，屬于刑事違法的領域，但就其本質而言，它首先違反的是行政秩序，具體而言，其一，逃稅行為侵害的是國家稅收征管秩序，進一步可以說是社會主義市場經濟秩序。[2]逃稅本質是行政違法行為，因此才能合理的解釋將“受到行政處罰”作為不予追究刑事責任的一種可能途徑。按照修正案的規定，符合以下幾個條件，可以不予追究刑事責任：補繳應納稅款、繳納滯納金、己受行政處罰。其三，修正案對具體的構成犯罪的逃稅數額不再在刑法層面作出規定，而是代之以“數額較大、數額巨大”的規定，體現了更加務實的立法理念。

由于刑法修正案逃稅罪制裁的稅收違法行為同時也是依據《稅收征收管理法》（以下簡稱征管法）進行行政處罰的對象，而征管法的相關規定并沒有隨刑法修正案而改變，因此，在對逃稅違法行為的行政處罰與刑事處罰這兩者關系上，[3]就存在實體規定和程序操作兩方面的區分與銜接的問題。

二、行政處罰與刑事處罰在實體規定上的區分與銜接

（一）在行為的客觀方面

1．根據修正案，行為人因逃稅行為而受到行政處罰的次數成為區分行政違法與刑事違法的一個重要標準。對于初犯，“逃稅數額、比例”再高，只要能夠接受行政處罰，一般可免于追究刑事責任，除非在五年內因逃稅受到刑事處罰或者因逃稅受過兩次行政處罰的。

修正案將“已受行政處罰”作為不予追究刑事責任的條件之一，與原刑法關于偷稅的規定相比較，其實際效果是將部分按照原刑法條款應當追究刑事責任的偷稅行為轉變為“行政違法行為”并接受行政處罰，以及在某些情況（即不接受行政處罰）下追究刑事責任這種法律待定狀態。當然這不同于違反法律規定的“以罰代刑”現象，相反是給予逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃稅行為性質認識上的深刻轉變：其本質上是一種行政違法行為，刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。

2.“逃稅數額、比例”仍然是認定逃稅屬于行政違法行為或是刑事犯罪行為的重要界限。原刑法采用“具體數額加比例”定罪標準，盡管規定明確，但已經不能適應近年來我國經濟社會高速發展的變化，也無法顧及東、中、西部各地區稅源、稅收分布不平衡的客觀現實。修正案采用“不規定具體數額的情節加比例”標準，比如同樣是10萬元的逃稅額，10％的比例作為入罪標準，則年納稅額在100萬元以上的就不構成犯罪，100萬元以下的就構成犯罪，因此，修正案在維護刑法權威性的同時，在經濟社會時際發展、區際差異與刑事立法的有機結合等問題上體現了務實性和靈活性。

3．行為的手段。修正案一改原刑法條款敘明罪狀而轉而用簡單罪狀的表述方式將逃稅的手段概括規定為“采用欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報”和“不申報”，而征管法仍然與原刑法條款保持一致，即采用列舉式規定。在逃稅手段方面，修正案的規定要比征管法更為周延。根據“法無明文規定不得罰”原則，實踐中就可能出現一種情況：一種行為手段并沒有包括在征管法規定的逃稅當中，卻符合修正案關于逃稅的規定。

（二）行為的主觀方面

主觀狀態的認定應當是區分行政違法與刑事違法一個重要標準。根據行政法理論通說，行政機關對于相對人違法行為的認定一般以客觀的違法行為為準，在主觀認定上采用過錯推定。[5]因此，納稅人客觀上實施了征管法第63條所指的四種行為即構成逃稅行為，法律并未要求稅務機關必須證明相對人實施逃稅行為時的主觀過錯。行政處罰是以高效管理社會公共事務為權力運作的基本準則，實踐中納稅人心理狀態復雜，稅務機關也不具有考察判斷納稅人主觀動機和故意的能力。

三、行政處罰與刑事處罰在程序上的區分與銜接

多數情況下，逃稅首先由稅務部門發現，當稅務部門發現逃稅行為觸犯刑法時，就應將案件移交給司法部門。因此，如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。

（一）行政處罰與刑事處罰證據標準的銜接問題

對逃稅行為的行政處罰和對逃稅罪行的刑事責任追究都離不開證據證明，而且舉證責任在于稅務機關和司法機關。但由于行政處罰與刑事處罰對違法行為者的影響具有質的差別，案件事實所要達到的證明程度，即證明標準相應地有很大差別。[6]通說認為，在刑事責任追究中證據必須達到“排除一切合理懷疑”的標準；而行政處罰的證據則應當達到“實質性的證據”或“清楚、令人明白、信服的標準”，這個標準低于“排除一切合理懷疑”的標準，但高于民事案件中的“占優勢蓋然性證據”標準。

（二）稅務機關與公安機關分工方式以及行政處罰與刑事處罰的重新確定

修正案的最大亮點在于增加了對逃稅罪不予追究刑事責任的特殊規定，根據第四款，納稅人是否補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰成為能否追究逃稅初犯刑事責任的先決條件，這個規定將不可避免的對稅務機關與公安機關在辦理逃稅案件上的分工合作方式帶來變化。因為根據修正案以及其體現的刑事立法精神，對逃稅行為是否追究刑事責任將根據違法者是否積極與稅務機關配合，補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰為前提，因此，對于需要追究刑事責任的逃稅案件，公安機關等待稅務機關現行查處和移送就成為一個符合邏輯的必然選擇。

修正案的這一邏輯結果，對于“涉嫌犯罪的逃稅行為，稅務機關在移送司法機關之前能否先行給予稅務行政處罰，特別是能否罰款”的問題也有重大影響，此前，對于這個問題，存在爭論。否定觀點認為：稅務機關應當在行政處罰之前將案件移交給司法機關，否則將違背“重罰吸收輕罰，刑事處罰吸收行政處罰”和“一事不二罰”原則。[8]而肯定的觀點似乎更有說服力：構成逃稅罪的行為同時也是稅收行政法意義上的逃稅行為，故對之處以行政處罰并追究刑事責任并不違反“吸收原則”。

（三）行政處罰追究時效與刑事處罰追訴時效差異情況下的銜接

征管法第86條規定稅收違法行為的行政處罰追究時效為5年，逃稅行為也包括在內。而根據刑法第87條的規定，結合修正案逃稅罪最高法定刑的規定，逃稅罪的刑事責任追訴時效為10年。逃稅行為發生之日起（如連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起，下同）不滿5年的，按照上述先行政處罰，后刑事責任追究的次序辦理，當無疑問；而在逃稅行為發生日起超過5年但不滿10年的情況下，對逃稅行為將不進行行政處罰，但刑事責任仍應當追究，但如何銜接，特別是嫌疑人無法繳納罰款，從而不能滿足修正案規定的“接受行政處罰”從而不予追究刑事責任的條件。

這個問題如何妥善處理，目前沒有權威定論，顯然修正案的規定是針對在行政處罰追究期限內的逃稅行為而言的，沒有超過這一期限如何追究的規定。修正案的立法精神在于給予初次逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。對超過行政處罰追究時效的違法行為者不進行行政處罰的原因在于法律的規定，而并非違法者主觀拒絕接受處罰，因此，上述立法精神仍應當適用。因此，本文認為，稅務機關仍可以下達補交稅款和滯納金的通知，違法行為者完全履行的，可不予刑事責任追究，如違法行為者履行瑕疵的，應當移交司法機關追究刑事責任。

【注釋】

[1]黃太云：《偷稅罪重大修改的背景及解讀》，載《中國稅務》2009年第4期，第20-22頁。

[2]逃稅罪屬于我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下屬罪名之一。

[3]本文中，根據不同的法律依據，在行政處罰語境中“偷稅”行為，在刑事追究語境中為則稱為“逃稅”行為，而在兩者關聯的語境中則稱為“偷、逃稅”行為。

[4]馮江菊，上引文，第63-68頁。

[5]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第315頁。

[6]何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2004年版，340-342頁。盡管行政處罰并不必然導致行政訴訟，但也可以觸發行政訴訟，因此行政處罰的證據要求可等同于行政訴訟中行政機關負有的證據責任。

[7]徐繼敏：《行政證據通論》，法律出版社2004年版，

[8]柯慶、張榮洪：“涉稅犯罪案件不應先作行政處罰再移送司法機關”，載《人民公安報》2005年3月18日第六版。

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一、指導思想

以黨的十七大精神為指導，深入貫徹落實科學發展觀和國務院《全面推進依法行政實施綱要》，按照“權力取得有據、配置科學、運行公開、行使依法、監督到位”的要求，規范行政處罰自由裁量的標準、程序、完善配套制度，落實行政執法責任，在合法行政的基礎上努力實現合理行政，著力從源頭上預防腐敗。

二、基本原則

（一）合法性原則。規范行政處罰自由裁量權，要堅持以事實為依據，以法律為準繩，必須嚴格執行法律、法規、規章，不得超越法定的自由裁量幅度。

（二）合理性原則。規范行政處罰自由裁量權，要準確領會和把握法律的立法宗旨和目的，結合各類違法行為的事實、性質、情節及社會危害程度和主觀過錯等因素準確把握細化裁量標準的“度”，避免畸輕畸重，并與省、市細化裁量標準相銜接。

（三）公開、公平、公正原則。對違法事實、性質、情節及社會危害程度等因素基本相同的同類違法行為，所適用的法律依據、處罰種類和幅度應當基本相同，做到公平、公正，一視同仁。行政處罰的法定依據、程序和行政處罰裁量標準細化結果應當公開。

（四）處罰與教育并重原則。規范行政處罰自由裁量權，要堅持處罰與教育相結合，在裁量中既要實現處罰的目的，又要實現社會管理的效果，對情節輕微及社會危害較小的違法行為，以教育為主，處罰為輔，教育行政管理相對人自覺守法。

三、工作步驟

（一）健全機構、加強領導

成立以局長為組長，分管副局長為副組長，各業務科室、計生服務站負責人及鄉鎮計生辦主任為成員的行政處罰自由裁量工作領導小組。形成主要領導親自抓、負總責，分管領導具體抓，各業務科室、服務站及計生辦全面落實的工作機制。

（二）組織實施

1、細化標準

根據市人口計生委下發的行政處罰自由裁量權標準，結合我局開展的人口和計劃生育工作實際，對行政處罰權進行重新梳理并制作目錄，細化、量化處罰標準，經局自由裁量領導小組集體研究確認并簽署意見后，報市人口計生委審核，審核通過后，以正式文件報送縣規范行政權力運行工作領導小組辦公室。

2、完善行政處罰程序和制度

進一步完善本局行政處罰權運行流程圖，建立健全行政處罰自由裁量聽證制度、公開制度、執法監督檢查制度、評議考核制度、責任追究等相關制度，提高計生行政執法水平。

3、公開行政處罰裁量標準

通過本局政務公開欄、辦事指南、政府網站、局辦事窗口等各種渠道，將行政處罰事項、依據標準、程序、制度、過程、結果等向社會公開，方便群眾查閱，接受社會監督。

4、自查評估，溝通反饋

局行政處罰自由裁量領導小組定期與不定期組織開展該項工作的自查評估，對存在問題及時向局領導小組辦公室反饋并進行積極整改，認真總結成功經驗，促進提高。

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一、聽證制度缺乏統一的立法

（一）我國的聽證制度尚缺乏統一的立法

對于聽證制度，我國《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國價格法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》、《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政許可法》分別作出了一些規定。而且，針對不同的行政行為設置了不同的聽證法律條文。但是，從這一現狀中我們可以看出，我國聽證制度的立法模式屬于分散型的，沒有統一的立法。這種立法模式使聽證制度難以成為一個嚴格有序的程序制度，使聽證制度的法律精神難以得到統一。

（二）我國行政聽證制度缺乏具體實施細則

從我國各地舉行聽證會的實踐情況看，我國的聽證制度還沒有可供操作的具體細則，沒有規范、標準的程序。這樣在一定程度上既影響了聽證會的效率，也影響了聽證的效果。

二、聽證制度的適用范圍過窄

在我國的《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國行政許可法》中，對行政聽證的范圍規定過窄許多應該被規定在聽證范圍中的事項卻被排除在外。

第一，限制人身自由的行政處罰被排除在行政聽證范圍之外，《中華人民共和國行政處罰法》規定，當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照《治安管理處罰條例》有關規定執行。但我國《治安管理處罰條例》頒布非常早，沒有規定聽證程序，根據其規定，被裁決行政拘留的公民不服公安機關的裁決，只能向上一級公安機關提出申訴。由此可見，限制人身自由的行政處罰不適用聽證程序。但是，這一規定明顯與《中華人民共和國行政處罰法》的立法目的相違背，從法理上說，處罰越重就越應當給予受處罰人有抗辯的權利和機會。將限制人身自由的行政處罰被排除在聽證范圍之外，不符合《中華人民共和國行政處罰法》“保護公民、法人或其他組織的合法權益”的宗旨的。

第二，未將抽象行政行為全面納入到行政聽證范圍內。抽象行政行為是指行政機關制訂具有普遍約束力的規定性文件的活動，包括兩大類即行政立法行為和行政規定的制訂行為。當前，《中華人民共和國立法法》規定了我國行政立法即行政法規、行政規章的制訂過程的聽證，而對于除行政立法以外的行政決定的制定的其他抽象性行政行為，則沒有現行法律、法規將其納入聽證范圍。這一規定使得抽象行政行為的聽證范圍不全面，聽證流于形式。

第三，對具體行政行為的聽證范圍僅限于行政處罰和行政許可領域，并且在行政處罰和行政許可范圍內，聽證的范圍依然狹小。具體行政行為除了行政處罰和行政許可外，還包括行政強制措施、行政征收、行政裁決等，這些行政行為的實施都會影響到相對人的權利和義務，將這些行政行為排除在行政聽證的范圍之外，顯然不利于公平正義的實現。同時，在行政許可法這一相對先進的法律中，對聽證適用范圍的規定僅限于：法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項以及直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的行政許可事項。由此規定可以得出，不涉及重大利益關系的事項，不允許進行聽證。

三、聽證參與人范圍小，選擇范圍不明確

目前，我國的聽證參與人范圍較窄，僅指行政相對人，具體指被行政機關認為與作出的具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織，即在行政關系中的直接利害關系人。這一規定將第三人排除在外，使得第三人無法參與聽證中來。這樣既不利于保護第三人的合法權益，也不利于案件的調查。

另外，在聽證程序中，聽證會的參加主體更是不科學，聽證會代表的產生目前是推薦與選拔相結合，對各地、各部門推薦的代表要由組織者審核后聘請。結果，很多的學者、教授、工程師等等一系列收入不菲的人出現在聽證會上，代表全體利益的身影很難尋覓，即使有，由于知識、見識、經驗的差別，出現了也無濟于事，使得他們完全沒有聽證參與的積極性。

四、聽證主持人資格不明，相對獨立地位沒有確立

我國法律對行政聽證主持人制度做出了一些規定，但是過于原則，沒有落實到具體規定上，相比于國外的行政聽證主持人制度，我國的聽證主持人制度還存在著明顯的不足：1、沒有明確規定聽證主持人的性質和法律地位；2、聽證主持人的權限不明；3、關于回避的規定過于原則；4、缺乏禁止單方面接觸的規定。

五、對聽證筆錄約束力的規定不明確

聽證筆錄一般是聽證主持人在聽證過程中對調查取證人員、案件當事人陳述的意見和提供的證據所作的一種書面記載。它在聽證程序中有極其重要的意義。雖然目前我國的《中華人民共和國行政許可法》中明確了應該把聽證筆錄作為行政機關作出行政許可決定的依據。但這是遠遠不夠的，行政行為豈止行政許可這一種？對于其他進行聽證的行政行為也都應該在聽證上制作筆錄，并將聽證筆錄作為行政行為作出的重要依據。而且，我國目前的法律規定中，對于聽證筆錄的約束力規定不明確，這樣容易導致聽證會“聽了白聽”的結果。

六、行政聽證程序缺乏相應的監督和救濟機制

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一、指導思想

規范行政處罰自由裁量權工作的指導思想是，以科學發展觀為指導，堅持以人為本，全面貫徹落實《行政處罰法》、國務院《全面推進依法行政實施綱要》和《國務院關于加強法治政府建設的意見》，以法律、法規、規章為依據，按照合法、合理、公平、公正和程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一的要求，通過科學規范煤炭行政處罰自由裁量權，從源頭上防止濫用行政處罰權，促進煤炭行政執法機關嚴格、公正、文明執法，為我省煤炭科學發展營造良好的法制環境。

二、工作原則

（一）合法性原則。規范煤炭行政處罰自由裁量權，要以煤炭法律、法規、規章為依據，符合立法原意，不得違反法律、法規、規章另行設定行政處罰種類；行政處罰檔次的劃分，不得超出或降低法定幅度。

（二）合理性原則。建立健全煤炭行政處罰自由裁量標準，行使煤炭行政處罰自由裁量權，要以事實為依據，與違法行為的性質、情節、社會危害程度相當。

（三）公平公正原則。煤炭行政處罰行為要做到同等情況同等對待，防止和避免發生不同情況相同對待，或者相同情況不同對待等隨意處罰的現象。

（四）教育與處罰相結合原則。在煤炭行政處罰過程中，要堅持處罰與教育相結合，不斷增強管理相對人法制觀念，引導煤炭生產經營企業自覺遵守法律，維護法律尊嚴，從而實現法律效果與社會效果有機統一。

三、主要工作任務

（一）分解工作任務。在2013年梳理全省煤炭行政處罰依據、編撰印發《省煤炭行政執法工作手冊》的基礎上，按照工作類別，分解起草細化煤炭規范行政處罰自由裁量權工作任務。局機關具有執法職能的4個執法處室和法律法規授權委托的直屬單位（人事教育處、安全監管處、規劃發展處、經濟運行處和煤礦質監站）按照職責范圍（見附表）負責牽頭起草煤炭行政處罰裁量標準草案。局政策法規處負責協調匯總工作。

（二）細化行政處罰標準和應當遵循的具體原則。對行政處罰的種類、幅度按照下列要求，起草擬定科學、具體的行政處罰自由裁量權標準，作為全省煤炭行業管理部門行使行政處罰自由裁量權的依據：

1.煤炭、安全法律、法規、規章規定可以選擇行政處罰種類的，要明確適用不同種類行政處罰的具體條件。

2.煤炭、安全法律、法規、規章規定可以選擇行政處罰幅度的，要根據違法事實、性質、主觀動機、社會危害程度及后果等因素、情節對涉及有處罰幅度選擇的行政處罰條款逐一進行細化，制定具體的處罰標準（一般不少于較輕、一般、較重三個等級）。

3.多部法律、法規、規章設定的相同的違法行為和多個處罰標準的，應當分別細化制定具體的處罰標準；多部法律、法規、規章設定的相同的違法行為和一個處罰標準的，可以合并使用一個處罰裁量標準。

4.對煤炭生產經營建設等單位及其有關人員有下列情形之一的，應當規定不予行政處罰：（1）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰；（2）法律、法規、規章規定不予行政處罰的。

5.對煤炭生產經營建設等單位及其有關人員有下列情形之一的，應當從輕或者減輕行政處罰：（1）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（2）受他人脅迫誘騙、教唆實施煤炭違法行為的；（3）配合煤炭管理部門及有關部門查處煤炭違法行為有立功表現的；（4）法律、法規、規章規定應當從輕或者減輕行政處罰的。法律、法規、規章規定從輕或者減輕處罰的，可以按最低限處罰。

6.對煤炭生產經營建設等單位及其有關人員有下列情形之一的，應當從重處罰，即可按較高的數額直至法定最高限處罰：（1）危及人身健康、生命安全、公共安全、社會穩定及煤炭生產經營秩序造成危害后果的或造成較大社會影響的；（2）一年內因同一違法行為受到兩次以上行政處罰的；（3）拒不整改或者整改不力，其違法行為呈持續狀態的；（4）妨礙煤炭執法人員查處違法行為、暴力抗法等尚未構成犯罪的；（5）違背客觀事實作虛假陳述的；（6）生產、銷售的違法產品數量或金額較大的；（7）偽造證據，轉移、隱匿、銷毀違法證據的；（8）實施違法行為主觀故意明顯的；（9）指使、脅迫他人實施違法行為的；（10）對舉報人、證人打擊報復，經查證屬實的；（11）法律、法規、規章規定應當從重處罰的其他情形。

四、工作步驟

（一）部署工作任務。負責牽頭起草任務的5個執法處室、單位要抽調業務精、工作責任心強、執法經驗豐富的有關人員組成起草工作組（指定一名同志為聯系人）,按時高質量地完成全省煤炭行政處罰自由裁量標準的起草工作。

（二）起草處罰裁量標準草案和適用規則。承擔起草任務的有關處室、單位要按照任務范圍，結合違法行為的適用主體、違法情節、違法次數和數額、社會危害性等因素，在規定的處罰種類和幅度內，按照統一格式要求和違法行為分類，制定細化處罰裁量標準草案，草案初稿完成后，各牽頭處室、單位分別組織有關人員進行審查修改，定稿后由局政策法規處進行匯總。《省煤炭行政處罰自由裁量權適用規則》由政策法規處負責擬訂。

（三）征求意見，審查論證。經政策法規處匯總，形成《省煤炭行政處罰自由裁量實施標準》（征求意見稿），分送有關部門、單位征求意見。根據所征求的意見進一步修改后，適時召開審查論證會，邀請省人大、省法制辦等有關領導和法制、煤炭專家對《省煤炭行政處罰自由裁量實施標準》進行審查論證。在審查論證的基礎上，形成修改稿，提交局長辦公會討論通過。

（四）審定公布。將局長辦公會討論通過的《省煤炭行政處罰自由裁量實施標準》和《省煤炭行政處罰自由裁量權適用規則》，經規范性文件“三統一”程序，通過省政府網、省煤炭網向社會公布，接受社會監督，同時報送省政府備案。

五、工作要求

（一）提高認識，明確責任。各處室、單位要充分認識規范煤炭行政處罰自由裁量權工作的重要意義，切實把規范煤炭行政處罰自由裁量權作為一項重要工作任務來抓，將工作任務分解到人，責任到人。起草過程中要學習借鑒中央有關部委、其他省市及我省試點單位的好經驗，好做法，加強組織領導，明確工作要求，確保規范行政處罰自由裁量權工作順利進行。

篇6

摘要：近些年來，我國的地方環境立法中出現了按日計罰這樣一項新型的法律責任。雖然，在港臺地區和國外的環境立法中早已有了相關實踐，但該種法律責任在我國的環境立法實踐中還處于嘗試階段。主要是對其法律性質存在諸種學說，尚不能統一。在立法實踐中選擇執行罰的法律性質可以減少與“一事不再罰”原則間的沖突，它通過不斷累積的經濟壓力促使違法者早日糾正違法行為，而這也符合環境立法中環境保護優位的立法目的。根據按日計罰的執行罰性質，在立法上設置該法律責任，其適用范圍和條件也應與現行法律規定相銜接。

關鍵詞：按日計罰；行政處罰；執行罰

中圖分類號：D922.68 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2012)04－0092－04

按日計罰是最近幾年出現在我國環境立法當中的一種新型法律責任形式，有學者建議在準備修訂的《環境保護法》中將該制度納入其中。目前，我國的重慶市和深圳市都在地方環境保護條例中，明確規定了按日計罰措施。具體而言，按日計罰就是針對違反環境法律規范，破壞或污染環境的企業或個人，責令其限期治理并予以行政處罰，若在規定期間之后，仍沒有達到要求的，則依據違法時間長短，按日期數連續計罰。我國臺灣地區已經在環境立法上全面實施了該項法律責任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環境影響評估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規定了按日連續處罰。并且，針對按日連續處罰還制定了詳細的執行準則。我國香港特別行政區的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計罰的規定。在國外的環境立法實踐中，美國、英國、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國的環境立法中也都規定了按日計罰。可見，按日計罰已經是被普遍接受并實施的一項法律責任。但是，不同國家或地區在適用此處罰措施時，有著不同的態度、立場和學理解釋。特別是英美法國家同我國的法律體系上又多有不同。同樣的法律責任在不同的國家或許會得到不一樣的結果，這就讓我們在引入這樣一項法律責任的同時，不得不從我國的態度、立場來解釋這個法律責任形式。

將按日計罰引入中國的環境立法無疑是環境立法發展過程中的一次創新和突破。早在《中華人民共和國水污染防治法》修改時，就有很多學者呼吁將此法律責任形式寫人法條。但是，按日計罰在法理上尚存在爭議，特別是其與我國的《行政處罰法》等行政法律法規之間的關系不甚明晰，這是阻礙其進入到法律規定中的主要原因。按日計罰與《行政處罰法》上規定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時也眾說紛紜。所以，本文的目的是基于對按日計罰法理的分析，解釋在我國的環境立法當中應當采取按日計罰的何種法律性質學說以及它的適用范圍和條件。

一、關于按日計罰法律性質的學說

目前，在學者當中，對于按日計罰法律性質的認識主要存在三種學說：行政處罰說、執行罰說和混合性質說。

(一)行政處罰說

行政處罰是國家行政機關依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的公民、法人或其他組織所實施的一種懲戒行為。我國《行政處罰法》上對行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒收違法所得，沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規規定的其他處罰類型。而我們在此討論的按日計罰非在以上分類之中明確予以規定。但是，有一種觀點認為，如果從違法行為開始之日起，逐日計算違法行為應當承擔的法律責任，并課以金錢上的義務，這就與罰款這類財產罰的性質非常類似，即是行政機關對違法行為人在一定期限內責令其承擔一定的金錢給付義務的處罰形式。而這種法律性質中的按日計罰，也就是我國學者提到的英美法模式。這種性質之下的按日計罰，其起始日期從違法者的違法行為開始之日起計算。這樣，違法時間越長，應當承擔的不利后果越大，從而實現法律上的公平與正義的要求。也就是說，在此處的按日處罰針對的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。

(二)執行罰

所謂的執行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務人履行其應承擔的法律責任。它屬于間接強制執行的方式之一。在我國《行政處罰法》第五十一條規定，“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；……”此規定中的滯納金就是一種執行罰。一些臺灣的學者認為，按日連續處罰(也即按日計罰)本質上講是一種對不履行行政處罰所設定的義務的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學者所謂的大陸法模式。在我國目前環境立法上，《深圳經濟特區環境保護條例》中按日計罰的實踐，是采用了這一性質的按日計罰，它通過不斷增加的經濟壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對違法行為已經有了行政處罰作為前提，則按日計罰的目標在于實現處罰違法行為的行政目的，而不是對違法行為本身的制裁。

(三)混合性質說

持混合學說態度的學者認為，按日計罰既具有行政處罰的性質，也有執行罰的性質。這種學說與執行罰說的區別在于，對按日計罰的起算日的認識差異之上，而在這一點上與行政處罰說保持了一致。持混合說的人認為按日計罰是從行為被認定違法之日起開始計算。那么針對第一次所認定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無疑。而當違法行為人在合理限期內未能糾正違法行為，繼續違法對環境造成污染或破壞，則接下來的由第一次認定違法之日起計算處罰就含有行政處罰和執行罰的雙重性質。一方面有對第一次認定違法行為之后，行為人繼續進行活動的違法性質的認定并進行處罰的目的；另一方面又有通過不斷累加的高額罰金來促使行為人早日停止違法行為的目的。故認為，按日計罰具有行政處罰和執行罰的混合性質。

以上各種法律性質學說，在學術見解中或立法實踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學說孰對孰錯。只是，接下來筆者意欲通過按日計罰與“一事不再罰”原則的關系以及按日計罰設置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國環境立法上，應當采取何種按日計罰的法律性質學說最為合適。

二、按日計罰與“一事不再罰”原則之間的關系

(一)“一事不再罰”原則的內涵和意義

《中華人民共和國行政處罰法》第24條規定。“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”此規定的出臺，雖然存在不同意見。但也還是標志著在我國的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則。“一事不再罰”原則，在德國法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于 禁止國家對于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰。“一事不再罰”原則對于維護法律公平與尊嚴、維護行政管理秩序、保障行政權有效行使、保護相對人的合法權益都起著積極重要的作用。

法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護人性尊嚴。只有當人民不受到國家新的追訴威脅，以及可能伴隨產生的處罰風險時，人性尊嚴才能得以維護；(2)保障人民的自由權。當一個人就其已受國家處罰的行為，若仍可能隨時顧慮到會有再次的處罰風險時，其自由權就無法得到充分的行使。故而基于對人民自由權的保障之故，也應當確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經受過處罰的行為再一次成為被處罰的標的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應當符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護原則。人民就其行為受到國家的制裁之后，因為相信國家不會再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對于此種投諸國家的信賴應予保護。

對于“一事不再罰”原則當中“一事”，即“同一違法行為”的認定，可以參照刑法上的連續犯或繼續犯的概念來，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個獨立的違法行為。此處的獨立意指違法行為從開始到終止的一個完整過程；其次，當幾個性質完全相同的違法行為處于連續狀態時，基于一個違法事實，該行為也被認為是同一違法行為。

(二)按日計罰中“一事”的認定

按日計罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產生沖突的地方就是，對過往已經發生了的違法行為如何做“一事”的認定：如果是“一事”就不應當進行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當如何看待?以下將就這兩種不同法律性質的按日處罰中對“一事”的認定分別辨析：

1、作為行政處罰性質的按日計罰會面臨到如何計算每一次違法行為起始點和終止點的難題。依據上述對“一事”的理解，不論一個違法排污的企業是連續排污，還是中間有間隔的排污，都應當被當作一個“違法行為”來認定。所以。作為行政處罰性質的按日計罰與“一事不再罰”原則最易產生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質說的按日計罰，過往所發生的違法行為應被按每一天一個單獨的違法行為來認定，那么每日的排污行為就被當做“一事”來對待。例如，加拿大《水法》中規定的按日計罰將這種性質下的按日計罰中每一日的違法行為認為是一個單獨的違法行為予以追究行政責任，以期通過這種解釋調和二者之間沖突。但是，這就會產生另外一個難題，如何去認定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個單獨的違法行為來計算的話，甲企業在連續一個月內有時一天開工排污十個小時，有時一天開工排污五個小時，還有時法定節假日不開工就不排污。一個月后該企業被環保機關查處。倘若按照每日一個違法行為計罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過罰相當”的原則，但這也對執法部門提出了較高的要求。因為，在行政處罰性質說之中，按日計罰的性質是行政處罰，那么就要求它根據違法的具體事實來判定每一次違法行為所應當承受的法律責任。這無疑對環保執法機關增加了難題。一方面對違法事實難以取證，另一方面對執法過程提出了更高的要求。“一事不再罰”原則是根據“過罰相當”原則這個上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。

2、作為執行罰的按日計罰。而按照執行罰性質說，則依據前述的“一事”認定標準過往的持續違法行為被當做“一事”來對待，只認定其為一個違法行為，給予一次行政處罰，而按日計罰作為執行罰，則與“一事不再罰”原則無涉。環保機關概括性地將已經發生的違法行為認定為“同一違法行為”，根據已經獲得的證據確定違法行為的嚴重程度，以給予不同的處罰。在我國的立法實踐上，對處罰都給予了行政自由裁量權，以使行政機關能夠根據事實作出適當的處罰。只有當違法者在行政處罰作出后，經行政機關通知后仍不糾正違法行為的，按日計罰才生效。作為執行罰的按日計罰可能被詬病的兩個問題是：其一，當法律上規定的處罰力度不夠大，不能與違法者實際違法所造成的損害相匹配時，所作出的行政處罰不能彰顯“過罰相當”原則的法律精神；其二，對于經行政機關作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時期的違法行為如何認定?因為，出于該行為的連續性，應當被認為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經作出，對于新增加的這部分違法事實則無法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。

在我國，環境立法中選擇按日計罰作為一種法律責任形式，就勢必要考慮其是否會與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過上述的分析，將按日計罰作為一種執行罰性質的法律責任來處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責任形式；另一方面，也避免為了去適應“一事不再罰”原則的要求。額外地對持續性違法行為進行擴大的“一日一行為”的解釋。

三、按日計罰的法律目的與法律性質

除了以上厘清按日計罰與“一事不再罰”原則之間關系之外，為了弄清按日計罰在我國環境立法中應當采用何種的法律性質學說，我們首先有必要檢視在環境立法上設置按日計罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點。

其一。認為一些企業在長時間內連續排放或偷排污染物質，給生態環境造成巨大的損失，而依現行立法只能在發現其違法行為后，認定其一個“違法行為”并給予處罰，處罰過輕，與其違法行為的嚴重性質不相符合。因此，應該針對這些企業的違法行為按違法期間逐日計罰，方能實現“過罰相當”的法律原則。

其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責任的義務人產生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責任。具體到環境法中，環境法律責任設置的主要目的之一，是要促使企業停止污染環境的行為，畢竟，在許多情況下，環境一旦受到污染所發生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環境保護。那么，數額不斷增加的處罰，勢必能讓企業感受到巨大的經濟壓力，從而給他們產生停止違法行為的誘因。

根據目前國內已有的立法實踐，我們可以發現，設置按日計罰的主要目的還是在于促進違法者盡快停止違法行為。因為，在行政機關對違法者采取按日計罰之前，必然要有個通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計罰也必須要以這個通知程序為計算的起始日。在按日計罰之前，對違法者已經進行了行政處罰。因此。我國立法實踐的目的已經非常明顯。在實際操作中，《深圳經濟特區環境保護條例》的相關規定中具體指出了按日計 罰的期限計算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒有配套規定，具體界定還顯得比較模糊。

根據以上的分析，我們認為，在環境保護立法中，環境保護應當處于優位的考量立場。出于對環境的保護，促成違法者盡早停止違法行為的按日計罰最能符合環境保護立法的法律目的。雖然，對違法污染環境的行為從行為作出之日起就開始按每一日一個違法行為來處罰，能夠使得違法者承擔更多的經濟負擔，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經濟誘因。但環境立法的最終目的，并不是要讓企業承擔巨額的污染成本，導致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環境立法應當追求的目的。

況且，從執法的立場來看，要認定一個企業違法行為的開始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認定整個過程中是如何持續違法排污的，這對行政執法機構來說，無疑增加了行政成本的負擔。但是，一旦查處之后，當違法者不停止違法行為，再經通知后的按日計罰則容易計算得多，并且，作為執行罰的按日計罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數額或比例的處罰都不會與行政法上的法律原則相沖突。

四、按日計罰的適用范圍和條件

作為執行罰的按日計罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因為，我國的《水污染防治法》第七十四條已經規定了對超標排污的企業給予處罰后，通知其限期治理，限期內未能完成治理任務的可以申請有權機關責令其關閉。而該法第七十六條又規定了在限期內未能采取治理措施，改善環境的，則可以實施代治理制度。那么，在已經規定的情況下，按日計罰當如何與之銜接，就必然成為一個重要的問題。筆者認為，在此最主要的是要限定按日計罰的適用范圍和條件。

第一類，超標排放污染物質的違法行為。根據《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規定，環保行政主管機關可以除對其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內進行整治，以達到國家或地方規定的污染物排放標準。因為，如果在期間結束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國家或地方排放標準要求的話，那么所面臨的就可能是被責令關閉這樣非常嚴重的后果。這樣的后果雖足以對其進行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區別地一律以責令關閉進行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應該根據情節嚴重程度，由行政機關來選擇實施按日計罰或責令關閉。正如現行的《環境保護法》第三十九條所規定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過，現行《環境保護法》上的規定，是在罰款和責令關閉之間選擇，此處的罰款性質不甚明確。根據不違背“一事不二罰”原則來解釋的話，此處是執行罰。因為，我國的《行政處罰法》規定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當做執行罰來解釋；而責令停業、關閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。

第二類，排放禁止排放的污染物質的違法行為。根據我國《水污染防治法》的規定，環保行政主管機關除給予罰款的行政處罰外，還可以命令其在規定期限內停止違法行為，進行治理，消除違法行為帶來的危害環境的不良后果。若規定期限內未能完成的，則請有能力的企業來代為治理。但代治理制度能夠取得多少成效，對此許多學者持保留態度。代治理制度涉及到三方主體，在目前的立法上，三方主體的權利和義務都未能明確指出。在實施過程中，必然導致代治理企業與行政主管機關之間的糾紛。其實，在規定期限結束后，若違法者仍舊沒有能夠消除危害但又達不到刑事制裁標準的，則對其進行按日計罰，以強有力的經濟誘因來促使其盡早完成環境治理的任務，也不失為一種方法。

篇7

論文關鍵詞：雷電；行政處罰；違法所得

在防雷行政執法中，《氣象災害防御條例》第四十五條規定，違反本條例規定，有下列行為之一的，由縣級以上氣象主管機構或者其他有關部門按照權限責令停止違法行為，處5萬元以上10萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的；（二）在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將“沒收違法所得”這一行政處罰授權給縣級以上氣象主管機構，改變了氣象主管機構行政處罰權只有“警告”、“罰款”兩個種類的現狀，氣象主管機構行政執法手段得到了進一步的擴展和完善。但是，“違法所得”對于氣象行政執法人員來說是全新的概念，如何理解“違法所得”概念的內涵和外延，如何操作“沒收違法所得”，有必要予以厘清。

一、違法所得概念

由于《行政處罰法》沒有對違法所得的內涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規、規章、執法解釋等也沒有解釋，當前把它作為先見概念；雖然有的對這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標準還不統一；有的雖予界定，但由于該法律規范本身的層級較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：

一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構成，是“違法”與“所得”的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應當包括成本和投入。

二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財產，實現其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護公共利益和社會秩序，體現公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對于非財產性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。

三是從統一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關于違法所得一般稱“違法所得數額”，也就是獲利數額。基于法律的統一性，行政法應與民法、刑法等領域的違法所得概念的內涵和外延保持一致。

基于上述特性，認為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人（無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的單位和個人，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的單位和個人）通過非法手段（無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假）取得的扣除物化成本后的獲利數額，以及其他應以違法所得論處的財物，是一種比罰款相對程度重的行政處罰，在數額上應當高于應處罰款。

二、沒收違法所得認定存在的問題及認定標準

沒收違法所得認定是各級氣象主管機構對防雷違法行為進行行政處罰的一個重要環節，采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到當事人的違法行為能否受到應有的處罰，關系到法律能否實現懲處違法行為，關系到行政處罰能否順利進行并有效保護合法的作用。而現行行政處罰立法中，沒有對違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：

（一）界定不夠準確

最高人民檢察院在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中將“違法所得數額”解釋為“銷售收入”，而1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品形式案件如何認定“違法所得數額”的批復中》解釋為“獲利的數額”。由于違法主體、違法行為種類太多，同時違法的動機也不盡相同，相關法律法規對違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準確。

（二）界定標準不夠統一

由于對違法所得的內涵與外延認識模糊化，在防雷行政處罰中，有些理解：無資質或者超越資質許可范圍從事防雷裝置設計、施工、檢測的行為人開展違法行為的非法經收入為違法所得界定標準；有些理解：在防雷裝置設計、施工、檢測中弄虛作假后的獲利數額為違法所得界定標準，因讀者的不同而對違法所得界定的標準存在多種可能性。

（三）處置程序不夠規范

由于對防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標準的模糊，導致在防雷行政執法實踐中依據同樣的法律對同樣的違法行為，出現不同的結果，容易產生執法困惑并導致執法不公，影響了防雷行政執法成效。

根據防雷行政處罰認定防雷違法所得實踐，筆者認為應堅持以違法行為人違法開展防雷工程設計、施工、檢測或者提供服務所獲得的全部經營收入扣除行為人直接用于經營活動的物化成本，為違法所得這一原則。在具體執法過程中認定違法所得應按以下標準進行了認定：如果是超越資質許可范圍提供防雷裝置設計、施工、檢測服務的，違法所得應按提供服務的全部經營收入扣除該項服務所使用材料的進價進行核算；如果是無資質提供防雷裝置設計、施工、檢測服務，違法所得應按提供服務的全部經營收入進行核算；如果是涂改、偽造、倒賣、出租、出借、掛靠防雷裝置設計、施工、檢測資質的，違法所得應按違法行為所產生經營收入進行核算；對于違法行為發生后，已上交的該項服務相關稅費應予扣除；違法所得涉及物品的，如果違法行為人已處分該物品，則應沒收相當于其轉讓該物品價值相等的貨款，如果違法行為人已使用該物品，造成該物品價值減損，則除應沒收該物品外還應追加沒收該物品減損之差額。

三、完善沒收違法所得法律制度建議

由于當前行政法規對各級氣象主管機構查處防雷違法行為時如何認定當事人的違法所得作出的規定具有原則性和模糊性，導致在防雷行政處罰過程中處理違法所得時自由裁量權較大，侵犯單位和公民的合法財產權的情況時有發生，違法所得的處理對于保護公民合法財產和公正執法具有重要意義，為在防雷行政處罰中更好地落實沒收違法所得行政處罰措施，使違法行為人的違法行為受到應有的懲處，有必要完善防雷行政處罰中的沒收違法所得法律制度，具體建議如下：

（一）明確界定沒收違法所得行政處罰的違法行為

《氣象災害防御條例》第四十五條規定：無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的，可以處以沒收違法所得的行政處罰。對于第一類違法行為認定比較容易，第二類關于“弄虛作假”比較難以界定，因此應對“弄虛作假”的行政處罰裁量權予以細化，明確界定沒收違法所得行政處罰違法行為。

（二）規范沒收違法所得的行政處罰程序

沒收違法所得的調查取證程序、認定程序、執行程序要清楚、明了、規范，要對沒收違法所得的錢財、物品如何執行以及執行到位后如何上繳、處理、結案等予以明確，規范沒收違法所得行政處罰程序，對于涉及三萬元以上較大數額的沒收違法所得等關系到相對人重大經濟利益的行政處罰，可以按《行政處罰法》要求告知當事人有要求聽證的權利，必要時對該沒收違法所得處罰進行聽證。

篇8

一、關于告知機構和告知環節問題

根據行政處罰法的規定，稅務行政處罰案件分為簡易程序案件、一般程序案件和聽證程序案件。對于簡易程序案件稅務機關一般當場作出處罰決定，其告知環節是很容易確定的，就是稅務人員在作出當場處罰決定前當場告知。而對于一般程序案件和聽證程序案件其告知程序應在哪一個環節作出呢？國家稅務總局《稅務案件調查取證與處罰決定分開制度實施辦法（試行）》第四條規定，稅務機關的調查機構對稅務案件進行調查后，對依法應當給予行政處罰的，應及時提出處罰建議，制作《稅務行政處罰事項告知書》并送達當事人，告知當事人作出處罰建議的事實、理由和依據，以及當事人依法享有的陳述、申辯或要求聽證的權利。顯然，根據上述辦法，告知應在調查機構取證后完成，即稅務機關對稅務案件調查取證結束后，先行告知。換言之，告知機構為調查部門。但在稅務實踐中存在以下問題值得思考：

其一，如果調查機構對案件已調查終結，其作出的定性和提出的處罰建議經審理機構審理并完全采納的，則根據《行政處罰法》第三十一條規定，由調查機構履行告知程序是完全合法合理的，此種情況即：告知在先，審理在后。

其二，如果調查機構對案件已調查終結，其作出的定性和提出的處罰建議經審理機構審理未完全采納的，即審理機構改變了調查機構已告知當事人的處罰決定的事實、理由和依據，或雖未改變調查機構已告知當事人的處罰決定的事實、理由和依據，但加重了處罰的，則應由審理機構再次履行一次告知程序，此種情況即：審理在先，告知在后。這種再由審理機構履行一次告知程序的觀點，筆者稱之為行政處罰決定變更“二次告知論”。之所以要由審理機構履行第二次告知義務，理由是：第一，審理機構是在改變了調查機構的告知事項后作出《審理報告》的，該報告在提交稅務機關負責人簽批后，才作出《稅務行政處罰決定》，這符合《行政處罰法》第三十一條有關行政機關在作出處罰決定前履行告知程序的規定;第二，告知程序的精神是保護當事人的合法權益，給當事人針對發現的問題以陳述申辯的機會，而當事人的陳述申辯的功效完全取決于行政機關告知當事人的違法事實、處罰理由和依據，如果行政機關基于一個未告知當事人的違法事實、處罰理由和依據而作出一項處罰決定，等于變相剝奪了當事人享有的陳述申辯權，使其形同虛設。例如，調查機構在調查納稅人未按規定期限辦理稅務登記違法行為后，告知了納稅人違法事實、理由及擬作出處罰決定后，審理機構在審理過程中發現納稅人還有未按規定期限辦理納稅申報的情形，因此決定除對未按規定辦理稅務登記進行罰款外，還準備同時對納稅人未按規定期限辦理納稅申報行為進行罰款，如果這時未告知納稅人未按規定期限辦理納稅申報的違法事實、處罰理由及依據，那么，根據《行政處罰法》規定，該行政處罰決定將不能成立;第三，加重行政處罰實際上是增加了當事人的不利負擔，雖然審理機構加重處罰可能是基于調查機構行政處罰裁量不當造成的，但如果此時未履行告知程序，會使當事人覺得由于先前向調查機構陳述申辯意見后，稅務機關在實施“報復”而加重了對自己的處罰，所以，從維護相對人的權益和樹立文明執法形象角度出發，應由審理機構再次履行告知程序，給當事人以申辯機會。

其三，如果調查機構對案件已調查終結，其作出的定性經審理機構審理完全采納，但其提出的處罰建議審理機構未予采納，審理機構減輕了處罰的，或審理機構已履行了二次告知義務，經陳述申辯后，審理機構擬減輕處罰的，是否應履行告知程序？筆者認為，若正式處罰決定在處罰事實、理由及法律依據上沒有變化，而對違法行為作出從輕或者減輕處罰，由于有利于當事人利益，則無需再次履行告知義務。

二、簡易程序是否履行告知程序及其實現路徑問題

《行政處罰法》第三十三條規定簡易程序的適用范圍是違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以50元以下，對法人或其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰。實踐中，有人認為，由于適用簡易程序案件違法事實確鑿，故簡易程序不需要履行告知義務。筆者認為，這種觀點是不正確的，理由是：第一，從立法技術上分析，《行政處罰法》第五章“處罰行政決定”下共分三節，分別對應簡易程序、一般程序和聽證程序，但在這三節前，還單獨設置了三個條文（第三十條至三十二條），這三條是立法上從條文簡練角度出發，是對簡易程序、一般程序和聽證程序公用條文的提煉，也就是說，這三條的規定相對于具體的簡易程序、一般程序和聽證程序而言是原則性規定，應當予以適用，除非在簡易程序等具體程序規定中作出特殊規定排除其適用。綜觀簡易程序的有關規定，并未有任何特殊規定。因此，第三十一條規定的告知程序理所當然適用于簡易程序;第二，從設立告知程序的目的看，就是要做到處罰公開和保護當事人的合法權利。簡易程序雖然是針對事實清楚，違法行為尚不嚴重的情形，但執法人員當場作出的處罰決定仍然屬于行政處罰，對違法行為較輕的當事人不適用告知程序，不符合立法目的。綜上，簡易程序同樣應適用告知程序。

接下來的問題是，簡易程序案件應以書面還是口頭方式進行告知？對此，《行政處罰法》并沒有具體明確。有人認為，由于是簡易程序，其告知方式以口頭告知即可。在稅務實踐中，很多稅務人員在按簡易程序罰款時，也多是口頭履行告知程序的。筆者認為，法律上雖然并未將簡易程序告知方式作為要式行政行為，但是如果簡易程序告知方式不以一定的書面方式體現出來，就會導致執法風險。例如，如果稅務人員口頭告知納稅人有關事項后未作任何書面告知筆錄，納稅人隨后以稅務機關未履行告知程序為由，提起行政復議或行政訴訟，作出處罰決定的稅務機關往往會因為已履行的告知程序無相應證據而顯得被動，完全可能會因未履行告知程序被上級稅務機關撤銷稅務行政處罰決定或者在行政訴訟中敗訴。所以，筆者認為，在中國稅收征管信息系統（CTAIS2.0）操作中，即使將系統參數42200“簡易處罰是否先告知后處罰”的值設為“N”（此時，系統將省略《稅務行政處罰事項告知書》的制作），也應在制作《陳述申辯筆錄》中加入告知內容，例如，可以這樣記錄，“已履行告知程序，陳述申辯意見是：……”或者“已履行告知程序，無陳述申辯意見”，并由納稅人簽字或者蓋章。可能有人認為，上述告知程序的實現路徑顯得復雜，不便于基層執法人員操作，筆者認為，目前CTAIS2.0對簡易程序處罰操作規定過于繁瑣，需要制作《責令限期改正通知書》、《陳述申辯筆錄》、《稅務行政處罰決定書（簡易）》文書，如果將系統參數42200“簡易處罰是否先告知后處罰”的值設為“Y”，系統還將帶出《稅務行政處罰事項告知書》的制作。雖然上述執法文書可以保證簡易程序合法，但卻不符合簡易程序的“簡易”和“當場”特征。那么，除上述在《陳述申辯筆錄》中反映告知事項外，在保證合法行政的前提下，是否還有更好的告知實現路徑呢？筆者認為，在稅務行政處罰簡易程序中，完全可以將有關程序性規定如責令限期改正、陳述申辯、告知事項等一并整合在《稅務行政處罰決定書（簡易）》有關欄目中，并提醒納稅人在簽收該決定書時確認稅務執法人員已履行簡易程序的告知、責令限改等程序，這樣既能保證執法上的合法性，又能提升稅務行政效率。

篇9

    行政處罰需要明確的證據規則

    《行政處罰法》規定行政處罰要查明案件事實。查明案件事實,行政機關只能依靠收集到的證據,這些證據中還包括當事人的反證。對于一個待證事實,經常出現的情況是既有支持待證事實成立的證據,也有否認待證事實成立的證據。這時,行政機關需要排除關于待證事實不成立的可能性。但在絕大多數情況下,并不能排除關于待證事實不成立的所有的可能性,行政機關畢竟不是偵查機關,行政行為對效率的要求又比較高,處罰作為維護秩序的手段,其時效性要求較強,在現有條件下,要求排除一切可能性是做不到的,如果只要有一種可能性未被排除就不能認定事實的話,恐怕沒有幾個處罰決定可以做成,行政處罰制度也就失去維持秩序的作用了。所以這里面存在行政機關如何進行證據判斷的問題,也就是說 行政處罰的事實認定需要有明確的、可操作性的證據規則。

    二、行政處罰的證據規則應當與民事案件、刑事案件有所區別

    在訴訟法的立法、理論和實務上,證據判斷標準一般都是二元的,刑事程序和民事程序的證據判斷標準各有不同。為什么同樣是對事實的認定,卻會采用不同的標準?原因在于刑事訴訟與民事訴訟的性質不同。民事訴訟誰主張誰舉證,對于一個待證事實,一方證據占有證明待證事實蓋然性上的優勢,法官就據此認定待證事實。刑事訴訟要解決國家是否對被告人進行刑罰制裁的問題,出于對個人自由和權利的保護和防止濫施刑罰的目的,故而采用較高要求的標準(如不輕信口供原則等)。

    行政處罰是法律對違反行政秩序的人給予的行政制裁,雖然與民事訴訟、刑事訴訟同屬法律適用的方式,但其與民事訴訟、刑事訴訟的性質是不同的,它有著自身的固有特點和獨特的功能。行政處罰是在近代以后才產生的,近代以前,刑罰是制裁的主要方式。隨著社會的發展和進步,社會事務日益復雜,秩序的專業化色彩越來越強,司法由于其非專業性和程序的復雜性不能完全適應這種變化。這種變化在客觀上需要有一種適應新形勢的制裁方式,它必須具有專業化和效率性的特點。從20世紀中葉開始,許多違法行為由受刑罰制裁轉入行政處罰的范圍,行政部門漸漸成為法律適用的“大戶”。

    既然行政處罰是與民事、刑事不同的制裁方式,那么行政處罰案件的證據規則就應當是獨立的,為行政處罰確定證據規則就必須考慮到行政處罰自身的功能和特點,尤其是專業性和效率性的特點。如果不考慮專業性和效率性,直接援引民事、刑事方面特別是刑事方面的證據規則,那么證據規則就會成為行政處罰不應有的負擔,行政處罰也就失去了其獨特的社會調整功能,從而使整個社會秩序的穩定遭到破壞。所以行政處罰的證據規則應當與民事案件、刑事案件有所區別。(美國行政裁決證據規則:一般準用民事案件“證據優勢”標準,基于基本政策方面的考慮還規定了不同的證據規則,有的要求達到比證據優勢標準低一些的標準即可,有的則要求超過證據優勢標準,但不必達到刑事案件那么高的要求。)

    行政處罰應當參照行政訴訟中審查具體行政行為時法院采用的證據規則

    由于法律規定不夠明確,法院在行政訴訟中對行政處罰的事實認定部分進行審查時,法官與行政機關在理解上容易產生分歧。如果行政訴訟中采用的證據規則與行政處罰的證據規則不同,那么行政處罰的證據規則對行政機關來說是沒有什么意義的,因為法院對行政處罰合法性的判斷具有最終性。對行政機關來說,行政處罰必須要能夠經受起法院的審查,才是行政機關所追求的有意義的“合法性”。所以行政處罰的證據規則應當與行政訴訟中審查具體行政行為時法院采用的證據規則相同。

    我國行政程序立法嚴重滯后,對證據規則規定不明確,《行政訴訟法》中卻作了一定的明確。《行政訴訟法》第54條第項規定:主要證據不足的,人民法院可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為。根據該規定,法院如認為被訴行政處罰的事實認定屬于主要證據不足,就會否定行政機關的事實認定,撤銷處罰決定。或者說,如果行政處罰不屬于主要證據不足,就不會被法院撤銷。法律從否定的角度明確了一個原則:如果主要證據不足,案件事實就不能進行認定。這其實就是法律對行政處罰證明標準的規定。它告訴行政機關,當收集的證據達到一個最低的程度,即“不屬于主要證據不足”時,待證事實就被法律視為真實,行政機關就可以認定事實了。

    行政處罰的舉證責任和證據種類

    根據行政法律的有關規定,在案件調查及查處階段,行政機關負有舉證責任,這明確要求辦案人員必須依據法律、法規、行政規章規定收集證據,以證明案件的真實情況。行政訴訟法規定行政案件進入訴訟階段后,由被告人負舉證責任;同時規定,在訴訟過程中被告不得自行向原告和證人收集證據。我們的執法人員很容易在這個問題上產生錯誤認識。比如執法人員查到一膠合板廠無生產許可證且甲醛含量超過室內排放標準,相對人辯解說,該產品是建筑模板,僅在室外使用。執法人員要求相對人提供證據,否則就要給予處罰。這就顛倒了舉證責任。

    證據在理論上有幾種分類:根據證據的來源,可將證據分為原始證據和派生證據;以證據與待證事實、證據與證明對象之間的關系為標準,證據可分為直接證據和間接證據;根據證據的表現形式,證據還可分為言詞證據和實物證據。不同種類的證據其證明效力以及證明效力大小各不相同,如何核實、認定是認定事實的關鍵。

    五、行政處罰應當注意的具體證據規則

    (一)提供證據的要求(最高法院規定)

    當事人向人民法院提供書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的,應當注明出處,經該部門核對無異后加蓋其印章;被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄,應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章(證據形式很重要)。被告提供的現場筆錄,應當載明時間、地點和事件等內容,并由執法人員和當事人簽名;當事人拒絕簽名或者不能簽名的,應當注明原因;有其他人在現場的,可由其他人簽名(不是必須有當事人簽名,也不是必須有其他人簽名,但法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的,從其規定)。

    (二)證據的核實、認定

    行政機關應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性,針對證據有無證明效力以及證明效力大小,進行核實、認定。證據的關聯性是指證據與案件事實存在著內在的必然的聯系(如檢驗報告的標準必須是企業應當執行的);證據的合法性即證據的收集必須是合法的,必須是依照法定程序收集,并且符合法定形式要求的事實(如抽樣必須遵循規定的標準);案例:如一食品企業有企業標準,其蛋白質含量標準為10%,而監督抽查用推薦性國標(屬抽查細則確定的標準),其蛋白質含量標準為20%,實測報告產品蛋白質含量為11%,結論為不合格,那么就能以報告結論處罰該企業。證據的真實性是指作為證明案件事實的材料,必須是記載客觀真實情況或反映客觀真實情況的材料(如虛假陳述就不具有真實性,不能定案)。我們應特別注意最高法院的以下規定

    1、 下列證據材料不能作為定案依據:嚴重違反法定程序收集的證據材料,以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料(不是合法權益的除外),以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料,當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料(被告應在接到訴狀之日起10日內提供),被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據,原告依法應當提供而拒不提供,在訴訟程序中提供的證據,人民法院一般不予采納(如相對人在行政程序中拒不提供帳目、生產記錄、銷售記錄等,則即使在訴訟程序中提供,人民法院也不予采納,所以在行政程序中應問明有無帳目、生產記錄、銷售記錄等,記錄其不提供的事實)。

    2、下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據:被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(必須處罰前取證,不能靠事后補證),被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據(必須保證陳述、申辯、聽證權利),原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據(行政程序中未采信的訴訟時無效)。

    3、證明同一事實的數個證據,其證明效力一般可以按照下列情形分別認定:國家機關以及其他職能部門依職權制作的鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證(應注意采集鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄等);視聽資料和證人證言,原件、原物優于復制件、復制品(應優先獲取證據原件);法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論(其他鑒定部門的鑒定結論效力不如法定鑒定部門的鑒定結論,應盡量送法定鑒定部門鑒定,但鑒定結論不是唯一、必須的證據);原始證據優于傳來證據;其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言,出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言(不是沒有證明效力);數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據(承認孤證)。

    4、以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料。其制作情況和真實性經對方當事人確認(若得不到對方確認則不能與原件具有同等的證明效力,如傳真,但合同法有不同規定),或者以公證等其他有效方式予以證明的,與原件具有同等的證明效力。

篇10

關鍵詞：聽證范圍；聽證主持人；通知內容；聽證筆錄

聽證制度在我國發展非常晚，1996年《行政處罰法》率先確立了行政處罰的聽證制度，這是我國行政程序立法的重大進步，但是由于起步較晚，加上我國行政法領域的不成熟，我國的行政聽證制度相當簡陋，本文就從分析行政處罰的聽證程序的角度，比較研究我國聽證制度的不足及可借鑒之處。

一、對我國行政處罰聽證程序的比較考察

我國《行政處罰法》規定的聽證程序撇開執行該程序過程中所遇到的其他阻力，單就該程序本身而言也是存在許多可能導致該程序被虛置的漏洞的。

1、適用范圍過于狹窄。比較大陸法系和英美法系國家關于適用聽證范圍的規定可以發現：

（1）大陸法系規定負擔處分可以適用聽證。

（2）英美法系國家主要是通過確定受自然公正原則或正當法律程序保護的權利的范圍來確定聽證的范圍。在英國，加拿大等國家，雖然成文法沒有規定行政機關要聽取當事人意見，但根據自然公正原則的要求，行政機關作出對公民權利有不利影響的決定時，公民享有公平受審權。根據美國憲法修正案的規定，聽證是公民基于憲法所享有的權利。行政機關在作出不利于當事人的決定時，必須聽取當事人的意見。

（3）大陸法系和英美法系國家都只規定不適用聽證的事項，其他的行政處罰行為都一般的可以申請聽證。

以上比較可知，我國適用聽證程序的行政處罰的范圍過窄的根本原因在于我國立法時采用的是列舉式的立法，這使得聽證程序只能歸于特殊適用之中。而不同于我國的，美國和德日，以及我國臺灣地區的立法采用的都是概括式立法，只是對禁止聽證的情況作出例外規定，這樣一來，基本上所有對行政相對人產生實質性影響的行政處罰都可以由行政聽證調控行為過程，由行政聽證確定義務設定和權力行使。

2、聽證主持人的法律地位不夠獨立。由于行政聽證制度具有準司法的屬性，那么聽證主持人具不具備獨立的地位，是決定著聽證能否有效發揮作用、保障行政處罰公正性的關鍵因素之一。而我國行政處罰法中對聽證主持人的規定十分簡單模糊，只有原則性的規定。

而考察美國關于行政主持人的規定，我們可以發現，美國從有專門名稱的“審查官”到1946年《聯邦行政程序法》確定的“聽證審查官”到1972年文官事務委員會改稱、1978年國會予以承認的“行政法官”，聽證主持人名稱的演變反映了其地位日漸獨立、日漸脫離行政機關控制的過程。主持人地位的獨立贏得了公眾對聽證程序公正性的信心。1同時，美國對于聽證主持人的權力也規定的十分明確細致。《聯邦行政程序法》規定，行政法官在主持聽證過程中，具有多方面的權力。如：主持宣誓；依據法律的授權簽發傳票；就證明的提供作出裁決，接受有關證據；為司法的目的，接受證據或主持證人作證；掌握聽證的進程；經當事人同意，主持召開解決或簡化爭端的會議；處理程序上的請求或類似問題；依法作出裁決或提出建議性的裁決以及采取符合本法要求的機關規章授權的其他行動。如此一來，行政法官的獨立地位和明確的權力就為其作出公正的裁決提供了制度條件。 比較聽證主持人制度可知，我國并沒有將聽證提高到準司法的高度，可以說聽證主持人的不獨立性、不權威性是我國公民對聽證制度失去信任的重要原因之一，也是大部分聽證淪為“聽證秀”的主要原因。 --!>

3、對當事人受通知的權利規定的過于簡單。我國行政處罰法雖然有通知的規定，可是聽證的主要問題、主要證據是什么，都沒有規定要通知利害關系人，于是只有到聽證的時候，當事人才知道行政機關的主要證據、爭議的主要事實和法律問題，自然也就很難拿出確鑿、充分的證據和理由來反駁行政機關，行政程序也就只能流于形式。

4、聽證記錄的法律意義被弱化。從聽證的目的來看，聽證是為了獲得行政決定的證據，因此，應堅持“案卷排他性原則”。案卷排他性原則是指行政機關經正式聽證程序作出的決定只能以案卷為根據，不能在案卷以外以當事人所未知悉和未論證的事實作為根據，比如就聽證中的事實詢問聽證以外的其他證人獲得的證詞，行政機關利用其工作人員的秘密調查報告等。案卷排他性原則的形式是行政機關必須根據案卷記錄作出行政裁決，其實質則是保障當事人陳述意見和反駁不利于己的證據的權利的一種手段，是防止和減少行政機關，實現聽證程序公正的一種手段。聯邦最高法院首席法官范德比爾在馬扎訴坎維奇亞一案中對這一原則作了精辟的闡述：“在依法舉行的聽證中，行政法庭作裁決時，不得考慮聽證記錄以外的任何材料。… …若不遵守這一原則，要求聽證的權利就毫無價值了。如果作裁決的人在裁決時可以隨意拋開記錄不顧，如果聽從了他人對事實和法律的裁決結論和建議，… …那在聽證中提交的證據，論證其意義的權利又有什么實際價值呢？”2

案卷排他性原則是美國正式聽證程序中指導約束行政機關作出裁決的一項重要原則。在世界上具有廣泛的影響，已廣為其他國家采用，然而我國的聽證程序中，卻沒有吸納這一核心原則。我國只規定在聽證程序結束后，行政機關應當根據《行政處罰法》第38條之規定作出決定，而對于聽證筆錄與行政處罰決定有何關系，并未明確。這就留下了一個極大的隱患：由于這一核心原則的缺位，本來就面臨著“異體排斥”的重重阻力的聽證制度最終可能淪為某種意義上的裝飾品，重演法律移植史上多次出現的淮橘成枳的悲劇。3

二、對我國行政處罰聽證程序漏洞的反思

我國行政處罰聽證程序之所以存在以上及本文尚未列明的諸多漏洞，究其本質原因還在于我國對聽證程序的定位存在問題。行政聽證程序是行政程序范疇的問題，這是沒有爭議的。不論大陸法系，還是英美法系似乎都是這樣看待行政聽證的。但是，行政聽證的程序定位在不同的國家和地區則有所不同。所謂行政聽證的程序定位是指行政聽證在行政程序中處于什么樣的地位，從各國對其定位的進路看，大體有下列諸種：

（1）將行政聽證行為作為行政程序中的一項基本制度。

（2）將行政聽證作為行政程序的一個分支，其與其他程序相對應，而不是一個制度范疇的東西。

（3）將行政聽證作為行政程序中的一個行為規則，其最多只是行政程序中的一個構成元素。我國的行政聽證程序到目前為止還只是一些行為規則。所謂行為規則是指其是某一行政行為作出時遵行的規范，而不是對某一行為進行約束的法律制度。目前我國兩部重要的行政行為法典中規定的行政聽證條款其條文總數不超過5條，《中華人民共和國行政處罰法》關于行政聽證的規定有兩個條文，而《中華人民共和國行政許可法》亦只有三個條文規定了行政聽證程序，這樣單薄的條文內容很難使聽證成為一個程序制度.而且上列兩個法律都沒有行政聽證的原則、法律效力等制度化色彩濃烈的條款。

正因為我國行政聽證程序的定位尚處于行為規則的范疇，未形成一項基本制度，其存在以上漏洞便是在所難免。所以在完善我國聽證制度的過程中應重視將聽證程序制度化。（作者單位：江西省財經大學）

參考文獻

［1］ 張樹義：《行政程序法教程》，中國政法大學出版社，2005年版。

［2］ 羅豪才，應松年：《行行政程序法研究》，中國政法大學出版社，1992年版。

［3］ 楊凱杰：《行政聽證的理論意義與現實境遇分析》，華東師范大學碩士學位論文，2004年。

注解

① 張樹義：《行政程序法教程》，中國政法大學出版社，2005年版，第101頁。