導語：如何才能寫好一篇民法典的地位，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、擔保權不具有物權的性質和效力

傳統物權理論認為:物權是直接支配特定物,而享受物上利益的排他性權利(注5)。因此,物權被認為是支配權。依據這一定義,所有權和用益物權屬于物權自無問題,所有權體現了物權人對物的最終的包括現實的支配力,用益物權體現了物權人對物的現實支配力,而擔保權,既沒有所有權那樣的最終支配力,也常常沒有用益物權那樣的現實支配力,一個抵押權從設立到消滅,抵押權人對物從來不能實施傳統物權理論所說的直接支配(注6),抵押權人不占有物,不能在物上做點什么;債務按時履行,抵押權自然消滅;債務不能按時履行,抵押權人只能請求以變賣或拍賣擔保物的價款優先受償,也不能將擔保物收歸己有或自力處理。質押和留置以占有為要件,但這種占有支配力不是為了物的直接支配,而是為了固定擔保物以便債權的實現(注7),權利人不僅不能使用或出租擔保物,而且需負保管不善的法律責任。按傳統物權理論,這樣的占有不構成物權,因為與之相同的保管占有在傳統民法理論中,從來不是物權。

擔保權為確保債權的實現而設立,不以直接支配擔保物為目的。擔保權的存在與行使完全依賴所擔保的債權的狀況,與是否直接支配擔保物沒有內在聯系。擔保權人不占有或不能使用擔保物,意味著擔保權人不直接支配擔保物的使用價值;擔保期間,擔保物之所有人仍然可以依法轉讓擔保物的所有權,足以說明擔保物的價值是在所有人的直接支配之下;擔保權人只能就擔保物的變賣或拍賣價款受償,而且必須依據債權額多退少補,更說明擔保物的價值與擔保權人毫不相干。有學者說,擔保權人的拍賣申請權無須義務人介入即可行使,故可視為是直接支配(注8),這未免過于牽強,難道一般債權人請求法院強制執行債務人的財產需要債務人同意或協助?拍賣申請權更多地體現公權力和程序法的價值,與擔保權人的直接支配與否風馬牛不相及。

擔保權的本質是優先受償權。擔保人只有擔保權人這一債權人時,擔保物與擔保人其他財產的區別意義不大。但在擔保人面對多個債權人時,擔保物對擔保權人就顯得格外重要,因為擔保權人可優先于其他債權人就擔保物的變賣或拍賣的價款優先受償。這正是擔保權的價值和作用所在。這種權利只對特定的債權人們有意義,當擔保人同時是債務人時,它調整的是擔保權人與債務人的其他債權人之間的關系,當擔保人是第三人時,它調整的是擔保權人與第三人的其他債權人之間的關系。擔保權人該不該優先受償,是債權人之間討論的問題,原則上不影響債務人的利益,所以,破產會議上常能見到債權人之間相互爭得面紅耳赤,而債務人坐在一邊悠閑地抽煙喝茶。不僅如此,擔保權人能否優先受償,也不關一般人的事,一般人負有尊重擔保物的所有人、占有人的義務,但不負有協助擔保權人優先受償的義務,一般人甚至可以根本不理會擔保權人的優先受償權。凡物權者,必有物權人與不特定的義務人(一般人)這一層權利義務關系,擔保優先受償權恰恰就缺乏這樣的對世性(注9)。

擔保權不具有直接的財產利益內容。擔保義務設于擔保物上,許多人也就以為擔保權當然是物權。這是一個想當然的誤解。設立于物上的義務是物上的一種負擔,但并不當然構成相對方的物權,或者說,相對方的權利并不一定是物權。例如,安置被拆遷人的義務是拆遷土地上的負擔,無論誰接受土地,都必須履行安置而且經常還是回遷安置義務,但不能說被拆遷人對拆遷土地擁有物權,被拆遷人只能主張安置權利而不能支配拆遷土地,雖然必要時可以申請拍賣拆遷土地。很少有人注意到,一方的物上義務或負擔不一定就是他方的物上權利甚至不一定是他方的民事權利。社會或他人有權要求所有人尊重公德、公共利益、不濫用權利,這一義務因物而生,隨物而走,但社會或他人并不因此對物擁有支配權,也不構成獨立的民事權利。弄清楚這一點,就應明白,擔保權的價值完全體現在程序上,解決的是誰優先受償的問題。擔保權既不能確保債權的全額實現,也不為擔保權人帶來新的財產利益,有無擔保物,絲毫不影響債權或物本身的價值。擔保權只使所擔保的債權較有保障,如果說這是一種利益,也只是順序上的優勢或便利。排在前面的比排在后面的有更多的機會,或許帶來財產利益,但排在前面本身并不是財產利益。因此,可以說擔保權有間接的財產利益,絕不能說擔保權有直接的財產利益。凡物權必須以直接的財產利益為內容,擔保權和人身權一樣,只可能有間接的財產利益。

擔保權的客體不限于物。傳統物權心目中的物僅為有體物,為此,學者寧可將現代社會中普遍存在的公司財產推給公司法管,也不愿意壞了德國人定下的物為有體物的老規矩。但面對擔保權的客體不僅包括有體物,而且包括票據、債券、存單、提單、股票、知識產權中的財產利益的事實,學者不得不承認權利質權(注10)、財團抵押或浮動抵押(注11)的存在。學者可能沒意識到:當擔保權可以設定于物以外的客體時,擔保權為物權的神話已經破滅,因為不設定于物上的“物權”是任何物權理論包括傳統物權理論所不可接受的。僅僅因為有些擔保權客體是有體物就將其定為物權,在邏輯上十分霸道,試問,當擔保權的客體是智力成果時,為什么又不說擔保權是知識產權?有些事情是不能以“例外”巧辯的,例外只是事物在特殊情況下的變通,而不是事物本質的改變,現在不少人就愛濫用“例外”-講不清講不通道理時的遮羞布。平心而論,與其強詞奪理,何如老老實實地承認擔保權不是物權。

二、“擔保物權支配物的交換價值”是個偽命題

為了掩蓋擔保權的非物權性,學者編排出用益物權支配物的使用價值、擔保物權支配物的交換價值的說法。以其它學科的概念論證自己的觀點是可以的,但不能誤讀和曲解其它學科的知識,物權法學者采用的使用價值和交換價值這一組概念,不符合政治經濟學的常識。且看學者是如何論述的:“物之利益可分為使用價值與交換價值。在所有權所享受的利益,為物之全部利益包括使用價值和交換價值;在用益物權所享受的利益,為物之使用價值,即對物為占有、使用、收益;在擔保物權所享受的利益,為物之交換價值,即債務人屆期不清償債務時,擔保物權人得依法變賣標的物,就其價金滿足債權?！?注1 2)

學者

在這里利用了政治經濟學的商品二重性原理,但其使用的概念是“使用價值與交換價值”,而不是“使用價值與價值”。這是在偷換概念。政治經濟學理論認為商品的二重性是指使用價值和價值,“凡是商品都具有兩個因素:使用價值和價值?！?注13)“商品有兩個因素-使用價值和價值。商品是兩個因素的對立統一體?！?注14)價值是人類一般勞動在商品中的凝結,交換價值則是指商品交換的關系和比例,兩者雖然有緊密的聯系,但絕不能隨意混用。即使認為商品的二重性可分別支配,也只能說用益物權支配物的使用價值,擔保物權支配物的價值。學者何以不說擔保物權支配價值?歸根結底,擔保物權支配不了物的價值。在擔保物被變賣、拍賣之前,擔保物的所有權屬于所有人,凝結在其中的一般人類勞動理所當然屬于所有人,擔保物的價值在所有人手里。擔保權人要得到物的價款只能在變賣、拍賣擔保物之后,而價款又不等于價值。既然物的價值不可能被擔保權人支配,學者自然不會使用這一概念,只能含混地使用交換價值的概念。

進言之,擔保權人也不可能支配交換價值。交換價值是一種物的交換的關系和比例,“交換價值首先表現為一種使用價值同另一種使用價值相交換的量的關系或比例。”(注15)既然是一種因交換而產生的量度關系,那么,嚴格地說在交換之前只可能預測交換價值,并無現實的交換價值,也就是說變賣、拍賣擔保物之前并不存在實際的交換價值。既不存在,何來支配?自貨幣出現之后,交換價值在商品交換中就以價格的形式體現,但是,價格是可以由擔保權人支配的嗎?回答是否定的。擔保權設立履行中存在著兩種價格:評估價格和拍賣價格。擔保權設定時所約定的擔保物價格是評估價格,由于各種原因,評估價格可能遠遠背離擔保物的真實價格,實踐中極少有變賣、拍賣價格與評估價格相一致的時候,變賣或拍賣的價格多高于或低于評估價格。因此評估價格具有虛擬性。說一種虛擬價格可以被支配,自然是個笑話,即便是實際價格,也不存在著支配的問題。作為商品交換的一個結果,其表現的是擔保物與貨幣的一種量度或比例,何況,擔保權人也決定不了擔保物賣多少錢。硬要說支配,擔保權人充其量只能“支配”變賣、拍賣擔保物所得的價款。然而,獲得價款的行為是一種取得行為,不是支配行為,將擔保權人獲得變賣、拍賣擔保物的價款說成支配違背法律常識。債務人不履行主債務,擔保權人申請變賣、拍賣擔保物,取得相應價款,這是擔保權實現的全過程,與一般的債務清償相比除申請變賣、拍賣這一程序外并無本質區別。舉例而言,債務人用自己的存款還債,債權人獲得了存款的所有權,能說債權人支配了債務人的存款嗎?正確的說法只能是債務人的償債行為使債權人取得了相應款項的所有權。同理,擔保權人是通過申請變賣、拍賣擔保物而取得價款的所有權。

政治經濟學基本概念和原理是一面鏡子,一下就照出了“擔保物權支配物的交換價值”的荒謬面目。

三、擔保權應置于民法典的債權編或優先權編

擔保權為物上的一種負擔。這種物上負擔具有兩種性質:一是賦予債權以優先效力,二是為債權的實現提供擔保。擔保權的權利效力主要體現在賦予債權優先性。普通債權只以債務人的一般財產為擔保,當債務人資不抵債時,債權人只能按比例分配債務人財產。獲得擔保的債權則不同,其優先于普通債權。有擔保權的債權人可以就變賣、拍賣擔保物的價款優先受償。這種優先效力與法律直接規定的一般優先權、特別優先權的優先效力并無二致,區別僅在于前者可由當事人約定,后者由法律直接規定。被擔保的債權既然具有優先性,相對與普通債權當然更有保障,這正是擔保權制度的功能。由此決定了擔保權在民法典中有兩種可行的規定方式:一種是作為債的擔保方式,規定于債編;另一種是作為優先權的一種,規定于獨立的優先權編。

擔保權作為債的擔保方式規定于債編是羅馬法、法國民法典的傳統,有著邏輯上的合理性、適用上的便利性和立法上的科學性?！斑\用擔保物權的目的在于確保債務的履行?！?注16)“所謂擔保物權,是指以擔保債權為目的,即以確保債務的履行為目的的物權?！?注17)擔保權只有擔保債權實現的功能,沒有擔保其他權利的功能,物權、人格權、繼承權、親權和知識產權,都不需要擔保權擔保,擔保權也不能擔保它們的實現。這就是擔保權附隨與債的原因。擔保權與債權之間存在天然的聯系,規定于債編是順其自然。債的擔保是一個系統的、完整的制度,除了擔保權之外,還包括保證、定金、代物清償預約等多種形式,內容較為龐雜。如將擔保權規定于物編,其他擔保方法還得留在債編之中。這樣就肢解了債的擔保制度體系,適用上極為不便。而且,債的擔保方式以保證債的實現為目的,互相之間的沖突不可避免,統一規定于債編利于協調和安排各種債的擔保制度,使各種擔保方式有序地實現被擔保債權。規定于債編盡管有諸多好處,且有先例可循,但這種安排也存在一定弊端,主要是不易明確擔保權的權利性質。擔保權只能作為債的擔保方法規定于債編,但抵押權、質押權和留置權既稱權利,在民法的權利體系中應有一席之地。德國民法典將擔保權規定在物權編,或許就是為了落實擔保權的席位。法國民法典將擔保權和優先權共同規定于債編,權利性質自然不清,而且優先權本身種類繁多(注18),再加上擔保權內容,債編條文過于膨脹。

篇2

關鍵詞：電子證據；電子數據；視聽資料；法律地位

中圖分類號：D923.7

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2012）06003805

即將于2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第63條規定電子數據可以作為證據使用。雖然電子數據剛剛入法，但是關于電子數據得到認可的判例之前也出現過。比如2011年小詩《見與不見》的著作權糾紛案，經過北京市東城區人民法院的審理，法院認定詩歌的作者是談笑靖，而并非倉央嘉措。于是，判決珠海出版社有限公司停止出版、發行含有《見與不見》內容的圖書《那一天那一月那一年》，北京市新華書店王府井書店停止銷售此書。在本案中，法院就是根據電子郵件和博客的內容，通過相互印證，證明了該作品的創作時間和內容，從而認定了該詩歌的著作權屬于原告談笑靖[1]。但是，對于其法律地位法院未予以明確回答，只是默認了這類證據的法律效力。隨著新《民事訴訟法》的施行，這類證據將屬于法定的證據形式――電子數據，從而解決了電子數據的法律地位問題[2]。

一、電子證據、電子數據的概念辨析

要厘清電子證據的法律地位，關鍵在于正確認識電子證據和電子數據之間的關系。也就是說，如果電子證據等同于電子數據，那么立法部門已經回答了電子證據的歸屬問題，相反，如果兩者并不等同，那么電子證據的法律地位仍然值得探討和深究。

（一）電子證據的概念

電子證據是信息時代催生的新事物，要研究電子證據，首先應對其概念進行界定。學界對于電子證據的概念也沒有形成統一認識，比較有代表性的觀點如下。

第一種：何家弘教授將電子證據界定為“以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術或電子設備而形成的一切證據”[3]；第二種：劉品新博士將電子證據界定為“借助現代信息技術而形成的一切證據”[4]；第三種：麥永浩教授將電子證據界定為“一切由信息技術形成的，用以證明案件事實的數據信息”[5]；第四種：皮勇教授將電子證據界定為“借助于現代數字化電子信息技術及其設備存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據，”并且“不限于計算機系統中的數字電子化信息”[6]；第五種：韓鷹律師將電子證據界定為“以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息”[7]。

前四種觀點都是從廣義的角度界定電子證據的，韓鷹律師則從狹義的角度認為電子證據即計算機證據。不過從上述定義可以看到電子證據的共性，即電子證據的產生離不開電子、信息技術，電子證據的功能是為了證明案件的真實情況。筆者認為，電子證據是一個廣義的概念，應該采取抽象的定義方式涵蓋現代社會中所出現的電子證據形式，因此，電子證據是指借助于現代信息電子技術生成、發送、接收、存儲的能夠證明案件事實的材料。

（二）電子數據的概念

電子數據是在法律中出現的新概念，目前對其內涵和外延尚沒有明確的規定。筆者查閱資料發現大部分學者都將電子證據和電子數據混用，認為兩者是等同的。樊崇義教授對電子數據的概念進行了界定，認為：“電子數據即電子形式的數據信息，所強調的是記錄數據的方式而非內容?！盵8]進而將電子數據信息分為了“模擬數據信息”和“數字數據信息”，雖然兩者所依賴的技術不同，但是還有許多相同點，如“都以近現代電子技術為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質或設備生成、發送、接收、存儲，而且必須以一定媒介所展示、為人所識別和認知。”在本次民事訴訟法修改之前，電子計算機存儲的數據被視為視聽資料，現在成為了電子數據這一獨立的證據形式。筆者認為，對于電子數據的界定，可以參照《電子簽名法》中關于“數據電文”的概念：“數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息?！边@雖然是在電子商務領域中適用的法律，但其和電子數據一樣都概括了事物的內在屬性。由此，電子數據是電子證據的本質屬性，是各種電子證據的外在表現形式的內在特征。

（三）概念辨析

電子數據和電子證據概念的出發點不一樣，電子證據側重于從該類證據的載體和表現形式進行定義[9]，電子數據則側重于從該類證據的本質屬性進行定義。相對于視聽資料這一證據類型，電子數據從本質上概括了該類證據的存在形式，而視聽資料則是從外在的表現形式上概括了錄音錄像之類的證據材料。雖然傳統的視聽資料是以錄音帶、錄像帶等載體所儲存的圖像、聲音來證明案件事實的材料，但是隨著現代科學技術的發展，越來越多的視聽資料在本質上也表現為電子數據，實際上大都是數字化了的視聽資料，其外在表現形式仍然為圖像、聲音等，與之前的依靠模擬技術形成的視聽資料有很大差別，從這個意義上說，電子數據和視聽資料存在交叉關系，所以，還應正確認識電子數據和視聽資料的關系。

二、對視聽資料法律地位的再思考

（一）視聽資料和電子證據（主要指計算機數據）的淵源

我國三大訴訟法現在均將視聽資料作為一種獨立的證據種類。事實上，在視聽資料入法之前，學者們就其證據地位、命名以及范圍進行了長時間的爭論。在名稱上，就曾有過視聽資料、音像證據與計算機證據等至少三種名稱，但最后還是以“視聽資料”的名稱入法。在范圍上，雖然學者的觀點不盡相同，但大致都主張包括錄音資料、錄像資料、計算機存儲資料和其它音像證據。而我國部分國家機關制定的法律規定也將計算機數據歸入了視聽資料，如最高人民檢察院頒行的《關于印發檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》規定：“視聽資料是以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括……錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等?！弊罡呷嗣穹ㄔ?002年實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體?！焙汀蛾P于行政訴訟證據若干問題的規定》中都有類似的規定。

從本質上來講，電子證據作為信息電子技術發展的產物，和視聽資料確有許多相似之處：（1）視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字形式儲存在非紙質的介質中；（2）存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或者以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；（3）兩者的正本與復本均沒有區別[10]。

（二）視聽資料和電子證據的區別

筆者認為，從概念角度分析，視聽資料并不能包含電子證據，視聽資料是通過錄音、錄像等靜態的聲音或動態的畫面來展現案件事實，而電子證據的種類很多，有電子郵件、電子聊天記錄、計算機系統文件、電子音頻視頻資料等，顯然，電子證據的外延要大于視聽資料。從特征角度分析，電子證據具有無形性，而視聽資料是可視可聽的資料，兩者具有本質的區別。立法者將以計算機為基礎的數據歸入到視聽資料中，只不過是當時立法框架限制下的權宜之計。其實，視聽資料的命名并不科學，并沒有凸顯視聽資料的本質，而國外也沒有將視聽資料單獨列為證據種類的先例，所以，視聽資料這個證據種類值得商榷。

（三）視聽資料法律地位的重構

視聽資料是20世紀80年代的產物，從電子技術的發展史來看，正是模擬電子技術快速發展的階段。此時，錄音帶、錄像帶主要是依靠模擬信號生成、存儲、傳輸的電磁記錄物，當時國外并沒有將視聽資料單獨定位，而是將其歸入書證。經過十幾年的發展，電子形式的證據出現蓬勃發展的態勢，加拿大、南非、菲律賓專門制定了電子證據法，美國、印度則修訂了原來的證據法，以應對新型證據種類的出現，我國則是通過擴大視聽資料的內涵來暫時容納計算機類證據。隨著信息時代的來臨，信息電子技術的發展日新月異，數字化的信息處理技術更是將信息時代的發展推向了，此時出現了以數字電子技術為主、模擬電子技術為輔的并列發展的局面。傳統的電磁記錄物已經擴展為電、磁、光、半導體等儲存器，但是模擬電子技術依然存在。綜上所述，視聽資料是特定年代的產物，而且只是模擬電子技術發展的產物。模擬電子技術是電子技術發展的一個階段，因此視聽資料也只是電子證據發展的一個階段[11]。從兩者的相似之處來看，視聽資料是屬于電子證據的范疇的，筆者大膽推斷，當時的視聽資料（主要指錄音帶、錄像帶存儲的材料）僅僅是指模擬式電子證據。筆者不贊成將落后的概念加以解釋包容新出現的事物，如電子計算機監控的視頻資料等，法律確實應該具有前瞻性，但是如果忽略事物的本質和發展規律，那么這種解釋是不能令人信服的。

三、對電子數據法律地位的再思考

如果根據樊崇義教授的觀點：“電子數據包括模擬數據信息和數字數據信息”，那么，一些以模擬信號形式存在的視聽資料也應該屬于電子數據，然而立法者把兩者單獨并列出來，說明兩者并沒有交叉和包含的關系。筆者認為，為了使其與視聽資料相區別，可以從技術角度區分，即視聽資料是依靠模擬技術形成的數據信息，電子數據是指依靠數字技術形成的用二進制代碼或其他序列代碼表示的數據信息，他們都是電子技術發展的不同階段的產物。三者的關系可以用圖1表示。

圖1電子證據、視聽資料和電子數據三者關系示意圖

從圖1可以看出，電子證據是一個廣義的概念，不論是視聽資料還是電子數據都被包含在內，兩者的本質區別在于所應用的技術不同，前者是傳統的模擬技術，后者是新興的數字技術。由于數字技術只是處理信息的技術之一，可能還會有其他的信息處理技術，法律的制定應該具有前瞻性。鑒于視聽資料和電子證據都是高科技的產物，兩者具有本質上的相似性，筆者還是贊成電子證據的稱謂，主張將視聽資料和電子數據合并為一個證據種類。畢竟法律專家不是技術專家，不可能合理地區分何為模擬技術形成的視聽資料，何為數字技術形成的電子數據。而且，現在許多電子設備都是數字技術和模擬技術相混合的系統，其中的數據究竟是采用模擬技術還是數字技術更加無法一一識別。視聽資料、電子數據以及其上位概念在本質特征上，都是借助于信息電子技術和信息設備生成、存儲、傳輸和呈現的，具有高科技性。在證明機制上，三者也都具有相對的證明力，必須經過查證屬實才能作為證據使用，必須和其他證據相互佐證才能形成完整的證據鏈條。因此，筆者贊同電子證據獨立說的觀點，不同之處是將視聽資料和電子數據也都吸納進來。

在此需要說明的是，按照上述分類方法，原來屬于視聽資料的膠片相機的相片、醫學X光片以及電影膠片等顯示出來的圖像不應歸入電子證據，從原理上來說，它們都是一種利用光學成像原理形成影像并使用底片記錄影像的物質，在形成過程中都沒有借助任何信息電子技術，比如膠片相機的影像是以化學方法記錄在鹵化銀膠片上，因此不滿足電子證據的構成要件。但是我們可以借鑒國外的規定，將其歸入文書證據，準用書證之規定。

四、電子證據獨立說（吸收視聽資料和電子數據）的價值分析

（一）符合視聽資料數字化、信息化的趨勢

隨著計算機技術、網絡技術和通信技術的發展和應用，信息化、數字化成為時展的主流，視聽資料的數字化趨勢日益明顯，便攜式數碼攝像機、高像素數碼照相機、掃描儀、高配置計算機及多種圖像處理軟件使得數字化視聽資料大量涌現，遠遠超過了傳統的視聽資料的數量。如用手機拍攝的視頻等都可以作為證據材料，這些已不是傳統的依靠模擬技術生成的視聽資料，而是數字化的視聽資料，在本質上應該屬于電子數據。為了順應這一發展的趨勢，同時也為了避免數字化視聽資料和電子數據出現交叉重疊的現象，所以，把視聽資料和電子數據都歸入電子證據。

（二）有利于統一證據種類的劃分標準

我國證據種類的劃分標準有“來源說”、“表現形式說”、“證明機制說”等，“持證明機制說的學者認為，證明機制是指對證據發揮證明作用具有重要意義的構成內容，由于這種重要性才使得其能夠成為區分不同證據的標準。如物證要發揮證明作用，必須具有重要意義的實物、痕跡等的內在屬性與存在形式，書證則是以文字所表述的內容來發揮證明作用。”筆者贊同證明機制說的劃分方法，由于視聽資料和電子數據有重合的部分，如都以電磁記錄物來發揮證明作用時兩者并不能相互區分，所以兩者統一納入電子證據的范疇，有利于統一證據種類的劃分標準，使每個證據種類能夠區別于其他證據[12]。

（三）有利于構建統一的證據規則

視聽資料在收集、質證、認證等規則上與電子證據相比并無二致。在證據的認證方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中詳細規定了視聽資料和其他類型的電子證據的審查內容，有許多相似之處，如“來源及制作過程是否合法”、“內容是否真實、有無剪輯、篡改情形等”、“原件和復印件是否一并提交”，“有疑問時，應當予以鑒定”。可見，兩者的證據認定規則基本相同，所以，電子數據和視聽資料合并列入電子證據的范圍，有利于深入研究電子證據的證據規則，從而構建統一的電子證據規則。

五、電子證據在司法實踐中的運用

在明確了電子證據的法律地位之后，為了使電子證據能夠在司法實踐中得到運用，必須對電子證據進行兩方面的研究：第一，什么樣的電子證據能夠進入司法程序，即電子證據的證據能力問題；第二，電子證據進入司法程序之后能夠起到多大程度的證明作用，即電子證據的證明力問題。證據能力是一個來源于大陸法系國家的概念，其含義是能夠作為證據進行法庭調查、可以作為事實認定的資格[13]。

（一）電子證據的證據能力

我國學界普遍認為，證據必須符合真實性、關聯性、合法性的標準才能作為有效的證據，才能作為認定案件事實的依據[14]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第50條規定：“質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小進行質疑、說明與辯駁。”雖然本條是關于質證對象的規定，即證據的“三性”――真實性、關聯性、合法性，但是，法院在認定證據的法律效力時也是圍繞這三性來決定是否予以采納。因此，電子證據的證據能力的認定也以證據的“三性”為標準。證據的真實性是指用于證明案件事實的材料必須是真實存在的，不是想象的、虛構的、捏造的。證據的真實性分為形式上的真實性和實質上的真實性，實質上的真實性也可稱為內容的真實性。由于我國法律對于證據的證據能力和證明力標準的規定不是很明確，于是，許多學者認為審查證據的真實性應從形式和內容兩方面進行審查。筆者認為，證據形式上的真實性應屬于證據能力的范疇，即證據是否能進入司法程序；證據內容上的真實性應屬于證明力的范疇，即證據的證明力大小。因此筆者贊同何家弘教授的觀點：“真實性，即形式上真實的簡稱，是指用于證明案件事實的證據必須至少在形式上是或表面上是真實的，完全虛假或偽造的證據不得被采納?！?/p>

（二）電子證據的證明力

電子證據的證明力是指電子證據能在多大程度上證明案件事實，電子證據是否具有真實性、關聯性、合法性解決的是證據能力的問題，即能否進入訴訟程序中，而電子證據的真實性程度、關聯性程度則負責解決證明力問題。在此需要說明的是，合法性屬于證據能力問題，與證明力無關。聯合國國際貿易法委員會1996年的《電子商務示范法》第9條第2款強調了對電子證據生成、儲存、傳輸、保存方法的可靠性進行了嚴格的審查：“在評估一項數據電文的證據時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數據電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素?！痹摲ǖ牡?條強調了考查電子證據完整性的標準，包括電子證據最終的形態是否是其生成時的形態、信息是否可以完整展示、信息內容是否保持完整、未經改變以及參照信息生成的目的具體判斷原則[15]。法官在審查判斷電子證據的證明力時難以把握“真實性程度”這個比較模糊的概念，《電子商務示范法》設置了一系列具體的規則，通過審查電子證據的可靠性以及完整性來認定其證明力大小，因此，我們可以用“可靠性”、“完整性”來指稱“真實性程度”。

參考文獻：

[1]朱珠.小詩《見與不見》原作者維權[EB/OL].（20110426）[20120821].http：///public/detail.php？id=1507.

[2]汪振林.網絡證據證明原理解析[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2011（1）：2226.

[3]何家弘.電子證據法研究[M].北京：法律出版社，2002：5.

[4]劉品新.中國電子證據立法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：8.

[5]麥永浩.計算機取證與司法鑒定[M].北京：清華大學出版社，2009：26.

[6]皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004：4.

[7]韓鷹.對電子證據的法律研究[M].北京：法律出版社，2001：192.

[8]樊崇義，戴瑩.電子證據及其在刑事訴訟中的運用[N].檢察日報，20120518（3）.

[9]刁勝先，李艷.論電子認證的法律關系[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2010（6）：2530.

[10]李學軍.電子數據與證據[M]//何家弘.證據學論壇.北京：中國檢察出版社，2001：444445.

[11]吳映穎，周璐，陳嬋.電子簽名證據及其應用[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2010（6）：3741.

[12]汪振林.網絡證據認定問題研究[J].重慶郵電大學學報：社會科學版，2010（1）：2126.

[13]石井一正.日本實用刑事證據法[M].陳浩然，譯.臺北：五南圖書出版公司，2000：19.

篇3

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法??大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（Jus Commune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本?！盵5] 無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義?！斗▏穹ǖ洹房朔伺f王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家 建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888 年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發生類似于法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰 [12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發展傳統遺產。 [13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。

德國民法典，在歷史地位與在社會經濟發展方面的作用以及思想精神方面，無法與法國民法典相比擬，其更是一部保守、甚至守舊的法律，并未把德國社會向前推進。但是由于《德國民法典》較《法國民法典》遲出100年，因此，在法典編篡技術和私法基本理論發展上，較之法國民法典有顯著的進步，可以說它是德國學說匯纂及其深邃的、精確而抽象的學識的產物，它的科學化、系統化、概念化、抽象化、形式化和純粹化等特征與法國民法典的革命性、理性化和非技術化等特征形成鮮明的對照。德國民法典的制定經過（長達20年）、五編制的結構體例（總則、債權、物權、親屬、繼承）、高超的立法技術（體系完整嚴密、表述精確一致、采用適度概括和詳細規定相結合的辦法）等均成為德國民法典獨具德意志民族特色的主要內容之一，也是其對后世各國制定民法典保持不懈的影響力的根本保證。

綜上，從古羅馬法的《國法大全》，到1804年具有開創近代嚴格意義上法典化之先河的《法國民法典》，再到在制度與技術、原則與思想、形式與內容上達到新的歷史高度的1900年的《德國民法典》，作為將法律抽象化、系統化的法典化編篡成果，無疑是將羅馬法傳統與近性傳統、社會現實相結合的產物，也是近代民族國家從政治統一走向法律統一、創建民族國家獨立法律制度的產物。然而正是在各自的法典化進程中，法國和德國分別將各自的民族特色發揮到極至，才得以使具有不同法律精神和原則的兩個法典既傳承了法律歷史又保持了民族精神，并在交互作用中相得益彰，更顯輝煌，繼而對世界許多國家制定民法典產生深遠的影響，引領了19世紀、20世紀法典化潮流，并必將對21世紀各國民法典的制定產生重大影響。

[1] （美）博登海默著，鄧正來譯《法律學——法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年1月修訂版第2頁。

[2] 盡管法典法和判例法有日趨融合之趨勢，但作為不同法系國家所采納的不同法律形式，仍代表著兩種不同的法律制度和體系，并不能簡單因為其有融合之趨勢而否定各自獨立存在之法律地位。兩者的法律傳統仍以主流特點而存在，只是兩者之間的這種區分已非決然涇渭分明了。

[3] 同上，第82至83頁。德國歷史法學派代表人物薩維尼在其《論當代在立法和法理學方面的使命》中，針對海德堡大學的民法教授蒂博特建議的“在羅馬法和法國民法典的基礎上，對日爾曼各州的法律和習慣按統一的安排進行編篡”，進行抨擊，首先提出法律是由民族特性、民族精神所決定的，認為法律決不是可以由立法者任意地、故意地制定的東西，而是“內在地、默默地起作用的力量”的產物。

[4] 高富平，《民法法典化的歷史回顧》，載于《華東政法學院學報》，1999年第2期。

[5] 《馬克思恩格斯全集》第22卷，第353頁，轉引自《比較法律文化：法典法與判例法》，中國公安大學出版社2000年1月版，第11頁。

[6] （臺）蘇有欽《民法典的時代意義》，載于《中國民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年1月版，第45頁。

[7] （臺）曾世雄，《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月版第2頁。

[8] 同前注5.

[9] 謝懷軾，《外國民商法精要》，法律出版社2002年11月版第70頁。

[10] 董茂云，《比較法律文化：法典法與判例法》，中國公安大學出版社2000年1月版，第15頁。

[11] 同前注，第17頁。

篇4

民商分立的淵源可追溯到中世紀時期。近代資本主義國家民商法的來源主要有三個：羅馬法、教會法和中世紀商法。中世紀商法出現以后，由于它形成了專門的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會法相獨立的地位。這樣，商法作為一種專門的體系起來。從這一時期商法的特點來看，它主要是適應地中海沿岸商業貿易發展的需要，在商人的商業交往中產生的各種習慣規則，如匯票規則、海上保險契約、商業契約等，其中以海商方面的規則更為突出，此外，商人還自己組織法庭來處理商事糾紛案件。因此，商法是適應商業和貿易的發展在商人之間獨立發展起來的。從中世紀商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯系，因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀商法一經產生，它就自治自立，與普通私法平行發展。

中世紀末期，資本主義生產關系在封建內部日益壯大。16、17世紀，隨著歐洲中央集權國家的強大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習慣、商事規范納入本國的國內法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是近代最早的兩部商事法令。另一方面，法國的民事關系屬于民法規范調整，南部成文法地區施行的是羅馬的《優士丁尼法典》，北部的習慣法地區施行的是由法律傳統形成的并經官方文件予以記錄的習慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習慣，1509年和1583年的奧雷昂習慣。因此，在這一時期，民商分立的格局已經開始出現。

民商分立的真正標志是19世紀初法國民法典和法國商法典的先后頒布施行。1789年的法國大革命推翻了封建專制制度，建立了資產階級共和國。革命成功和國家統一后，在全法國統一法律的任務被提上了議事日程。面對法國民事法律的混亂狀況，法國1791年《憲法》明文規定：“應制定一部共同于整個王國的民法典”。由于“在西方發達的法律體系里，一直存在著一股促進法典化的驅動力”，〔1 〕加之法典編纂的條件和條件已經成熟，因此，在拿破侖的推動下，法國民法典于1800年開始起草，于1804年3月21日通過。幾乎與此同時， 法國在1801年成立了商法起草委員會，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標志的民商分立體制正式得以確立。繼法國開創民商分立體制后，德國1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），1871年統一的德意志帝國成立后，開始編纂新的商法典，并于1897年5月10日頒布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分別成立了民法起草委員會，起草民法典，于1897年頒布、1900年施行。因此，在德國也形成了民商分立體制。除了法德兩國以外，采用民商分立體制的國家還有意大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等國。正如有的學者所指出的：“除了普通法系國家和斯堪的納維亞國家之外，把私法劃分為民法與商法兩個分立的體系，在當年似乎是私法的一個基本特征”?！? 〕據統計，迄今為止，大約有四十多個國家制定了獨立于民法典之外的商法典。

所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。由于自羅馬法到法國民法典，私法與民法幾乎是同義語，因此有的西方學者將僅有民法典的私法體系稱為“一元化私法體系”，而將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”〔3〕。二元化私法體系， 既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關系，是普通法與特別法的關系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優先于民法而適用，即“凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至于商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定”〔4〕。3.在司法管轄權方面， 民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，并主要規定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整范圍的角度看，人身非財產關系是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源

在歐洲大陸法系國家，為何會在近代私法體系中出現民商分立現象，對此學者們解釋不一。其實，發掘民商分立的背景和根源，不難發現，與其他任何法律部門的產生和存在一樣，商法的存在直接根源于其調整的特殊的社會經濟關系的存在。除此之外，傳統和各種現實因素也是促成這一現象的不可缺少的條件。民商分立，既是當時社會經濟關系的需要，也是立法者根據當時社會經濟關系的特點構建近代私法體系的需要。

首先，在近代各國制訂、頒布民法典之前，民商分立實際上已經作為一種客觀現實而存在。自羅馬法以來，雖然各國尚未制訂民法典，但民事法律規范一直在主導著民事主體之間的財產關系和人身關系，這一階段，由于存在公法私法的劃分，因此民法的稱謂只不過被私法而取代。與此同時，由于商人階層的存在和特殊利益，商人團體的自治規則和私法中的商事規范逐漸發展起來。這便出現了民商分立的萌芽。從法典化的進程來看，在不少國家，商法典要比民法典頒布得早。但為何在很長一段時期內商法規范遠不如民法規范那樣為人們所重視呢？有的學者認為：民法國家在適用中需要一部清楚、權威的商法表述，然而商法正文里沒有這些內容，這是因為商法沒有達到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以繼受優士丁尼《法學階梯》這樣正宗的基礎之上的，并經歷了數世紀的學術評價、注釋和發展，而商法規范，在法典化之前，卻不容易為人所知。〔5〕其次，民商分立也是由商法規范與民法規范的特殊差別決定的。民法規范基本上來源于羅馬私法，在近代資本主義商品經濟條件下，凡是平等主體之間所產生的財產關系和人身關系，均由民法規范調整。因此，民法規范是平等地保護一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律。這一特點是近代民法與近代商法的重要區別，因為商法盡管與民法同屬私法范疇，但它主要表現為商人階層的法律，這就使得商法規范與民法規范具有一些重大的差別。在傳統上，直接源于羅馬法的許多制度一向被認為屬于民法規范，如物權、法律行為、債和合同、繼承、婚姻等；而隨著商事關系的發展而在商人團體之間發展起來的一些制度，如無限責任、有限責任、票據背書等，則構成新興的商法規范的內容。

篇5

民法典制訂的背景是我在國市場經濟快速發展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質發生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理

一、當前民法典制定問題的主要觀點

當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們為什么還是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規范的集合可比。早在近代自然法的發展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點的法學依據

對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。

第一，民法創設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當的立法時機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當的"類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經濟學分析

民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現代社會里，同樣重要的是清潔的環境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見

篇6

關鍵詞：商事立法　路徑選擇　商事通則　原則與框架

在國家立法機關著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學者面前的當務之急就是進一步我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學，正確認識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進我國商事立法沿著系統化、科學化的方向，建立健全符合國情的商事法律制度，進一步推動我國市場的健康發展有著十分重要的價值和現實意義。本文通過梳理我國學術界關于商事立法模式的不同觀點，進一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進行了初步探討。

一、我國學者關于商事立法模式的幾種學術觀點

(一)《民法典》模式

近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學者在關于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認為商法獨立于民法的基礎已不復存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統的民法表現出更多的尊重，對傳統的商法表現出相當的寬容，對法典意義上的合一表現出務實的理性，只是主張在觀念上應將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內容的包容。[1]

有學者認為，民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規則，規定于各個民事特別法。[2]有的學者則進一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨的商法總則。公司、證券、票據、保險、海商、破產等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點的學者還認為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學者認為，堅持民商合一的精神實質，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4]

(二)《民商法典》模式

有學者認為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統民商合一具有局限性，傳統的民商合一并未真正合一。“民離商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應當是制訂一部統一完備的《民商法典》。

在中國，對民商法的立法模式有兩種基本觀點：一種觀點采民商合一，即只主張制訂一部統一的民法典。公司、票據、保險、海商、破產等法只是民法之特別法。這是傳統的和占主導地位的觀點。另一種觀點主張民商分立，即主張在民法典之外也制定一部商法典。對此該學者認為，民商分立的觀點不可采納，民商合一的觀點應當改進。

篇7

國家憲法日，是為了增強全社會的憲法意識、弘揚憲法精神、加強憲法實施、全面推進依法治國。人民生活水平不斷提高，人民的幸福感滿意度不斷加強。小編為大家推薦民法典100道試題文章，歡迎你的參閱。

       民法典知識點參考一

1、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能完全辨認自己行為的(成年人)為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。

2、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能(辨認)自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定人實施民事法律行為。

3、依據《中華人民共和國民法典》規定，不滿八周歲的未成年人為(無民事行為能力人)，由其法定人實施民事法律行為。

4、依據《中華人民共和國民法典》規定，(八周歲以上)的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。

5、依據《中華人民共和國民法典》規定，(十六周歲以上)的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人

6、依據《中華人民共和國民法典》規定，(十八周歲)以上的自然人為成年人。不滿(十八周歲)的自然人為未成年人。

7、依據《中華人民共和國民法典》規定，涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力(自始)不存在。

8、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人的(民事權利能力)一律平等。

9、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人從(出生)起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。

10、依據《中華人民共和國民法典》規定，依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格后，應當繼續履行_負擔的義務。

11、依據《中華人民共和國民法典》規定，未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

12、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當有利于(節約資源)、保護生態環境。

13、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人因意外事件，下落不明滿二年，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡。

14、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(誠信原則)，秉持誠實， 恪守承諾。

15、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(公平原則)，合理確定各方的權利和義務。

16、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(自愿原則)，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。

17、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體在民事活動中的(法律地位)一律平等。

18、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人(不得侵犯)。

19、依據《中華人民共和國民法典》規定，民法調整(平等主體)的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。

20、依據《中華人民共和國民法典》規定，為了保護(民事主體)的合法權益，調整(民事關系)，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。

21、依據《中華人民共和國民法典》規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為(三年)。法律另有規定的，依照其規定。

22、依據《中華人民共和國民法典》規定，(自然人)的民事權利能力一律平等。

23、依據《中華人民共和國民法典》規定，監護人應當按照(最有利于被監護人)的原則履行監護職責。

24、依據《中華人民共和國民法典》規定，處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以(適用習慣，但是不得違背公序良俗)。

25、依據《中華人民共和國民法典》規定，建設單位、物業服務企業或者其他管理人等利用業主的共有部分產生的收入，在扣除合理成本之后，屬于(業主所有) 。

26、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權人有權按照(合同約定)，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。

27、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權(無償)設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

28、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權(不得)轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得(出租)，但是當事人另有約定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租

29、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押物為動產的，在正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人(可以)對抗抵押權人。

30、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押期間，抵押人(可以)轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。

31、依據《中華人民共和國民法典》規定，同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款的清償順序是(按照登記、交付的時間先后確定)。

32、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押權(設立前)，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系(不受)該抵押權的影響。

33、依據《中華人民共和國民法典》規定，擔保合同包括(抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同)。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同(無效)，但是法律另有規定的除外

34、依據《中華人民共和國民法典》規定，土地承包經營權人可以自主決定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。

35、依據《中華人民共和國民法典》規定，流轉期限為(五年)以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記;未經登記的土地經營權(不得)對抗善意第三人。

36、依據《中華人民共和國民法典》規定，旅客無票乘坐、超程乘坐、越級乘坐或者持不符合減價條件的優惠客票乘坐的，應當補交票款，承運人(可以)按照規定加收票款。

37、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成(預約合同)。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方(可以)請求其承擔預約合同的違約責任。

38、依據《中華人民共和國民法典》規定，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款(不成為)合同的內容。

39、依據《中華人民共和國民法典》規定，(禁止)高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。

40、依據《中華人民共和國民法典》規定，(完全)民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。(完全)民事行為能力人依據前款規定同意捐獻的，(應當)采用書面形式，也可以訂立遺囑。

41、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人享有身體權。自然人的身體完整和(行動自由)受到法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。

42、依據《中華人民共和國民法典》規定，(違背)他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人(有權)依法請求行為人承擔民事責任。

43、依據《中華人民共和國民法典》規定，具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、(網名)、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權和名稱權保護的有關規定。

44、依據《中華人民共和國民法典》規定，行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，但使用了侮辱性言辭等貶損他人名譽，影響他人名譽的，(應承擔)民事責任。

45、依據《中華人民共和國民法典》規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是其(法定人)。

46、依據《中華人民共和國民法典》規定，在法律沒有特別規定的情況下，未經權利人明確同意，任何組織或者個人(不得)處理他人的私密信息。

47、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人發現信息處理者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定處理其個人信息的，(有權)請求信息處理者及時刪除。

48、依據《中華人民共和國民法典》規定，收養人(無子女或者只有一名子女)。

49、依據《中華人民共和國民法典》規定，自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起(三十日內)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(撤回)離婚登記申請。

50、依據《中華人民共和國民法典》規定，經人民法院判決不準離婚后，雙方又分居滿(一年)，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。

       民法典知識點參考二

51、依據《中華人民共和國民法典》規定，一方患有重大疾病的，應當在結婚登記前如實告知另一方;不如實告知的，另一方(可以)向人民法院請求 撤銷婚姻。

52、依據《中華人民共和國民法典》規定，夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的，(屬于)夫妻共同債務。

53、依據《中華人民共和國民法典》規定，對親子關系有異議且有正當理由的，(成年子女)可以向人民法院提起訴訟，請求(確認)親子關系。

54、依據《中華人民共和國民法典》規定，繼承人偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節嚴重，但確有悔改表現，被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人(不喪失)繼承權。

55、依據《中華人民共和國民法典》規定，被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，被繼承人的兄弟姐妹的子女(有權)代位繼承被繼承人的兄弟姐妹有權繼承的遺產份額。

56、依據《中華人民共和國民法典》規定，打印遺囑應當有(兩個以上)見證人在場見證。(遺囑人和見證人)應當在遺囑每一頁簽名，注明年、月、日。

57、依據《中華人民共和國民法典》規定，以錄音錄像形式立的遺囑，應當有(兩個以上)見證人在場見證。(遺囑人和見證人)應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。

58、依據《中華人民共和國民法典》規定，自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人(不得)請求其他參加者承擔(侵權責任)。但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。

59、依據《中華人民共和國民法典》規定，合法權益受到損害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取(扣留)侵權人的財物等合理措施;但是，應當立即請求有關國家機關處理。

60、依據《中華人民共和國民法典》規定，(故意)侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

61、依據《中華人民共和國民法典》規定，產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取停止銷售、警示、(召回)等補救措施。依據前款規定采取(召回)措施的，因此支出的必要費用由(生產者、銷售者)負擔。

62、依據《中華人民共和國民法典》規定，醫療機構及其醫務人員應當對患者的(隱私)和個人信息保密。泄露患者的隱私和個人信息，或者未經患者同意公開其病歷資料的，(應當)承擔侵權責任。

63、依據《中華人民共和國民法典》規定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由(可能加害)的建筑物使用人給予(補償)。

64、依據《中華人民共和國民法典》規定，侵權人違反法律規定(故意)污染環境、破壞生態造成嚴重后果的，被侵權人(有權)請求相應的懲罰性賠償。

65、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔(民事責任)。

66、依據《中華人民共和國民法典》規定，業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經(有利害關系的)業主一致同意。

67、依據《中華人民共和國民法典》規定，住宅建設用地使用權期限屆滿的，(自動)續期。續期費用的(繳納)或者減免，依照法律、行政法規的規定辦理。

68、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人應當按照約定(全面履行)自己的義務。

69、依據《中華人民共和國民法典》規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方(明顯不公平)的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商。

70、依據《中華人民共和國民法典》規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人與對方在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(變更或者解除)合同。

71、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照(一般保證)承擔保證責任。

72、依據《中華人民共和國民法典》規定，債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起(六個月)。

73、依據《中華人民共和國民法典》規定，(實名制)客運合同的旅客丟失客票的，可以請求(承運人)掛失補辦。

74、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人享有基于(人身自由、人格尊嚴)產生的人格權益。

75、依據《中華人民共和國民法典》規定，名稱權(是)民事主體享有的人格權。

76、依據《中華人民共和國民法典》規定，榮譽權(是)民事主體享有的人格權。

77、依據《中華人民共和國民法典》規定，生命權(是)民事主體享有的人格權。

78、依據《中華人民共和國民法典》規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，受損害方(可同時 )請求精神損害賠償。

79、依據《中華人民共和國民法典》規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成(嚴重精神損害)，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。

80、依據《中華人民共和國民法典》規定，人格權受到侵害的，受害人有權依照本法和其他法律的規定請求行為人承擔民事責任。受害人的(停止侵害)、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉請求權，(不適用)訴訟時效的規定。

81、依據《中華人民共和國民法典》規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由(用人單位)承擔侵權責任。

82、依據《中華人民共和國民法典》規定，用人單位在承擔其工作人員因執行工作任務造成他人損害的侵權責任后，可以向有(故意或者重大過失)的工作人員追償。

83、依據《中華人民共和國民法典》規定，家庭應當樹立優良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設。夫妻應當(互相忠實，互相尊重，互相關愛)。

84、依據《中華人民共和國民法典》規定，下列不屬于導致婚姻無效的情形的是(患有醫學上認為不應當結婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止結婚的親屬關系 C.患有醫學上認為不應當結婚的疾病 D.未到法定婚齡

85、依據《中華人民共和國民法典》規定，夫妻之間對一方可以實施的民事法律行為范圍的限制，(不得)對抗善意相對人。

86、依據《中華人民共和國民法典》規定，繼承開始后，繼承人沒有表示的，視為(接受)繼承。

87、依據《中華人民共和國民法典》規定，受遺贈人應當在知道受遺贈后六十日內，作出接受或者放棄受遺贈的表示;到期沒有表示的，視為(放棄)受遺贈。

88、依據《中華人民共和國民法典》規定， 遺囑人可以(撤回、變更)自己所立的遺囑。

89、依據《中華人民共和國民法典》規定，失蹤人重新出現，經本人或者利害關系人申請，(人民法院)應當撤銷失蹤宣告。

90、依據《中華人民共和國民法典》規定，(無人繼承又無人受遺贈)的遺產，歸國家所有，用于公益事業;死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。

91、依據《中華人民共和國民法典》規定，非營運機動車發生交通事故造成(無償)搭乘人損害，屬于該機動車一方責任的，(應當)減輕其賠償責任，但是機動車使用人有故意或者重大過失的除外。

92、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人下落不明的時間自其(失去音訊之日)起計算。

93、依據《中華人民共和國民法典》規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括(構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息)。

94、依據《中華人民共和國民法典》規定，未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的(年齡和智力)狀況，尊重被監護人的真實意愿。

95、依據《中華人民共和國民法典》規定，監護人的職責是被監護人實施(民事法律行為)，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。 A.民事事實行為 B.民事法律行為

96、有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事(為履行職能所需要 )的民事活動。

97、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，可以獨立實施(純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為 )。

98、依據《中華人民共和國民法典》規定，機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為(特別法人)。

篇8

[摘要]羅馬法設置優先權制度是為了追求對弱者的保護、實現實質正義；優先權制度在法國民法中得以確定是因為法國經濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎和其絕對嚴格規則主義的立法方式所決定的；因優先權制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優先權制度缺陷的基礎上加以繼承。優先權制度在世界上法治發達國家中都各有側重的占有一席之地，成為擔保物權制度中不可或缺的重要組成部分。

[關鍵詞]優先權立法方式歷史淵源

引言

優先權作為一項法定的擔保物權制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權，追求實質正義的實現。其最大的特點是破除了債權平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領域，優先權就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調節利益平衡而創設的，優先權作為一種保護特殊債權的手段，就有了起存在的現實基礎。自優先權制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態度各異，學者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優先權制度的取舍也是學者爭論的焦點。最典型的當屬梁慧星先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統的規定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。

一、優先權的萌生

羅馬最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權。

先看妻之嫁資返還優先權。羅馬婚姻實行嫁資制度。“一個姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家族共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有者，其不當之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風俗并不是一成不變的?！半S著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發生變為了墮落的典型標志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題?！盵3]在世風日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現存嫁資的抵押權；公元530年又規定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產有法定抵押權；公元531年又進一步規定妻子的法定抵押權為優先抵押權，其順序在丈夫所有抵押權之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權人來說享有“索要優先權”。

再看監護人的優先權。羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”。所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展”。[5]“帝政后，為了防止監護終了時，監護人無力清償，致被監護人須與普通債權人按比例受償，由于普通債權人可隨時了解債務人的情況，及時采取適當措施，而被監護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監護終了時為之，使被監護人的財產享有優先受償權，推其順序在抵押債權人之后。君士但丁一世時，將此項優先權改為法定抵押權。

以上“妻之嫁資優先償還權”和“受監護人優先償還權”便是現今優先權的雛形。從此以后，優先權制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。

我認為優先權制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發生變化的必然結果。優先權制度從立足于弱者合法權益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規定債權不一定平等受償之先河。這樣不僅在當時具有重要的現實意義，而且具有深遠的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權平等原則相悖的優先受償理論。

二、法國民法上優先權制度的確立

優先權在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產取得法》第18章，位居抵押權之先，視為擔保物權。《法國民法典》2095條：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利”。在法國雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。

眾所周知，法國經過文藝復興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權平等原則”相悖的優先權制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎，這是它不可或缺的必然性。”[7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規定優先權制度有所啟示。

首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎。

19世紀初正是資本主義生產方式形成的時期，這種生產方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據此可知，資本主義經濟基礎不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規定越多、越詳密，法官的自由裁量權就越小，法律就越有安全性。我們還應注意到，19世紀初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農業國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農業社會。[9]在這樣的社會基礎上制定的法國民法典不可能完全實現自由資本主義經濟所要求的那種法律安全性。

再次，法國在民法典頒布以前，曾發生過大規模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優先權觀念，使其發揚光大。

三、德國民法中優先權制度的冷遇

《德國民法典》是民法發展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認為，優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所具有的一種優先受償的效力而已。因此，德國民法典上沒有相應的優先權制度，“其主要的規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似的兩三規定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優先權制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？

在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅?！傲_馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數地方的特別法的基礎。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔保權仍然固執地存在?！盵11]以羅馬法為基礎的普通法時代曾承認優先權制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當廣泛的范圍內被繼受，這其中也包括對優先權制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀后，普通法中的抵押權制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發展再次恢復。據上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權制度方面卻是持不同的態度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權制度并非源于羅馬法。

在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴格規則主義之中，自由裁量主義一度占據上風，但在與嚴格規則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡。”[13]在絕對嚴格規則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標，轉而去構筑細致精密和邏輯嚴謹的民法典體系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優先權制度的一個重要原因。日本有學者認為，德國民法廢除優先權制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優先權制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優先權制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴謹邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優先權制度規定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優先權”這個概念符號，但這并無法說明優先權制度的內容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優先權制度具有相似功能的德國民法典中的法定質權就說明了這一點。并且追求邏輯嚴謹的立法指導思想和德國民商法分離的立法體例也是造成德國民法中法定質權內容的規定星星點點的重要原因。

四、日本民法中優先權制度的承繼與完善

1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權編第8章列先取特權，視其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303條：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利”。日本民法典較大特點是對先取特權的順序作出了詳盡的規定。一般先取特權的順序即為306條所列的順序；特別先取特權先于一般先取特權（共同利益先取特權除外）（第329條），動產先取特權的順序為：（1）不動產出租、旅店住宿及運輸：（2）動產保存；（3）動產買賣、種苗供給及農工業工人（第330條）；不動產特殊先取特權的順序為不動產保存、不動產工程、不動產買賣。而對于同一順序的先取特權，則按各債權額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權的效力及保存進行了規定（第333-341條）。

“通說認為，現行日本民法典屬于德國法系。但其物權法中卻詳盡地規定了優先權制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍本，而是以德國民法典第一章為藍本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優先權制度卻沒有排斥，而是適應社會經濟發展的需求，作了更為完善的規定?！盵15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協的結果。在對待優先權制度的態度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優先權制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。

五、其他各國的立法體例狀況

意大利民法典、葡萄牙民法典都根據各國的實際情況對優先權制度作出了較為具體的規定。尤其值得一提的是為我國學者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優先權制度作出規定。

我國大陸，還沒有統一設立優先權制度。最早是在《事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規定承包人就建設工程變價享有優先受償權。

我國臺灣地區的民法典也是承受德國民法典的。關于優先權制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優先權制度。

我國澳門地區的最新民法典于1999年頒行。該法典關于優先權的規定與葡萄牙民法典并無大的區別?！暗?35條有關知識產權優先權的規定可謂是對優先權制度的突破。”[16]

篇9

【關鍵詞】權利能力 倫理人格 人之本體保護 人格權支配性

人格權法的完善是一個不斷發展的過程。新型人格利益的出現，使得人格權法在保護各種人格利益時受到立法瓶頸的約束，從而引起立法、司法和理論界對人格權在民法典中的地位問題更加關注。人格權法在民法典中的編排體例因各國的歷史、文化、法律傳統的不同而有所差異。不論選擇何種立法體例去規制人格權，在理論上都應從以下兩個層面去解讀：第一個層面從比較法上考察各種立法體例及其存在的價值。第二個層面是從法學理論層面探討人格權在民事權利體系中的地位，從而據此推斷出人格權應權利化。

比較法上考察人格權的各種立法體例

將“人格”在主體制度中給予保護。1804年的《法國民法典》第九條規定“所有法國人均享有民事權利。”①在制定《法國民法典》之初，受到自由、平等的人權觀的影響，該法典中并無“人格”一詞。法國學者認為，人格權是自然人主體的應有之意，因此人格權在法學主流中也就失去其應有的地位。

將“人格”在侵權行為法中給予保護?！兜聡穹ǖ洹返诙l規定：“有權使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用權，或者因無權使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續受到侵害之虞時，權利人可以提起停止侵害之訴。”德國學者是以將待決案件進行匯總并歸于某項規則的方法來對已出現過的人格權放入債法的侵權法中進行保護。

人法中涵攝人格權法模式?！度鹗棵穹ǖ洹吩谌朔ㄆ袉卧O“人格權”一節，該法典不僅首次對人格權進行了完整的權利保護，而且民法典的編纂人胡貝爾在提出一般人格權概念的同時，又對一般人格權的侵權行為給予立法保護。

人格權法在總則中獨立成章模式。1994年，加拿大《魁北克民法典》首次設專章對人格權進行法律確認并給予立法保護。該法典將人格權、物權、債權等民事權利給予同等保護，這代表了當代學者對人格權法的重視和對民法理念的新認識。

通過對不同時代的各國民法典關于人格權的立法體例的對比，我們可以歸納出立法對人格權規制的軌跡：第一，不作抽象規定和具體列舉—作出抽象規定—給予具體列舉；第二，主體制度中給予保護—侵權行為法中給予保護—對人格權進行積極的宣示性規定。從對立法軌跡的歸納和總結，我們可以看出，立法者對于人格權法在民法典體系中給予越來越高的評價，這也是現代社會發展和法學理念對立法者和民法典編纂的要求。

理論上探討人格如何上升為獨立的權利

權利是人與外在于人的事物在法律上的連接。羅馬法上的人格是指一種內在化的資格，而今天的人格權概念將現代社會擴張后的多種人格利益包括其中，是一種外在化的人的價值。人格的權力化能否在現今的民法典中應然的規制出來，必然要探討如何解決權利塑造過程中的各種障礙。因此，我們從以下兩個方面進行分析：人格與人格權之間存在何種關系？理清這個問題有助于我們清晰地認識到今天所探討的“人格權”中的“人格”不是羅馬法上的主體資格；對“人格”須采用“權利的保護模式”，那么這兩者之間究竟應用何種紐帶進行連接。解讀了這兩個問題后，可使我們看清人格權是否是一種獨立的民事權利，可否取得獨立的地位。若是一種獨立的民事權利，那么就應在民法典中取得與其民事權利相同的立法地位。

人格的權力化：從人格到人格權。人格概念中的民事主體資格底蘊“人格理論產生于古羅馬時代，其基本價值用于區分自然人的不同社會地位”②，是“組織社會身份制度的工具”③。17、18世紀的啟蒙運動推動了人格與人的倫理性之間的關系在立法上得到了新的重視。1894年《普魯士一般邦法》的頒布使這一理論得到了法律上的確認，該法典第一條規定：“人在市民社會中只要享有一定權利，便被稱為法律人格。”

由此可見，羅馬法上的人格在主流歷史解釋中始終只是一種資格。在古羅馬，人格是處理市民社會的主體資格問題，具有對內和對外兩方面的作用。在對內的社會關系中，并不承認所有的社會主體都是城邦居民，他們的身份被分成特權、常態和受歧視三種，只有特權、常態兩種身份的擁有者才具有人格。在對外社會關系中，人格用來區分一個市民社會與其他市民社會成員之間的關系。康德將羅馬法上的人格進行倫理學解釋，使人人都變成了persona，均享有人格。在此基礎上，人格又被抽象為權利能力。因而，在歷史的流變中羅馬法上的人格（民法上的權利能力）并沒有改變其性質，其只是一種資格。

人格權的概念。多內魯斯是人格權概念的創始人，他把權利分為對物的權利（物權）、對他人的權利（債權）和對自己人身的權利（人格權），其中人格權又包括身體完整權、自由權、榮譽權等④。王利明認為：人格權是指主體依法所固有的以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備的權利⑤。

從本質上講，權利是特定利益與法力的結合。而人格權這一權利的特定利益是客體：人格。但這里的“人格”并非是羅馬法上的“人格”（羅馬法上的人格是一種法律抽象，是法律所賦予的一種資格），而人格權客體的人格是人的各種利益，包括生命、身體、健康、名譽等等，是人格權的標的，是一種事實上的人格。由此可知，羅馬法上的“人格”是一項民法上的法律技術，指民法上的人生而具有的權利能力，而人格權的客體的“人格”是現實生活中的人的各種利益。羅馬法上的“人格”作為現代民法中的權利能力因其與主體資格不可分離，屬于主體范疇；而以人格利益為客體的人格權則屬于主體所享有的權利范疇，是一項實實在在的權利，不可與具有主體資格的“人格”，即權利能力相混淆。

人格的權利化：人格的保護模式。通過對人格與人格權概念的解讀使我們認識到人格是以人的倫理價值為基礎的。那么，如何將“倫理人格”上升為“權利”，用人格權進行塑造，進而將倫理人格納入“權利保護”的軌道。這是解答人格權法是否可以獨立成編的前提。若“人格”無須用法律進行規制，且亦無上升為“人格權”的現實需要，那么“人格權法”也亦無制定之必要。

通過對法律概念的邏輯學分析后，我們可以得出對“人格權”的法律保護有兩種模式。第一，權利保護模式。若一項事物是在主體之外的，以主體自身無法得出主體對該物的擁有，那么法律便以“權利”作為連接主、客體的紐帶。第二，主體保護模式。若一項事物是在主體之內的，通過對主體自身的保護便使該物得到了保護，此時，主客體發生混同，權利保護模式便喪失應有之意。

人之本體保護。康德將權利劃分為“天賦的權利”和“獲得的權利”，人格被視為“天賦的權利”，即與生俱來的自由與平等；物權、債權、親屬權被視為“獲得的權利”，屬于民法確認的對象。⑥《德國民法典》和《瑞士民法典》雖都有條文對人格受到侵害給予保護，但都是作為主體資格進行保護的。這是由于傳統民法理論認為“內在于人”的人的倫理價值不可進行權利的保護，否則會打破傳統民法理論體系。

人格權的權利保護。傳統民法采納了“本體保護”模式對人格進行保護。但隨著科技的進步和社會的發展，人的倫理價值不斷擴張并伴隨著各種新型人格利益的出現，使得本體保護無法滿足現實生活的需要。

19世紀，美國學者布爾蒂斯在《法學評論》上首次提出隱私權的概念。德國法學家柯思奈在《肖像權論》中規制出了完整的肖像權保護法。⑦由于“人權運動”的發展，人的倫理價值已擴張到知情、信用、生活安寧等新興的人格利益，“主體保護”模式已無法涵蓋所有內容。由于這些新興的人格利益并不附屬于人本身，因此，若將他們分開并不會使我們對人之存在本身進行否認。因為由人存在這一法律事實，并不會得出知情、信用、生活安寧等人格利益的必然存在。

隨著社會的發展，現有法律已無法對人格利益進行全面的保護。因此，只有將其視為外在于人的各種價值進行權利的保護，用權利將人與各種要素連接起來，使其成為權利的客體，從而使民法典按照統一的法律邏輯體系對“人格權”制度進行實體法的全面保護，使法律在滿足現實生活需求的同時以實現民法典的工具理性與立法價值。

【作者單位：寶雞文理學院；本文系“寶雞文理學院科研計劃項目”階段性研究成果，項目編號：ZK12066】

【注釋】

①梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，北京：法律出版社，1991年，第56頁。

②尹田：“論法人人格權”，《法學研究》，2004年第4期。

③徐國棟：“‘人身關系’流變考”，《中國民法百年前瞻與回顧學術研討會文集》，北京：法律出版社，2003年。

④徐國棟：“尋找丟失的人格”，《法律科學》，2004年第6期。

⑤王利明：《人格權法》，北京：法律出版社，1997年，第5頁。

篇10

論文關鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿

一、德日法商法典總則內容相同之處

（一）對商法典與民法典的法律適用關系規定相同

1．德國

依《德國商法典施行法》第2條規定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領域，若商法典作出特別規定，則優先適用其規定，民法典只有在商法典無規定或無特殊規定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內容可知，商法典總則性的一般規定是在民法典基本規定的基礎上作出的，但其內容仍不同于民法典，明顯體現了經營性、營利性的商事交易的要求；對于分則性的內容，商法典通常只對民法典無力規定的內容作出規定。在此以其對商行為的規定為例，商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規定，該規定以民法典的基本規定為前提，但內容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業、運輸營業、倉庫營業等具體商行為，這些規定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內容。

2．日本

《日本商法典》第1條規定：關于商事，本法無規定者，適用商事習慣法，無商事習慣法，適用民法典。②由此條規定可知，日本在民商法關系上仍堅持民法為一般法，商法為其特別法，在調整商事關系時，商法優先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規定了商事習慣法的適用順序。

3．法國

在民商法適用關系上，同德日的做法，亦規定在商事領域，商法有特別規定的，優先適用其規定；若無，則適用民法。

總之，實行民商分立的德日法，在處理民商法關系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調整社會經濟關系時的基礎地位；其二可防止商法典重復立法，浪費立法資源，節約立法成本；其三可以防止并有效協調民商法之間對商事關系調整的沖突和矛盾。

（二）對商事人的規定大相徑庭

商事制度為德日法商法典中的重要內容，三者均規定商事人為獨立的商人。第一，商事人具有獨立性。這表現為其為獨立的以營利為目的經營主體，有獨立的經濟利益即傭金請求權，而一般的民事人進行活動專為被人利益，并無自身獨立的經濟追求；商事人有自己的經營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記，而民事人不具備上述獨立要件。第二，具有職業性。商事人以為業，具有持續性、連續性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時性的。第三，具有商人性。商事人以商業為業，獨立進行商業登記、商業經營、商業核算，因此可被劃為特殊的獨立的商人。

此種立法方式，有助于鞏固商事人在現代市場經濟發展中的重要地位，更能滿足現代經濟發展節約成本和迅捷方便的需求。

二、德日法商法典總則內容不同之處

（一）對商主體的界定不同

1．主觀主義的德國

德國在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構建商法制度并以商人作為適用商法的標準，即凡商人實施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實施的行為，即便為營利活動，亦不可適用商法。

2．折衷主義的日本

《日本商法典》第4條規定，本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業者。依店鋪或其他類似設施，以出賣物品為業者，或經營礦業者，雖不以實施商行為為業，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時，采主觀與客觀相結合的折衷原則，以客觀主義為基礎，以主觀主義為補充。換句話說，其主要憑借行為的內容、性質是否構成商行為來界定商主體，若為商行為且以實施商行為為業，則為商主體；同時其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。

3．客觀主義的法國

依《法國商法典》第1條規定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據行為的內容、性質來界定商人。當然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業，即從事商事活動必須是持續的，若只是偶爾從事商活動，非商人。

德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷，又吸取了德國商法的確定性之長，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。

（二）對商行為規定的不同

由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對商行為進行規制時，所采取的方式也有所不同。

1．德國采概括方式

所謂概括方式，即以商人概念為基礎對商行為作出概括性規定，只要為經營商人實施的營業行為，即為商行為，若由經營商人以外的主體實施，則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規定窺見一斑。然而，該法第345條對單方商行為的法律適用的規定，可以說擴大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經營行為，二者均可適用商法。

2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結合

《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業商行為、附屬商行為。

3．法國采列舉方式