導語：如何才能寫好一篇經濟糾紛調解案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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(一)知識與技能目標

通過學習能學到什么知識，能解決什么問題，能具備什么技能是教學宗旨。以經濟糾紛的解決為例，知識與技能目標就是讓學生了解談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟各自的優點和缺點;掌握經濟糾紛的解決途徑;掌握談判的方式和方法(協商);掌握協議書、調解書、狀的書寫。

(二)過程與方法目標

方法是指教和學的方式。過程就是怎么將知識傳授給學生以及學生在教師的教導下學什么。具體地講，方法就是教師“教”與學生“學”的過程中所采用的方法，比如教師的講授法、案例教學法、分組討論法、情景模擬法、引導自學法等，學生的自主學習法、合作學習法、探究學習法等。以經濟糾紛解決為例，任務驅動法的教學過程就是先用大情景引出經濟糾紛解決方式有談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟等六種，然后用流程圖將這六種方式串聯在一起，使學生清晰地看到六種方式之間的關系，接著對六種方式進行實訓演練，最后總結實訓過程中要注意的事項及六種方式的優缺點。學生學習的過程就是先學情景，然后由大情景聯想出經濟糾紛的解決方式，接著思考采取某種方式應具備的條件，最后選擇最適合當事人的方式。教師的教學方法依次用到了案例教學法(或情景模擬法)、分組討論法(或角色扮演法)、講授法、總結歸納法。學生的學習方法用到了探究學習法、自主學習法。

(三)情感態度與價值觀目標

情感主要指學生的學習興趣，價值包括個人價值和社會價值。以經濟糾紛解決為例，情感目標就是培養學生自主學習和團結協作的精神，從而探尋解決糾紛的有效方式;價值目標就是培養學生的法律素養，充分認識守法的重要性，樹立以法律約束自己行為的世界觀，同時感受到法律的威懾力，提高“有法必依、執法必嚴、違法必究”的法律意識。

二、任務驅動法實訓模式構建

(一)大模塊(整章)情景假設

在此，筆者將大模塊情景簡稱為大情景，也就是能引起或串聯整個模塊知識內容的情景。在教學中，大情景應貫穿模塊課堂教學的始終。對于大情景的選取主要采用兩種方式:一是通過問題的層層設立，引出本模塊學習的主要內容，接著以“提出問題、分析問題、解決問題”的形式組織有目的學習，此即問題導入法;二是尋找生活中已有的典型案例，使學生由典型案例聯想到生活中類似的一系列案例，然后在課堂教學過程中尋找解決這些問題的方法，從而學得新知識，此即案例教學法。以經濟糾紛解決為例，問題導入式:大家在出現經濟糾紛時怎么辦———唇槍舌戰，拳腳相加/賠禮道歉/談判協商/找第三者調解/打官司(民事訴訟、行政訴訟)/仲裁/行政復議———以上方式是否都合法———結合自身條件選擇對自己最有利的方式———各方式的流程(怎么做)———總結各方式的優缺點。案例引入式:張三花費5000元在A商場買了一部蘋果5s手機，銷售人員明確告知他該手機為原裝正版手機，可張三沒用幾天就出現了黑屏現象，他拿到蘋果手機專營店進行檢驗，檢驗人員檢驗后告知張三該手機為山寨手機，只要花3000元就可買到。顯然，此案例涉及到《消費者權益保護法》第49條“雙倍賠償”的知識，如果張三想退手機能實現嗎?如果找A商場索要10000元是天方夜譚嗎?如果張三想退手機或索要錢，他該用什么法律途徑維護自己的權益。

(二)理清子模塊(各節)之間的關系

此部分內容重在系統地讓學生了解通過本模塊內容的學習，能“立體、縱向”地感受到大模塊、子模塊、子模塊中的具體內容之間存在的脈絡關系:透過樹根(大模塊標題)就能看到樹干(各子模塊標題)，通過樹干能看到整棵樹上的枝條(各子模塊具體內容)。這部分知識筆者采用流程圖的方式予以表示，以明確各知識之間的內部聯系。以經濟糾紛解決為例，談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟之間的內部聯系(流程)是什么。

(三)子模塊(各節)實訓步驟

大模塊是由子模塊構成的，理清子模塊知識，大模塊知識也就清晰明朗。因此，子模塊實訓的構建是任務驅動法實訓的關鍵。在這一實訓階段，教師和學生既要完成法律理論知識的學習，又要將理論知識轉化成生活實踐，培養用理論解決實際問題的能力。

1.認識子模塊。

主要是對子模塊知識的概述，使學生先從宏觀上了解知識，然后重點講解子模塊的概念、特征、應具備條件。以談判為例，就是講解談判是什么，談判應具備的什么條件。

2.子模塊情景假設。

通過子情景(案例或問題)引出子模塊中所要講解的內容，即子模塊中的具體知識。以談判為例，就是假設上例中張三想通過談判的方式解決糾紛。

3.組織學生討論。

學生在教師的引導和參與下討論所要解決的問題，各抒己見提出多種觀點，激發學生學習的興趣。這一階段，教師要給學生留出發揮自主性、積極性和創造性的空間，為學生提供在不同的情境下建構知識、運用知識、表現自我的機會。學生所要完成的任務是:明確所要解決的問題———確定搜集知識信息的渠道、途徑和方法———搜集知識———對搜集到的知識進行分析、整理———辯論———解決問題。以上述張三案例為例，需要討論的問題是:如果張三想通過簡單的談判方式解決糾紛，他需要怎么做?談判中需要掌握哪些技巧?如果談判成功了，張三想通過協議書的方式將他們的談判結果法律化，協議書怎么寫?如果沒成功，他還可以怎么做。

4.子模塊所涉法律知識講解。

通過上述的討論，講解所涉的法律知識。比如談判條件、談判技巧、談判組織、談判協議書的制作等。

5.分角色演練。

通過“組織學生討論”和“子模塊所涉法律知識講解”，將學生分角色進行演練。以談判為例，應將學生分為兩組，一組代表商場A，另一組代表張三，兩組學生展開激烈辯論。在這一過程中，學生能深刻體會自己怎么談判，也能看到對方同學怎么回應，是一個雙向學習的過程。

6.評價實訓效果，強調注意問題。

教師應對“分角色演練”的過程和結果予以評價，并指出在談判過程中雙方應注意談判的技巧、對方立場等問題，以及制作協議書的過程中存在的問題。比如張三的代表小組未注意到上場人員的情緒，談判的技巧、調解協議書的制作、證據的收集、狀的書寫等。

7.作業布置。

作業的布置要堅持“高效、鞏固、實用”原則，做到“適當、適量、適時”，只有這樣，才能充分調動學生積極性和創造性。以談判為例，布置一個作業題“假設張三和商場談判成功，為其制作一份協議書”。

(四)大模塊知識歸納總結

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(一)課程設計理念

高職工商企業管理專業旨在培養工商企業人力資源管理、市場營銷、行政管理等方面所需的基層管理人員。為了讓學習內容更好地滿足工商企業基層管理崗位的工作需要，課程設計的原則和標準應堅持校企合作的課程開發觀、職業能力本位的課程觀和行動導向的教學觀。校企合作的課程開發觀是指課程開發團隊在了解企業需求，把握專業培養目標的基礎上，深入到用人單位進行具體工作崗位的調查研究，進行職業崗位分析，由此歸納出崗位所需的知識、技能和素養等職業能力，最后由學校專業教師與企業法律事務專家共同設計課程標準。職業能力本位的課程觀即課程以履行企業市場營銷、人力資源管理、行政管理等崗位職責所需要的法律知識、能力為核心，進行課程內容的選取、組織與訓練。行動導向的教學觀即課程在實訓教學中遵循“咨詢、計劃、決策、實施、檢查、評估”的邏輯程序，讓學生“獨立地獲取信息、獨立地制定計劃、獨立地實施計劃、獨立地評估計劃”，使學生在自己“動手”的實踐中，掌握專業技能，習得專業知識，從而構建屬于自己的經驗、知識與能力體系。

(二)課程設計思路

課程設計以工商企業管理專業人才培養目標為基礎，堅持“以法律應用為目的，理論夠用為度”的原則，以工商企業行政管理、市場營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經濟法律、法規知識與能力為依據，確定課程學習的知識、能力和素養目標，選取課程教學內容，設計能力訓練情境和“學做合一”的課程考核評價方案，力求突出該課程涉法職業能力的培養目標。

二、課程設計的內容

(一)基于工商企業基層管理職業能力需要設計課程目標

為了使課程能夠更有效地培養學生的企業崗位涉法工作能力，我們根據專業培養面向和培養目標，通過對富思特集團、湖北漢光科技股份有限公司、孝武集團等中小型企業的行政管理、市場營銷和人力資源管理等崗位的調查和崗位工作任務的分析，將上述崗位涉法的職業標準和能力要求轉化為經濟法課程的培養目標。具體如下:

1．職業知識目標。了解經濟法律關系及其三要素;掌握公司和合伙企業設立的條件、程序、組織機構等法律制度;了解合同的基本法律制度，掌握企業采購和銷售等合同的基本條款、合同簽訂的程序、合同的效力、合同的履行、合同的擔保及違反合同的法律責任;掌握各種不正當競爭行為的類型及法律責任和產品質量責任的構成要件;掌握專利權的授予條件和商標的構成條件，熟悉專利權的申請和審批程序以及商標的認定程序;掌握勞動基準法律制度及勞動合同的簽訂、履行、解除和終止等法律規定，掌握勞動爭議的仲裁與訴訟等處理方式;掌握經濟糾紛調解、仲裁和訴訟的基本法律制度等。

2．職業能力目標。能夠運用公司、企業的法律制度知識，協助解決公司、企業在設立、內部機構組建及其運行中的法律事務問題;能夠運用合同法律知識解決采購、銷售等合同訂立、履行過程中相關法律事務以及合同管轄地約定等合同風險防控問題;能夠運用市場運行相關法律制度協助處理企業經濟活動中不正當競爭行為和產品質量責任等現實問題;能夠運用專利法、商標法的知識協助處理企業專利、商標事務相關問題;具有勞動合同的訂立、履行、解除等管理能力和協助處理勞動爭議的能力;具有協助處理企業經濟法律糾紛的能力等。

3．職業素養目標。培養學生的法律意識和法律思維;形成處理經濟糾紛的法律職業素養;形成從事經濟法律事務所需要的職業敏感性。

(二)從工商企業基層管理崗位的典型工作任務出發設計課程內容

工商企業管理專業的經濟法課程的培養目標是為了讓學生掌握企業行政管理、營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經濟法律、法規知識，并且具有運用這些經濟法律、法規知識解決管理過程中出現的法律問題的能力和法律職業素養。因此，經濟法課程的教學內容必須根據該專業的培養方向和崗位典型工作任務來選取與崗位工作相聯系的經濟、民商法律內容作為課程內容。我們據此設計了經濟法律關系;公司、企業設立及內部治理法律事務處理;企業合同法律事務處理;企業不正當競爭和產品質量法律事務處理;企業專利、商標法律事務處理;企業勞動關系管理和勞動關系爭議法律事務處理;企業經濟糾紛法律事務處理七個學習單元。這七個學習單元涉及的經濟法律制度有公司法律制度、合伙企業法律制度、個人獨資企業法律制度、合同法律制度、反不正當競爭法律制度、產品質量法律制度、專利和商標法律制度、勞動法律制度以及經濟法律糾紛處理法律制度，而那些與崗位工作任務無關或關聯不大的企業破產法律制度、反壟斷法律制度、消費者保護法律制度、金融法律制度、對外貿易法律制度等都沒有納入，使得教學內容更加貼近專業人才培養目標。

(三)基于職業能力培養目標設計課程能力訓練情境

職業教育作為一種培養個體完成具體任務的職業能力教育，應當把“做”變成教學的主要形式。我們根據工商企業基層行政管理、市場營銷和人力資源管理等崗位的典型涉法工作任務設計了七個課程能力訓練情境，即有限責任公司設立及內部治理結構設置等法律事務的處理;合伙協議的簽訂;買賣合同的簽訂;企業不正當競爭法律事務的協助處理;企業產品質量法律事務的協助處理;勞動合同簽訂及勞動關系管理事務處理;企業經濟糾紛的協助處理。在訓練情境組織實施過程中，根據不同的情境任務采取不同的訓練方式，如角色扮演模擬、案例分析和模擬法庭等不同的訓練方式。如“有限責任公司設立及內部治理結構設置等法律事務的處理”這一教學內容的情境訓練，主要是在教師的指導下，通過角色扮演，由學生分組模擬設立有限責任公司、制定公司章程、建立公司的組織機構。具體的訓練步驟為:①把學生分成幾個小組，每個小組模擬設立一家有限責任公司，第一次會議由組長主持，討論形成公司的名稱和住所、公司的經營范圍、公司的注冊資本、股東的姓名和名稱、股東的出資方式以及出資額和出資時間、公司的機構、議事規則等決議。②第二次會議由模擬出資最多的“股東”主持，討論股權轉讓、利潤分配、公司分立與合并等事宜。③每個小組根據會議形成的意見擬定公司章程。④把各自選舉出來的董事和監事列入公司章程中，并準備報工商局設立登記。⑤小組匯報公司設立情況。整個訓練過程完成后每個小組形成公司章程、設立公司的申請書、公司的組織結構圖、公司設立的可行性報告等可展示成果，最后由教師對每組的成果進行點評和總結。而對“企業經濟糾紛的協助處理”教學內容的訓練，則主要采用模擬法庭的形式，其訓練方式是教師組織模擬庭審，由學生分組模擬經濟糾紛的審理，確定經濟糾紛雙方公司的訴訟人、法院審判員、書記員等角色，每個學生搜集有關材料，研究有關法律。具體訓練步驟為:①選擇案例。②確定人選，分配角色。③組織材料(訴訟文書)。④排練(為開庭打基礎)。⑤組織開庭(庭審注意銜接緊湊連貫，按照法庭調查－法庭辯論－法庭調解－合議判決的程序進行)。⑥庭審總結。訓練完成后形成書、答辯狀、庭審記錄等可展示成果，最后教師對過程及成果進行點評和總結。通過上述“做”的訓練，有利于學生深入理解經濟法律知識的內涵，激發學生學習的動機，使學生快速進入到能力生長的路徑，直接體驗知識的實踐過程，形成靈活適應新情境的反應能力。同時，“做”的成果又是評價學生能力水平的重要和有效手段。

(四)基于能力本位的“學做合一”的課程考核評價設計

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關鍵詞：簡易程序 適用范圍 程序 裁判文書

當前，我國民事糾紛的案件數量增長給法院造成巨大的壓力，如何提高訴訟效率，成為當下訴訟程序改革的一大熱點。由于缺乏程序和制度的支持，我國民事訴訟簡易程序在實踐中出現了許多問題，因此需要從多方面進行完善。

一、民事簡易程序存在的主要問題

（一）缺乏獨立的程序規則

我國現行的《民事訴訟法》雖然設立專門的章節對簡易程序的運作做了一些規定，但是其規定過于概括和籠統，缺乏操作性和明確性，面對訴訟案件不斷增長的形勢，遠遠不能解決目前的審判需要。為了彌補應對訴訟糾紛的不足，最高人民法院專門出臺了《關于經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》和《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》這兩個法律文件，但這兩個文件并不能很好的解決訴訟中的一些實際問題，而且某些方面出現操作上的混亂，因此建立獨立的簡易程序規則已經迫在眉睫。

（二）適用簡易程序的標準無明確規定

我國《民事訴訟法》第142條規定了簡易程序的適用范圍， “事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件”，但這種標準顯得有些模糊性和不確定性，司法實踐中相當部分基層人民法院為單純求得案結事了的效果，任意擴大簡易程序的適用范圍，對于好多事實不清楚，權利義務關系不太明確的案件，通過強制調解來達到表面的結案，這種做法容易使當事人對法院審判的公正性產生懷疑，因此在實際操作中，需要明確簡易程序的操作標準，才能體現公正性和效率性的統一。

（三）缺乏專門機構

我們簡易程序現在是實行獨任審判，并沒有專門的法官，實際審理中的的隨意性很強。通常，當事人可以同時向基層法院和法庭請求解決糾紛，基層法院和法庭審理受理案件后，應該會規定一定的審判日期，但事實上的情況往往不太理想，案件材料在受理幾天后，才會轉到法官手中，因此當事人往往會產生很多厭煩和焦急情緒，引發好多不該產生的矛盾。

二、完善我國簡易程序的初步設想

（一）明確簡易程序適用的范圍

1、數額標準

這主要是針對經濟糾紛和其他財產權益糾紛案件來考慮的，中國現行《民事訴訟法》雖然設專章對簡易程序的立案數額標準做了規定，但規定過于廣泛，遠不能滿足審判大量簡單民事案件的要求。在確定適用簡易程序案件財產數額的標準時應考慮綜合考慮。簡易民事程序確定數額的標準應適度統一，標準過高，不利于保護當事人的實體權利；標準太低，容易限制簡易程序的范圍。由于中國地區收入差距較大，可以授權各高級人民法院根據實際情況參照發達省份的具體數額標準，制定本地域內的數額標準。

2、以案件性質為標準

盡管最高人民法院并沒有立法明確說明什么類型的案件可以適用，但在實踐中，各地法院經?？偨Y審理中的實踐經驗，結合本院實際，規定哪些類型的情況下直接適用簡易程序，通?；橐龊图彝ゼm紛、經濟糾紛和相鄰關系糾紛適用簡易程序案件的比例很高。

3、以當事人的合意為標準

《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二條規定，基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件，當事人自愿選擇適用簡易程序的，經人民法院同意，可以適用簡易程序。但當事人申請適用簡易程序，必須由法院決定是否同意。因此，簡單的程序選擇最終決定權仍在法院。在民事訴訟中，當事人應當充分尊重自，切實保障其合法權利，并不能限制當事人的自由選擇權。

（二）進一步簡化運作程序

1、縮短審理期限

我國《民事訴訟法》規定的審理期限并不區分簡易程序與普通程序。但在實踐中，由于立案庭工作繁忙，工作人員并沒有區分的案件提交的期限，當案例積累到一定程度時，立案庭的工作人員才會集中審查案件并移交給每個審判過程，通?；ㄙM太多的時間。因此簡單的登記程序時間應該縮短，可授權法官對當事人的即時審查，即時決定是否立案驗收等?！睹袷略V訟法》及相關法律的簡易程序中的被告的答辯期限和責任的規定的期間未作出特別規定，這也影響了當事人的訴訟權利行使。我們可以單獨規定簡易程序請求的期限和舉證期限，從而更好的維護好當事人的權利。

2、簡化審判程序

簡易程序審判程序在以下方面進一步簡化：（1）審判之前，不要像普通程序需要在規定的日期內通知當事人和其他訴訟參與人，法院可以即時的公告日期；（2）在法庭調查和法庭辯論階段，不需要嚴格依照普通程序的法庭調查和法庭辯論，法官不應該局限于一個固定的程序，可以自行調整相應的順序。（3）對于簡單案件的審判程序，應該允許法官自由裁量，不一定要遵守程序法規定嚴格的證明過程。此外，一些輕微的案件的識別和判斷，并不完全取決于實體法，法官可根據具體情況，進行自由心證。當然，要完全做到這一點，將來取決于法官的素質的提高。

3、簡化裁決文書的制作

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我院法庭認真貫徹最高法院及省市法院關于加強調解工作的有關精神，把調解作為審判工作的重要抓手，對每一起案件調字當頭，用“五心十法”促調解，力求案結事了，平息矛盾紛爭。二年來，共審理案件1210件，其中調解或經調解當事人和好并撤訴的案件944件，調解率為78。庭里3名審判人員年結案均在200件以上，個人調解率均在75以上，調解案件做到了無反悔、無申訴、無矛盾激化，取得了較好社會效果。

法庭在辦案中摸索出“五心調解法”，即“熱心、誠心、細心、耐心、公心”，化解了一個又一個矛盾糾紛。一是“熱心”，即法官，對待當事人要熱情。通過熱情的態度，讓當事人感受到法官的親和力，使得當事人戒備來，輕松走；怨憤來，滿意走；誤解來，理解走。二是“誠心”，即法官誠心對待當事人，從當事人的角度出發，幫助他們找出糾紛癥結，分清各自責任，權衡利弊，從而找出開展調解工作的切入點，誠心誠意地進行面對面或背對背調解。三是“細心”，即要結合當事人的年齡、性別、學歷、職業、家庭環境，細心觀察當事人的言談舉止，分析其性格特征，了解其心理活動，把握時機，有的放矢地做調解工作。四是“耐心”，即法官在訴前、訴中、訴后的整個訴訟過程中耐心聽取當事人的陳述，特別是當事人怨氣大，矛盾易激化的案件，要做到不厭其煩，耐心做好思想工作，及時化解矛盾糾紛。五是“公心”，要求法官時刻保持一顆公心，不偏不倚，不能是非不清無原則地調解，不能以勢壓人強迫調解。此外，調解結束后，做到“四個及時”，即：當即讓當事人在調解協議上簽字，當即制作調解書，及時向當事人送達并簽收調解書，經調解當事人撤訴的及時為當事人辦理退費手續。

法庭采取“五心調解法”對強化案件調解工作，及時化解矛盾糾紛起到了積極的促進作用，也用“五心”贏得了民心。如該庭在審理原告湖北省廣播電視中心訴被告武漢盛之旺食品有限公司房屋租賃合同糾紛一案,原、被告于2001年1月簽訂《房屋租賃合同》，約定原告將其位于江漢路122-124號臨街大樓的一樓門面和第二層樓及大樓背后冷庫房一間出租給被告使用，租期5年。2005年5月，原告以被告逾期支付租金為由訴至法院要求解除房屋租賃合同，并要求被告騰退房屋。被告則表示，由于原告違約在先，且原告在未依法解除租賃合同情況下允許第三人長盛房地產建筑開發有限公司進場施工，導致被告全面停產，被告有權不付租金，同時保留追究賠償的權利。由于該案案情比較復雜，為查明案件具體情況，審判人員冒著酷暑前往實地查看。經現場查看，發現由于長盛進場施工，造成盛之旺門前和店內一片狼籍，已經無法經營。原告方主要靠大樓出租的租金發放職工工資，被告方從事食品經營，第三方從事房地產開發，如果官司拖延下去，對三方均會造成較大損失，且不利于社會和諧穩定。只有及時協商，才能有效化解矛盾，避免損失擴大。承辦法官多次利用休息時間組織調解，講解法律，分析利弊，不厭其煩的做各方的工作。經過法官深入細致的調解，三方自愿達成調解協議：湖廣與盛之旺公司的房屋租賃合同終止，湖廣放棄追究租金、違約金的權利；長盛公司向盛之旺公司支付損失補償款25萬元；盛之旺公司收到補償款七日內騰退房屋。在法院見證下，該協議順利履行，湖廣撤訴。各方對此處理結果均表示滿意。

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一、建立健全社區法制宣傳站基礎建設。

今年是“六五”普法工作的開局之年，深入開展法制宣傳教育對于全面貫徹落實科學發展觀，保障“十二五”規劃的順利實施，構建社會主義和諧社會，具有十分重要的意義。

按照嘉法宣辦關于全面推進社區法制宣傳站建設 “四個建立”和“四個落實”的工作要求，我們嘉楓社區成立了法制宣傳站的組織網絡，建立健全了法制宣傳站的工作制度，明確了法制宣傳站各成員的分工和職責，真正做到各司其職。居委會還在小區西大門設置了法制宣傳櫥窗，經常利用黑板報、橫幅、活動版面等進行宣傳，根據形勢和需要更換內容，建立社區法制宣傳陣地。

為了扎實推進社區民主法制建設，嘉楓社區及時成立了包括社區干部、社區民警、法律志愿者、居民代表、人民調解員等在內的“嘉楓社區法制宣傳工作領導小組”，建立健全了社區人民調解委員會。在健全制度的同時，我們狠抓制度的落實，確定每季度召開一次法制宣傳志愿者工作例會，研究分析工作中存在的難點問題、群眾議論較多的熱點問題、并及時與有關居民群眾溝通，解決熱點、難點問題。法制宣傳站的12名志愿者以各自的專業特長和愛好，利用每雙周六的休息日在社區法制宣傳站為社區居民義務提供法律咨詢服務，受到了社區居民的一致好評。

二、強化和完善法制宣傳各類教育活動。

（一）切實加強未成年人思想道德教育。針對當前青少年犯罪率不斷上升這一現象，抓好青少年的法制教育工作已成為社區干部、社區法制宣傳站志愿者們的共識。我們法制宣傳站一方面充分利用黑板報、宣傳窗、廣泛宣傳青少年易犯錯誤的行為和典型的青少年違法犯罪的事實；一方面充分利用兩個假期，采取請進來，走出去的做法開展教育，切實幫助青少年樹立正確的人生觀、價值觀，走正確的人生道路。為使教育貼近實際，貼近青少年，我們在教育內容和形式上注重生動活潑，主要采取的方法有：與新區青少年社工站聯系，開展青少年教育活動，如今年7月在新區司法所的大力支持下，利用暑期活動為未成年青少年舉辦了 “ 關注安全健康，關愛你我生命 ”、和“愛國主義”教育等活動。

（二）加強對社區居民家庭的法制宣傳教育。我們充分利用社區資源優勢，采取形式多樣、方法靈活的服務和宣傳活動，提高社區居民的法律素質。同時，我們還發揮社區法制宣傳站的優勢，每雙周六安排志愿者接待，為社區群眾提供義務法律咨詢，解答群眾法律疑難問題，受理群眾要求辦理的案件，開展法律援助。利用宣傳窗定期刊登有關反家庭暴力案例、規避經濟糾紛辦法、依法保護自身權益等法律常識。我們還積極組織具有法律知識，熟悉黨和國家政策的離退休老同志不定期向廣大居民群眾宣傳解答有關黨和國家的方針、政策，調解群眾發生的有關瑣事，做到用身邊的人，管好身邊的事。

（三）因地制宜，廣泛宣傳法律知識。利用宣傳欄、黑板報、掛圖、倡議書、橫幅等多種形式向社區居民宣傳“遠離，珍愛生命”“反警示教育”“消防安全”“道路交通安全法”等宣傳活動，廣泛宣傳安全防范和依法保護自身權益知識，有效增強了社區居民守法用法和維護社會治安的自覺性。居委會還利用每周三的讀書會對社區中的居民、學生開展反警示片教育活動，提高居民的法制觀念和自我防范意識，經常保持高度警惕。今年上半年，居委會借助社區為民服務活動日活動，特設法律咨詢專柜，在居民中宣傳法律法規以及為居民解決法律疑難問題，確保了居民生活安居樂業。

（四）開展普法宣傳教育，提高居民法律意識。為確保“六五”普法工作的順利開展，我社區廣泛進行宣傳活動，力求做到思想認識到位、工作落實到位。在廣泛宣傳“六五”普法知識同時，加強法制宣傳教育，向居民宣傳法律、法規。結合“12.4”法制宣傳日活動，張掛橫幅、法律咨詢、張貼法制宣傳畫張、以及法律咨詢等形式宣傳法律知識，提高居民依法維權的能力和水平，在社區形成學法、用法、守法的良好風氣。社區還將法制宣傳融入社區文化中，通過開展普法培訓班等豐富多樣的社區活動，利用社區資源和文化活動，提高居民法制意識、自救意識、防范意識。

三、狠抓矛盾調處工作，切實維護社區和諧穩定。

居委十分重視居民群眾的來人來訪和人民調解工作，本著不論事情大小，認真聽取居民反映意見，進行實事求是分析，正確疏通，及時調解，把各種糾紛解決在萌芽狀態。

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早8點在縣級人民法院開庭，去了在一件普通的辦公室里面見到了法官和原被告雙方。書記員還沒有到之前，法官再詳細的了解點關于糾紛的詳細內容，并試圖調解雙方（這種努力自始至終都沒停止）。

書記員到后正式開庭，先有原告陳述案情：在保險公司工作期間為被告墊付保險費，一年后被告退保，違約損失卻不予賠償給原告。并拿出保險公司開具的被告退保證明。有法官查看，書記員記錄后，被告發言：投保乃被原告糾纏無奈，退保時又沒有詳細說明損失額度，不相信會有近萬的差距，要求原告拿出保險公司的詳細賬目材料以及正式法律證明。

保險公司不屬于國家機構，其資金詳細計算方式方便隨意對外公開，所以原告無法出具更有效證明，法官馬上給該保險公司客服打電話，卻被告知：除非本人親至，否則難以提供詳細賬目。

法官提議由雙方各處3百保證金，然后雇車去該保險公司（在外地）查賬，再根據原告出具證據的是否有效來決定退還誰的保證金。被告不愿意，說自始自終都沒有見過一分錢，一分實利，現在反而要投錢進去，他是無辜的，怎么可能還要損失呢？不了了之，等法官庭下詢問相關專業人士后再擇日開庭……

整個審理過程雙方隨未其爭執，但長達五年的接觸已經使其冷面相對。導致審理過程也充滿了火藥味，法官在明知被告理屈情況下，主動偏袒，為的就是在本地好做人——中國人情味在這里體現的淋漓盡致。

另外由于原被告的法律知識不同程度的缺失，導致很多地方法官都要不停的給雙方普及法律常識，例如“誰反對誰舉證”什么的，這應該與國人教育程度，以及法律意識淡薄有關。

原被告在審理過程中都有些許無奈和自卑感，緣由不外是把上法庭解決問題當作了很羞恥，丟人的事，畢竟“打官司”這有悖于中國傳統觀念習俗，很沒面子的。

重要的法律核心：

一，我們應該怎樣做才能避免這樣的經濟糾紛案件？

本案開始時被告由于人情關系才“被迫”購買了原告推銷的保險，這樣就產生了糾紛的隱患。如果我們做事情都能夠順著自己的心思，那以后出了問題也不太會從別人身上找原因，縱使后悔也就不需要去打官司來解決。所以我們的法律是不是可以把人情味給考慮進去呢？這里說的“人情味”其實有點像是中國古代的那種“人治”——他們一個縣城也就靠十幾個衙役來管理，說到底也就是靈活運用法律，依靠上位者（就是現在的公務員）來判斷具體情況。向我上文所說的法官為什么要一直試圖調節原被告雙方呢？判案肯定會使有一方受損，如果能調節成功，那他所受的指責就可能少一點，至少本鄉本土的不會太惹人，大家抬頭不見低頭見的?？上袷敲绹姆稍谶\用上比較靈活，而且重案例，但這種情況本來就容易產生自相矛盾的情況，可是如果像現在法律那樣把所有的罪行以及懲罰都規定得死死的那樣死板的條律恐怕也不能對靈活中國人產生足夠好的效果。這樣的法律問題恐怕還得專家來掌握這個“人治”與“法治”的度量。

二，在審理過程中怎樣做到公正和有效？

所謂公正，也只不過是以大多數的利益來考慮的，所以這樣一來，必然會有屬于少數派的不心腹，被責難也在所難免，“清官難斷家務事”恐怕說的就是這種情況下的極端例子。這起案件中法官試圖采用一種“和稀泥”的方式來“善了”此事，雖未成功，但似乎給我們指出了一條現行的道路：盡量減少直接沖突，有問題以協商解決——法院在怎么說也是第三方，給出的結果必然不如當事人雙方自己協調出來的完美。

而有效則是指像上文敘述中，很小，很簡單的一點事情，就占用了四人（“法官，書記員，原告和被告）的一上午時間——浪費之極！據我觀察其中很大一部分時間用于：1，當事人反復敘述案情，企圖博得法官好感；2，雙方對峙，甚至有起沖突的可能，主要是因為文化素質，以及當時情急，都很沖動的緣故；3，法官不斷給雙方“普法”——法律常識教育還沒有完全普及；4法官個人因素——一個性格比較軟弱的人作為法官不免有點婆婆媽媽，這個與國家選擇公務員考試的時候的評價標準有沒有涉及個人情商有關系。針對以上四點，我想完全可以把該審理過程壓縮到一小時以內！

篇7

問題1：導游更換景點怎么辦

案件：2010年夏天，李先生父子參加某旅行社組織的“云臺山—洛陽—鄭州—開封千年古都5日游”，每人支付了4470元。想不到在旅游期間，導游擅自減少了香山寺和白居易墓園兩處景點，增加了一處購物點。返滬后，李先生父子向旅游質量監督部門投訴，因多次協商未果訴至法庭，由于實在氣不過，故要求旅行社補上兩處景點，并承擔相關交通、餐飲、住宿等費用。

法院審理后認為，旅行社不履行旅游合同的約定并非出于不可抗力，這一做法已構成違約?？紤]到旅游合同具有特殊性，不宜強制履行，以賠償經濟損失為妥，法院判決旅行社賠償李先生父子經濟損失2400元。

提醒：旅游中臨時更換景點的現象很普遍。游客一旦發現在旅途中，導游任意更改景點，應及時溝通、現場協商解決；如果協商不成，應根據實際情況提出合理賠償方式，并以實際發生的損失為限提出賠償。從法律上來說，旅游合同屬于精神消費合同范疇，目的在于身心愉悅放松。李先生父子這種強制旅行社繼續履行合同的做法，既無法實現合同原有目的，對旅行社來說也過于苛刻，法院出于公平性原則的考慮，一般會采取經濟賠償的做法。

問題2：買到假貨能否獲賠

案例：在跟團游中，一般旅行社都會在旅途中安排若干購物時間，讓旅客選購一些當地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游時，在導游帶領下來到一家“鉆石坊”購物，商店營業員向他推薦一塊“南非產稀有綠寶石”，商店總經理還親自簽署保證書證明商品品質，并出具正規購物發票。時隔五年后，朱先生把寶石拿去檢測，卻被告知寶石根本不是天然形成，遂將旅行社告上法庭。

旅行社辯稱，游客對旅途中購買商品及旅游質量的投訴，應在3個月內進行，朱先生的訴訟早已超過訴訟時效，旅行社已無法查清這家“鉆石坊”的具體情況。此后，原被告雙方達成庭外和解。

提醒：旅游過程中遭遇購物欺詐，游客除向法院起訴，還有兩種解決方式：一是與旅行社協商，按規定，在指定購物點買到假貨，90天內游客如果無法從購物點獲得賠償，可憑借有效憑證要求旅行社先行賠付；二是向消費者協會、旅游行業協會投訴，通過第三方介入，快速達成賠償或補償協議。

總之，游客在旅途中購買紀念品尤其是高價商品的時候應三思，不要輕信店員的如簧巧舌，許多店家就是利用游客退貨不便、不了解當地物價行情的特點推銷假冒偽劣商品。

問題3：發生意外能否獲賠

案例：2010年春節期間，張老伯參加某旅行社組織的新馬泰旅游，在泰國金沙島下水游泳時不幸溺水身亡。張老伯家屬將旅行社告上法庭，認為他們組織活動時沒有盡到提醒義務，對海水深度、是否適合游泳等問題未作警示，事故發生后也沒有及時組織搶救治療。

法院審理后認為，張老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示義務負次要責任，應賠償張老伯家屬喪葬費、救治費等25.7萬元。

提醒：近年來，由海島游，高山游等危險程度較高的旅游引發的游客意外身亡事件時常出現在媒體上，旅游安全這個老生常談的問題還是要引起游客的重視。首先，對于旅游中可能會參加的具有一定人身危險性的項目（如爬山、潛水等）。旅行社作為“安全保障義務人”，有責任向游客進行風險預告。而游客自己也應當重視自身安全，在簽訂履行合同前要求對方提供具體行程安排，以便采取措施防范風險；此外，即使游客在自由活動過程中參加危險項目，也可要求旅行社提供保護措施，防患于未然。

但出門旅游，總怕有個萬一，因此游客還應樹立風險轉移意識，除了旅行社一般都會代為購買的旅游團體險之外，對于有一定危險性的旅行，還可以再自行購買個人旅游意外險。

問題4：遭遇敲詐如何處理

案例：2008年，王先生跟團前往海南旅游，在?？诠浣值耐局?，一名當地年輕女子引誘其到一家康體中心的包廂按摩。隨后幾名男子沖進來把王先生抓住，以要曝光告訴其單位及家人為由，對這名游客進行敲詐。萬般無奈之下，王先生只能在被敲詐了1萬元后才得以脫身。

然而在逃離現場后，王先生記下現場位置，并立即和隨團導游取得聯系，導游知道后，隨即撥打了?？谑?10報警，由于報警及時，王先生很快通過警方成功取回被敲詐的錢財，并懲罰了敲詐者。

提醒：出門在外，人生地不熟，不少游客在遇到當地人敲詐時，往往會出于保護面子或者保護人身安全的考慮，只能認栽。但正確的做法是，既不能與敲詐者發生肢體沖突（由于自己勢單力薄，直接沖突往往會對人身安全不利），也不應該忍氣吞聲，而是應該積極尋求旅行社和當地政府及相關主管部門的幫助。如果是跟團出游，則應該第一時間和導游取得聯系；如果是自助游，則最好在出發前了解清楚當地處理旅游糾紛的相關部門聯系電話，以備急用。

問題5：維權索賠多少合適

案例：2007年8月，9名來自寧波的游客在廈門旅游時，因旅行社的不合理安排而在一景區耽誤了4個小時，個別游客出現中暑病情，事后游客向旅行社索賠200元和一箱水果。旅行社也認可索賠要求，但稱現金不足希望第二天返回廈門機場時賠付。9名游客懷疑旅行社誠意，因此拒絕前往機場，開始罷餐抗議，并提出更為苛刻的賠償要求：退還全部團款，并負責他們的吃住行以及返程機票，還要每人賠償精神損失費和誤工費3000元以及書面道歉，保留回去后進一步投訴的權利。這樣的過份要求當然遭到了旅行社的拒絕。事后在旅游部門的協調下，旅行社同意賠償每名游客500元。

提醒：由于媒體上刊登的各類旅游糾紛層出不窮，因此眼下不少游客在遭遇旅游糾紛時，容易出現過度維權的現象，“獅子大開口”，開出了遠超合同約定的賠償要求，這不利于糾紛的快速、有效解決。尤其當糾紛是一些并不違反合同但使游客不滿的事情，比如車、船、飛機晚點，餐飲不合胃口等，有些是旅行社與交通部門、酒店、飯店協調上出了問題，屬于旅行社工作失誤，但出現問題并非其本意。按照合同，旅行社要給游客差價賠償，但不會影響繼續旅游，而有些游客卻提出不住店、不吃飯、不登機、要求返程并加倍賠償等，就屬于過度維權。結果很有可能既無法獲得所要求的過高賠償，又中斷了旅行，使自己的損失進一步擴大。

理財金手指：有意識保留證據最關鍵

旅游者遇到旅游糾紛時，要注意以下幾個方面：

一、在旅途中若遇旅游糾紛，可先與組團社的全陪、領隊或地接社導游多溝通，不能解決時，再與組團社聯系，要求妥善處理。要及時向他們反映自己的意見和建議，聽取旅行社的答復后再做決定。若旅行社拒不接受意見，應注意收集證據，待行程結束后再向旅行社交涉或向有關部門投訴或通過法律途徑解決。如果客觀條件允許，也可以當場向旅行社交涉要求采取補救措施，接受旅行社的合理補救措施，并繼續完成旅程。

二、回程后，如游客認為旅行社的服務存在質量問題，可以根據權益受侵害的程度、實際擁有的事實證據、對時效以及賠償金額的期望值高低和旅行社對事件的處理結果，從上述五種方式中作出具體選擇。

篇8

一、“行政不作為”概念的不同解讀

（一）司法實務關于“行政不作為”概念的認識分歧

司法實務對于“行政不作為”概念的認識分歧，集中反映在對于明示拒絕行為（包括實體拒絕行為和不予受理等程序拒絕行為）的不同處理上。司法實踐中，有的認為該類行為屬于行政作為。對原告起訴要求履行法定職責的，以已經作為為由，駁回訴訟請求；對當事人要求撤銷該拒絕行為的，按照行政作為案件的審理思路進行審查。有的認為屬于行政不作為。在履行法定職責的訴訟中，對該明示拒絕行為的合法性進行審查并作出裁判。試以下述案例析之。〔4　〕

案例一：原告莫甲要求某公安分局履行法定職責案（明示拒絕）。

2009年5月21日，莫甲向公安機關提出分戶申請，要求批準其從莫乙戶內分戶，某公安分局經審查于7月1日作出不予分戶決定并告知莫甲。莫甲不服，起訴要求判令某公安分局履行法定職責，批準其從莫乙戶內分戶。一審審理中，法院向莫甲釋明，被告對其申請已履行法定職責，其可就不予分戶決定提起行政訴訟，但莫甲仍表示堅持本案訴訟。法院認為，某公安分局已對莫某的申請作出不予批準分戶的審批意見，就其申請事項已經履行了法定職責。莫甲對不予分戶決定仍堅持本案訴訟，法院遂判決駁回莫甲的訴訟請求。

該案中，不予分戶決定為一實體上的明示拒絕行為，法院視之為行政作為，并向當事人釋明應起訴要求撤銷該具體行政行為。因當事人拒絕變更訴訟請求，法院遂根據當事人的訴訟請求，按照不作為案件的審理思路進行了審查，并以被告已經作為為由判決駁回訴訟請求。

案例二：原告徐某要求被告某公安分局履行法定職責案（明示拒絕）。

徐某系某公房承租人及戶籍戶主，第三人裘某系其外甥女，戶口在上述房屋內。2003年2月，徐某向某公安分局申請將裘某的戶口遷至裘某的男友陳某處。經審查，被告于同年3月4日作出不予強遷的決定并告知徐某。徐某不服，訴至法院請求判令被告履行遷移裘某戶口的法定職責。法院認為，被告作出不予強制遷移裘某戶口的決定，認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。徐某向某公安分局提出強制遷出裘某戶口的申請，缺乏事實證據和法律依據，故不予支持。遂判決：駁回原告徐某某的訴訟請求。

本案中，不予強制遷移戶口決定也是實體上的明示拒絕行為，但是法院在本案中將之作為一種行政不作為，并按照行政不作為案件進行了審理。但是，在審理思路上又對于不予強制遷移戶口決定的合法性進行了審查。

案例三：原告肖某要求被告某區房管局履行法定職責案（不予受理決定）。

2009年4月15日，肖某向某區房管局提出申請，要求受理其房屋拆遷裁決申請，被告于4月20日作出不予受理通知。肖某不服，提起訴訟，要求判令被告履行法定職責，受理其房屋拆遷裁決申請。法院認為，拆遷補償安置按戶進行。該戶內的吳某已代表該戶與拆遷人簽訂了房屋拆遷補償安置協議，裁決機關不予受理原告的裁決申請并無不當。原告的訴訟請求難以支持。遂判決：駁回原告的訴訟請求。

該案中，裁決機關的不予受理決定屬程序上的明示拒絕行為，法院認為該行為屬行政不作為，并對該行為的合法性進行了實體審查。

案例四：原告徐某訴被告某市房管局要求撤銷行政復議不予受理決定案。

2009年9月29日，許某以某市房地產登記處未履行注銷其《公房租賃憑證》的行為違法為由，向某市房管局提起行政復議。市房管局于次日收到后經審查，以許某未提交其曾經要求市房地產登記處履行該職責的證明材料等為由，于同年10月9日決定不予受理，并于10月12日將不予受理決定送達許某。許某不服，訴至法院請求撤銷該不予受理決定。法院認為：許某向市房管局提起的行政復議申請不屬于行政復議受案范圍，且許某未能提供其曾要求市房地產登記處履行該職責的證明材料。市房管局的不予受理決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。法院判決維持被訴不予受理行政復議申請決定。

本案中，某市房管局作出的行政復議不予受理決定為一程序上的明示拒絕行為。當事人提起撤銷之訴，法院也將該行為作為行政作為，按照行政作為的思路進行了審理，并作出了維持該不予受理的判決。

（二）學理上關于行政不作為概念的不同界定

理論界關于行政不作為概念也存在不同觀點。歸納言之，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認為，行政不作為“是行政機關對相對人的申請拖延履行法定職責或不予答復的行為”。〔5　〕該觀點將行政不作為僅限定于行政機關程序上消極的不予答復和拖延履行行為，而將拒絕頒發許可證或營業執照等“明示拒絕”行為排除在行政不作為范圍之外。

第二種觀點認為，行政不作為是指“行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，由于其程序上消極地不為一定動作或動作系列而使該義務在能夠履行的情況下沒有得以履行的一種行為”?！?　〕與第一種觀點相比，該觀點也將行政不作為限定于行政機關程序上的不予答復和拖延履行。但是增加了三個方面的內容：一是行政不作為以行政主體負有作為義務為前提，對于行政主體本就負有不作為義務，其遵守該義務不作出一定行為的，不屬行政不作為。二是認為行政不作為以行政主體具有履行的可能性為前提。對于行政主體雖負有作為義務，但是因客觀原因不能履行的，亦不屬行政不作為。三是認為行政不作為均具有違法性。行政不作為必定是違法的， 違法性是行政不作為的基本特征。〔7　〕

第三種觀點認為，應從價值中立的角度即行為方式的不同（是否對客體發生影響）來認識行政不作為。據此，不作為行政行為是指“對行政法律關系的產生、變更或消滅不發生任何影響的行政行為。通常表現為不予答復、拖延履行等行為”?！?　〕與前兩種觀點相同，該觀點也僅將行政不作為限定在程序上的不予答復和拖延履行行為。但是，與第二種觀點相比，該觀點又存在以下幾點差異：一是未將行政主體負有作為義務作為行政不作為的前提，即使在行政主體負有不作為義務的情況下，仍然成立行政主體的不作為；二是未強調行政主體履行的可能性，即不管行政主體是否能夠履行，均不影響行政不作為的成立；三是認為行政不作為分為合法的行政不作為與不合法的行政不作為，行政主體負有不作為義務而不作為的，屬于合法的不作為；行政主體負有作為義務而不作為的，屬于違法的不作為?！?　〕

第四種觀點認為：“行政不作為就是行政機關消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不作為和內容上的不作為兩種，方式不為既是形式的不為也是實質上的不為，是不作為，方式有‘為’但反映的內容是不為，則是形式上有‘為’而實質上不為，也是不作為。”“行政不作為結合行政機關所負有的法定作為義務和不作為義務而言，便呈現出合法與不合法兩種狀態……如果行政機關負有法定的不作為義務，行政機關遵守規定不予作為……是合法的不作為。”　〔10　〕根據該種觀點，不僅程序上的不予答復和拖延履行行為，而且拒絕頒發許可證或營業執照等“明示拒絕”的行為也屬于行政不作為；另外，行政不作為也不以行政機關的作為義務為前提，即使行政機關負有不作為義務，從而其不予作為，也屬不作為?？梢哉f，該觀點是對行政不作為概念最為寬泛的界定。

二、行政不作為概念若干疑義之澄清

從上述實務界和理論界對于行政不作為概念的不同界定和認識中，可以發現分歧主要集中在三個方面：（1）行政不作為是否要以行政主體負有作為義務為前提？（2）明示拒絕行為是否屬于行政不作為？（3）行政主體能夠履行是不是行政不作為概念的構成要素？下面分別述之。

（一）行政不作為是否應以行政主體負有作為義務為前提

對此持否定說的主要理由為：從最一般的意義上講，作為與不作為是以行為“是否影響到了外部客體的運動”為標準所作的劃分。它是“從一種價值中立的角度即行為方式的不同（是否對客體發生影響）來認識行為。它所要解決的是行政行為有無對客體發生外部的影響而不是這種影響是否正確的問題。也就是說，依據這種分類所得的概念是一個比較純粹的事實陳述而無涉價值判斷”。而“作為義務”本身則帶有“價值色彩”，因而依據嚴格的邏輯標準，不能納入“不作為行為”的概念之中?！?1　〕

筆者認為，上述觀點以“是否影響到了外部客體的運動”——具體到法律意義上的作為與不作為，以是否引起法律關系的產生、變更、消滅——作為劃分作為與不作為的標準有其合理性?！?2　〕但是，作為法律概念，作為與不作為不可能是純粹的事實陳述，而必然包含一定的法律價值判斷。換而言之，作為法律概念的不作為，其需具有法規范上的意義，要能夠引起法律關系的產生或者變化?！?3　〕如果法律規范要求行政主體不為一定行為，行政主體也確實沒有為一定行為。那么，在該行政主體與行政相對人之間并不會形成特定的行政法律關系，因而這種情形下的“不作為”不具有法律意義，沒有規范的必要?！?4　〕只有在行政主體負有作為義務的前提下，行政主體消極不為行為，才會形成其與特定行政相對人之間的法律關系，從而具有規范的價值。因此，作為法律概念的“行政不作為”，應以行政主體負有作為義務為前提。當然，正如下文所要講到的，將“作為義務”納入行政不作為的概念，并不必然意味著對該行為的終極價值評判，在某種程度上，該概念仍屬于法規范意義上的事實陳述。

（二）行政不作為是否應包括明示拒絕行為

筆者認為，行政不作為應僅指行政程序上的拖延履行和不予答復，而不包括明示拒絕行為。主要基于三點理由：

第一，從語義邏輯而言。正如學者所指出的，行政法上的作為和不作為的區分來源于法理學。而在法理學上，所謂的作為與不作為是根據行為方式來進行劃分的。作為表現為作出一定的動作或動作系列；不作為往往表現為不作出一定的動作或動作系列?！?5　〕而明示拒絕行為，不管是實體拒絕還是程序拒絕，行政主體均經作出了一定的動作，因此從語義上不屬于不作為的范疇。

第二，從行政行為的屬性而言。按照行政行為的效力理論，行政行為一經作出即產生公定力。明示拒絕行為是行政主體通過書面形式作出的否定當事人請求的行為，這一行為雖然是否定性行為，但是仍然屬于行政行為，具有公定力，在經法定程序撤銷之前仍為合法有效。如果將其作為行政不作為，那么，當事人即可起訴要求行政機關作為，這時如果法院經審查認為不作為違法的，應該作出責令行政機關履行職責的判決，而不是撤銷該明示拒絕行為，那么此時因為明示拒絕行為仍然有效，則在履行判決和明示拒絕行為之間就會產生矛盾?！?6　〕

第三，從司法審查的角度而言。行政訴訟之所以區分為作為類訴訟和不作為類訴訟，是因為兩者在審理思路上存在根本差異。對于作為類訴訟而言，主要從被告是否有執法權限、被訴行政行為認定事實是否清楚、適用法律是否正確、執法程序是否合法、執法目的是否正當五個方面進行審查；而不作為類訴訟主要從原告是否提出過申請、被告是否負有職責、被告是否履行等方面進行審查。對于明示拒絕行為，法院也只能按照作為類訴訟的審查思路，從五個方面對明示拒絕行為的合法性進行審查，因此該類訴訟應屬于作為類訴訟，〔17　〕作為其訴訟標的的明示拒絕行為也只能屬于行政作為。〔18　〕

（三）行政不作為是否應以行政主體能夠履行為前提

如上所述，行政不作為是在法規范意義上的事實陳述，不包含終極的法律價值判斷。 而行政主體能否履行，則無疑已經進入了價值判斷的范疇，因而不應包含于行政不作為的概念之內。但是，在不作為案件的司法審查中，因為要對是否存在行政不作為和該行政不作為是否合法均要進行審查、判斷。因此，被告能否履行，不履行是否有正當事由屬于司法審查的內容之一。

據此，筆者認為，所謂行政不作為是指行政主體及其工作人員負有作為義務，但是在程序上拖延履行或者不予答復的行為。所謂拖延履行，是指對于行政相對人的申請，相關法律規范規定行政機關應于一定期限內受理，并于受理后一定期限內作出處理。行政機關已受理當事人申請，但是未在法律規定的處理期限內作出決定。所謂不予答復，是指被告對于原告的申請未作任何表示。

三、行政不作為案件的審理思路

（一）原告的訴訟請求與行政案件的審理思路

行政訴訟具有較強的職權主義色彩，法院的判決方式并不受原告訴訟請求的限制。比如，原告起訴要求撤銷某具體行政行為，如法院經審查認為應確認被訴具體行政行為違法的，可直接判決確認該具體行政行為違法。但是，這并不意味著原告的訴訟請求對行政訴訟的進行沒有任何限制性意義，法院的審理對象仍要受原告訴訟請求的制約。比如，原告起訴要求撤銷甲行政行為的，法院不能徑行對乙行政行為進行審理。在行政不作為訴訟中同樣如此，如果原告起訴要求判令被告某行政機關履行某法定職責，即使法院經審查認為被告已經作出了某行政行為，在原告將訴訟請求變更為要求撤銷該行政行為之前，法院也只能對其要求履行法定職責的訴訟請求進行審理。這一點對于涉及明示拒絕行為的訴訟具有特別意義：對于明示拒絕行為，當事人起訴要求履行法定職責的，為減少當事人訴累，法院可向當事人釋明，告知其被告已經作出了行政行為，可起訴要求撤銷該行政行為并判令重作。如果經釋明后其變更了訴訟請求，應按照行政作為案件的審理思路進行審理。但是如果其拒絕變更，仍堅持原來訴訟請求的，法院應按照行政不作為案件的審理思路進行審查，而不能徑行按照行政作為案件的審理思路，對該明示拒絕行為的職權依據、認定事實、適用法律、執法程序等進行審查。

（二）行政不作為案件的審理思路

概括而言，行政不作為案件中要解決三方面問題：原告是否向被告提出過申請、被告是否存在不作為、被告不作為是否具有正當事由。不作為行政案件的審理思路也主要圍繞這三方面展開。

1.關于原告申請的事實

對于被告應當依職權主動履行法定職責的情形，無需行政相對人申請行政機關即應作出相應行為。相應地，法院也無需審查原告是否申請的事實。因此，該審查內容主要系針對依申請作出的行政行為。在該階段，除應查明原告是否向被告提出過申請、申請時間、申請內容、被告是否收到原告申請、收到時間外，以下幾個問題應引起特別注意。

（1）行政程序中的申請事項與訴請履行的事項是否一致？

行政不作為訴訟是審查被告對于原告在行政程序中向其提出的申請是否應予履行。因此，原告訴請履行的事項范圍應當小于或等于原告在行政程序中提出的申請事項的范圍。如果訴請履行的事項超出了行政程序中申請事項的范圍，對于該超出部分法院不予審查。

（2）當事人的申請是否符合法定形式和要求的審查與處理。

有的法律、法規規定，當事人提出申請應采用法定形式，如采用格式文本；有的法律、法規規定，當事人提出申請，除應出具法定形式的申請書外，還應提供相應的材料，如根據《公司登記管理條例》、《上海市房地產登記條例》的相關規定，行政相對人申請公司登記、房地產登記的，均需提供相應的材料。那么，在這種情況下，法院應審查該申請是否符合法定形式、申請材料是否齊全。如果行政相對人在申請時未采用該法定形式，或者其申請材料不齊全，應視為沒有申請。比如，根據《上海市房地產登記條例》第12條規定，申請房地產登記的，當事人或者其人應當到房地產所在地的區、縣房地產登記處提交本條例規定的申請登記文件。那么，如果當事人僅以信函形式要求房地產登記機構辦理登記的，該申請即不符合法定形式，應視為其未提出申請。

值得注意的是，《行政許可法》第32條第1款第4項規定：“申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理”。據此，對于要求行政機關履行行政許可事項的行政案件，即使原告的申請材料不齊全或者不符合法定形式，也不能徑行認定為未提出申請，而應進一步審查被告是否曾當場或者五日內告知申請人補正，如果未告知的，應視為申請成立。

（3）被告要求原告補正材料，原告逾期不補正的認定和處理。

如果經審查，被告在行政程序中認為申請人提交的申請材料不齊全或者不符合相關規定，曾要求申請人補正，但申請人無正當理由逾期未予補正，在這種情況下，可視為原告未提出申請?！?9　〕

2.被告是否存在不作為行為

所謂不作為，是指應為而不為。因此，該部分應從三個方面進行審查：被告是否負有作為義務；如果有，被告是否已經履行；如果尚未履行，其履行期限是否已經屆滿。

（1）被告是否負有作為義務。

對于被告是否負有作為義務，可從以下幾個層面進行審查：相關法律、法規、規章的規定；其他規范性文件的規定；行政合同的約定。在該部分，有兩類案件應引起注意：

要求拆除違法建筑案件。根據《城鄉規劃法》、《上海市住宅物業管理規定》、《上海市相對集中行政處罰權暫行規定》等規定，拆除違法建筑涉及規劃、房管、城管、鄉鎮政府等多個部門。對于不同的情形，由不同的部門行使管轄權。在該類案件中，認定被告是否負有法定職責，除涉及法律問題外，還可能涉及事實問題。比如，城管部門在違法建筑構成“四個妨礙”的情形下，對拆違具有管轄權。那么，在原告起訴城管部門要求拆除違法建筑的案件中，法院需要對涉案建筑是否構成“四個妨礙”進行認定，該問題屬于事實問題。

因民間糾紛引發的行政不作為案件。行政相對人之間因家庭糾紛或者經濟糾紛等發生毀損財物或者輕微的身體傷害，受害一方申請公安機關保護其人身權、財產權，對違法行為進行處 理，但是公安機關以屬經濟糾紛、家庭糾紛，不屬其管轄為由，不予處理，當事人不服起訴至法院。對于該類案件，有些法院認為被告的理由成立，判決駁回原告的訴訟請求。筆者認為，這一做法值得商榷。經濟糾紛、家庭糾紛只是違法行為的起因，而不是違法行為本身。對于經濟糾紛、家庭糾紛，的確不屬公安機關管轄，當事人應通過民事途徑解決；但是對于因經濟糾紛、家庭糾紛發生違反治安管理行為的，公安機關仍應處理?！吨伟补芾硖幜P法》第9條規定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的，公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的，公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”據此，對于因民間糾紛引發的違反治安管理的行為，公安機關享有管轄權，具有作為義務。

（2）被告是否作出了行為。

如果經審查，被告負有作為義務。那么，接下來應審查被告是否已經履行了義務，作出了行為。在該部分，應著重審查被告對于原告申請事項，是否已經有所作為。如果已經作為，即認定為已經履行。至于被告的履行行為是否已經滿足了原告的申請內容，則在所不問。

被告作出明示拒絕行為，原告起訴要求被告履行的。如前所述，對于被告經審查，認為原告的申請在實體上或者程序上不能成立，予以明示拒絕的，不屬于行政不作為，應屬被告已經履行職責。原告起訴被告不作為的，應向其釋明，如對明示拒絕行為不服，可另行起訴撤銷該行為或要求確認該行為違法。如原告堅持本案訴訟的，應以被告已經履行為由，判決駁回訴訟請求。

被告作出了實體處理，原告認為處理過輕，起訴要求被告履行職責的。針對原告的申請事項，被告作出了實體處理，應認定為已經作為。原告如認為處理過輕，可對該實體處理行為起訴。如其起訴要求被告履行職責的，亦應向其釋明，如其堅持本案訴訟，以被告已履行職責為由，判決駁回起訴。

被告對原告申請事項部分履行，原告對未履行部分要求履行的。例如，原告在行政程序中要求被告向其頒發200平方米的土地使用權證，被告經審查認為其只對其中的100平方米土地享有使用權，作出向其頒發100平方米土地使用權的行為。原告向法院起訴要求向其頒發另100平方米的土地使用權。對于被告部分履行的處理，應區分情況：如果原告在行政程序中的申請事項是不可分的，應認為被告對其申請已經履行，原告不得對未獲滿足部分要求履行。如上述案例。因為在申請事項不可分的情況下，原告的申請行為只有一個，該申請行為已經對應了一個履行行為，故被告已經履行。如果原告在行政程序中的申請事項是可分的，可認為被告對未獲滿足部分未予履行。如原告認為甲、乙兩人存在侵犯其人身權的行為，要求公安機關進行處理。公安機關對甲作出了處理，對乙未予處理。在這種情況下，原告的申請是可分的（其可以分別要求對甲、乙進行處理），法律上可作為兩個獨立的申請行為，被告僅對其中的一個申請作出了處理，對另一個申請未處理，構成行政不作為。

（3）被告是否超出了履行期限。

如果被告具有作為義務，但被告確未作出行為的，應繼續審查被告是否超出了履行期限。如果尚在履行期內的，被告不構成不作為，原告不得起訴要求被告履行，其若起訴的，應裁定予以駁回。

對于不服答復行為而言，如果法律規范規定了行政機關的受理期限，履行期限為該受理期限；對于拖延履行行為而言，履行期限則為作出處理決定的期限。

3.被告不作為是否具有正當事由

篇9

在這個理想的激勵下，XXX同志自1996年到執行局工作后，一直勤勤懇懇，兢兢業業，不斷贏得了同事們的尊敬和人民群眾的稱贊，年年被評為執行工作的先進個人。一、嚴格執法、剛柔并濟。

長期以來，由于一些人的法制意識淡薄，甚至有相當數的法盲存在，相當一部分案件的義務人不能主動履行法定義務，人民法院的生效裁判文書確定的內容無法實現?！翱照{”、“白判”怨聲此起彼伏，執行難成為了一個時代熱點，引起社會長期關注。

身為執行法官的XXX同志是這樣的結合自己所擔負的實際工作，用自己的青春和活力，努力譜寫攻克“執行難”的篇章。

一執法必嚴，執行不畏官。

針對執行案件任務重、積案多、壓力大的實際情況，XXX同志采取多種措施促進執行。如在執行市XXXX公司訴成都XX集團經濟糾紛一案中，因被告負債累累，有多家法院同時來執行，此類案件的執行難度就更加增大。XXX同志和同事們既不被困難嚇倒，又嚴格依法辦事。鑒于被告法人代表正當任人大代表的實際，按照有關法律規定向當地人大常委會發出司法建議書，由當地人大常委會督促該法人代表積極履行法定義務，最終追回全部欠款103萬元，維護了債權人的合法權益。使該案成為異地執行的成功案例，大大鼓舞了執行人員。

二執行不畏難，越難越善戰。

在執行市工商銀行、市信用合作社及XX裝飾公司、XXX煤礦訴市XX大酒店債務糾紛一案中，XXX同志積極配合該案主要執行領導開展工作。以社會安定團結大局出發，通過向政府相關部門積極請示、做好債權人工作，采用靈活機動的工作方案，根據眾多債權人的申請，將負債累累的XX大酒店，通過委托方式，公開拍賣了其土地使用權和房屋所有權，獲款426萬元，使債權人的合法權益得到法律保護。最終使該案成功執行，既體現了法律的嚴肅性，又創新了執行工作方法。

三執行法官終為民，說是“無情”實有情。

在執行市教育局關于涉及民工工資的系列案件中，教育局局長曾經是XXX同志高中時的老師，此情無論如何不可能對XXX同志不產生壓力，再加上其它的一些因素，案件執行難度又倍增。此情此境之下，XXX同志非但沒有退縮，而且還積極向市里有關部門領導反映，又十分耐心地給教育局領導講解法律的有關規定，宣傳國家對民工工資的有關政策，最終依然使這批案件得到圓滿地解決。

四在嚴格執法中不忘合理又合情。

在執行工作中化解糾紛，實現當事人的合法權益，是維護社會穩定，促進安定團結的需要，也是執行工作為大局服務及“文明執法”的重要體現。由于我國教育較落后，人口素質較低，民眾的法治、道德觀念淡漠，致使執行當事人、協助執行人、案外人，甚至于被糾集起來的群眾，公開抗法，嚴重妨礙執行，既成為執行工作中執行人員人身風險之源，也是執行工作中的白刃仗。為使這種風險最小化，XXX同志堅持把依法調解作為解決糾紛的重要方法，在辦案中努力做好當事人的思想工作，積極防止矛盾激化。在擺事實，講法律，分清是非責任的前提下，竭力化解當事人之間、當事人與執法人員之間的矛盾，以保障社會的和諧與穩定。如在張某訴李某人身傷害一案執行中，被告李某不但堅決不履行已生效的判決，還任意對執法人員進行辱罵，在多次耐心宣傳教育無效后，法院將其依法拘留。XXX同志在李某對自己的違法行為有了正確認識之后，針對所掌握其確無履行能力的實際情況，在征得其同意之下，將其介紹到某建筑工地打工，采用勞務抵債的方式，既維護了債權人的合法權益，較圓滿執行結案，又創新了執行方式。二、強化執行法官職業道德，不斷求索執行工作規律。

一勤政廉潔防腐敗。

身處這樣一個直接兌現當事人實體權益的要害崗位，XXX同志更深深懂得“公生明，廉生威”這個道理。特別是在改革開放和發展社會主義市場經濟的新條件下，一定要要遵守《中華人民共和國法官法》的規定，決不做法官不得做的事，認真遵守中政委的“四條禁令”和最高人民法院的“八不準”。遵守省法院的“六條辦案紀律”和本院的各項規章制度。以人民法院“一教育三整頓”為契機，加強世界觀改造，培養優良的品行和高尚的道德情操，樹立忠于法律，剛正不阿，廉潔自律，修身奉法，服務人民為基本內容的法官職業道德理念。嚴格依照《人民法官守則》規范自己的行為，努力實踐“德化于自身，德化于本職，德化于社會”的以德治國理論，在思想上奠定起拒腐防變的牢固基礎，以一身正氣，清正廉潔，秉公執法去努力回報黨和人民的信任。

二勇于學習和探索

XXX同志深知：執行崗位是個人綜合素質要求是很高的，這就不僅要掌握法律方面的有關知識，而且還要認真掌握其它綜合知識；只有不斷地加強學習，更新知識，才能跟上司法改革、執行創新的步伐；只有把所學理論知識用到實踐中，才能舉重若輕，依法解決執行難題，有效維護債權人的合法權益。他抽出十分有限的休息時間，不斷地去調查、研究執行工作的情況，學習、求索執行工作的規律，不斷提升自己的業務技能，取得了學歷，做出了優秀的全省執行員統考試卷，還積極撰寫有關執行工作的論文，以進一步提高自己的調查研究能力和分析判斷能力以及履行職務能力，用清晰的頭腦、創新的理念去做好嚴肅的艱苦而又光榮的執行工作。三、強化團隊奮斗意識，光大吃苦耐勞精神。

篇10

【關鍵詞】WTO NAFTA 爭端 解決機制 異同

世界貿易組織專家皮特斯曼教授指出：“所有文明社會……都需要有一套適用于解釋規則的、和平解決爭端的規范和程序，這是國際、國內法律制度的共同經驗?！雹匐S著經濟全球化和全球經濟一體化的迅猛進展，國際與區域之間的經濟爭議與經濟糾紛也越來越多，爭端解決問題已經成為國際經濟外交的中心。世界貿易組織（以下簡稱WTO）和北美自由貿易協定（NAFTA）的爭端解決機制是當今世界上最具代表性的兩種爭端解決機制。剖析它們的異同及利弊，可以為中國乃至整個亞洲區域的爭端解決提供一定的借鑒，促進經濟發展。

WTO和NAFTA爭端解決機制概述

世界貿易組織（WTO）的爭端解決機制是以規則為基礎的多邊貿易體系的重要支柱，在整個WTO體系中處于核心地位，它是成員方解決政府間貿易爭端的強制性、排他性的合法渠道，是一種具有實用主義價值導向的、融政治外交方法與法律方法于一體的綜合機制。它是在繼承發揚GATT（關稅與貿易總協定）爭端解決機制的基礎上形成的、由《關于爭端解決規則與程序的諒解》所確立的一整套爭端解決規則和程序，是保障多邊貿易體系可靠性和可預見性的核心因素。WTO爭端解決機制的程序可分為：磋商斡旋、調停調解程序（非必須程序），專家小組仲裁程序，上訴評審程序和監督執行程序。其宗旨在于“通過逐步減少和消除由其成員政府為保護本國產業而設置的，諸如關稅和配額限制等貿易壁壘，來逐步推進國際貿易自由化的進程”。②

《北美自由貿易協定》（NAFTA）是1992年由美國、加拿大、墨西哥共同簽署，并在1994年1月1日正式生效的自貿區協定。北美自由貿易區是美國為了抗衡當時即將成立的歐洲聯盟，聯合加拿大和墨西哥成立的自由貿易區，是世界上第一個由發達國家和發展中國家聯合組成的、具有“弱化組織”特征的區域一體化經濟集團。《北美自由貿易協定》（NAFTA）包括五套爭端解決機制，分別是第11章規定的投資爭端解決機制，這是“到目前為止國際投資爭端解決領域最新，也是最為大膽的保護投資者權力之制度設計”③；第19章的反傾銷與反補貼稅爭端解決機制；第20章的一般爭端解決機制；此外，還有基于《北美環境合作協定》和《北美勞動合作協定》的環境爭端解決機制和勞工爭端解決機制。NAFTA爭端解決機制的有效性，在很大程度上決定了整個北美自由貿易區的成敗，而它規定的一般爭端解決機制的程序與WTO爭端解決機制的程序非常類似，也包括了磋商程序，斡旋、調解與調停程序，專家組仲裁程序和專家組報告的執行程序。NAFTA的宗旨是：取消貿易壁壘；創造公平的條件，增加投資機會；保護知識產權；建立執行NAFTA和解決貿易爭端的有效機制，促進三邊和多邊合作。

WTO和NAFTA爭端解決機制的共同點

WTO和NAFTA爭端解決機制在制定的來源、導向及一些程序的設立方面有著相同之處，了解、認識兩套爭端解決機制的共同點有利于我們在貿易爭端中維護自己正當權利。

相同的來源。WTO和NAFTA爭端解決機制都來源于GATT（關稅與貿易總協定）時代的爭端解決機制。WTO通過烏拉圭回合談判對GATT制度下有缺陷的爭端解決機制進行彌補完善、創新與突破，最終形成了WTO的爭端解決機制，即《關于爭端解決規則與程序的諒解》。

NAFTA爭端解決機制雖然由五套程序組成，但同樣也是在吸取GATT爭端解決機制的基礎上形成的一套體系，特別是NAFTA起草第20章一般爭端解決機制時，借鑒了WTO當時正在起草的《關于爭端解決規則與程序的諒解》草案，所以，WTO和NAFTA的爭端解決機制有著相同的來源，其爭端解決程序也大致相同。

相同的導向。WTO和NAFTA的爭端解決機制皆是“規則導向型”而“非實力導向型”的爭端解決機制。WTO和NAFTA爭端解決機制是在經濟全球化和區域經濟一體化趨勢的大背景下建立的，為了公平、公正地解決不同實力國家及各個國際區域組織的貿易爭端，WTO和NAFTA爭端解決機制具有相同的價值導向，即由“實力導向型”向“規則導向型”轉變的趨勢，是建立在以規則為主導，合理利用各種法律手段解決糾紛的爭端解決機制。

爭端解決的執行程序都設立了報復機制。執行率是考察法律有效性最為重要的衡量指標，因此執行機制成為爭端解決機制中的核心內容。為了確保WTO或NAFTA的建議和裁決能夠得到貫徹和執行，WTO或NAFTA爭端解決機制的執行程序都設立了報復機制。報復機制是爭端解決機制執行程序中最有力的強制措施，是執行程序中最后訴諸的救濟手段，是在敗訴方不能執行裁決時使用的臨時性措施。在GATT時期就對報復的授權和報復的水平設置了嚴格的監控，國內外學者普遍認為：一套法律體系對違規提供的救濟越充分，該體制賦予的權利就越有力，大家對該機制規則的依賴度就越高，所以，報復手段在現實貿易爭端中很少被勝訴方訴諸，它存在的最大好處在于能讓勝訴方享有威懾性，迫使敗訴方遵守義務，加快提供補償，使得執行機制的有效性和執行力度大大提高，從而降低了爆發貿易戰的可能性。

在這里值得一提的是，WTO或NAFTA爭端解決機制的報復機制雖然對申請授權實施報復的條件、形式及報復的終止和監管制定了嚴格的紀律和條款，對防止濫用報復導致貿易壁壘的形成起到了有效的防范作用，但是，學者對報復機制的公平性、合理性和有效性存在很大爭議。

首先，學者們認為報復機制容易導致貿易保護主義的抬頭。貿易報復通常通過授權勝訴方中止減讓或相關義務，對敗訴方的相關部門商品建立關稅壁壘，迫使敗訴方改正違法的貿易行為，以補償對自身造成的利益損失，這與WTO和NAFTA一直提倡的貿易自由化是背道而馳的；其次，學者們認為在實施報復機制時，發展中國家往往處于不利地位。貿易糾紛的勝訴方對敗訴方的報復能力在很大程度上取決于該國的政治、經濟實力，發達國家往往憑借其在科學技術水平、進出口貿易額等方面的優勢，選擇平行報復和跨部門報復形式向發展中國家施加壓力，特別是美國堅持引進跨協議的交叉報復，使發達國家可以利用其參與國際貿易范圍比發展中國家更加廣泛的優勢，將報復從貨物貿易，延伸到知識產權領域，甚至將報復施加到敗訴發展中國家的無辜企業頭上，脅迫發展中國家屈服就范。盡管發展中國家也能夠采取貿易報復來維護自己的利益，但發展中國家參與國際貿易的范圍比較局限，能夠選擇貿易報復形式比較單一，經濟實力的不對等很難使發展中國家對發達國家的報復產生威懾效果，這對發展中國家顯然是不公平的；再次，學者們認為報復機制的運用容易造成兩敗俱傷。根據經濟學的觀點，如果勝訴方決定提高敗訴方進口產品的關稅，就會導致勝訴方進口產品成本上升，價格上漲，勝訴方的進口商和消費者均會因報復敗訴方而連累遭受損失，國家的整體福利也會下降。

由于報復具有的威懾力和存在的種種弊端，在解決國際貿易爭端時，訴諸報復機制的案例很少，但報復機制的存在對推動爭端裁定的實施起到了很好的促進作用。

WTO和NAPTA爭端解決機制的差異性

提供的爭端解決程序不同。WTO和NAFTA的爭端解決機制最明顯的區別是，它們為解決爭端所提供的程序不同。WTO爭端解決機制只提供了一套高度統一的爭端解決程序，而NAFTA卻提供了五套不同的爭端解決程序。

WTO解決成員間糾紛的爭端解決機制只有一套高度統一的程序，雖然WTO在《關于爭端解決規則與程序的諒解》中規定了某些特殊或附加的程序，但都是對一般程序的補充，不足以形成獨立的爭端解決程序。爭端解決程序的高度統一性成為WTO爭端解決機制的一大顯著特征，也被認為是對GATT的重大改進。這種爭端解決機制的優勢在于能迅速解決糾紛和加強各爭端解決程序之間的協調，尤其是當爭端涉及多種重合協議時，譬如一樁貿易糾紛同時涉及到貨物、服務和知識產權時，高度統一的爭端解決機制就可以避免在程序選擇上發生分歧，以及由選擇程序所引起的混亂局面，從而大大提高了爭端解決效率。然而，近幾年國際社會的貿易爭端已日益復雜化、交叉化和多樣化，WTO制度下單一的爭端解決機制在處理實際問題時往往又顯得僵化，缺少必要的靈活性。

NTFTA則根據不同的爭端類型提供了相互獨立的五套程序來解決成員間的爭端。爭端解決機制的這種多樣性，為解決不同類型的爭端提供不同的解決程序，顯示出高度靈活性，也彌補了WTO框架下爭端解決程序單一的不足。但是，NTFTA在同一機制下并存著多種解決程序，而且NTFTA也沒有擬定解決程序間相互沖突的條款，這在實際應用中難免造成程序間的不協調，不利于迅速有效地解決貿易爭端，也影響了人們對解決爭端的可預見性，增加了爭端解決的不確定性。

對爭端中主體資格的認定不同。當發生貿易爭端時，在WTO和NAPTA兩套爭端解決機制下，對案件涉及的爭端雙方是否有資格成為投訴主體有著不同的認定標準。

WTO爭端解決機制沿用了國際法的相關規定，將爭端主體的資格限制在具有法律人格的主權國家、國際組織或單獨關稅區上，私人則沒有資格成為國際爭端中的主體。WTO對爭端案件主體資格的限制原本是為了尊重成員方所屬地的管轄權，防止投資者“濫用訴權”，但由于私人不能直接利用WTO爭端解決機制去捍衛自己的權利，只有將個人爭端上升到國家高度后，才能將對方成員訴諸有約束力的國際仲裁，獲得損失補償，這一規定顯然加大了私人在貿易爭端中的維權成本，使貿易爭端中的私人一方受到了不公平待遇。

而與WTO不同，NAFTA在第11章投資者爭端解決程序中明確規定：投資者因東道國違反規定而蒙受損失時，有權代表自己或者代表一個由自己直接或間接擁有或控制的企業，以東道國為申訴方，訴諸有約束力的國際仲裁，獲得損失補償。就是說NAFTA爭端解決機制突破了傳統國際法的局限.允許私人方不必上升到國家的高度便可直接成為爭端主體，為遭受不公或損失的私人成員在解決爭端時提供了便利。但NAFTA的這種規定卻飽受詬病，因為這可能會導致投資者“濫用訴權”，給東道主國家，尤其是發展中國家對外資的管轄和使用帶來巨大的麻煩。

訴諸法律方法時選擇的法律手段不同。WTO和NAFTA爭端解決機制都是集政治（外交）方法與法律方法于一體的綜合機制，兩種爭端解決程序的政治（外交）方法都采取了磋商，斡旋、調停和調解，但是當訴諸于法律方法時，二者選擇的法律手段發生了變化。

WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》規定，當爭端方無法通過協商程序解決糾紛時，下一步既可以選擇使用斡旋、調停和調解這一非必須程序，也可以直接進入專家組程序和上訴機構程序，即由政治方法階段進入法律方法階段。WTO爭端解決機制具有明顯的司法化貿易爭端解決的取向，也就是采取司法手段解決爭端，其主要特征為：第一，WTO框架下采用“反向一致”或“逆向協商”的決策機制，即只要不是各方一致反對，則有關決策就可獲得通過，僅有一方或幾方反對是不能阻止爭端解決程序進行的；第二，WTO制度下的專家組專家成員不由爭端方自主選定，而是由法院選派指定；第三，法律階段經歷“一審程序”和“二審程序”兩個環節，專家組程序相當于法院的“一審程序”，上訴機構程序相當于法院的“二審程序”，當爭端方不滿“一審程序”，即不滿專家組程序的結果時，可進入到“二審程序”，即上訴機構程序進一步解決爭端。

與WTO制度不同，NAFTA爭端解決機制的法律手段是仲裁，它的主要特征是：第一，簽訂NAFTA時便自動默認了簽署方同意依照協定規定的仲裁方法解決爭端，無需再另簽協議；第二，NAFTA制度下專家組的專家成員采取“逆向選擇“的制定方法。五名專家組成員由爭端雙方各選取2名非本國成員擔任，主席則由雙方共同選定，如對此有異議，則爭端方采取抽簽的方式選擇一方進行指定，這賦予了爭端方在專家人選上的自主權，由于專家組成員的選擇較充分的尊重了糾紛雙方的意愿，有利于專家組裁決結果被雙方所接受；第三，實行“一裁定局”的裁決方法，對專家組做出的裁決不得上訴，這就保證了爭端解決機構更迅速、更便捷地完成對案件解決，有利于縮短解決爭端的時間，提高解決爭端的效率；第四，NAFTA機制下“無常設爭端解決機構，只有出現“認知爭端”時，由自由貿易委員會（NAFTC）臨時成立的仲裁專家組來行使爭端解決職能，這與WTO制度下設有專門的專家組及上訴機構相比，是個明顯的缺陷。

解決爭端的執行機制不同。執行機制的有效性是整個爭端解決機制能否成功的關鍵所在。WTO和NAFTA制度下的執行機制雖然都設立了報復機制，但WTO制度下執行機制的一大特色是還設立了執行監督機制，爭端解決機構對裁決的實施情況進行實時監督，當被訴方不履行裁決結果時，可以通過曝光，對被訴方施加輿論與社會壓力，迫使其履行裁決結果。

而NAFTA制度下的執行機制卻沒有執行監督機制，它只是在環境爭端解決機制和勞工爭端解決機制中，將罰款作為制裁措施，通過罰款來增大違法成本，起到督促裁決結果有效執行的作用。由于缺乏行之有效的執行監督機制，不利于對裁決實施的有效性進行跟蹤監督，并采取相應地督促措施，這在很大程度上降低了爭端解決機制的執行力度和爭端解決機制的執行效率。

綜上所述，世界貿易組織（WTO）和北美自由貿易協定（NAFTA）的爭端解決機制是當今世界上最具代表性的兩種爭端解決機制。WTO和NAFTA爭端解決機制在制定的來源、導向及一些程序的設立方面有著相同之處。WTO和NAPTA爭端解決機制的差異性則包括：提供的爭端解決程序不同；對爭端中主體資格的認定不同；訴諸法律方法時選擇的法律手段不同。本文從爭端解決機制制定的來源、導向、特點、爭端主體的確立、法律手段的運用以及執行機制的差異等方面，對WTO和NAFTA爭端解決機制進行詳細的對比和分析。兩種機制各有側重，且利弊兼有，對解決中國及亞洲地區的貿易爭端，促進經濟的繁榮和發展具有一定的借鑒意義。

（作者為貴州遵義師范學院副教授）

【注釋】

①秦建榮：“WTO與NAFTA爭端解決機制之差異性比較研究”，《廣西政法管理干部學院學報》，2007年第22期。