導語：如何才能寫好一篇民法典保護的民事權利，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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(一)人格權的概念

人格權是指民事主體所固有的以維護主體的獨立人格所必備的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種權利。人格全是以人格的獨立為前提,并以獨立的人格所應有的人格利益為客體的權利。人格權具有多種分類,在對人格權的內涵進行界定的最重要的分類是一般人格權與特別人格權。一般人格權是關于人的存在價值與尊嚴的權利,特別人格權法律就特定人格利益所規定的權利。

(二)人格權的特征分析

人格權作為體現公民人格利益的一項權利,具有如下特征:

第一,人格權基于自然人出生和法人成立這一事實而取得,與民事主體的存在共始終。人格權是法律對主體進入社會的資格的確認,與民事主體的個人意志相脫離,不論個人是否意識到這些權利的存在,人格權都是客觀存在的。

第二,人格權是民事主體的專屬權利,只能由每個民事主體自己享有。在一般情況下,人格權不得轉讓、拋棄、繼承,也不受他人的非法限制,不可與民事主體的人身相分離。

第三,人格權是維護民事主體獨立人格的必備權利。民事主體不享有人格權,就不可能具有獨立的人格,甚至根本不可能作為主體存在。

第四,人格權是以人格利益為客體的民事權利。這種人格利益大都體現為一定的精神利益。與一般的有形財產利益不同,人格利益是主體行為與精神活動的自由和完整的利益,是以民事主體的精神活動為核心而構成的。

二、現代民法中人格權制度的新發展

適應現代社會、經濟、文化、科技等發展的需要,現代民法中的人格權制度呈現出了許多新的發展趨勢,這主要表現在如下幾點:

(1)人格權在民事權利體系中地位的凸顯。在傳統民事權利體系中,不存在與財產權等量齊觀的獨立人格權,民事權利仍然以財產權為核心,整個民法基本上基于對財產權的保護而構建了自身的體系。但是,隨著社會經濟的發展和對人權保護的逐步重視,那種把人的存在歸結為財產權益的拜物教觀念已經過時,人們越來越重視精神權利的價值,重視個人感情和感受對于人存在的價值,重視精神創傷、精神痛苦對人格利益的損害。①

(2)人格利益的類型化與具體人格權不斷發展。隨著人格權觀念的深化,民法理論和實務逐步將一些人格利益確認為具體的人格權利形態。人格權的保護范圍不斷拓展,具體人格權不斷增多。

(3)隱私權的內涵和外延迅速拓展,在現代民法中日益重要。沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權概念時指出:“個人的人身和財產應當受到保護的原則像普通法一樣古老,但是該原則也應當根據時代的變化而賦予其新的性質和內容。政治、社會和經濟的變化要求確認新的權利?！币虼?他們呼吁應當盡快確認隱私權制度。

(4)人格權的商品化。商品化的人格權是指在市場經濟條件下,人格權與財產權結合在一起,形成一種商業化的利益,任何人侵害這種商品化的人格權,都應當承擔相應的損害賠償責任。除了生命、健康、自由等權利之外,幾乎其他所有的人格權都可以商品化。例如,名稱可以注冊為商標,也可以成為商號。

(5)人格權日益受到國際條約的保護。人格權是人權的重要組成部分,許多有關人權的國際公約所確認的權利都成為人格權存在的依據。例如,《世界人權宣言》第12條規定:“任何人的私生活、家庭、住宅、通信不得任意干涉,他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護,以免受這種干涉和攻擊。

三、人格權應該在民法典中獨立成編

人格權是否獨立成編是我國民法典草案擬定過程中的焦點,我們制定民法典應當貫徹以人為本,充分注重對個人人格尊嚴、人身自由保護的精神。尤其在我們這個有著幾千年封建傳統的國家,對人的關注與保護愈發重要。而民法是權利法,體現了對個人權利的保障。民法又是人法,以對人的終極關懷為使命。人格權獨立成編將在法律上確認一種價值取向,即人格權應當置于各種民事權利之首,當人格利益與財產利益發生沖突時應優先保護人格利益。

第一,人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編,本身是有缺陷的。因為民法本質上是權利法,民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。從民事權利的角度來看,人格權應該在其中占有重要的位置。

第二,從民法的調整對象來看,人格權理所當然獨立成編。民法主要調整平等主體間的財產關系和人身關系,這一點不僅得到了立法的確認,而且已經成為學界的共識.財產關系和人身關系是兩類基本的社會關系,財產關系因民法的調整而表現為各類財產權,而人身關系作為與人身相聯系并以人身為內容的關系主要包括人格關系和身份關系,在民法上應當表現為人格權和身份權。

第三,人格權獨立成編,并不會造成原有體系的不和諧,相反是原有體系的完整展開。如前所述,民法典的分則體系是按照民事權利結構構建的。將人格權確認為一項獨立的權利,其實還是在按權利體系構建整個民法典的體系,可以說將其獨立既繼受了既有的權利體系,又是對這一體系的適當發展。

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法人人格權問題主要應該解決的是法人有沒有人格權的問題。這個問題也就涉及到人格權獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規定，只是在不同國家、不同時代受到保護的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權，而法人的名稱必須經過法定程序，才可能具有名稱權，而且更重要的是法人的名稱權還必須對其具有經濟利益，權利人才會要求保護其名稱權，而自然人姓名權則只要權利人認為其姓名權受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護其姓名權。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權。當然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權、商譽權應屬于一個什么性質的權利，由哪個法律進行保護？筆者以為，法人的名稱權、商譽權從其性質上說是法人的一種無形財產權。法人的名稱是由法人確定并由法定機關確認，更重要的是，該名權所具有的商業價值是該法人通過日積月累的信用積累而產生，因而把人的名稱權界定為一種知識產權更為準確，這種理論同樣適用于法人的商譽權。這種界定，同樣解決了法人名稱權、商譽權的保護問題，也就應由知識產權相關法律或不正當競爭法來保護，而我國現行法律中對法人名稱權、商譽權也是通過這些法律加以保護的。據此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權。

由于我國民法典草案中將人格權法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認法人人格權。因而有學者認為這種做法是完全混淆法人“人格權”與自然人人格權的本質區別而將并列規定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規定，法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯等此等規定，雖無歷史可以倒退，但其“創新”卻是非理性的4.如果承認法人人格權，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當然了5.而事實上也就承認了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

二、人格、人格權與權利能力關系問題

人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質，例如生命、健康、身體、名譽等構成1，這個關于人格的精辟闡述把人格所應具有的屬性完美的展現在我們面前，因而人格是自然人作為人應具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經是一個人格權的問題。當然人格權與人格不可分離，正如梁慧星先生認為人格與人格權須臾不可分離，人格不消滅、人格權不消滅2.當然是從現代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權保護的問題，是否說明死者具有人格?？?。拉倫次認為，親屬在這里行使的是自己的權利，授予他們權利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規定就承認死者具有人格權，正如所有權標的物消失一樣所有權是不存在了，人格權隨著人的死亡也既人格的消失也將不復存在。但同所有權的標的物失滅仍可以請求損害賠償的道理一樣，人格權的標的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權則是因為社會制度對人格的保護而產生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權對一般人格的保護。

眾所周知，權利能力解決的是民事主體資格問題，當然這也是一個法律層面上的概念。民事權利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權不一樣，它所解決人之為其人所具有的權利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發展才出現的，人格權則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權與權利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權利為己任的民法典理所當然地應對人格權加以規定。

三、人格權是否應在民法典中加以規定的問題

人格權本應是憲法創設和確認的，民法典應當在自然人一章專設“自然人人格保護”一節，從保護而非設權角度出發對一般人格權與具體人格權做出規定6.該種觀點認為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現代民法上的權利能力是承受民事權利義務的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領域中的最具體表現，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴和社會進步等大而深刻的人權思想。并且認為大陸法系國家民法典未對人格權做出正面的賦權性規定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規定的權利而存在而是作為法律中當然的權利而存在，因而人格權是由憲法規定的。并且據此認為，我國民法草案中人格權獨立成編的規定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權與物權、債權、親屬權力加以并列，表面上突出了對人格權的保護，實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落為民法創設的民事權利。此等“大膽創新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權應在憲法中加以規定，這是天經地義的，并且我國現行憲法雖然沒有對一般人格權加以概念性規定，但對人格權的應具屬性作了具體規定，但并不否認民法典就不能再對人格權的保護做出規定，而在“自然人”一章中專設“自然人人格保護”一節，其實就是對自然人人格權的保護，就表明了法律對人格權的確認。而且從法律層面談對某種標的保護，也就是對該種標的所應具權利的保護。正如法律對財產的保護，就是對權利人的財產權利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權的保護。因而，正如憲法有對財產權利保護的規定，而民法典將憲法對財產權的保護規定進行落實一樣，民法典對人格權的保護也是對憲法中有關人格權保護規定的落實。而且，我以為對某種權利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權利重要性為標準，也不能說民法典對人格權進行規定就意味著人格權的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權進行規定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規定更為科學合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權是否獨立成編問題

人格權是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學習民法剛入門不久的初學者，也想在這里談談自己粗淺的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。

（一）、人格權應該獨立成編。持這種觀點的理由表現在四個方面7：第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調整的對象是平等主體的財產關系和人身關系，人格權自然也應獨立成編；第三，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結，認為《民法通則》所制定的體系由于其規定了人格權而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權的獨立成編體現了民法典的人文關懷，體現了“重視人、關懷人”的民事立法思想。據此，有些民法學者認為人格權獨立成編體現了創新的勇氣和魄力8.

（二）、承認人格權應在民法典中的總則中自然人一章中規定，人格權不應獨立成編。這種觀點的支撐重要表現在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權的本質聯系，人格與人格權相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權不消失。并據此認為世界上的民法均將人格權規定在自然人一章，其法理根據正在于此。第三，人格權與其他民事權利的區別在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系，認為這是人格權不應單獨設編而與其他物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據。第四，其他民事權利均可以根據權利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據此認為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權，而人格權的獨立成編的話，那么總則中的相關制定如何用人格權，從而破壞了民法典內部的邏輯體系。

我認為一部民法典是否科學、進步并不取決于人格權的獨立成編，而且人格權獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關懷。一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權不應獨立成編。筆者以為應在自然人一章中對人格權進行規定，這種規定不應象現在民法典草案中那樣對每一種人格權進行羅列，并對侵害每一種具體人格權的行為以及結果都做出具體規定，這其實是侵權行為法中的事情。只需在這一專節中，對人格權的相關問題做出概括性規定，因為對一般人格權絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發展，對每新出現的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。

注釋：

1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355頁，轉引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。

3卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4尹田：《論人格權本質-兼評我國民法典草案中人格權的規定》，載，《法學研究》，2003年第4期。

5參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產損害賠償》，載《法學》，2002年第3期。

6參見：尹田，《論人格權本質-兼評我國民法草案里人格的規定》，載《法學研究》，2003年第4期。

7參見：王利民，《我國民法典人格權制度的構建》，載，《法學家》，2003年第4期，第19頁。

8楊立新，《民法草案人格法編論述》，載《法學家》，2003.第4期，第19頁。

9參見《關于制定中國民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國民法典而斗爭》，法律出版社第33頁，梁慧星《中國民法典編纂中的幾個問題》，人民法院報2003.4.30。

內容提要：人格是一個自然范疇上的概念，無論哪個時代、哪個國家的人都具有人格，人格權是一個法律范疇上的概念，而民事權利能力則是一個民事主體資格上的問題；法人由于不具備自然范疇上的人格，法人也就沒有人格權；人格權應在民法典中加以規定，但不應獨立成編。

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論文關鍵詞 胎兒利益 民法 理論基礎 權利能力

學者一致公認胎兒利益應受民法保護，但民法保護胎兒的依據是什么卻眾說紛紜。探討該問題對解決我國目前在胎兒保護問題上的立法空白將大有裨益：既能解開胎兒利益為何應受民法保護的困擾，又能合理確定我國未來民法典保護胎兒利益的立法模式，

一、民法學界的理論觀點

法學界關于胎兒保護的理論基礎中比較有影響力的學說有權利能力說、法益說和權利說。

（一）權利能力說

“民事權利能力”是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權利能力者有民事主體資格，享有民事權利，承擔民事義務。該說沿襲大陸法系民法傳統，認為決定胎兒利益能否得到民法保護的關鍵在于是否承認胎兒具有民事權利能力及承認胎兒有多大范圍的權利能力：承認胎兒有完全權利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護；承認胎兒有部分權利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護；否認胎兒有權利能力，則胎兒不能獲得民法保護。該學說在部分大陸法系國家民法典中得到印證，并因此形成三種關于胎兒利益保護的立法體例：

1．總括保護主義。認為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權利能力。如《瑞士民法典》第31條：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”

2．個別保護主義。即并不概括承認胎兒的權利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認胎兒具有和已出生的自然人一樣的權利能力，便于胎兒行使權利。如《日本民法典》第721條：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生?！薄兜聡穹ǖ洹返?923條：“在繼承開始時尚未出生但是已經受孕者，視為在繼承開始之前已出生?！?/p>

3．絕對主義。即否認胎兒具有任何權利能力，堅持自然人民事權利能力始于出生的理論。如我國《民法通則》第9條：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！?/p>

（二）法益說

有學者認為權利與其他法益有劃分之必要，權利僅限于名義上被稱作權利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱其他法益。 究竟何謂“法益”，學者至今未能達成一致，但“法益說”卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學者的追捧。

德國民法理論中將法益說稱之為“生命法益保護說”，并在司法實踐中用作保護胎兒利益的判決理由。如“醫院輸血案” ，該案中，被告上訴稱本案不能適用《德國民法典》第823條第一款 的規定，因為“不法侵害他人”應以侵害前有一個未受侵害狀態的存在為前提，而本案侵權行為發生之時，原告尚未受胎或出生，并沒有一個得受侵害之未受損害狀態的存在。生命法益保護說則認為該規定中所稱的“生命、身體、健康、自由”屬于生命法益，與“所有權或者其他權利”不同，生命法益本身并非權利，對所有權等權利而言，法律設有明確的界限，對權利的損害須以權利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構成對生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權利。

我國目前受學者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權延伸保護說，認為當民事主體享有民事權利能力時，其人格利益和身份利益通過人身權而享有、維護、支配；當民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權利主體是不存在的，但圍繞人身權而存在的先期人身利益和延續人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權利相互銜接，構成自然人完整的人身利益。立法者不承認其為權利，但承認其為合法利益，并予以法律保護，因而成為法律保護的客體。 其核心思想仍是法益說。

（三）權利說

該說從民法保護胎兒的目的出發，既然法律保護胎兒是為了保護未來民事主體的合法權益，結合胎兒與自然人之間的關聯性，考慮到司法實踐中關于胎兒利益保護的案件多數是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規定胎兒的權利能力，法律可直接規定胎兒的民事權利，同樣可達異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權利。該學說在部分國家民法典中得到印證，如《德國民法典》第1條規定：“人的權利能力，始于出生的完成?！眻猿秩说臋嗬芰κ加诔錾?，第884條卻規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”承認了胎兒的損害賠償請求權。

德國著名法學家Larenz認為：“一個生物有機體于出生前所受之侵害，對此發展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會繼續。于此情形實可認為一個人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規定，人之權利能力始于出生，并未規定其作為生物體之存在，亦始于出生。關于此種對人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請求權，須有一個因出生而取得權利能力、權利主體之存在，固不待言?！?當侵權行為發生時，案件所涉及的問題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關人身權利和財產權利，當胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請求損害賠償。

二、對民法學界學術觀點的評析

（一）權利能力說評析

以權利能力作為民法胎兒利益保護的理論基礎，符合大陸法系民法傳統，堅持了民事權利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學者所接受，而且該說無需確定胎兒利益的具體范圍，解決問題方式相對簡單，能更為全面保護胎兒利益。因此該學說在相當長的一段時間里成為學界主流觀點，現在仍有較多學者贊成該學說。但胎兒畢竟是尚未出生的“人”，賦予胎兒權利能力，在現今權利能力制度下會產生許多問題：

1、我國《民法通則》第9條明確規定自然人民事權利能力始于出生，以“出生”的法律事實作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當然不具有民事權利能力，若承認胎兒具有民事權利能力顯然與現行法律規定相矛盾；

2、民事權利能力又稱為民事權利義務能力，包括民事權利能力和民事義務能力，承認胎兒有民事權利能力，根據權利義務一致性原則，確定胎兒享有民事權利的同時，為胎兒設定義務成為可能，而使胎兒承擔法律義務與法律保護胎兒利益的初衷不符；

3、確認胎兒權利能力，全面保護胎兒利益可能動搖我國計劃生育國策：胎兒具有權利能力，其生命利益當然受法律保護，其結果將意味著胎兒中途夭折時（流產）會將引起侵害生命權（甚至殺人罪）的法律運用，這顯然與我國計劃生育國策和優生優育的政策導向不相容。

基于對胎兒權利能力引發的種種問題的擔憂，有學者反對將民法保護胎兒的基礎建立在權利能力之上，認為“如果在胎兒利益的保護上仍固守權利能力制度，不僅難以周到地保護胎兒的利益，而且會因固守權利能力制度而限制法律的進步與發展。” 有學者甚至因而對權利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認為，權利能力的設置并非為民法上不可或缺的制度。

（二）法益說評析

法益說理論來自于司法實踐，具有實效性優勢，且該理論有較強的“理性主義”傾向，具有自然法的特點，適用范圍靈活，英美法系國家和部分大陸法系國家運用該理論在個案中成功解決了胎兒損害賠償問題，我國司法實踐中也曾以此為基礎，較為成功地解決了死者利益保護問題。但筆者以為，該學說也存在許多問題：

1．法益說理論過于抽象，與法律規范所要求的嚴謹性不符。學者目前在“法益”的界定及其與“權益”、“權利”、“利益”之間的關系上還存在很大分歧，尚未形成共識。“法益”一詞本身抽象性強，難以準確界定其適用范圍，將其作為法律術語用于保護胎兒利益，與法條本身的嚴謹性要求不符。

2．法益說可操作性差，給司法實踐帶來難題。該說來自于司法實踐，為解決現實問題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學上的生命及胎兒與人的關系作為論證基礎，過于理論化，與倫理道德的聯系過于緊密，難以在訴訟中得到正確運用。而且該說適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權缺乏有效規制，在我國目前法官專業素質普遍不高的情況下，很難在司法實踐中正確運用該理論解決實際問題。

3．法益說理論所解決的重點問題是法律為何要保護胎兒利益，強調因胎兒享有法定利益而當然受法律保護，而就如何保護問題卻始終未能明確說明。民法如何確認胎兒該項法益，胎兒該項法益存身何處，在大陸法系國家立法傳統下，法益說難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒“法定利益”師出無名。

（三）權利說評析

“權利說”得到部分學者贊同，也在部分國家的立法中得到肯定，原因在于此觀點繞開了權利能力制度因“出生”的限制在胎兒保護問題上所表現出的無能乏力的窘境，通過比較分析各國司法判例和實踐經驗，根據胎兒利益保護的實際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應受法律保護的問題，個案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點也并非無懈可擊：

1．權利說理論以英美法系國家判例法為基礎，有針對性地解決胎兒的權利范圍問題，對于以成文法為傳統，在人格、權利能力體系下構建人法制度的大陸法系國家而言，權利說并未從根本上說明胎兒何以能夠享有該權利，缺乏理論基礎，其是否能真正解決胎兒利益保護問題，在大陸法系國家充分發揮實際作用還值得懷疑。

2．權利說難以全面保護胎兒利益。該說大致確定了胎兒的權利范圍，在法律適用上簡單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會發展狀況的限制，難以窮盡對胎兒權益的羅列。各國法律條文的多寡，內涵的大小體現出各國胎兒利益受保護的范圍的不同：《德國民法典》規定了2項（繼承權、損害賠償請求權）、《日本民法典》規定了3項（損害賠償請求權、繼承權、受遺贈權）。實踐中德、法等國家司法不斷突破原有法律規定的權利范圍，人們圍繞胎兒到底應該享有哪些權利而爭論不休，由此可見該說具有明顯的適用局限性。

3．權利說中提及的權利主要為請求權，如胎兒損害賠償請求權，是以侵權責任法為切入點，以侵權責任的構成要件為標準來判斷是否構成對胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權利能力問題似乎并不在討論范圍內，但實際上仍存在一個類似問題，即侵權責任的成立，是否以侵害行為發生時存在一個具有權利能力的被侵權人為要件。享有民事權利應以取得民事權利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權利是法律確認胎兒權利時必須明確的。

三、我國民法保護胎兒應采用的理論基礎

法益說和權利說都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構建解決機制，與近現代民法所極力捍衛的主體人格獨立、權利本位的理念相悖。相比之下，筆者認為權利能力說更能從根本上解決問題，我國未來民法典可采權利能力說解決胎兒保護問題，但需就權利能力作技術處理，即堅持“活著出生規則”，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權利能力。理由如下：

1．肯定胎兒的權利能力，確認其民事主體地位，是現代民法民事主體制度發展的必然趨勢。權利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權利能力（奴隸），到具有部分權利能力（“半人”），到具有完全權利能力（民法自然人）。 從民法確認民事主體的進程來看，民法并非自始就將現實世界的一切實體都確立為法律關系主體，都賦予其權利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認識選擇一定的實體。 民法確認胎兒的民事主體地位，是因為胎兒雖在母體之中，但他終究要脫離母體而獨立，成為民法上的獨立“人”，對胎兒利益予以保護實際上就是對法律“人”的保護。隨著現代人權理論的發展，部分國家或地區已經在立法上確立了胎兒的主體地位。

2．部分學者基于權利能力的束縛所主張的權利能力無用論，筆者不能茍同。“權利能力”概念始創于德國，是對古羅馬法中“人格”這一更偏重于哲學意味的概念的替代，“任何人……既有權要求別人尊重他的人格，也有義務尊重別人?！?只是權利能力相對于人格而言，含有更多技術上的考慮，權利能力的本質內涵是體現法律對人性的尊重與肯定，而非簡單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問題。胎兒盡管還不是法律意義上的“人”，但從受孕時起，他就是一個獨立的，區別于母親的生物體，其與母親的相對獨立性決定了法律不能否認其具有部分人格，不能否認對其利益進行保護。

3．以“活著出生規則”限定胎兒的權利能力符合理論及實踐需要。探討胎兒的權利能力問題并非純粹為了保護胎兒，而是保護未來民事主體的民事權益。法律作為沖突的處理規則，若其不能有效地保護公認的需要保護的利益，就應質疑其設計的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護問題上，我們無需狹隘地理解權利能力始于出生規則，也無需為保護胎兒而對權利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權利能力問題上附加“活著出生規則”即可使因賦予胎兒權利能力所帶來的諸多問題引刃而解。

（1）有學者認為賦予胎兒民事權利能力有悖權利能力始于出生的法律邏輯。事實上，在胎兒權利能力問題上，堅持“活著出生規則”，使其與自然人民事權利能力始于出生的傳統說法相吻合，既保護了胎兒利益，也維護了大陸法系民法概念的嚴謹性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國家民事立法就會發現，只要涉及胎兒利益保護，都無一例外地附加規定“出生”或“非死產”條件。

（2）有學者認為賦予胎兒權利能力，就有可能為胎兒設定義務，而胎兒承擔法律義務有違法律保護胎兒的初衷。筆者認為這種擔憂完全沒有必要：首先，迄今為止各國就胎兒問題的爭論僅限于對胎兒利益保護問題，立法、學說及司法實踐中從不討論胎兒的義務能力問題，即對胎兒利益的保護當然地排除義務的承擔。其次，在“活著出生規則”限定下，胎兒活著出生后，就其胎兒階段所獲得的權利能力，與自然人權利能力并無差異，既然剛出生的嬰兒（自然人）具有權利能力，可以承擔法律義務，那么已出生的自然人承擔其在胎兒階段所產生的法律義務當然無法律障礙了。最后，自然人在胎兒階段所能產生的法律義務都是法定義務而非約定義務，細數起來少之又少，若確實有失公正完全可以通過法律規定予以排除掉。

篇4

的問題。

【關鍵詞】胎兒權益 出生 理論 立法模式

胎兒權益的民法保護是我國在法學領域面臨的一個非常現實的問題。中國現行的民法并不承認胎兒的民事主體地位，進而導致我國民法不能有效地保護胎兒的許多利益。我國《繼承法》第28條規定“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！边@是我國現行民法中唯一的關于胎兒護的規定。這樣的現狀，顯然不利于胎兒的健康成長。

一、出生的界定

關于胎兒的階段，臺灣法學家認為“胎兒者，乃母體內之兒也。即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒”。生命體一旦出生，毫無疑問即成為民法意義上獨立的人，享有民事權利能力。我國民法中，自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。出生，這一事實區分了嬰兒與胎兒。何為出生，成為二者區分的關鍵問題。嬰兒，已然成為法律上獨立的人，而出生前的胎兒是否享有權利能力，還有待討論。

學界，關于出生的認定標準比較有影響力的主要有：露出說和獨立呼吸說。露出說又分為部分露出說，認為只要胎兒的身體一部分露出母體，就算出生，以及全部露出說，認為胎兒的身體必須全部脫離母體，才能算出生。獨立呼吸說，則認為胎兒出生不但應該與母體完全分離，而且該胎兒在當時還必須能獨立呼吸，以第一次獨立呼吸的時間作為出生的時間。對部分露出說與全部露出說進行區分也是有一定意義的。

我國民法對于自然人出生時間的認定并未明確規定。最高人民法院《關于貫徹執〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第1條規定：“公民的民事權利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定。”由此可見，我國民法在事實上已經承認了獨立呼吸說。

二、出生前胎兒權益保護理論

胎兒的權益應該受到保護。理論界關于胎兒權益保護的理論依據有各種說法。主要包括：

生命權益保護說。這一理論認為只有胎兒出生時是活體才能賦予其權利能力。目前，我國民法就是采用的這一理論基礎。例如在遺產繼承中，當胎兒是活體時，預留遺產份額屬于此嬰兒，其母為監護人代為保管。但胎兒為死體時，預留份額就失去了意義，依照法定繼承制度處理，原繼承人分配這一份額。這樣的規定是在胎兒無權利能力背景下的一個規則，在現實生活中，對于胎兒的侵害實際很大，很有可能會因為利益糾紛損害胎兒的生命健康，不利于胎兒保護。

權利能力說。認為胎兒當然享有權利能力。侵害胎兒權益的行為，可以通過相應的胎兒損害賠償請求權來得到救濟。這一理論沒有局限，當然可以全面、充分的保護好胎兒的利益。但是現實基本不具可行性。胎兒的監護人爭議以及隨之而來的一系列調查取證，比如，侵害發生時胎兒已經死亡還是發生后死亡問題，根本無法有效解決。如果將權利能力說就這樣直接應用于民法體系中也許會造成民事主體由于個人利益而將權力能說濫用。

人身利益延伸保護說。我國學者楊立新教授提出了人身權保護說，即“法律在保護民事主體人身權的同時，對于其在誕生前或死亡之后的人身法益，應予以延伸的民法保護?！闭J為自然人在其誕生前和消失后，存在著與人身權利相聯系的先期人身法益和延續的人身法益，這兩者與自然人主體的人身權是緊密聯系在一起的，構成了自然人完整的人身利益。在對人身利益進行保護的過程中，缺少任何一個環節的保護，都會導致自然人人格利益保護的殘缺，其人格利益就無法得到全面的保護。

總而言之，如果說權利是先天賦予的，胎兒當然享有權利能力。但考慮到現實的可能性，對胎兒權益的保護，則比較容易被接受的理論是，只有當出生為活體時，依附于嬰兒所有的權利能力，才能對出生前的侵害胎兒合法權益的行為進行救濟。

三、立法模式分析

絕對主義。絕對主義，即絕對否認胎兒具有權利能力。胎兒不具有任何權利能力，不受到法律的保護，這違背了現代立法精神以及人權保護的理念。1964 年蘇俄民法典和我國民法通則即采用此種立法模式。

總括保護主義。總括的保護主義必須以胎兒出生時為活體為前提條件。胎兒只要出生時尚生存，出生前就具有民事權利能力，就將其視為一般的自然人予以保護和救濟。在立遺囑人死亡時已經受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產的能力。這一立法模式，其實質上是承認胎兒雖然有民事權利能力，但其民事權利能力是有限制條件的。

個別保護主義。個別的保護主義，又稱之為個別規定主義，即：胎兒原則上無權利能力，但有若干例外情形視為有權利能力?！兜聡穹ǖ洹返?44條第2款規定：“在損害行為發生之時雖然沒有出生，但已孕育的胎兒，享有就撫養的損害賠償請求權。”《日本民法典》第721條規定“就損害賠償請求權，視為已出生”。

對比立法模式，基于現實的考慮，可能總括式的模式更適合我國的實際情況。計劃生育這一國策的制定，一定程度上默許了墮胎的合法化。只有采用出生為活體，才享有民事權利能力這一理論，才能兼顧法律和政策，使邏輯上無瑕疵。另外，因為胎兒并沒有直觀上同父母共同生活的經歷，可能感情基礎相對薄弱，民事糾紛講求自愿原則，不告不理。當胎兒的權益受到侵害時，其父母受到的傷害相對較小，采用訴訟方式解決反而成為例外情形。

胎兒權益保護是一個很復雜的問題，涉及到多方面的考慮。隨著人權意識的不斷覺醒，保護人權已成為國際上通行的立法精神，是現代法治的集中體現。胎兒權益保護問題凸顯人文關懷，對生命的尊重。因而，對胎兒權益的進一步保護就成為我國民法急需改進的環節，考慮現實方面，應該成為目前民法典立法起草過程中慎重對待的問題。

參考文獻：

[1]狄刑偵.論我國胎兒利益保護的立法重構[J]管理觀察，2009.

篇5

「關鍵詞民事權利，類型化，法益，保護機制

一、問題的提出

案例一：甲、乙兩名研究生同住一個寢室，共用一臺電腦。甲向美國某大學發出入學申請 .一個月后，該大學以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請，請甲以同樣的方式告 知是否準備入學。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回復該美國大學，表示拒絕 其邀請。甲乙雙方遂發生糾紛。（注：馬利民：《首起涉及互聯網絡的侵犯姓名權案開庭》，載《法制日報》1996年7月10日第2版。）

案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話 ，致甲經常受到電話侵擾，無法正常生活。（注：《人民法院案例選-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925頁。）

在上述兩例中，均存在著當事人某種民事利益受侵害的事實。當這種侵害的結果發生時， 就需法律予以必要救濟。但我國現行法律卻未對上述利益歸類于何種民事權利作明確規定。 如例一，在甲與美國大學處于締約磋商階段時，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問 ：承諾是否屬權利？如承諾是權利，它是何種性質的權利，且在法律無明文規定時，其保護 根據何在？如承諾不是權利，受害人的損害又將如何獲得救濟？同樣，例二中也存在著民事主 體正常生活不受侵擾是否是一項權利的界定問題。的確，在大陸法系領域，法律設置各種類 型民事權利的目的，在于將現實生活中存在的紛繁復雜的民事利益分門別類地納入其“轄區 ”內，一旦某種民事權益受到侵害，就由相應的民事權利機制加以保障。然而，無論是理論 還是實踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無限多樣的特征，就像公民的憲法權利一樣是 不勝枚舉的（注：德沃金教授認為：如果人權法案僅列舉對一個社會平等關注和基本自由所必需的權利中的某些權利，而對其它這類權利只字不提，那么法官擁有實施這些實際列舉這些權利的權力的見解是頗具爭議的。王小能、趙英敏：《論人格權的民法保護》，《中外法學》2000年第5期。）。單純依靠有限的權利類型去調整近乎無限的利益沖突，必然會有救濟不能或保護不周之虞。因此，討論民事權利類型化及其保護，對我國完善民事立法和健全司法運作機制，是大有裨益的。

二、權利類型化：制定法的產物

在私法領域中，大陸法系和英美法系源遠流長，對各國民商立法影響頗巨。但兩大法系由 于在理論基礎、思維方式、價值取向、操作程序等眾多方面的不同，導致了他們對權利是否 需類型化及其保護的態度也截然不同。

英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據 .他們認為法學家或法典編纂者不能對未知世界的人類行為進行分類并繼而就它們制定法律 ，正如博物學家不能對未知世界的動植物進行分類一樣。（注：董茂云：《法典法、判例法與中國法典化道路》，《比較法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分發揮。約翰。奧斯丁指出，在實在法不能提供任何指導或 參考意見的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創制能完滿地處理這個問 題的新規則。（注：E.博登海默：《法理學-法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第443頁。）英美法系之所以采取如此態度，原因在于其推崇經驗主義的法哲學傳統。正如霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯而是經驗”。（注：霍姆斯：《普通法》，轉引自注①董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加 注重對案件“個別化”的考量。（注：龐德：《法律史解釋》，轉引自注①董茂云文。）相應地，英美法系對權利體系和權利類型的看法與大陸法 系就存在著較大分歧。當然，這并不是說英美法系不存在權利類型化的現象，比如英美法的 財產權的類型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale Law Journal.）另在侵權行為法和契約法中也有很多權利類型。承諾權便是其 契約法中的明確概念。（注：楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第67頁。）盡管英美法中也存在著眾多的權利類型，但卻并不存在一個邏輯縝密、完整封閉的權利體系。當現實生活中出現某種利益需要保護而法律或判例均無反映時，法官就可依自由心證的原則徑行將其認定為權利并予以保護。若這種對權利的認定是合乎衡 平原則的，則該種權利類型將以判例的形式被確認下來，反之則會被新的判例推翻。由此決 定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對具體的案件先向現有的權利體系中去 尋找能夠適用的權利類型，如果一旦發現法律并未規定這種權利類型，則會以“此種利益非 法律所保護”為由拒絕給予救濟（盡管法律規定法官不得以法無明文規定而拒絕裁判，（注：《法國民法典》第4條，羅結珍譯，中國政法大學出版社1999年版。）并規定有諸如“誠信原則”等一般條款，但上述情況仍時有發生）。英美法系的做法其實與權利類型的相對無限性，富于變化的特點相適應。

大陸法系奉行法典化傳統，一切皆本于典籍。即使在私法領域，制定法仍處于不可動搖的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對制定法的過分預期 .在大陸法系的立法理論中一般認為，法律先存于權利，即權利是由法律創設，并由“法律 之力”予以擔保。任何利益只有經過法律的確認才能成為權利。（注：史尚寬：《民法總論》，正大印書館1970年再版，第13-14頁。）同時以為只要通過理性的 努力，法學家們就能設計出一部作為最高立法智慧而由法官機械地適用的完美無缺的法典。 （注：同上注①董茂云文。）實證主義法學家和分析法學家也確信，實在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是 一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規范體系，而且該規范體系為法院所可能面臨的一切 法律問題都提供了答案。（注：同上注②E.博登海默書，第442頁。）這些理論歸結到一點，就是出于對唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導下，大陸法系秉承羅馬法傳統，相繼制定出了一系列體例完備的法典 ，并基于這些法典發展起來一整套邏輯嚴密而又相對封閉的理論體系。其中，民事權利作為 民法的核心概念自然倍受關注。（注：彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1999年版，第29頁。）因此可以說，權利類型化是與權利法定相輔相成，是制 定法的產物。

三、權利類型化：一對悖論的形成

權利的類型化是制定法的產物。大陸法系的法學家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事， 終于演繹成今日之權利體系及其相應的權利類型。但限于立法技術和立法者認識能力，或出 于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權利體系之中，這說明 權利體系應是開放性的，權利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發展。（注：許多權利，并非在法律上均有直接依據，若干類型是在法律發展過程中，逐漸形成的。最近才被發現者有之（如形成權），有些是因為新的交易形態而受到特別重視（如期待權），易言之，權利是一個具有發展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經由立法，或間接經由判例學說賦予法律效力，使其成為權利，加以保護，以盡其社會功能。參見王澤鑒《民法實例研習叢書、民法總則》，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權”觀念的影響下，權利類型又無法無限地自由發展。唯有那些符合權利特征并被制定法認可的民事利益，才可納入正式的權利類型。于是，在權利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。

權利類型化過分拘泥于法律明定或現有的權利類型，使民事主體在法定權利類型之外的利 益難以得到周到的保護。法律無法完全將所有的權利類型化，必然會存在一些沒有被法律確 認，而實際上法律又應當在目前或將來確認的權利，即所謂的“應有權利”。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣-權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應有權利雖未被法律確認，但它已構成了法定權利的價值基礎，具備了法定權利的應有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現行權利體系當中，甚至在學說上也未作討論 和歸納。但應有權利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴和財產利益， 實有保護的必要。事實上，大陸法系在強調權利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在 以法律確認權利的過程中，除了那些被立法者認為不符合統治階級利益而不予認可者外，對 某 些應被法律確認而結果卻被法律“遺漏”的權利，則求助于“權利推定原則”。（注：郭道暉：《論權利推定》，《中國社會科學》1991年第4期。）亦即在私 法領域，法不禁止者即為權利。當法定權利不足應付現實需要時，得以“權利推定原則”以 濟其窮。但既然權利可以推定，那也就說明并非只有法定權利才能受保護。民事主體的某種 利益只要具備權利的特征，具有可保護性，即使未被法律確認為固定的權利類型，也應作為 權利給予保護?？梢姡皺嗬贫ㄔ瓌t”的確立，既是對權利類型化的補救，也是對權利類 型化的否定。

另值得一提的是，為解決權利類型化所帶來的救濟不周或不能的問題，為緩和權利推定原 則引發的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指 于法定權利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能被 歸納到具體的、有名的民事權利當中，但又確實為權利主體所享有，并經常成為加害行為侵 犯的對象，實有保護的必要。關于法益的成文法根據，一般認為是《德國民法典》第823條 第2項和826條之規定。在823條第1項中，用列舉的方式規定了侵權行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利。作為第1項的補充，該條第2項宣稱，凡違反以保護他人為目的的法律者，也應承擔損害賠償之責。第826條則規定以違反善良風俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔損害賠償之責。（注：《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項中，就體現了法律保護法益的目的。 傳統理論認為，大陸法系（尤指德國）侵權行為法中有三種侵權行為類型：權利侵犯型、法律 違反型、善良風俗違反型。（宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，載《人民法院報》2001年8月13日。）《德國民法典》第823條第2項就是法律違反型侵權行為的淵源 .《德國民法典》的這條規定反映了德國法學家周密嚴謹的理論抽象能力和一定程度的前瞻 預測性。而究其理論根源，則是因為耶林的利益法學在德國具有深遠的影響。耶林認為，權 利 的目的是某種利益，進而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權利保護的問題上 ，具體的、有名的權利都有其相對應的利益范疇，也正是因為這些利益范疇的千差萬別，才 有 如此豐富多彩的權利形態，組成完整的權利體系。與此同時，德國民法學家也認識到，在具 體、有名的權利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民 法或其他部門法所體現。因此，不能因為這些利益沒有被抽象成權利就不予保護。于是創造 了法益一詞，意指受法律保護或能夠產生法律效果的民事利益。

權利類型化面臨的困境是已有的權利永遠不能滿足現實的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權”（或稱“發現權利”），以填補權利體系的空 白。而權利不進行類型化，保護權利的過程無非就是一個更為直接的法官“造權”過程。倘 若法官素質尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對民事權利保護不周， 使應有權利被扭曲甚至遺失。

四、權利類型化：保護機制的探尋

我國民法基本沿襲大法陸系傳統，現奉行的法哲學觀念也基本與之吻合，注重制定法的 作用，注重法律體系的完整性和安定性，這一精神還要在將來制定的民法典中進一步體現。 （注：梁慧星：《關于制定中國民法典的思考》，載《人民法院報》2000年2月5日，第3版。）在實務中我們也始終堅持這一原則，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由規定（ 試行）》中就明確，（注：《中華人民共和國最高人民法院公報》2001年第1期。這種作法與英國早期的“令狀”制度頗為相似，但“令狀”制度由于過分注重形式且范圍狹窄不能周到保護民事主體的權利而早被普通法所拋棄。）每一個立案理由對應著一個或一組民事權利，只有受侵害或發生爭議 的民事利益符合“立案理由”中的某個案由的規定，法院才能受理立案，給予法律保護，否 則將被“駁回起訴”。

依民事權利的客體所體現的利益性質，可分為財產權、人身權。進而還可逐層細分，如人 身權可分為人格權和身份權；財產權可分為物權、準物權、債權等。相對而言，這一權利體 系邏輯是完整而嚴謹的，且在過去相當長的一段時間里能夠滿足民法調整市民生活的需要。 但是隨著社會的發展，這個體系的缺陷日益暴露，主要表現為許多新類型的權利無法納入其 中。如前文例一中，甲之承諾是否為權利？想必回答應是肯定的，因承諾無論從其外部界限（利益、法力）還是從其內部界限（意志自由）均符合權利的特征。那么它是一項何種權利？從對權利客體的分析可見，承諾權是受要約人對自己承諾行為的支配，如此一來，承諾權則不能 納入上述以客體為標準的權利體系中。雖然有人認為，承諾權是形成權。（注：馬俊駒、白飛鵬：《第三人侵害合同締結的侵權責任論綱》，《法商研究》2000年第5期。）但對形成權的侵害應如何救濟呢？是適用合同法，還是侵權行為法？因承諾發生在締約階段，此時合同尚未成立，承諾人未享有合同債權，自無適用合同法的余地。而依侵權行為法的通說：“行為人由 于過錯侵害他人的財產和人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及依法律特別規定應當承 擔民事責任的行為”。（注：王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第1頁。）由該定義可知，侵權行為法調整的對象是侵害財產權和人身權的行 為，但因承諾權既非財產權又非人身權，故能否適用侵權行為法也有疑問。又如前文例二中 ，法院最終判決認為，被告出版社侵犯了原告的生命健康權，主要落腳點是健康權。但也有 觀點認為，被告侵犯的不是原告的健康權，而是正常生活不受侵擾權。（注：《人民法院案例選-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925頁。）健康權是指自然人 以其器官乃至整體功能利益為內容的人格權。（注：張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第137頁。）單純的電話侵擾尚不能認定為對主體健康權 的侵害。而所謂正常生活不受侵擾權如何歸類也是一個問題。從性質上說，正常生活不受侵 擾權與人格權最為相似。但人格權是涉及民事主體主體資格的權利。（注：李錫鶴：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2000年版，第17-22頁。）正常生活受到侵擾能 否認定為是對主體資格的侵害尚待商榷。況且與此相似的是在相鄰關系中，一方侵擾另一方 的正常生活通常被認定為是對所有權的妨害，而不是對主體資格的妨害。

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[關鍵詞] 胎兒；民事權利能力；民事主體；人權

【中圖分類號】 D91【文獻標識碼】 A【文章編號】 1007-4244（2014）06-111-2

一、胎兒的界定

作為民法意義上的胎兒一詞，應在結合醫學和生物學等非民法的標準的基礎上，充分考慮法學作為社會科學的特殊屬性給其定義。醫學上對于胎兒的界定主要分為：受精卵、胚胎期、胎兒期三個階段。那么究竟從哪個階段開始我們對其進行法律界定。過早，如在受精卵時期就予以法律認定，那么我們可能要考慮其引起的連鎖反應，關于胎兒的法律界定我國臺灣學者的觀點是“胎兒者，乃母體內之兒也。即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒”。從這個定義看，胡教授的觀點是從受精卵時期就開始給予胎兒法律認定。筆者認為法學作為社會科學，那么就應當遵循社會公眾規則和順應社會公共心理。對于胎兒的認定應當從社會公眾普遍心理感受來認定即受精卵時期我們對其生命體征沒有一個具像的感受，此時還不宜認定為胎兒，胎兒從法學的認定上來說應當是指卵子在受精后發育至胚胎期和胎兒期的兩個階段。

二、胎兒民事權利保護的理論依據

（一）法益說

所謂法益是指法律所保護的社會利益。人身的法益指的是法律所保護的人格利益和財產利益。對胎兒不能賦予權利，因為它還沒有權利的載體，沒有載體又何來權利之說。但是胎兒是生命的載體，它是生命的基本形式，已經具備了生命的雛形。生命的法益是一種天賦人權，它先于法律的出現，是不能被法律所剝奪的。故應該賦予法律一定的權利以尊重一種自然的生命形式。

（二）權利能力說

按照不同國家對胎兒權利的保護形式不同，我們將之稱為權利能力說，特殊權利能力說和否定說。權利能力說指的是那些賦予了胎兒權利能力的立法國家，其認為胎兒是生命的起點，是人的必經階段，故應該賦予其權利能力。此說又有兩種觀點：一是附條件說。胎兒要被賦予權利能力需要以其出生為活體為條件。而是擬制說。此說不需要以胎兒出生為活體為條件，它認為胎兒本身不具有權利能力的載體，但在法律上擬制了其具有民事權利能力。特殊權利說指的是從整體上不承認胎兒具有民事權利能力，但是為了更好的保護胎兒的權利，于是立法者選擇了某些最為重要的權利，如繼承權、人身損害求償權等。把他們作為特殊的民事權利能力賦予胎兒。否定說即認為胎兒不能作為人進行評價，不應賦予權利能力。

（三）新權利能力說

新一代的年輕學者中有人認為區別人時段和生命本身的時段是一種很滑稽的行為。人本身即從受精卵就已經開始形成，生命開始生長。所以民事權利能力的賦予應該從受精卵開始，由此其便享有民事權利能力。筆者贊同的是法益擬制，胎兒是生命的載體。但因為尚未出生不能實現權利義務的對等，故不能成為權利能力的載體。但是因為需要對胎兒進行傾斜保護，故從法律上擬制了其具有民事權利能力。

三、我國民法胎兒保護現狀

我民法對胎兒的保護沒有專項的法規規定，主要分布于《民法通則》、《繼承法》等法規之中。其一《民法通則》的規定。我國《民法通則》第9條規定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！蔽覈穹ㄍ▌t的這一規定從根本上排除了胎兒作為民事主體的資格，對于胎兒其中也沒有提出例外性的規定，致使了胎兒權利保護的真空，是引發我國胎兒保護大討論的根源。其二《繼承法》的規定。我國《繼承法》第28條規定:“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！睂τ谠摲梢幎ㄓ袑W者提出是對于《民法通則》絕對不保護主義的修正，認定對胎兒的繼承權進行了個別保護，實際上其還是絕對保護的體現，因為預留份額繼承的實際實現仍然以胎兒的活體出生為前提。其三，除上述的法律的直接規定外，根據《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第1條規定，自然人“出生的時間以戶籍證明為準; 沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定”。該司法解釋的規定造成的問題在于從胎兒的實際出生后到履行胎兒確定的官方證明手續有一段事實與法律的真空期，使得在這一期間的胎兒法律保護出現斷裂。除此之外《中華人民共和國民法典?人格權法編》草案建議稿第72條規定:“胎兒的身體健康受到損害，其出生后，享有補償其損害的賠償請求權。”《中國民法典草案建議稿》第385條規定:“胎兒尚未出生，其人格利益受到不法妨害或有不法妨害的危險時，其母親代為行使本人的人格權請求權。胎兒的母親是妨害人或者造成侵害危險的人的，胎兒的其他近親屬代為行使本人的人格請求權?！薄疤旱纳眢w健康受到損害的，在其出生后，享有損害賠償請求權?！币陨蟽蓚€草案中有關胎兒利益保護的規定，對目前只規定了胎兒的繼承權，而未規定胎兒損害賠償請求權的現狀進行了補救，其積極意義值得肯定。

四、現有胎兒民法保護模式

（一）全面概括性保護

全面概括性保護是指胎兒出生時為活體的，溯及取得民事權利能力。如《瑞士民法典》第31條第2項規定:“胎兒，只要其出生時尚存，出生前即具有權利能力?！睂τ诟爬ㄐ员Ｗo方式而言，其在具體的立法技術中主要體現為兩種方式的選擇：一是賦權式。該模式直接規定以活體出生的胎兒，在出生前享有權利能力。即自然人權利能力自受孕時始起。二是視為式即雖然胎兒還沒有出生，我們就是為其已經出生來進行保護。采用的就是這種模式這樣的規定實際是一種法律的擬制，是法律對于出生為活體的胎兒一種追溯其有民事主體權利的一中擬制性規定。這樣的規定一方面避免了胎兒在母體內即認定其權利能力可能引發的法律實施的風險。另一方面確保了對胎兒全面、有效的一種法律保護。更重要的是這樣的選擇是我們人對人類作為一種特殊生命體的尊重和關懷，是一國實踐人權保障主義的體現。就我國的國情來看，對我國具有重要的借鑒意義。

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關鍵詞 胎兒 民事權利 民法

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

1我國胎兒民事權利立法保護的現狀

目前，我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條，該條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”。可見，法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢？中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例： 2001年的7月27日傍晚，當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是，兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識，吵完之后，裴紅霞沒有多想，仍舊繼續散步，可到了當天晚上，下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點，裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后，被診斷為胎膜早破先兆早產，并進行抗炎保胎。8月8日，裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上，孩子的健康狀況被評為差，體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常，就必須需要家里人長年的精心護理，補充營養來預防早產兒的各種并發癥，度過一段成長發育期，直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔，而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后，由于經濟困難，孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為，之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的，而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是，在律師的幫助下，剛出生33天的小佩穎當上了原告，和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6. 3萬元。庭審過程中，由于在事件發生時，吳佩穎尚在母體中，能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終，法院認為當時孩子未出生，在目前法律框架下，不具有法律的人的身份，她的利益只能通過母親的名義得到保護，判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元，其余訴訟請求予以駁回。

從以上案例中不難發現，法律的不完善，不僅給法庭審理案件帶來了困難，而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段，對胎兒的民事權利置之不理，這顯然有悖于整個社會人權的進步，也有悖于民法以人為本的法律傳統。

2其他國家對胎兒民事權利的立法保護

早在羅馬法時期，著名法學家保羅就提出：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”這種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今，但立法的方式不盡相同。即胎兒出生時為活體的，溯及取得民事權利能力

《瑞士民法典》第31條第2項規定：出生之前的胎兒，以活著出生為條件，有權利能力。《匈牙利民法典》規定：人如果活著出生，其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護，但也有明顯的弊端，因為總括的給予權利能力，在保護的同時，也使胎兒可能成為民事義務的主體，在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷，將胎兒置于不利的境地。

3胎兒民事權利的范圍

筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人，而應該就保護的范圍進行一下探討，以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。

3.1健康權

健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估，因此，筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。有觀點認為，胎兒必然依賴于母體的存在，當健康受損時，母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償，因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是，胎兒尚在母體，健康的受損狀況無法確定，只有在其出生后才能確定。

由此可見，對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時，應當視胎兒為自然人。

3.2撫養損害賠償請求權

當胎兒在出生之前應該在以后成為撫養人的人受害死亡后，胎兒是否可以有撫養損害賠償請求權？這也應該是完善民事立法中要考慮的問題。現實中，不可忽視的是被撫養權，胎兒在其出生前，已經事實上存在了。胎兒未來的撫養人受害死亡，胎兒出生之后的被撫養權就被非法剝奪、被損害了，立法中不支持這樣的索賠權，就明顯不利于孩子以后的成長和教育。法律應當保護胎兒的這種出生后的被撫養權利，胎兒應列為間接受害人，享有撫養損害賠償請求權。因此，筆者建議，應對胎兒的撫養損害賠償請求權做出明確而具體的立法規定?；谔撼錾鷷r有可能是死胎，具體的賠償，應從胎兒出生為活體之后計算賠付，是死胎的，不予賠償。

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關鍵詞：違法性；權利與利益；絕對權與相對權

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）16-0117-02

我國學者對于侵權行為法廣泛認同“一般條款+類型化”的模式。然而對于侵權行為法的一般條款的界定及構建，學界還存在很大的分歧。我國新頒布的《侵權責任法》第6條規定，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”。這是關于我國侵權責任法一般條款的規定，正如有的學者說的那樣，以一般條款作為基礎將整個侵權行為法的規范體系逐步展開。在該條文的理解上，有以下問題需要進一步明晰：（1）過錯與違法性的關系。（2）民事權利和民事利益怎樣區分？是否應受到同樣程度的保護？（3）民事權益的范圍基本限定在絕對權，沒有明確規定的相對權或其他財產利益是否給予保護。本文擬從以上這幾個方面對侵權行為法的一般條款進行討論以期對這個學術問題有所裨益。

一、各國侵權行為法的一般條款之立法

1.法國

1804年《法國民法典》第一次真正意義上完成了侵權行為一般化的侵權行為法的立法進程。從第1382條規定和第1083條規定可以看出，任何人因為自己的行為、過失或者疏忽使他人受到損害時，應對他人負賠償的責任。這兩個條文是對一般侵權行為的高度抽象和具體概括，被看作是法國侵權行為法的一般條款。

2.德國

《德國民法典》在規定了侵權行為一般條款的同時，對特殊侵權行為做了比較具體的規定。德國采用將各種訴因類型化的方法，規定的是一般侵權行為。從《德國民法典》第823條規定可以看出，因故意或過失對他人人身、所有權、自由等或者雖并無過失但根據法律規定仍應承擔責任的，在法律規定的范圍內對他人負賠償責任。自第826條規定可以看出，以違背善良風俗方式故意對他人施加損害的人，也對他人負有損害賠償義務。此外，《德國民法典》還規定了其他特殊侵權行為，與一般侵權行為一起共同構建了德國民法對所有侵權行為的法律規范。

3.日本

它體現在《日本民法典》第709條的規定中，行為人因故意或過失侵害他人權利的負賠償損害之債。這個條文的規定是在批判舊《日本民法典》第370條――因過失或懈怠給他人造成損害者負其賠償責任的基礎上發展而來的。其目的是為了避免過于廣泛的界定侵權行為，避免使其定義過于泛化，當然它也在一定程度上縮小了侵權行為法的規制范圍。但是在法院判決了“大學湯”事件之后，學說認為日本侵權行為一般條款的保護范圍擴展至了利益。

二、我國對侵權行為一般條款的規定

如前所述我國侵權行為的一般條款是第2條和第6條。但關于侵權行為的界定仍然還是不明晰。有的學者認為侵權行為的一般條款是指過錯責任的一般條款，例如徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第1502條體現了這種觀點。有的學者認為它廣泛概括全部侵權責任，包括過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任，例如楊立新教授主持的《侵權責任法草案建議稿》第1條體現了這種觀點。還有學者認為，它是一種作為一切侵權請求之基礎的法律規范并且在成文侵權行為法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1543條體現了這種觀點。但綜上所述，侵權責任的一般條款既不能采取概括全部侵權責任的模式，也不能采取僅概括一般侵權責任的模式，而應當分層次設計一般條款，即根據侵權責任的歸責原則分別設計一般條款。

三、關于完善我國侵權責任一般條款的幾點建議

相比其他國家，我國的侵權行為一般條款的設計，既不完全是法國的概括式，也不完全是德國的遞進列舉式，而是形成了自己的特色。但也有不足之處：（1）在侵權行為構成要件上，違法性要件不獨立，包含在過錯要件中。（2）民事權利僅僅限于立法者所想到的范圍中并列舉出來，但沒有進行分類保護。（3）侵權行為一般條款列舉的權利僅限于絕對權，沒有考慮相對權和其他經濟性權利。我認為應該從以下三個方面完善我國侵權行為一般條款：

1.違法性應獨立成為侵權行為的構成要件，而不包括在過錯當中

關于與過錯、違法性的關系有兩種類型：完全重疊型和完全分離型。完全重疊型實際上是指在侵權行為的立法中僅將過錯作為侵權行為成立的要件，而沒有包含違法性這一概念。完全分離性實際上是將過錯和違法性視為完全不同的范疇，認為屬主觀范疇的過錯與屬客觀范疇的違法性不應該也不能合二為一，它們應該是相互獨立的。

我國民法學界關于“違法要件”主要有兩種學說，“三要件說”和“四要件說”。以王利明先生為代表的學者主張三要件說的構成是過錯、因果關系和損害事實，其中過錯包含違法行為。以楊立新先生、張新寶先生為代表的學者主張四要件說的構成是違法行為、過錯、因果關系和損害事實。從我國新制定的《侵權責任法》第6條的規定看，立法采用了王利明先生的觀點，然而楊立新先生卻認為雖然法條中沒有規定不法或違法的字眼，但其實已經包含了違法性的要求。

筆者認為在將來的民法典中，應該采用四要件說，明確規定不法行為要件。正如有學者說過的那樣，違法性的獨立與否在我國大陸侵權行為法學界仍然存在很大的分歧，并且論述得不詳細，而且沒有創新，缺乏自己獨特的見解，導致在違法性的判斷上沒有什么大的發展。我國大多數學者的論述都停留在違法行為是否應該為侵權責任獨立的構成要件這一層面上，而對于在我國《侵權責任法》中，應該有哪些違法行為的形態、違法行為應當有哪些價值功能等問題的研究相對較少，沒有創新，過于拘泥。所以我認為應當承認違法性是侵權行為的獨立構成要件，并在此基礎上進一步研究和發展，而像以前那樣僅僅停留在討論違法行為要件是否獨立存在的意義是不大。

2.權力和利益的區分

是否將權利與利益予以區分并給予不同程度的保護，這是侵權法一般侵權行為條款問題上德國模式與法國模式的根本區別。法國模式對權利與利益不加以區分，以過錯責任概括保護二者。德國模式則區分權利與利益，對權利采取原則上給予保護的態度。德國民法學對侵權法上的權益區分提出了“歸屬效能”、“排除效能”和“社會典型公開性”三個教義學標準。歸屬效能的核心在于將確定的利益內容歸屬于特定主體；排除效能的核心在于主體得排除他人的一切非法干涉；社會典型公開性的核心在于使社會一般主體有識別利益客體的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由。同時符合這三個標準的，為侵權法上的權利；反之即為利益。我國理論和實務界雖有不少在侵權法中建立權益區分保護體系的建議，但缺少對如何區分侵權法上的權利和利益的深入研究。

權力和利益的區分，其實就是解決《侵權責任法》的調整范圍。有學者指出，權益是指人的主觀權利。權利分為兩種：主觀權利和客觀權利。所謂客觀權利，是法律上規定的權利，所謂主觀權利，就是民事當事人有條件實際享有的權利，如隱私權、死者人格權等。這樣的觀點比較能說服我，我覺得使用“權益”一詞，更能很好地保護權利人，使我們的侵權法發展得更加完善。同時，在界定界限的時候，筆者認為可以這樣：一般條款+類型化列舉+判例學說指引。這樣可以更加全面地詮釋《侵權責任法》，同時為法官自由裁量權提供指引。

3.《侵權責任法》中列舉的權利不應僅限于絕對權

隨著經濟的發展、社會的進步，人權的保護將越來越受到重視，尊重和保護人們的法益越來越多。但正如史尚寬先生所說的那樣，社會的法益，依其種類劃分可以有多種而且受尊重和受保護的程度也不盡相同，侵權行為的形態各式各樣，應具體問題具體分析。根據我國未來《民法典》的結構設計理念，前面各編是總則、債權編、物權編、繼承權編、人身權編等，而《侵權責任法》為前面這些民事權利提供基礎和保護，并且為了突出《民法典》嚴密的邏輯結構，《侵權責任法》應當脫離債權編獨立成編，安排在《民法典》的最后編。由此可見，《侵權責任法》保護的權利不應該僅限于絕對權，也包括相對權，甚至法律沒有明文規定的民事利益。一般來說，侵權行為侵害的主要是民事主體的絕對權，但除此之外，還有相對權，還有純粹的經濟利益的損失。如果不把這些權益納入《侵權責任法》的保護范圍，將會違背我國《民法典》嚴密的邏輯結構，更不能體現我國民法典的獨特風格。

四、總結

侵權行為一般條款不僅是一個概括性的條款，在我國侵權法中也是統領性的條款。因此，一般條款的完善對我國侵權立法有著舉足輕重的作用，隨著社會的進步，法律的發展，我們相信未來我國的侵權責任法將更加的完善。

參考文獻：

[1]張新寶.侵權責任法立法研究[M].北京：中國人民大學，2009：147.

[2]楊立新.中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明[M].北京：法律出版社，2007：48.

[3]張偉，郭棟.論我國侵權行為一般條款之重構[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2009，（2）.

[4]王利明.民商法研究（第2輯）[M].北京：法律出版社，2001：731，733.

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【關鍵詞】人格權法 獨立成編 制度設計

一、人格權法應否獨立成編的幾種模式

關于人格權應否獨立成編，我國學者主要形成兩種觀點：一種是王利民教授認為的人格權法應當獨立成編，另一種觀點是梁慧星教授和徐國棟教授認為的人格權法沒有必要獨立成編，而應將其納入人法中。當然；梁慧星教授和徐國棟教授的內部觀點仍有不同之處。

（一）王利民教授人格權法應獨立成編的主張

王利民教授認為民法典應專設一編規定人格權。他認為獨立成編能體現民法以人為本的立法思想。人格權與財產權同等重要理應單獨設編。同時，他反對將人格權歸入民事主體中，認為不應將人格權和主體的人格兩個概念混淆。他認為，主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權利和履行民事義務的能力。指民事權利能力和民事行為能力。人格權中的人格是指人格利益，是權利內容，包括健康、生命、隱私、名譽等人格利益，是“人之為人”應具備的基本的人格利益。另外王教授還認為，對人格權的規定不能完全委之于侵權法。

（二）梁慧星教授否定獨立成編的相關主張

梁慧星教授主張不應在民法典中將人格權獨立設編，只需將民法通則第5章第4節關于人格權的規定納入總則編自然人一章。梁教授認為人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格權就不是民事主體。

（三）徐國棟教授的反對獨立成編的主張

徐國棟教授認為，應該在學理中用人的“主體性要素”概念來涵蓋人格、人格權以及與它們相關的問題，以純化“人法”的主體法特性。因此，徐教授認為應將人格權的規定納入人法中。用一些上位概念如“人格法”來解決人格與人格權同規定于民事主體制度的矛盾。

二、對于上述觀點的總結反思

縱觀上述學者的觀點，可知他們的分歧主要有以下幾個方面：一是是否將人格權納入民事制度中。二是對于人格權的保護是否應全委之于侵權法。三是人格權法獨立設編是否必要。因此，要確定人格權法是否獨立設編，就必須解決上述三個問題。針對這些問題，筆者有以下看法。

（一）人格權不應當納入民事主體制度中

要明確這個問題，我們就需要弄清民事主體的人格和人格權中的人格是否為同一概念?！叭烁瘛币辉~最早來源于拉丁語persona，最初表示“面具，偽裝”，后來引申為一個人在生命舞臺上所扮演的各種行為或是面具后的真實的自我.后來經中世紀經院學解釋，被逐漸定義為表示理性的、個別的存在。現代學者認為，人格是人之所以為人，而區別于物的獨特品性。也就是說人格是人所特有的一種看不見摸不著但是又真實的存在的一種精神形態。

學者王利明對于人格的理解包括三層含義：一是認為人格是權利主體。即它是具有法律地位的權利主體。二是權利能力。在民法中對于權利能力的理解就是享有民事權利和履行民事義務的資格。三是一種人格利益。即它是一種受保護的利益。而第三種意義則是人之為人所享有的且應受保護的利益，即作為民事主體必須享有的利益，看似是隨著民事主體而生的，即只要是民事主體，就享有人格利益即人格權，也即人格權是民事主體所專屬享有的權利。然而細看下來。這種觀點有其不合理之處，筆者的觀點是這樣的。

首先，將人格權納入民事主體制度中，會導致法典內的邏輯性混亂，不利于法典的統一和諧。

其次，因槿爍袢ㄌ逑蹬喲螅將其納入民事主體制度會使民事主體這一編過于冗長、瑣碎，影響各編的協調性。

再次，將人格權納入民事主體制度中，不利于對人格權的保護。

（二）法人的人格權應予被承認

在討論人格權法是否應當獨立成編問題時，還有一個需要解決的問題就是法人的人格權要不要被承認。筆者認為法人應當存在人格權，而且這種人格權應予被保護。從人格權的內容來看，現在各國規定的主要是生命、健康、姓名、榮譽、隱私權等。單從這些規定來看，似乎只有自然人才具有人格權，而法人由于缺乏倫理性要素導致精神利益無所依托，不應具有人格權。在這種情況下，我們需要從人格權的本質出發。人格權的核心價值應該是人格自由。人格權的主體應該是獨立的，享有人格且能夠依人格自由支配其自身權益的法律意義上的人。

（三）對于人格權的保護正面確認比反面保護更可行

反對人格權法獨立成編的學者認為可以將人格權的保護委之于侵權責任法，認為侵權法完全可以實現人格權的保護。筆者不同意這種觀點。侵權責任法不能完全替代人格權法。侵權法不是包羅萬象的法律，它本身的功能是救濟，它是在受害人遭受侵害之后對其遭受侵害的權益來提供的救濟手段，而且它本身并不能設定權利； 而人格權法作為權利法，目的是用來確認公民、法人所享有的人格權及其權能的法律，通過法律確認民事主體享有人格權，當人格權受到侵害時才能得到侵權法的保護。

三、人格權法獨立成編的可行性

從上述討論中，我們可知，人格權制度不能納入民事主體制度中，侵權責任法也不能替代人格權法，這就決定了人格權法必須單獨設編。同時，人格權獨立成編也符合民法典體系結構的要求，而且也符合民法所調整的社會關系的內容。民法主要調整兩類關系：財產關系和人身關系。在民事權利內主要為財產權和人身權。財產權主要包括物權和債權，現在大陸法系國家中都已獨立成編，但人身權這一塊并未實現獨立成編。這是民法典中的一個缺陷，因為它不能完全反映民法所調整的社會關系的內容。人格權法獨立成編可以使民法典結構和內容更加完整。而且這樣做也符合大陸法系制定法典的邏輯理念。另外，隨著社會經濟和科學技術的發展，人格權更加容易受侵犯，而隨著人們法制觀念與權利意識的加強，人格權保護越來越重要，人格權立法也任重道遠。

總之，人格權的獨立成編既是歷史發展的必然趨勢，也具有可行性和可操作性。

四、結語

人格權法獨立成編是人格權法發展的必然趨勢，既與民法典體系發展的客觀規律相符，又具有足夠的科學理論的支持，因而具有重大的理論和實踐意義，我們的人格權將會得到更有力的保障。同時也必將促進民法典體系的發展和完善。

參考文獻

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篇10

[關鍵詞]人格 人格權 定位

在對民法調整范圍的認識上，學術界與實務界已達成共識，即民法調整平等主體之間的人身關系與財產關系。在現有的法律體系中，財產關系主要由物權法、債權法來調整，人身關系涉及參與民事關系的法律主體的資格，由人格權法和身份權法加以調整。

大陸法系各國對財產權利的研究較為深入，立法上的規定也是較為系統、完備的。而關于人身權，特別是人格權的規定則顯的較為零亂。目前，對于人格權的概念，存在以下幾種不同的認識： 1、從專屬性角度給人格權定義，認為人格權是專屬于主體的權利。2、從人格權客體角度給人格權下定義，認為人格權是權利主體所享有的行為與精神活動的自由和完整，它的基本觀點在于人的社會性，在法律上則表示為權利主體自身在動態方面的安全。3、從人格權與人格的關系角度給人格權下定義，認為人格權即法律賦予權利主體為維護自己的生存和尊嚴所必需具備的人身權利。盡管對人格權概念的認識不盡統一，但從中仍可發現人格權的一些特點：首先，人格權是以具體人格利益為客體的權利；其次，人格權是維護主體獨立人格所必須具備之權利。身份權，是指法律所保護的基于民事主體的某種行為、關系所產生的與其身份有關的人身權利。

即使基于“人格權法是民法的基本組成部分”這一共同認識，大陸法系各個國家在處理人格權法與民事基本法關系這一問題上，仍然存在不同的立法例。

德國的民法體系是在潘德克吞學派的理論基礎上發展起來的。其特點在于重視法律的體系化和抽象性。其民法典分為五編：總則、債權、物權、親屬、繼承。人格權法在其中沒有獨立的地位，大部分是依附于侵權行為部分，這一部分規定了生命權、身體權、健康權、和自由權，以及信用權、權等權利。并在總則部分規定了姓名權。

《瑞士民法典》分四編：人法、親屬法、繼承法、物權法。在“人法”一編設“自然人”和“法人”兩章。在“自然人”一章中設“人格法”和“身份登記”。人格法內容包括民事能力問題及人格權的保護。

我國《民法通則》第五章民事權利中專門設一節規定人身權，將人身權與“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”、“債權”、“知識產權”并列，賦予了人格權法以較為獨立的法律地位。世界范圍內，將人格權法在民法典中單列一編的國家并不多見，據目前資料所知，只有烏克蘭民法典，該法典在第二編用47個條文規定了32種人格權。

另外，《法國民法典》繼承了羅馬法的傳統，采納了三卷結構，分別為：人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式。在最初公布的時候，法典中并沒有關于人格權的規定，后來幾經修正，在“人”卷中增設了“尊重人之身體”一章，規定了人身權的具體內容?？梢?，法國民法典中，人格權法是依附于人法的。

目前，我國正在進行民法典的起草工作，人格權法作為民法的基本組成部分，在我國未來的民法典中理應占有一席之地，但是如何安排人格權法在民法典中的位置，是關乎民法典結構的重要問題，因此，這一問題成為民法的起草過程中學者爭論的焦點之一。按照我國學者的觀點，人格權法在我國未來的民法典中的可能定位有以下幾種：

第一種觀點認為應當采用《德國民法典》的做法，在侵權行為法中規定人格權。

第二種觀點認為應當繼續沿用，并進一步發揚我國現行的民事基本法的做法，在未來的民法典中設專編規定人格權法。指出，為保障人身權和財產權，突出民法以人為本的思想，作為與財產權居于同等地位的民法的另一大類權利，人身權也應該單獨予以規定。隨著社會經濟的發展和社會的進步，需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的人格權體系，不斷擴大人格權法的保障范圍。

第三種觀點認為應當采用《瑞士民法典》的做法，將人格權法納入民事主體制度進行規定，而不單獨設編。

另外還有第四種觀點主張采用《法國民法典》的做法，將人格權法納入人法中，在人法編中運用學理上“主體性要素”的概念來涵蓋人格、人格權等問題，以純化“人法”的主體法特性。

由于歷史的原因，我國現行法律制度深受以德國為代表的大陸法系等國家的影響。在法律制定的體例上則繼承了潘德克吞學派的研究成果，講究法律制度的體系化和抽象性。在長期的教學、研究中已形成了一套具有我國特色的，較為系統的法律理論，同時通過司法實踐等各種方式已經將這種既成的理論運用到實際中。在我國絕大部分法律工作者的思想觀念中根深蒂固的是德國式的體例。編纂法典的過程是一個對已有法學研究進行整合，去偽求精的過程，因此，在編纂民法典時放棄沿襲多年的德國民法典的立法體例，轉向法國法模式，在實際上實行不通的。具體到人格權法的立法模式上來講，第四種觀點就行不通。當然，放棄法國法的做法，并不意味著不重視人的主體性。

在另外三種立法思路中，第一種觀點所支持的德國模式在經過長達數年的討論后，已經為多數學者所放棄，目前支持者最多的當屬第二種觀點，即設立單獨的人格權法編。下面將對支持這一的論據進行分析。

主張獨立成編的學者所持的一個有力的觀點就是，人格權法獨立成編，得以宣示人格權之重要性、強化人格權保護；便于人格權內涵的擴張，使其具有開放性。 對此，需要指出，重要與否與是否獨立成編在邏輯上并沒有必然的聯系。應當對權利的性質及其在民法中的地位進行綜合考察，以決定是否有獨立成編的必要，而不應簡單得以重要性作為是否獨立成編的判斷標準。其次，人格權法的開放性體系并不一定要借助獨立成編的體例才能完成。人格權具有豐富的內涵，建立一個開放的人格權體系有利于人格權制度在以后順應時代的變遷而進一步發展，但開放性體系的建立不僅依靠對人格權法的正確定位，而且還和人格權體系本身有著密切的關系。 也就是說通過其他渠道也可以解決人格權體系的開放性問題。同時，因為人格權具有豐富的內涵，也決定了無法用列舉式的立法方法將所有的人格權涵蓋進來。“一般人格權”概念的產生正說明了這一點。

也有觀點認為，我國在解放初期，曾經出現人格權被大肆踐踏的歷史，我國沒有尊重人的尊嚴的傳統，將人格權獨立成編可以起到權利宣示的作用。這一論點同樣不能成立。人格權以一些成為民事主體的基本要素作為其內容，其享有并不以法律有所規定為條件。以生命為例，即使法律沒有規定主體享有生命權，在現代社會中，自然人仍然人人享有生命權，并不會因為沒有加以規定而導致生命權被危害而得不到法律保障的現象。相反，因為法律過于詳盡的規定導致應有的權利得不到保障也是有的。難怪有人說，法律沒有規定的時候，還有很多權利；規定得越多，失去的反而越多。獨立成編后，采列舉式規定人格權的種類，并不能完全涵蓋人格權的所有內容。

在討論哪一種立法模式更適合我國，做出選擇前，要明確人格權以及與之相關的概念如人格的含義。離開這一點，基于前提不統一或者前提錯誤的任何討論都無法對人格權法做出一個準確的定位，都是沒有意義的。

“人格”作為一個歷史范疇，表現的是人的一般的法律地位。人格在作為法律上的一般主體資格這一意義上，與“權利能力”這一概念相近，但較之權利能力而言，人格更具有一般的抽象性和根本性。現代民法上的權利能力，是承受民事權利義務的主體資格，是在私法上的人格。而人格表述的是不限于私法的一般法律地位，不限于私權的一般意義的權利主體資格。有學者經過考證認為，人格首先是公法上的概念，由憲法加以確認。 這一觀點雖然走向了一個極端，但是從它的論述中在一定程度上可以理解人格的性質，可以發現人格的一些特質，即人格蘊含著人之為人的一些基本要素，蘊含著平等、自由、安全等人權觀念的核心內容，包含著人類尊嚴、社會文明進步等宏大而深刻的人權思想。它身上閃爍著熠熠生輝的自然法的理性之光。

人格有一些基本要素，如生命、健康、身體、名譽等，當法律確認或賦予自然人以人格時，這些基本要素就獲得法律的保護，成為法律上的一種權利類型，即人格權，人格權是人格之享有的應有之義。在這一意義上理解，法國民法典沒有對人格權做出分解式或者說是具體的規定并不是忽略人格的保護，而只是否定從法定權利的角度規定人格權而已。在法國人看來，人格與生俱來，不限于法律，不能作為法律或然規定的權利，而是作為法律中當然的權利而存在。 人格權同其他類型的民事權利相比，共同點甚多，但差異也是顯著的：首先，人格權更具有根本性，與主體聯系緊密，是主體資格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有過人格不平等的歷史，但在現代社會中，人人生而平等，人格權的享有僅因出生這一事實而取得。即使法律沒有明文規定，也因人格權的基礎性而為主體所當然享有。

理清了人格與人格權這兩個概念的含義后，可以看出，人格權與人格本身是不可分離的，人格權是存在于主體自身的權利，體現的是法律對人之所以為人的一些基本要素的保護。民法的設權性規則雖然可以宣示人格權，但是卻無法昭示人格權的這一基本屬性。人格權是享有人格，作為法律上主體的應有之義，并不因法律的規定而享有，也不因法律的沉默而喪失對其的享有。因此，在我國未來的民法典中，人格權法在民法典中的最佳位置應當是在民事主體制度中。

一些持反對意見的學者認為，將人格權置于主體制度中規定混淆了人格與人格權兩個概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。 應該看到，所謂“法律上人格”也是法律對實際生活中已存在實體之法律資格的確認，如法人，純粹是法律擬制生活中已存在的社會實體為法律上主體的結果。而人格，則是在進行這種確認或擬制的過程中不可回避的一個因素，兩者正是通過法律這一媒介發生關系的。撇開事實上的人格空談法律上的人格是沒有任何意義的。這種觀點的偏頗之處就在于沒有認清人格權之于人格的基礎性特質。

反對者的另一個觀點是將人格權納入民事主體制度會阻礙對新型人格權類型的承認，不利于對人格權提供全面、周到的保護。對此，應當說，正是由于將人格權納入民事主體制度的做法才彰顯了人格權不同于其他民事權利的基礎性地位，使人格權獲得了較大的成長與發展空間。與將人格權獨立成編列舉式的做出賦權性規定相比，歸入民事主體制度的做法并不會削弱對人格權的保護。正如有學者指出：早期各國民法典未對人格及人格權做出正面的賦權性的規定而僅僅做出概括的或者具體的保護性規定，并非緣于其對人格權保護的“忽略”，故對它們“重物輕人”的指控是不能成立的。恰恰相反，在這些民法典的編纂者看來，自然人人格的普遍確認，是整個近代法律制度的基礎和起點，而人格權，或者為一種自然權利，或者為一種法定權利，根本不是來源于民法的授予，人格權的地位高于民事權利，民法的任務僅在于用產生損壞賠償之債的方法對之予以私法領域的保護。 況且，歸入主體制度的人格權制度 并不一定會陷入“概括保護，無正面賦權性規定”的窠臼。這樣的模式同樣也可以規定各種具體的人格要素，只是歸入主體制度的做法與獨立成編相比，概括性是主流，具體規定是補充。而人格權的特質決定了它是一個不斷發展、不斷充實的權利體系，只能以概括性方法對其進行規定。

可以看出，反對將人格權納入主體制度的兩個主要論點都是站不住腳的。將人格權制度納入民事主體制度加以規定并不會混淆人格與人格權，因為人格權與人格本身具有天然的，不可割裂的聯系。同時，這種模式還可以使人格權獲得更大的成長空間，為其以后的進一步發展完善提供了制度基礎，較其他幾種模式而言，更具有優越性。

明確了人格與人格權的概念后，也可以看到，身份權同人格權雖然同屬人身權范圍，但兩者的差異仍是顯著的，主要是兩者在性質上的差別。人格權是民事主體固有的權利，具有基礎性。身份權則因人而各不相同，也不會因其喪失而影響其作為民事主體的資格?；谌烁駲嗷A性之考慮，將其置于民事主體制度加以規定，而身份權則涉及特定主體之間，如父母子女、夫妻之間的關系，應放在親屬法中加以規定。

參考文獻：

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3、如有學者提出建立“一般人格權”，在人格權這一上位概念下建立起一般人格權制度，就能夠解決人格權體系的開放性問題。

4、這一觀點見尹田：《論人格權的本質――兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。

5、尹田：《論人格權的本質――兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。

6、法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權的客體，則是民事權利體系中的內容。這一觀點見姚輝：《人格》，資料來源于：civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12659