導語：如何才能寫好一篇民法典的主要意義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：民法總則 必要性

一、各國模式

民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則,哪些規則應當作為例外規定,一般規定和例外規定的關系是什么,在法律上很難把握。

二、設立民法總則的理由

盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難,但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為,從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應當確立總則的問題,也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復,使法典更為簡潔。因為民法典的內容過于復雜,條文過多,通過總則的設定,可以避免重復規定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為,設立總則的優點在于:總則條款有利于統領分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整?？倓t的設立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規則的重復規定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內在體系將更為嚴密,否則,將是散亂的。不可否認,民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。

第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應當有共同的規則。例如主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發生、消滅與變更,權利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設一個總則編,規定人的能力、法律行為等,是可能也是應該的。 同時避免和減少了重復規定,達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后,德國民法典把性質不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規定,具有合理化的作用,避免重復或大量采用準用性規定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經說明過的東西,后面就沒有必要再作重復了。反之,如果不設立總則,而立法者要達到既全面又不重復的目的,就必須運用參引的技術。

篇2

    關鍵詞：財產權 民法典總則 無形財產 人身權

    引  言

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微??？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關?；诖?，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則?；诘聡穹倓t的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析?；诜烧{整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法?！盵⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別?；诖?，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

    近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

篇3

內容提要: 姓名權是一個 歷史 的范疇。姓名權不僅具有社會價值和人文價值,而且具有一定的物質價值。為確保姓名權能的有序實現,全面、 科學 地規制姓名權,是姓名權立法必須思考的問題。 

姓名權是人格權體系中的重要組成部分,是 自然 人的基本人權。自然人因姓名而與他人相區別,自然人又因姓名權的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權以及姓名權能否在吻合公序良俗的基礎上自由行使,直接關涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為,姓名乃人的符號標記,是自然人在社會生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統一,故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名權是自然人重要的人格權。

一、      姓名權的近 現代 審視

近現代的生活場景以 工業 文明為標志,以個人主義的最終確立為依皈,個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號,是公民自身人格特征的重要標志,是區別于其他公民的文字符號。”[1]姓名中的“姓”雖然表達了血緣遺傳關系,但名則體現了人格的獨立。故姓名權是“公民決定、使用和依照規定改變自己姓名的權利”。[2]

近現代關于姓名的法律規定,經歷了一個緩慢的 發展 過程,且姓名的權利性質也在發生演變。最初的姓名權表現為公法性質,且權利內容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀始見關于姓名的公法規定,但其內容不過規定姓名不得任意變更,變更須得政府的許可。這并不是關于姓名權屬人格權的規定,尚未認姓名權為一種私權”。[3]即便是19世紀初期的立法,如奧地利民法、薩克遜民法等,也僅規定了姓名的取得方法,未將姓名權定位為私法性質。及至20世紀初期,姓名權才被定位為私法性質。私法性質的姓名權的出現,以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎?；谌烁竦莫毩⑵降?姓名權不再具有身份箝制的色彩,即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使,姓名權成為人人享有的一項基本人權———只要是自然人,就有姓名權,姓名權演化為一項人格權。伴隨姓名權由公法范疇向私法范疇的移位,由身份權向人格權的演化,由實然的權利轉化為應然的權利,姓名權也由最初的取得、變更的權能,拓展為使用和救濟的權能。如《德國民法典》第12條規定了姓名的使用及姓名利益的維護,《瑞士民法典》第29條規定了姓名被冒用時訴請損害賠償的權利。上述規定使姓名權的內容日臻豐富與完善,對姓名權人利益的維護更為具體和充分。

(一)姓名權的比較法考察

姓名權作為一項獨立的人格權,已得到相關法典和司法判例的高度關注。就法典制國家而言,姓名權的 法律 規制具有以下特點:

1.編制方式的差異。在現有民法典中,有關姓名權的編制方式主要有三種:一是將姓名分別置于人法和親屬法中規定。如《法國民法典》將“姓名”規定在第一卷“人”的部分。同時,親屬法又對姓名的決定與變更予以明確規定。[8]二是將“姓名權”和姓名的變更等分別置于“ 自然 人”、“人”或親屬法中加以規定。如《德國民法典》在第一編“總則”中“人”一章規定了“姓名權”,在第四編“親屬法”中規定了姓名變更等情形。[9]《意大利民法典》在第一編“人與家庭”中的“自然人”一章規定了姓名權,又在家庭法部分對涉及姓名的相關內容作出規定。[10]《瑞士民法典》、《越南社會主義共和國民法典》也具有此特色。三是將姓名的有關內容集中規定在“自然人”或“人”的編章中。如《埃塞俄比亞民法典》將“人”和“家庭與繼承”分列為一、二兩編,姓名集中規定在第二章“自然人”中。此章是關于姓名的全面規定,既涉及姓名的原則和使用規則,同時,也將親屬法中有關姓名的決定和變更等相關內容吸納進來。[11]《魁北克民法典》也將“人”和“家庭”分列兩編,在“人”編第三題“涉及人的身份的某些要素”中集中規定了姓名的相關內容,并有程序制度與之配合。[12]上述三種有關“姓名”或“姓名權”的編制方式,有一個共同的特點———將姓名或姓名權置于法典中“自然人”或“人”的編章中加以規定,突出了“姓名”的人格屬性和“姓名權”的人格權內涵,體現出人法的特色。

2.規制模式的差異。圍繞姓名的規制,有姓名整體規制與姓名分別規制之分。前者將姓與名的決定與變更一并規制,后者則將姓與名的決定與變更分別規制。如《俄羅斯聯邦民法典》第19條對自然人姓名的組成、決定、變更和使用進行全面規定,《越南社會主義共和國民法典》第29條1款對姓名的變更進行規定。而《日本民法典》第790條針對子女姓氏的選擇予以規定,同時,又在《戶籍法》第107條1款和2款中對姓氏的變更和名的變更分別予以規定?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?2條、第43條和《法國民法典》第60條、第61條分別規定了姓的變更和名的變更。

3.規制內容的差異。關于姓名決定權,多數國家均規定父母雙方享有子女姓名的決定權。[13]但在子女姓名的選擇出現沖突時,則需引入沖突協調機制。協調機制主要有兩種:一是由民事登記官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原則下進行選擇。[14]二是主要由父方行使?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?4條規定:“(1)孩子的名字由其父親確定,如果父親已故去,由父親的家庭確定。(2)孩子額外的名字由其母親確定,如果母親已故去,由母親的家庭確定。(3)如果不知孩子的父親是誰,或孩子的父親方面沒有親屬,孩子的母親可以給其確定兩個名字,如果母親故去,由其母親的家庭來確定名字。”關于姓名變更權,其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言,多數國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。[15]二是養子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規定:養子女稱養父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規定:被收養的子女的姓得隨收養者的姓。就名的變更而言須遵循如下規制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名,民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?8條規定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規范的要求。日本《戶籍法》規定:子女的名字必須使用通用易認的字。三是變更情形的限制。我國 臺灣 地區《姓名條例》第8條規定,姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執行公務之必要”。至于名的變更情形規制較詳細,如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅,違反文明道德和良好風氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數的限制。我國臺灣地區《姓名條例》規定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者,于同一婚姻關系存續中,以一次為限”。“依前項第6款申請改名者,以二次為限。但未成年人第二次改名,應于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化,維護公序良俗。姓名使用權,則是姓名權的主要權能,也是姓名權人的基本權利。為確保姓名使用權能的實現,許多國家對姓名的使用作出相應規制,規制內容可分三類:一是禁止不當使用姓名。不當使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。[16]二是對家族姓名和筆名予以保護?；诰S護家族利益的需要,或當自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時,該家族姓名、筆名等受法律保護?！兑獯罄穹ǖ洹返?、9條對此有規定。三是對姓名權的救濟。當姓名權被侵犯時,權利人可提起停止侵害之訴,并可訴請損害賠償。[17]

(二)我國姓名權的法律規制

姓名權的規制,既牽涉姓名權在人格權法乃至民法典中的編纂模式,也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創設民法典的進程中,必須關注姓名權的規制模式與救濟內容。

1.規制模式的選擇。姓名權屬人格權,且屬精神性人格權,故姓名權應置于人格權中加以集中規定。同時,也應根據不同的法定情形,采用姓與名分別規制和姓名整體規制兩種立法模式。至于人格權的規制,應與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關系法、第二編財產關系法和附編國際私法。人身關系法一編下設自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編?！叭烁駲唷弊鳛榈谌}規制于自然人法中,而“姓名權”則規制于第三章保障自然人的社會存在的人格權中的第二節,介于第一節“平等權”和第三節“肖像聲音權”之間,共計21個條文,涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在,標表了自然人的人格內涵。

2.規制內容的梳理。規制姓名權,除沿襲我國有關姓名權的立法傳統外,還應借鑒法典制國家的相關立法例,以確保我國的姓名權立法既兼顧社會生活的多種需要,又能體現人權平等與價值多元的立法理念。具體規制內容可包括以下五方面:一是姓名權的主體。主體為自然人,且自然人享有平等的姓名權。二是姓名權的內容。其一是姓名決定權。未成年子女的姓名由父母協商確定。不知父母的未成年人由有關機構決定姓名,但應遵循公序民俗。其二是姓名使用權。姓名使用權人人平等,禁止干涉、假冒、盜用。侵權者應承擔損害賠償責任。其三是姓名變更權。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權?；谏虡I利用、社會利益的需要和法律規定,有關姓名利益的支配協議具有法律效力。三是姓名沖突的規制。當姓名發生混同時,惡意者構成對他人姓名權的侵害。當父母對未成年子女的姓名未達成協議時,可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據意愿申請變更姓名。養子女既可隨養父母的姓,也可保留原姓。未經認領、準正的非婚生子女,隨母姓;非婚生子女在認領、準正后,由生父母決定其姓名。四是姓名權的保護范圍?；谏鐣詈蜕鐣枨蟮亩嘣?凡取得姓名地位的網名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時,死者的近親屬可予以法律救濟。侵權者應承擔相應的民事責任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關登記確認的為準。變更姓名仍須經公安機關的登記確認。

篇4

動產和不動產的劃分在整個物權法乃至民法典中占有重要的地位?？梢哉f，正是通過把物區分為動產與不動產，才構建起物權法和民法典的理論大廈。動產與不動產劃分的歷史也源遠流長，一直可以上溯到羅馬法時代。

羅馬法的動產與不動產“是以能否移動和移動后是否變更其性質，損害其價值進行分類”。[1]這一分類標準基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國家和地區以此為藍本，構建出現代民法理論和近代立法中的分類模式。

在現代民法體系中，關于不動產的概念的界定，國際上有兩種立法例。一種是不動產指不能被移動或移動后會毀損其經濟價值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國民法典》，《日本民法典》，我國舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國家民法典之外英美法系財產法規定的概念。

另一種立法例規定不動產是其性質不能移動，其用途不能移動，其權利客體不能移動，法律規定不能移動的財產。如房產，地產。此體例以法國民法典為代表。③這兩種分類標準的根本區別在于，前者認為不動產歸根到底是物，是不可動之物。而后者認為不動產歸根到底是權利，是不可動之物上的支配權利。

德國民法典第94條規定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時起，植物自栽種時起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分?！雹芸梢姡聡穹ǖ渲胁粍赢a被稱為地產，地產不是泛指的土地，而只是在不動產登記薄業已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個具有物理和程序雙重意義的分類標準，土地，房屋和永久附著物是不動產，首先是出于其不可動性，同時還在于業經不動產登記的程序性質?！雹?/p>

德國民法典先規定不動產，不動產之外即為動產。與德國不同，瑞士民法典采用了給動產下定義的方式區分動產與不動產。《瑞士民法典》第713條規定：“性質上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產所有權的標的?！逼洳粍赢a基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現出以物可否移動的物理標準為主的特點，我國澳門地區民法典第195條的規定更將其體現得淋漓盡致。

法國民法的動產，不動產的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動的物理標準外，還有價值范疇的判斷，“動產的價值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點。法國民法典第526條規定：“依其客體 ，下列權利為不動產，不動產的使用收益權；地役權；請求返還不動產的訴權?！?。⑦可見法國民法典給不動產的定義是絕對的物理標準，但不動產的法律體系卻建立在不動產是一些重要價值的財產的思路的基礎上。

由上述種種立法例可以看出對不動產范圍界定的標準有二。

一是自然標準。即根據其不能移動或移動有勛于其價值；如土地，建筑物。此種標準業已被大陸法系國家民法典采信，英美法系財產法基本上也與其一致，也是我國眾多法學者普遍認同的標準。梁慧星先生認為：“不動產指依自然性質或者法律的規定不可移動的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物?！雹?/p>

二是添附標準。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對不能分離，而是說分離會影響其社會效用，經濟上不合算。此標準將不動產擴展至動產，擴展了動產的范圍。關于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關系已有規定，并且此規定基本上被現代大多數民法典國家采信。

除了通行的自然標準和添附標準之外，有些國家還規定了其它相關的標準。如法國民法典還規定了另外三個標準。一是為確保不動產合理正常使用的物，如農具，耕畜。二是產生于不動產之上的一些用益物權，如地上權，地役權。三是依法律特別規定，如法律規定的股票為不動產。⑨

我國的《民法通則》沒有動產不動產的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類?！稉７ā返?2條規定：本法所稱不動產指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動產概念采用通說，即“不動產是指性質上不能移動或雖可移動就會損害價值的物，⑩”以《擔保法》第92條規定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。

二、物權法中的公示公信原則和登記的制度價值

公示公信原則是物權法的基本原則之一，也是設立、變更、終止物權所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權變動行為需以法定公示方式進行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權變動行為經公示后，即使標的物出讓人事實上無處分權經公示的，善意出讓人基于對公示的信任，仍能取得物權的原則。⑾

物權的公示原則要求在動產的物權變動中，以占有標的物為生效要件。不動產物權的變動，已完成登記為生效要件。這是采用了德國式的公示成立要件說。⑿由于物權是對世權是絕對權。其變動涉及的范圍大。不公示不足以明確財產歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設立物權的公示制度。

公信原則是公示原則的邏輯結果。物權變動公示的，即發生權利變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負返還義務，只能由有過錯方的人承擔責任，在快節奏的現代生活中，商品的交換要求及時、可靠的將商品的物權轉讓給受讓人。因此，保護交易中的善意受讓人的利益，維持一個穩定的經濟秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實踐追求。物權變動中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價值取向。

物權的變動對動產大都采用占有為生效要件，而對于不動產各國一般都建立起獨立的不動產登記制度加以管理。

從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動產登記制度，系以12世紀前后德國北部城市關于土地物權變動須記載與市政會議所掌管的都市公薄（stadtbuch）上為其發端。其后不久，這一制度因德國大規模繼受羅馬法而與多數地方廢止，僅個別地方略有采行。至18世紀，由于形勢的需要，登記制度與普魯士和法國抵押權中重新復活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國廣泛推行。法國抵押權之登記制度表明近代意義的不動產登記制度正式誕生。

登記由于其對象是具有社會重要意義的財產。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當數量的登記內容。如法國民法典涉及抵押權登記的《登記簿的分布和登記員的責任》由8條，德國民法典《關于土地權利的一般規定》則有30條規定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產物權中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權法中必不可少的。

登記作為不動產物權的公示方法，見物權變動事項等給予特定國家機關的薄冊上。從不動產物權的角度看登記的制度價值，大致有二：

一、保障交易安全。這是設立不動產登記制度的初衷和最終落腳點，反映了不動產登記的高層次的價值追求。我們很難設想在一個缺乏登記制度經濟和社會環境中的穩定美好的生活。若沒有不動產的登記，很難說那些區有重要社會意義的財產究竟帶給我們的是幸福還是災難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現實。

二、更能體現出不動產的“莊重”與社會價值。不動產不同于動產，應該說他承載了更多的社會意義和社會價值，我們從價值范疇就能做出基本的判斷：不動產決非一般動產，他應給與更大程度的關注與寵愛。這體現在物權的公示上就是動產已占有為要件，而不動產需經過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。

應該說，不動產的登記制度與物權的公示公信制度原則上有著天然的契合點，那種天然的合拍使“不動產公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。

正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動產物權變動之公示手段，是人類法律生活之以項重大制度。登記制度為不動產交易提供了一個明確的基礎，是不動產物權變動的不以交付標的物之占有為要件，在同一不動產上得成立多種用益物權和擔保物權。對于整個社會經濟活動具有重大貢獻?！雹?/p>

三、各國（地區）不動產登記機關立法例

不動產登記作為一項重要的物權公示手段，關于登記機關由各國制定專門不動產登記法或不動產登記法規或者在民法典中加以規定。下面是各國的立法例：

日本不動產登記法第8條第12項：“登記事務，以管轄不動產所在地的法務局，地方法務局。或其支局，派出所為登記所，而予以管轄?！笨梢?，日本不動產登記機關是性質為司法行政機關的法務局，支局及派出所。

德國土地登記條例第1條第1款規定：“不動產登記簿由地方法院（不動產登記局）統一掌管。不動產登記局對本區域內的土地有管轄權?！?/p>

在瑞士，依瑞士民法典及州法的規定，不動產登記機關通常為各州法院。

在英國，統一管理城鄉土地權屬于登記的機構，為“政府土地登記局”。這一機構是英國現今統一從事不動產所有權的審查、確認、登記、發證及辦理過戶換證的部門。⒁

中國舊土地登記規則第4條第1款第1句就規定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機關辦理之?！?/p>

在我國臺灣地區，依《土地法》第39條的規定，不動產登記系由市縣地政機關辦理。具體言之，由臺灣市縣政府與轄區內設置的專門的地政事務所，主辦不動產登記。

在我國香港，不動產登記系由專門的“田土注冊處”負責，行政上隸屬于香港注冊總署。

由上可見，關于不動產登記之主辦機關，現代各國（地區）的立法例大致有二：一是司法機關，二是隸屬于政府的專門的不動產登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務所”。并且無論是司法機關還是隸屬于政府機關的專門機構都實行統一管轄登記，從而避免因分散管理而出現的混亂。

考察世界各地的不動產登記制度，可以發現，關于不動產登記機關有兩個規則性的特點：

一是不動產登記機關大致有二，司法機關和隸屬于政府的專門的不動產登記局，但一般是司法機關。在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局，在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國歷史上制定民法之初也曾用法院統一登記的體現，但還來因為民國時期法的混亂而改為行政機構的地政局統一登記，此法用在我國臺灣至今。

二是登記機關的統一性，各國不動產要么由司法機關統一登記，要么由隸屬于政府的專門機構進行登記，而不是多部門多頭執政。

不動產登記機關的兩個特征是物權公示原則決定的，也很好的反應了物權公示原則的要求。

四、設立不動產登記機關之原則

鑒于對歷史上和現代各國（地區）對不動產登記機關規定的考察，可以清晰的凸現幾條設立不動產機關的特點，這些特點也成為從法理和實踐中設立登記機關的原則。

一是登記機關的統一性原則。在國際上，從不動產登記機關的立法例看，如法國，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機關所統一是登記信息集中化，擁有詳備的不動產登記資料，利于查閱和辦理，節省了成本，提高了效率，能從根本上與市場經濟的效率原則合拍。反之，登記機關的不統一必然造成麻煩。當兩個或兩個以上的登記機關權力交叉重合時，不但會損害當事人的利益，而且會擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權因登記而成立，但如果兩個或多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其他權利也一樣）的成立由多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題，如果當事人是在其中一個部門進行了登記，這就造成了物權變動的法律基礎的互相沖突，最后的結果是“因為立法造成的司法環境”。如果此期間由第三人的權力納入登記，那么法律關系間更加混亂。

二是不動產登記機關一般是司法機關而不是行政機關。從立法例上說，不動產登記機關，在瑞士為各州的地方法院，在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局，及其派出所。司法機關是國際上常見的不動產登記機關。

從法理上說，首先，登機行為是一種程序司法行為或準程序司法行為。檢討英、發、美、德、日、瑞士等不同法系國家的不動產登記制度，登記機關的職權范疇在性質上都不承擔公法上政府管理監督的職能，而是賦予給民事個體自由去行使，選擇，判斷，登記機關只是一個消極的確認和向社會公眾公示以達到物權變動公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動產物權登記直接決定當事人的權利義務關系，利用登記信息最多的是訴訟機構，仲裁機構。故登記應建立與司法機關的直接聯系。如在德國不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是直接向上級法院上訴。我國歷史上制定民法之初也采用過法院統一登記做法。最后，司法機關作為登記機關節約了訴訟成本，充分利用不動產信息資源，同時提高了審判效率和經濟生活效率。

總之，從國際經驗和法理上均可說明不動產登記機關應是司法機關而非行政機關。

關于設立不動產登記機關，到底是由民法典的物權編（或者物權法）來規定還是由特別制定的不動產登記法來規定，在立法例上并無一定之規。在德國民法、日本民法中和中國臺灣地區民法體系中，對這些問題由特別的土地登記法或不動產登記法來規定，但是瑞士民法典卻直接規定在民法典中。所以這要根據各國實踐的需要而定。

五、我國不動產登記機關現狀及物權立法中的改革建議

我國的現行法中至少有五種登記機關：土地局、林業局、房產局、工商局、證券管理部門，這是一種以財產的類別分別設立登記機關。登記制度的特點是登記與行政管理部門的設置和職權結合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權登記也在土地管理部門進行；林木由林業管理部門管理，有關林木所有權的登記已在該部門進行；房屋由城建部門管理，產權登記亦在該部門進行。

中國在不動產登記上的“多部門登記”，“分級登記”“多頭執政”，因登記機關分散，既不利于當事人進行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個機關登記），也不利于有關交易當事人查閱登記，且各個部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動產交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個社會成本頗高的環節和過程，翻蓋財產的流通設置，使不動產登記地籍資料缺乏統一性。

透視我國現存的不動產登記的法律法規，尚屬房地產改革過渡性產物，屬于宏觀調控措施，在實際上仍屬于行政范疇。關于不動產登記存在著“多頭執政”的局面，且各自依據的法律也不同。如擔保法第42條明確規定的不動產登記部門就有四個，而且這些部門都是有關不動產的行政部門，進行登記只有行政管理性，而沒有物權公示性，即司法性。

所以我國的不動產物權登記機關的現狀特點有二：一是分散性，多部門登記，分級登記，多頭執政：二是行政性，登記機關是隸屬于政府的行政機關，登記只有行政管理性。這兩大特點是與登記機關設立的原則大相徑庭的。在實踐中和法理中都是有問題的。因此在物權立法的改革中，不動產登記機關的改革也是勢在必行。

首先，中國的不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地為基礎和核心的統一，因為這是自羅馬法以來一切建立不動廠登記制度的市場經濟國家和地區的共同做法。其理論依據是不動產物權的核心是土地的物權；非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的。例如，在大陸法系國家，一般來說，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中的不動產登記機關分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨立的情況，即不合法理，也嚴重妨害了不動產市場經濟體制的建立。

其次，中國的不動產登記機關應設在縣級法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關登記業務，在選擇中國的不動產登記機關時，有如下考慮：1.以建設部管理下的房地產部門系統作為登記機關。雖然該系統目前擁有中國最為詳備的不動產登記資料，但該部門的登記是以房產登記為基準的登記，其內容不但不能概括不動產的全部，而且更為重要的是它只能容納房產登記，而無法容納最為重要而且是基礎不動產性質的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮，輻射不到農村。故以建設部門屬下的房地產登記（只有房產而無地產的登記）不能滿足物權公示的要求。2 .現在屬于國土資源部的原土地管理部門的登記。該系統的登記可以輻射到中國城鄉全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國臺灣地區不動產登記就是以不動產登記為基礎的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動產登記。但由于中國土地制度恢復較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關系，將不動產登記納入土地登記的做法將遭到房產登記和林業登記等部門的反對。

鑒于以上考慮，將不動產登記機關確定為法院，并進一步確定為縣級法院另設專門的登記庭，使中國的不動產登記直接與國際上最常見的司法機關登記相統一。有關不動產信息的查詢可采用雙重數據庫查詢子系統。即一套通用來供社會大眾查詢某財產的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對司法行政機關開放，用來供有關機關查詢某人所屬的財產，私人無權查詢。這樣既保證了個人隱私不被公眾知曉，又便于相關的司法機關及行政機關工作。

在我國物權立法中由法院辦理不動產登記，勢必會影響一些行政機關的既得利益，遭到他們的反對。但此項改革不僅在物權法，民法領域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統的政治地位，可能會減少很多略顯微弱的法院面對強大的行政機關時的尷尬。

參考書目：

孫憲忠《論不動產的登記》載《中國法學》1996年第5期、《德國當代物權法》、《論物權法》

王利明《中國物權法草案建議稿及說明》

梁慧星《物權法》《中國物權法草案建議稿》

謝在全《物權法》

王澤鑒《民法物權總論》

史尚寬《物權法論》

高富平《物權法原論》

引注：

①周丹著：《羅馬法原論》，商務印書館，1996年版第283頁；

②法國民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國舊民法第66條。

③法國民法典第二編第一節的規定，即517—526條，尤其是526條更能表現其不動產的性質，規定了不動產上的用益物權，地役權甚至是訴權均可。

④參見德國民法典。

⑤孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。

⑥尹田著：《法國物權法》，法律出版社，1998年版，第86頁。

⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。

⑧梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿??第11條，中國法制出版社。

⑨參見法國民法典。

⑩張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第371頁。

⑾張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第405，407頁。

⑿梁慧星主編：《物權法》法律出版社1997年版，第73頁。

⒀王澤鑒著：《民法物權》臺灣三民書局1996年版第75，76頁。

篇5

內容提要: 民法典能夠長期在各個體制之間適用的原因是法典通過一些轉致條款保證了法典的開放性，同時在法律適用過程中根據規范性質不同進行的解釋也經常具有創造規范含義的功能。

一、民法典的“長盛不衰”與法律解釋

在眾多部門法領域，民法以其歷史悠久和結構穩定著稱，以德國民法典為例，其自1900年1月1日生效，一百年內基本沒有什么重大變化。[1]但是在法典之外的社會經濟政治環境卻經歷了翻天覆地的變化，為何民法典能夠如此“長盛不衰”？在不同的社會背景下民法典如何實現從“舊瓶中倒出新酒”？德國法學家魏德士給我們提供了一個思考的角度：是法律工作者通過法律解釋使得承繼的法律規定適用于新的經濟和政治事實、調整問題以及已經改變的價值觀，這也是法律工作者在理論和實踐中的長期任務。[2]實際上，社會變遷中法律解釋的與時俱進性處理的是作為解釋對象的文本和當下事實之間如何穿越時空限制進行有效溝通的問題，在這個過程中時間距離（Zeitenabstandes）乃至歷史距離起了很重要的作用。根據現代哲學解釋學權威代表人物伽達默爾的觀點，解釋過程中不可避免地會帶有前見，社會經濟和政治體制的變化就是這種前見的組成部分，解釋的過程并不是對過去歷史精神的恢復，而是本著現有的實際，使歷史和當代生活在思想上實現溝通。因此，“當一個法官解釋法律時，當下的需要最為重要?！盵3]“法律的規范內容必須通過它要被應用的現存情況來規定……他（法律工作者）必須承認以后所發生的情況的變化，并因而必須重新規定法律的規范作用?！盵4]在這個意義上，我們說通過以應用為導向的法律解釋，民法規范的內容實際上一直處于一種漸進革命之中，通過法律解釋，法律內容有了常新的可能。

蘇永欽先生在《私法自治中的國家強制》一文中也特別強調了法律解釋方法對于明確條文的含義，特別是明確條文的自治和管制目的的重要意義，通過解釋可以在自治和管制之間劃出一條動態的界線。他指出“具有政策目的的強制規范（含強行規范），目的解釋通常是最重要的方法，必要時得為一定的超法規擴張，但在尊重私法自治的前提下，更多的時候，需要對法條做目的性的限縮。”[5]總之，對民法規范根據規范目的進行的擴張或者限縮解釋是使規范含義與時俱進的直接措施。

二、法律解釋的前提：民法規范性質的明確

根據蘇永欽先生的觀點，法律解釋的前提就是要根據規范的不同類型尋找出該規范的“管制目的”或者一般目的，由此解釋者可以從合目的性角度出發，決定規范適用的范圍該放大或收縮到哪里。[6]

（一）概括條款與引用性法條

民法典通過什么規范來將憲法基本權中的價值、社會中具有支配力的法倫理、明定在其他特別法律中的價值導入呢？一種是不確定法律概念或者概括條款，它們可以作為“社會的或者倫理的價值之媒介”，[7]蘇永欽先生在文章中也列舉了我國臺灣地區《民法》第72條、第184條作說明，該兩條中所示的公序良俗原則就能夠將前述第一、二類價值導人。另一種是民法上的引用性法條，也轉致法條，這類法條“常在其構成要件或法律效力的規定中，引用其他的法條……由法律適用論的觀點論，這種法條具有授權法院或其他主管機關為法律補充的功能?！盵8]蘇永欽先生列舉了我國臺灣地區《民法》的第1條、第71條、第765條等條文作為該種類法條并做說明。通過這兩類法條，民法典就可以有效與憲法、社會經濟政治的脈動及其他特別民法做溝通，這也就是民法典的“外接”立法模式，這種模式的立法技術上的安排就是對應上面說的兩類法條：不確定法律概念或者概括條款、引用性法條（或者轉致法條）。

另外，民法典在安排這兩類立法技術時是有一定的價值判斷前提的：即憲法基本權對應的價值只能通過第一類立法技術來間接影響民事主體之間的利益安排，第二類立法技術所轉致的特別法規范不包括憲法規范，即通說采取的是憲法基本權條款對私法關系不具有直接規范效力，而是透過民法的概括條款實現其價值理念。[9]

（二）自治規范與管制規范

透過外接模式（主要是我國臺灣地區《民法》第1條）這條管道進入民法典的條文既有自治規范，又有管制規范；即使是管制規范也必須根據規范的目的（功能）進行解釋，也保留了權衡自治和管制理念的空間。

以私法自治為核心，經由外接導入的特別民法具有下列類型：[10]第一，外接于民法典的自治規范，這主要是純粹基于立法技術考量的商事單行法，其功能是拓展了私法自治的空間；第二，作為管制輔助工具的自治規范，這類規范實際上是通過給私權主體一個利益的誘導，來間接實現公益的目標，比如懲罰性損害賠償制度，在這類“任何原告勝訴的消費者訴銷售者的訴訟中，受詐欺的消費者不僅可以收回法律費用，而且還應得到一筆罰金，以鼓勵訴訟?！盵11]第三，從實體內容上導正自治的民事規范，比如在消費者保護和勞工保護中，立法者會基于弱式意義上的平等對待在權利分配上做有利于弱勢一方的安排，比如正在討論修改中的消費者權益保護法是否應該加入猶豫期制度，這就是對消費者加強保護的實體安排；當然這類規范背后還可能對應一個混合性規范，即與立法安排相比更有利于弱者保護時，該規范屬于補充性任意性規范，與立法安排更不利于弱者保護時，該規范屬于強制性規范。第四，從程序上導正自治的民事規范，比如我國《物權法》第77 條對住宅商用需要利害關系業主同意的規定就是賦予私權主體通過一個表決程序進行一項決議行為，從而對住宅房屋的用途變更問題做出安排。

就自治規范和管制規范的關系而言，其背后對應的就是私法自治和國家強制之間的關系。蘇永欽先生認為：“當事人的意思自由只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領域，事實上自始充滿了各種國家強制?！盵12]我們承認現代的私法自治和國家管制從來都不是壁壘分明的，但是仍然應該本著自治為主和為優的理念定位，現實中的立法安排不是給自治太多而是給自治太少。正因為此，蘇永欽先生在后文中也提出了民法按規范解釋的一項基本原則“有疑義，從自治” （前提是管制規范的管制目的不能明確）。所以更形象的說法不是自治在管制圍起的柵欄內流動，而是在自治的大地上，管制謹慎地進行必要的圈地運動，圈地之外的廣大土地都任由自治馳騁流動。當然或許在民法的不同部門法中自治和管制的空間可能會不同，比如合同法中就是自治中有管制，物權法中可能管制規范多點，但物權法定中也有很多意思自治的空間。

（三）自治規范與管制規范的再細分

管制規范對自治規范的限制程度是各不相同的，管制規范本身有一個再分類的問題。同樣，自治規范中也存在一個層次性，這主要是根據自治規范的功能不同做的區分。

有些自治規范具有蘇文所說的三項功能，即節省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易的選擇等，這些規范對應的主要是補充性的任意性規范；有些任意性規范則會在當事人的意思不明確的時候發揮對交易風險進行公平安排的替代功能，這些規范對應的就是解釋性任意性規范。這兩類規范，一者積極促成自治，另一者消極制衡自治。蘇文指出了這兩類規范功能的不同，但是沒有對兩類規范做進一步的理論上的抽象歸納。

就管制規范而言，在自治為主為優的定位下，管制只不過是為了支撐自治而存在。對管制規范，應當結合管制規范背后對應的利益類型和其在不同利益之間取舍排序的不同功能定位做不同的分析。一類屬于強制性規范，是應為某種行為的規定，當事人不得不為該種行為；另一類是禁止性規范，是禁止為某類行為的規范，當事人不得為該種行為。在這兩類規范的識別上，形式的識別方法往往會產生誤導，因為法律條文經常喜歡無規律地采用“不得”、“應當”、“必須”、“禁止”等表述，這樣法律規范定性就很可能出現很大的混亂。蘇文在這個分類上又開拓出權限規范這種類型，我們認為其權限規范所對應的其實就是補充性任意性的規范，當事人可以做與法律規范不同的安排（如我國臺灣地區《民法》第777條）。真正的權限規范對應處分行為的權限時，實際上就是國內學者所說的倡導性規范，因為我們沒有采納所謂的處分行為和負擔行為的分類，所以權限規范的說法比較生硬，結合我們理論繼受上的特點，對該類規范做倡導性規范的定位（如我國《合同法》第 132條）在解釋論上是合適的、也堅持了我們學說繼受的傳統。就禁止性規范而言，臺灣地區最高法院所解釋出來的取締規定和效力規定的分類可以與我們國內通稱的管理性禁止性規范和效力性禁止性規范做對應，不同的是我們的說法更能體現其禁止性規范的歸類。

民法規范性質的不同歸類對于認定法律行為的不同性質具有很大的影響。比如我國臺灣《債法》修改前后一直有對懸賞廣告性質的爭論。[13]蘇永欽先生認為，我國臺灣地區《民法》對懸賞廣告的法律規范實際上屬于任意性規范，因此當事人之間到底是采用合同說還是單方行為說均可，與法律安排不一致的自治安排仍屬有效。當然法律規范在有名之債的定性安排上應該盡量符合社會大眾的典型行為模式，以盡可能縮短與民眾價值判斷上的差距，這樣以來就能最大程度地減少解釋當事人主觀意思的麻煩。倘若把立法的安排解釋為強制性規范，則與立法安排不同的當事人行為可能就會被解釋為無效，不同的解釋結果對當事人間利益的影響不同。當然這里解釋為任意性規范主要是因為該爭論涉及的主要是私法當事人雙方之間的私的利益爭論，與公共利益無關。

（四）自治規范是裁判法？管制規范是行為法？

蘇永欽先生在法律規范的性質劃分上還有一個重要觀點是：“表現在法律上，自治規范和管制規范，一為裁判法、技術法，一為行為法、政策法，即有其本質的不同?！盵14]

我們認為該種遽然的對應不甚妥當。一方面，在這里不能望文生義地認為行為規范所規定者僅與命令規定（強制性規定）或者禁止規定有關。所謂的行為規范是指， “若在于要求受規范之人趨向于它們而為行為，則它們便是行為規范。”“行為規范不限于那些命令作為或者不作為的規定……法律規定同樣可以也可以透過法律上利益之賦予，來引導人們決定是否從事該規定所欲引導之作為或者不作為。”從這個角度看，自治規范同樣可以以公平效果的安排誘導當事人采取法律的[15]價值判斷，倡導性規范（權限規范）同樣可以提倡誘導當事人采取特定的做法。所以將行為規范完全限定于管制規范的看法是不妥當的。另一方面，“由于裁判機關在進行裁判時，當然必須以行為規范為其裁判的標準，故行為規范在規范邏輯上當同時為裁判規范。若行為規范不同時為裁判規范，則行為規范所預示之法律效力不能貫徹于裁判中，從而失去命令或引導之作為或不作為的功能?！彼?，既然行為規范同時為裁判規范，則蘇文所言的裁判規范與行為規范遽然二分的做法也是不妥當的。

總之，在行為規范和裁判規范的分類上，我們的立場是：自治規范和裁判規范都可以為行為規范，行為規范在邏輯上同時為裁判規范。

三、結論

民法典長盛不衰的秘訣之一在于法律適用中民法解釋方法的妥當運用，而不同解釋方法的選擇又以明確民法規范的性質為前提，不同民法規范所對應的不同規范目的在民法解釋中處于主導地位。[16]通過民法規范的引致或者概括條款安排，民法典以維持形式中立的立法技術保證了民法外的各種價值判斷的順利導人，這是民法價值中立的核心含義，這種立法技術上的安排也是民法典長盛不衰的秘訣之二。

注釋:

[1]2001年11月26日的《債法現代化法》才對民法典的核心部分做出了重大修改。

[2]（德）魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第18—19頁，第282—284頁。

[3]（美）帕特里夏·奧坦伯德·約翰遜：《伽達默爾》，何衛平譯，中華書局2003年第1版，第45頁。

[4]（德）漢斯一格奧爾格·伽達默爾：《真理與方法——哲學詮釋學的基本特征（詮釋學I）》，洪漢鼎譯，商務印書館2007年修訂譯本第444頁。

[5]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第72頁。該文中所指的強行性規范對應國內學者所言的禁止性規范，臺灣地區最高法院所區分的“取締規定”和“效力規定”相當于國內學者所說的“管理性禁止性規范”和“效力性禁止性規范”；該文所指的強制性規范（或者說權限規范），國內學者對應命名為“倡導性規范”，如我國《合同法》第132條。

[6]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第63—64頁。

[7]黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第383頁。

[8]黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第172頁。

[9]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第278—279頁。

[10]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第17—21頁。

[11]（美）理查德．A．波斯納：《法律的經濟分析》（上），中國大百科全書出版社1999年版，第487頁。

[12]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第24頁。

[13]國內法院判決中對懸賞廣告主要采取“單方允諾”的處理態度。參見“李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案”，“吳慈東訴岳陽醫院給付懸賞廣告報酬糾紛再審案”。

[14]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第14頁。

篇6

(一)關于合同法基本原則法典化的不同態度

從立法技術層面考察，《法國民法典》缺乏統攝具體規則、反映其共通精神的、一般性的基本原則(或者說“指導原則”)規范。當然，這并不意味著不存在此類原則:在法國人看來，指導原則更似乎是一種背后的力量，通常是通過對規范的解讀而再現出來的。這也并不意味著，法國立法者抵觸這種立法技術:我們在法國的兩部訴訟法典中均可以找到指導原則規范。①因此，面對《法國民法典》的這一傳統風格，近年，在民法典現代化工作中，法國人也表達出了不同的立場。例如，在2006年擔保法改革中，就是否應在《法國民法典》新設的第IV卷“擔保卷”中明確設立一般性的基本原則規范曾存有爭議，最終傳統風格仍然得以保留。②此次合同法改革中，《卡特拉草案》仍然延續《法國民法典》的既有模式，未設立統攝合同法領域的基本原則。對此，法國最高法院和巴黎工商會均提出了批評意見。而其他兩部草案(《司法部草案》和《泰雷草案》)則嘗試著設立相應的規范，《司法部草案》還在“合同”規范起始部分設立了專門的一章(即第二章“指導原則”)。支持增設基本原則條文的主要根據在于這些原則的功能:象征意義功能(以清晰和透明的方式宣誓主宰著該領域的精神)以及與之相伴的教育指導意義功能和規則統攝功能。法國兩部訴訟法典的經驗與比較法上的經驗③，也成為重要的支持力量。④

(二)關于合同法基本原則種類的不同態度

接下來的問題是，哪些原則是法國合同法的基本原則呢?法國各方的看法并不一致。例如，《司法部草案》規定了四項:合同自由原則(第15條)，公序良俗原則(第16條)，合同之債的強制效力原則(第17條)和善意原則(第18條)?！短├撞莅浮芬幎怂捻?合同自由原則(第3條)，尊重公序良俗、基本權利與自由原則(第4條)，善意原則(第5條)，一致性原則(第6條)。法國最高法院認為合同法領域內的指導原則有三:合同自由原則，合同之債的強制效力(laforceobli-gatoire)原則和善意原則。⑤巴黎工商會建議了六項指導原則:合同自由原則，合同忠實(fidélité)原則(實質就是“合同之債的強制效力原則”)，合同一致性(cohérence)原則，合同忠誠(loyauté)原則，有利于合同原則，解釋合同遵循安全和公正原則。⑥當然學者們也常有自己的認識。如魯埃特(Rou-ette)先生提出了四項原則:合同自由原則，尊重公序良俗、基本權利與自由原則，善意原則和合作原則。⑦其實，沒有人否認這些所謂的原則的價值與正當性，它們或多或少體現在合同法改革的具體規則設計當中。但是，寫入總則中的基本原則應當一方面是貫穿合同法整個領域的統攝精神，另一方面應彼此契合。據此，根據對三部草案具體領域內的規則的分析與梳理，我們認為如下三項原則可以被認為是法國合同法的基本原則:合同自由原則、合同強制力原則(亦作“合同安全原則”)與善意原則。我們在具體考察這三項原則的時候，將對上述所提及的其他“原則”的內涵與價值給予一定的關注。

二、受到限制的合同自由原則

(一)合同自由原則寫入法典的原因

合同自由原則，即意味著選擇是否締約、與誰締約、選擇確定何種合同形式與內容的權利。它不僅具有偉大的象征意義，而且也使得合同發生法律效力具有了正當性，是合同法的基石之一。雖然在過去的兩百余年間《法國民法典》并未明確地寫出這一原則，但是沒有人否認它的原則地位。在法國，這一原則通過《人權宣言》第4條，已成為憲法保護的對象?，F在也被所有的比較合同法范本所接受。⑧“如果說顯而易見、理所當然可能會導致對該原則的忽略，那么將其清晰和透明地表示出來更應得到支持”。⑨合同自由原則體現在三部草案的具體規則之中，尤其集中于合同訂立磋商階段的規則部分，但不限于此，在有關合同有效性要件①、合同無效規則②、合同解除規則③等處亦有所體現。

(二)對合同自由原則的限制

不過，意思自治向來不是全能的、無邊際的?！盁o論意思自治理論能得出何種結論，合同自由只能在法律框架內，或者在更廣泛層面上講，在客觀法的框架內行使”，正如經典的《法國民法典》第1134條第1款所強調的“依法成立的契約”才能被法律認可具有法律效力。④因此，合同自由原則是受到限制的。這種限制除了法律的直接規定以外，還可來自于“公共秩序”與“善良風俗”。它們對合同自由的限制，是為了確保所謂的“公共利益”或“一般利益”(intérêtgénéral)高于“個體利益”。⑤《法國民法典》第6條規定，任何人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗之法律。這一規定“之所以要尋求公共秩序與善良風俗，是為了允許法官制裁違根本價值的合同”。⑥因此《泰雷草案》和《司法部草案》認為，這兩項原則應當放置到合同總則部分更為適宜。盡管《法國民法典》第6條規定，合同不得違反有關公序良俗的“法律”(lois)。但是這里的“法律”實質是指“規則”，它并不僅限于成文規范，這就是為什么《泰雷草案》(第4條第1款)用“規則”一詞替換了“法律”，而《司法部草案》(第16條第2款)則更為簡潔地規定:“不得通過契約違反公共秩序和善良風俗。”1．“善良風俗”在法國法上，“善良風俗”(bonnesmurs)，非任意一種特定時期社會上存在的風俗，而是一個具有規范標準的概念:它應當是那些“誠實的人們”的品行，它的違反將對社會整體的實質價值帶來侵害。不過，“在法國，按照傳統所賦予的含義，善良風俗以性關系為對象，以控制沖動與不擇手段”。“它們來自于對宗教(基督教)道德的非宗教化的道德規范。”①值得注意的是，在當下法國，寬容的社會使得這些規范逐漸地被瓦解掉，人們會認為，對個體的品行進行法律指引以及由此對私生活的自由帶來侵害是“不正當的”:“善良風俗”的概念在今天不再具有任何意義。2004年法國最高法院曾從中得出如下引發爭議的結論:旨在維持通奸關系的贈予是有效的，因為它沒有違背公序良俗。②法國有學者就指出，“善良風俗”是一個古老的概念，已經過時了，取而代之的將是“個人的尊嚴”，后者是當今時代的基本價值，如同人權一般:品行的自由與個人生活應當尊重他人的尊嚴。進而該學者并高呼:“善良風俗已死!仁慈的公共秩序萬歲!”③盡管如此，《泰雷草案》和《司法部草案》仍然將《法國民法典》第6條要求的“善良風俗”保留了下來，對此兩部草案的起草者沒有給出具體說明。這或許是基于對傳統規范的珍視，但更大的可能性是起草者仍然希望保有道德性原則規范，留給法官使用，至于其具體含義留給法官去裁判。2．“公共秩序”與“善良風俗”的概念不同，“公共秩序”(ordrepublic)的概念在法國隨著國家對經濟生活的干預的增加而不斷地膨脹。在今天，法國學者已將其區分為“經濟指導性公共秩序”與“社會保護性公共秩序”。前者指引著經濟活動，如以公共利益為名采取對價款征稅、對生產進行計劃等方式控制個體意愿;后者是為了保護弱者從而限制那些在經濟上被認為是最為強大的當事人的能力，如保護消費者、勞動者、租賃者、被保險人免受職業機構、雇主、出租人、保險人的“欺凌”。④《泰雷草案》和《司法部草案》均將“公共秩序”概念保留了下來，作為對合同自由原則的限制。值得注意的是，伴隨歐洲人權事業的發展，近年法國文獻與學者時常強調“基本權利與自由”。在法國也有一種發展趨勢:所謂的“基本權利與自由”成為“公共秩序”的組成部分。據此，如果在“公共秩序”之外再單獨強調合同不得侵害“基本權利與自由”，會產生贅述的現象。這種重復的現象，卻出現在《泰雷草案》之中，而且該草案的起草者對此贊賞有加，并從兩個方面闡述了其必要性:首先，這將具有重要的象征意義，有助于顯示法國對來自不同淵源的“基本權利與自由”在其國內法上的承認，這涉及來自國內的憲法淵源或者來自非國內法上的淵源(如國內法官宣稱的直接適用的“歐洲保障人權與基本自由公約”，或者效力高于法國國內法的淵源)。其次，這將有助于幫助法官解決適用有關“基本權利與自由”規則時所面臨的困難。這一點更表明區分“公共秩序”與“基本權利與自由”具有正當性和必要性?！短├撞莅浮返钠鸩菡咧赋?，實際上，法國法官有一種傾向:應當使任何“基本權利與自由”得以尊重，如同對待任何“公共秩序”規則一樣，人們不得單純地違反之。但是，“歐洲法院很好地告訴我們”，這些所謂的“基本權利與自由”不是絕對的:“它們應當依據具體關系中的利益進行判定?！薄懊鎸σ豁椬杂桑洺４嬖诹硪环疆斒氯说牧硪环N主張”，它“導致法官去衡量擺在他面前的利益與被保護的價值，去決定應當彰顯何種利益或價值”?；A權利與自由，經常是“個別的”，應當“依據法官須解決的權利沖突進行捕捉”。據此，《泰雷草案》建議的條文還對“基本權利與自由”進行了限制:不得侵害基本權利與自由，但保護嚴重且合理的利益之需要表明其具有正當性的除外(第4條第2款)。這里，例外的出現應當是對保護嚴重且合理的利益所“必需的方式”。這顯示出起草者希望法官“應當落實的控制和對利益平衡的評價”。⑤可見，盡管是位于《法國民法典》開始部分，但“公共秩序”與“善良風俗”主要系對合同自由進行限制的原則，因此，此次合同法改革中，設立合同法指導原則的兩部草案決定，將其放置在合同自由原則規范之后。盡管“善良風俗”原則被指責為“過時”，但是“公共秩序”原則在不斷地膨脹，加之“基礎權利與自由”在歐洲與法國國內法地位中的上升，合同自由原則受到越來越廣泛地限制，法官在審查與評價方面的主動性更為加強。

三、合同強制力原則

(一)各方的態度

“合同強制力原則”，即“合同之債的強制效力原則”，亦作“合同安全原則”，在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話:“合同安全原則，已經透過有關合同之債的強制效力(forceobligatoire)的一些條文呈現在《法國民法典》中，也將作為指導原則”載入本草案中。①于是，該草案第17條規定，“當事人不得單邊廢除或者修訂依法訂立的合同。任何一方可以要求合同相對人履行其合同中所約定的債務”。這種界定代表了一種比較主流的聲音:合同強制力原則即指合同在當事人之間產生債的強制效力。甚至法國最高法院在對《卡特拉草案》進行評議以后，建議直接將“合同之債的強制效力”作為一項基本原則寫入合同法總則部分。②對于這種主流的聲音，也有反對意見。例如《泰雷草案》的起草者就認為，有關合同在當事人之間產生債的強制效力，僅涉及合同效力階段，并沒有貫穿合同各個階段(從訂立到滅亡的各個階段)，難謂基本原則。③

(二)對不同態度的評析

其實，合同強制力原則是合同自由的必然要求與保障。當事人應當恪守自己經由理性判斷所自愿做出的意思表示;也只有如此才能使得合同自由的碩果得以變現、彰顯其價值。為此，法國最高法院強調，合同之債的強制效力“不僅及于當事人所訂立的內容，還包括法律、習慣與公平依據債務的性質所加給該債務的一切”。④因此，可以認為，合同強制力原則的范圍應當更加廣泛，不僅僅限于合同效力階段，也存在于其他階段。例如，對判斷合同有效性規則的完善，三部草案嚴格限制當事人基于錯誤認識而主張顛覆已訂立合同的有效性。在錯誤規則的適用范圍上，三部草案維持與PECL的決裂、堅持法國傳統的“主觀主義”風格，均僅承認對作為合同標的之物或者對合同訂立人的身份發生的錯誤認識才能有“無效錯誤”規則的適用;原則上拒絕了以標的物價值或者訂立合同動機(motif)為對象的錯誤認識可以適用“無效錯誤”規則。⑤起草者希望在保護意思自治真實性的同時，嚴格限定一方當事人基于錯誤認識而主張顛覆已經訂立的合同、破壞法律秩序的安定的做法。又如，三部草案強化了實際履行救濟方式的普遍意義，是將請求強制實際履行(尤其是間接強制履行———法官確定一定的履行期間，期滿仍未履行的債務人須支付一定的金錢，借此對債務人形成壓力，迫使其自動履行)上升為普遍存在的救濟方式⑥，借此強化債務人親自履行債務，強化合同對債務人的約束效力。⑦對《法國民法典》這一重大修訂也是對“合同強制力原則”的突出。再者，巴黎工商會建議列明的“有利于合同(存續)原則”、“解釋合同遵循安全(和公正)原則”，均可被認為是合同強制力原則的一種情況。此外，我們不妨將“一致性原則”也視為“合同強制力原則”的一種情況，盡管人們一般認為它是“善意”原則的特殊表現。可以說，“合同強制力原則”在此次合同法改革中通過具體規范得以印證和強化，尤其是當我們觀察到有關“合同之債的強制效力”規則的堅守以及合同有效性規則的完善時，更加堅定了這種認識。

四、善意原則

較合同自由原則與強制力原則而言，善意原則旨在更優地實現合同的價值，它是一項重視質量和品質的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛:忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統攝了整個債法而非單純的合同法領域。①

(一)善意原則與合同法改革

在法國民法上，“善意”(labonnefoi)原本僅僅通過《法國民法典》有關善意履行義務的規定(第1134條第3款)呈現，也就是說僅限于有關合同履行的范疇中。如今，經由判例與學理，法國法所謂的“善意”已經發展成為合同法領域中的一項基本原則。②盡管僅《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應“善意”，但現在“善意”已不僅限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段③，“貫穿到整個合同的全部生命之中”。④法國法中的“善意”的含義，因由法國司法判例和學理所豐富，非常寬泛(如忠誠義務、協助義務等)，留給法官較大的自由裁量空間。⑤在此次合同法改革中，法國最高法院特別強調了“善意”已經成為一項原則及其具有的重要意義。⑥加之，人們可以在比較法范本中輕松地找到與之對應的概念與規范。⑦沒有人會否認“善意原則”在法國合同法改革中的地位?！端痉ú坎莅浮?第18條)和《泰雷草案》(第5條)均將“善意”作為指導原則予以確認。⑧兩部草案也默契地沒有給出任何有關“善意”的定義，起草者決定將此任務交給法官依據情況判定。⑨其實，“善意原則”貫穿在三部草案的諸多規則中，除了履行合同應遵循善意以外，在其他地方也常有體現，如在談判磋商階段合同自由明顯地受到了“善意”的約束，瑏瑠又如三部草案明確締約當事人的告知義務的存在范圍，瑏瑡等。此外，“善意原則”也常被看成是雙務合同履行抗辯權瑏瑢等制度的基礎;甚至法國最高法院多數意見認為，法國法上的“約因”制度的效果與功能可以通過廣泛承認善意原則予以替代。瑏瑣可以說，“善意原則”具有抽象性、模糊性和開放性，它完全可以涵蓋諸如“合作原則”或“一致性原則”等所謂的基本原則。

(二)“合作原則”

“合作原則”出現在一些比較法范本中(如PECL第1:202條，DCFR有關合同履行的第Ⅲ．－1:104條)，如前所述，法國也有學者給出相應的建議。但是，最終并沒有任何草案列明這一原則。對此，我們在《泰雷草案》的起草理由中找到了如下的分析:在法國法上，合作義務是被包含在善意之中的，對它的承認沒有達到一般化的程度，并且需要依據具體情況判定。實際上，合作義務要求債權人參與到合同的全面履行之中;說明這項義務包含在某些合同的履行之中，例如根據它們的期限或者當事人之間的特殊關系而定，并沒有普遍存在于所有的合同當中，也不是貫穿于合同的各個階段。因此法國合同法改革者沒有將其獨立成一項基本原則，而是交給法官自由地根據情況需要將其納入善意原則之中?，仮灛?/p>

(三)“一致性原則”

篇7

內容提要: 2002年《德國民法典》第253條修改后，以違約責任為基礎的非財產損害撫慰金請求權在一定的法益范圍內得到了一般性的肯定，但違約非財產損害的法律救濟僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國法上違約非財產損害賠償制度的建立，一方面對其傳統的非財產損害賠償保護模式帶來了歷史性的變革;另一方面，囿于非財產損害法益范圍的局限性，該項變革的實際效果又非常有限。德國法上違約非財產損害賠償制度的發展演進，為中國法提供了有益的參考模式。

隨著經濟社會的發展和進步，非財產損害[1]的法律保護日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國家均強化了對人的非財產利益的救濟，從而彰顯人的主體價值和尊嚴，體現人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財產利益的私法救濟主要存在于侵權行為法領域，通過對人身權的法律保護加以實現;而伴隨著的法律的演進，在合同法領域也逐步出現了非財產損害的救濟渠道，即將非財產利益納入違約責任的保護范疇之中。就中國民事立法和司法現狀而言，非財產損害的侵權法救濟水平已經達到了比較高的程度，而違約責任的非財產利益保護則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識方面，尚未突破傳統觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認識外國法律制度著手，或許能為完善我國相關制度提供有益的參考。本文以德國法上違約非財產損害賠償制度的變革為實例，通過對德國法上相關制度變遷的考察，旨在為我國民法制度的發展和完善提供有益的借鑒。

一、德國民法對非財產損害的傳統保護模式

傳統的《德國民法典》對非財產損害的法律保護主要體現在兩個條文之中。首先，依《德國民法典》原第253條的規定:損害為非物質上的損害時，僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請求權。根據原第253條的規定，撫慰金僅得在法律有明確規定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國民法典》原第847條第1款的規定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財產上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權行為的相關規定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應建立在侵權行為的基礎上。又因為侵權責任與合同責任在歸責原則、賠償范圍、消滅時效等方面存在相當的差別，以侵權行為為基礎保護受害方的身體、健康及自由等非財產利益的重要前提是侵害行為符合侵權行為的構成要件，并依侵權行為法應承擔相應責任。如果嚴格依照《德國民法典》上的這種傳統的保護非財產利益的模式，將會嚴重妨害非財產利益的保護。因為原第253條所設置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規定，而后者所指乃侵權行為，因而非財產利益的保護主要放置于侵權行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護。

顯然，這樣一種過于狹隘的立法模式給司法實踐帶來了長期的困擾。法院在實踐操作中無法完全遵守《德國民法典》之原有規定，特殊案件中它們往往規避原第253條的規定，發展出一些規則，以符合強化非財產權益保護的趨勢。在對既有規定進行規避時，德國法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國基本法》上保護基本人權的第2條、第3條為基礎，創造性地發展出了“一般人格權”的概念，從而突破了原第253條法明文規定之限制，而“一般人格權”最大的特點是其內涵的廣泛性及不確定性。[3]當然，以“一般人格權”的方式強化對非財產權益的保護仍然是在侵權行為法的框架內進行的，它以侵權責任作為“一般人格權”的保護基礎;另一方面，將一些非財產權益“商業化”，即將某些實質上為非財產性質的損害視作“商業化”后的財產來看待。[4]原第253條調整的范圍僅限于非財產損害，而非財產利益被“商業化”后即不再受原第253條的限制，從而實質上擴大了非財產權益的保護范圍。并且，這種“商業化”的方法并非僅以侵權責任為基礎，還包括了其他責任基礎如合同責任，因為財產損害是整個民法主要保護的對象。盡管法院在實踐中作出了種種努力，立法者也在局部進行了一定的變革，但尚不足以實現對非財產損害的充分保護，由此產生了對相關法律進行改革的現實需求。

這項變革需求最終在2002年4月18日德國議會頒布的于2002年8月1日生效的《關于修改損害賠償法規定的第二法案》[5] (以下簡稱《第二法案》)中得以實現，該法案對《德國民法典》原第253條及第847條作出了重大調整。原第253條的內容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時取消了原第847條，即關于非財產損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財產權益的保護不再以侵權責任為唯一基礎，包括合同責任在內的其他責任同樣可以為非財產權益的保護提供依據，這被稱為《德國民法典》上非財產損害賠償制度的一次“劃時代變革”。 [7]下文以違約的非財產損害賠償為研究對象，以合同責任為主要分析基礎，來探討德國法變革前后合同責任在非財產損害方面的地位和功能演變。

二、《德國民法典》傳統的突破:以旅游合同、雇傭合同為例

依《德國民法典》最初的規定，非財產損害的保護須以法律有明文規定為前提，而相關規定主要集中于侵權法領域。在合同法領域，違約的非財產損害賠償沒有法律上的明文規定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過于僵硬的保護模式，導致了相當的非財產損害不能得到有效的法律保護。

(一)旅游合同

具有代表性的非財產權益遭受損害的例子是旅游合同項下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來精神上的享受)屬于非財產權益，但《德國民法典》上最初并不保護此類利益。若死守此種思維定式，勢必會導致相關當事人的非財產權益無法得到適當保護。事實上，法院在處理相關案件的實踐中，逐漸發展出一套規避原第253條規定的方法，即通過假期商業化，使旅游合同下的假期利益具有財產性質，因而不再受到第253條對非財產損害賠償的特殊限制。[8]所謂非財產損害的商業化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購得”的利益(如享受娛樂、舒適、方便)，依據交易觀念，此種財產即具有財產價值，從而對其侵害而造成的損害，屬于財產上的損害，被害人得請求金錢賠償。[9]

旅游合同項下以違約責任為基礎的案件，系追究違反旅游合同者承擔相應的損害賠償責任，包括對“商業化”假期的賠償責任。顯然，將假期商業化是規避第253條規定限制的有效方法，但其在理論構成上(即方法論上)卻過于勉強。將事實上屬于非財產損害性質的假期視作具有財產性質，人為擬制的色彩過于濃重，實為應對法律之舉。同時，假期過分商業化也會引起法律上保護利益的失衡。前已指出，假期商業化的后果使得此種非財產損害可以獲得賠償，其所依據的基礎并不限于合同責任，理論上并不必然排除侵權責任。但倘若在侵權責任之下，使假期過分“商業化”，可能會引起侵權責任不適當地擴張，反過來，打破了法律上的均衡，有矯枉過正之嫌。事實上，法院對以侵權責任為基礎，使假期過分商業化的做法表示了反對，拒絕以假期商業化作為承擔侵權責任的依據。由此可見，盡管假期商業化為旅游合同上的非財產利益提供了強化保護，符合社會發展之需要，但該理論本身在構成上具有相當的缺陷，受到了學者的強烈批評。

1979年《德國民法典》修正時，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項規定:游客在不影響其減少費用或者預先解約權的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責于旅游舉辦人的事由的除外;第2項規定:旅游無法進行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償。通說認為，此種立法規定已不采取商業化的理論，將假期視為一種財產價值;此條文乃第253條所謂“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”之特別規定，[10]即遭受損害的旅游合同當事人可僅因符合該第253條之特殊規定，而得到假期這種非財產損害的賠償，無需再以假期商業化理論為基礎，請求賠償商業化的假期。一般認為，第651f條第2項規定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對于非財產損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件?；谶@樣的認識，衡量金錢賠償額度時不應只考慮勞動收入這一尺度，相反還應考慮其他情形，特別是應當考慮瑕疵造成侵害的程度。此時，個人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應當考慮的因素。另外，對于無勞動收入的人，也要考慮其損害賠償請求權。[11]德國立法上的這種轉變值得關注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請求賠償非財產損害的合同法領域，它主要體現在1998年《德國民法典》修訂時增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請求適當的金錢賠償這一特殊的賠償問題。[12]2006年8月18日，德國《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在長期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動法、一般合同法及公法領域，其影響深遠。它創造了一個全新的反歧視立法體例，并對現有的相關立法作出了一定的調整。該法生效的同時，《德國民法典》原第611a條、第611b條被廢除?！镀降却龇ā穼Ψ秦敭a損害賠償給予了更為一般性的規定。[13]該法第15條主要規定了雇傭關系下的歧視性損害賠償，包括財產損害及非財產損害的賠償;第21條規定了該法所涉及的其他私法關系(如針對一般大眾提供的貨物及服務的私法合同、教育、醫療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財產損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財產損害賠償仍然受到第253條的嚴格限制，幾無取得賠償之可能。這表明，違約非財產損害賠償的突破僅限于旅游合同等極為特殊的合同領域，在其他合同中，即便也涉及合同當事人重大的非財產損害，這些損害仍然無法獲得賠償。以下這則發生于1998年的案件可以清楚說明德國法傳統上對違約非財產損害排斥之態度。

在預訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對被告提起的關于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結婚當天)為原告提供一個帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過失，該房間在那天晚上已經被其他人提前預訂并使用了。由于未能獲得適當的替代房間，原告晚上計劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因為這場“災難”，原告連續數日以淚洗面，她的精神壓力達到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對其遭受的痛苦及折磨請求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請求，理由是由于原告未遭受物質上的損失且不能對違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會得到支持。高等法院對此表示贊同。

聯邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請求，根據《德國民法典》第847條不會被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構成此種訴求。

在此，我們不應考慮因違約引起的合同當事人精神狀態的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護性目的范圍內。即便該問題的答案是肯定的(初審法院對此并不認同)，原告仍然未能對痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實基礎。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準確。的確，給他人造成損害的當事人必須對其應負責的行為所造成的精神狀態的損害承擔責任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請求對方承擔責任的損害形式，該精神損害的種類、強度及持續期間必須明顯超過日常生活中不欲事件的正常反應，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因為‘這場災難終日以淚洗面’且‘數周未能正常與人談論此事’，原告認為其承受的精神壓力達到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點在沒有進一步事實證據證明的情況下不能被支持)的事實，未能顯示被告違反合同的結果達到了上述要求。

無論如何，即便根據原告的主張，該精神上的挫折達到了相應的嚴重性要求的程度，原告的請求仍不能成立，因為被告并不存在過錯。這里必須清楚的是，被告的過錯不僅應包括被告未能保留房間的違約行為的過錯，還必須包括該違約行為造成精神上損害結果的過錯，而這正是承擔責任的基礎。當然，在應用適當程度的注意時，酒店店主必須認識到由于其過錯未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預訂的房間會給新娘造成消極的心理反應，甚至是嚴重的傷害。然而，在沒有相反表示的情況下，被告不能預見的是在通常情形下，原告反應的種類、強度以及持續期間是如此嚴重以至于可以構成身體上或健康上的損害。”

其實，在其他國家的合同法上，與婚禮相關的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財產損害賠償，因為與婚禮合同緊密相連的是重大的非財產利益，法律如果對這些重要的精神利益完全漠視，勢必會造成合同正義的落空，無法為合同當事人提供足夠的保護。而《德國民法典》原有的規定恰恰體現了一種完全悖離于現實的規則，法律與社會之間過分的脫節也必然會引起法律改革的呼聲，從而使法律規定跟上社會發展的實踐，有效地保護合同當事人的正當利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實現。

三、《德國民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國民法典》原第847條位于第二編(債務關系法)第八章(各種債務關系)第二十七節(侵權行為)中，屬于債法分則中一般侵權行為的規定，因而，相關的非財產損害僅得以一般侵權行為為基礎請求賠償。修正后的《德國民法典》將原第847條的主要內容轉移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務關系法)第一章(債務關系的內容)第一節(給付義務)，屬于債法總則，其規定適用于債法調整范圍內的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關條件取得損害賠償的依據不再局限于侵權行為，而是擴大到包括合同責任、危險責任在內的整個債的范圍。另外，《德國民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償的規定，它們不僅調整債法分則中損害賠償請求權的內容，也調整其他各編中損害賠償請求權的內容，甚至還調整《德國民法典》之外的損害賠償請求權的內容。由此可見，修正前后的變化異常重大，致使原來適用非常狹隘的條款，在相當廣泛的范圍內得以適用。

(二)修正理由

關于撫慰金條款修改的理由，德國聯邦司法部在《關于修改損害賠償法規定的第二法案草案》中給予了充分的說明。第一，這種調整是為了消除法律上的不一致狀態。修正之前，撫慰金請求權僅存在于一般侵權行為的過錯責任中，而在不取決于過錯的危險責任以及合同責任的范圍內(除少數例外情形)均不存在撫慰金請求權。由于在危險責任與合同責任范圍內排除了非財產損害賠償請求權，因此，在這些領域內發生的身體、健康和自由受到嚴重侵害而造成的非財產損害均無法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財產損害，由于責任基礎不同，在侵權行為領域得到賠償，但在其他領域則無法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創設了一個統一的非財產損害賠償請求權，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時，不再區分責任基礎，而均可給予金錢賠償。第二，這種調整也是為了與其他歐洲國家的法律相適應。如在法國和英國，并沒有將非財產損害賠償請求權限制在合同之外的明確規定。[16]

事實上，上述理由并不充分，就第一點理由而言，考慮到各個法律領域自身的特點，尤其是侵權法與合同法之間的種種差異，對同樣的損害在不同的責任基礎上予以區別對待實乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權法領域大量存在，但在合同法領域則一般認為不存在，究其原因，主要在于侵權法除了補償受害方的損失外，有時還兼有懲罰、阻嚇侵權行為人的功能，而合同法救濟的目的主要是恢復雙方當事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當的問題似乎應該是:同樣的非財產損害在不同的責任基礎上絕對的賠或不賠是否符合債法相關部分的目的，這樣的區分是否過于絕對，尤其是在侵權責任與合同責任日益融合的今天。因此，第一點理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點而言，《德國民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國家的法律更為接近，從而在歐洲法律統一化的進程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財產損害賠償而言，歐盟各主要國家的立法和實踐差異相當大，例如修正前的德國民法除極少例外，完全排斥違約的非財產損害賠償;而法國法上的做法則恰恰相反，法國法非?？犊卦诤贤I域給予非財產損害賠償，而與侵權法上的損害賠償不加區分;英國法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]確立了違約非財產損害一般不予賠償的原則，但隨著社會的演進，逐步發展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財產損害賠償而言，德國法修正后與法國法、英國法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對立，德國法的修正很難說推進了歐洲合同立法的統一化進程，德、法、英三國之間違約的非財產損害賠償制度仍存在相當的差異。

另外，馬克西米利安·福克斯教授所著《侵權行為法》一書中，在論述《第二法案》對危險責任下非財產損害賠償改革時提及了兩點立法理由:第一，對于立法者來說，協調與歐洲鄰國的法律規定也很重要，因為在這些規定中，在保證痛苦撫慰金時，一般未根據過錯而有所區別。第二，立法者還強調了這一新規定對審判程序合理化的效果?，F行法律的一個重要目的就是在一定的領域內，創設一個以簡單客觀的風險分配為基礎的補償機制，而這一目的在原法中實際上卻無法實現，因為原法對痛苦撫慰金的規定，總是會涉及侵權行為法的過錯責任。[19]前述第一點理由前文已提及，但是，此處換了一種說法，即非財產損害的賠償不應以過錯為基礎(侵權責任)，在非過錯的情形下，應同樣給予保護?！兜诙ò浮返母母锏拇_減少了德國與其他歐盟國家在非財產損害賠償領域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統一化還有過于遙遠的距離。并且，如果單從協調與歐洲其他國家的相關立法出發，德國的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領域。德國法改革后對非財產權益的保護水平，實際上并不一定達到英國的水平。比如婚姻相關合同，葬禮合同等情形，德國法似乎仍然無法給予足夠的保護。就第二點理由而言，“創設一個以簡單客觀的風險分配為基礎的補償機制”的確是一個具有相當說服力的理由。但是，由此產生的問題是，為何立法者不可以將這樣一種簡單客觀的補償機制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領域之外的所有領域呢?如果將現有的機制擴張到任何非財產損害的情形，似乎更符合這種簡化的思維模式。

《德國民法典》上違約非財產損害賠償的立法理由尚有可議之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴謹的德國法上，這樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據《德國民法典》第253條第2款，獲得非財產損害賠償的前提是身體、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務建立的法律基礎不再局限于侵權行為，而是擴展到了其他領域。與原第847條內容相比，第253條第2款除將適用條件擴大到“性的自我決定”上，并無明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內涵亦與第823條第1款中之相關概念一致。[21]

1.關于侵害身體與健康。對身體的侵害是指對外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對內部身體完整性的損害(即造成身體內部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機能不利的反常狀況的產生或加重，而是否導致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡而言之，就是侵擾了一個人生理、心理或者精神的正常狀態，使其產生了病態。按照通說，只要損害了身體的完好性，為治療疾病而實施的手術也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責的。

2.關于侵害自由。第253條第2款保護法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說將其理解為身體的活動自由，或者說是離開某一地點的可能性。實踐中，侵害自由最重要的案例是對人進行監禁，以及以違反法治國家原則的方式促使國家機關對人進行拘捕。如果某人因過錯引起交通堵塞，則其行為并不構成侵害他人自由，因為交通堵塞而受到影響的當事人僅僅是不能開動其機動車，其身體活動的自由并沒有受到妨害。[22]

3.關于侵害性的自我決定。《德國民法典》原825條的規定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對該婦女因此而產生的損害負有賠償義務。原第847條第2款規定:對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或濫用從屬關系而誘使他人實施或容忍其(性)行為的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務。修訂后的第825條保護的對象有所擴大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態的限制。原第847條被廢除，其主要內容移轉到修訂后的第253條第2款中，其保護的主體與第825條保持一致，亦有相應的擴展。因此，違反第825條造成非財產損害的，受害人可以第253條第2款作為依據，請求賠償非財產損害。事實上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護對象范圍的寬窄上，具體內容并無實質性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內，受到侵害的配偶一方同樣享有請求權。

盡管依第253條第2款，非財產損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請求權。依照德國法院的司法實踐，如果受害人的健康只是短時間且微不足道地受到損害，則不能請求撫慰金。對此，德國法院在實踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟方式不能為受害人提供有效保護的情況下，法院才會給予非財產損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國法上相關制度修正后，在一定的法益范圍內肯定了一般性的違約非財產損害賠償請求權，因而，可將其稱之為“有限的違約非財產損害賠償制度”。根據《德國民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內，承認以違約責任為基礎的精神損害撫慰金請求權，在一定范圍內，實現了“劃時代變革”。然而，與法國法的模式相比，修正后德國法的違約精神損害賠償請求權顯然要“吝嗇”得多，法國法上無論何種合同何種法益受到侵害，均得請求非財產損害救濟;而修正后的德國法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內才不考慮救濟的責任基礎。除此之外，即便存在嚴重的非財產損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到法律上的救濟。

德國法上的這種模式并非首創，在2002年德國法修正之前，其他國家、地區已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國的臺灣地區等?！度鹗總ǖ洹返诰攀艞l(責任程度及賠償范圍)規定:“1.債務人一般應當對其任何過錯行為承擔責任。2.責任的程度依交易的具體性質而定，特別是在欠缺為債務人謀利益的故意時，應當考慮減輕責任。3.對上述問題，侵權法中有關責任計算的規定在適用范圍之內同樣適用于合同過錯行為?！备鶕摋l第3款之規定并結合法典上的其他規定，均體現了在一定的法益范圍內，違約非財產損害賠償請求權同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規定:“根據損害賠償的法定義務應當予以賠償的損害包括財產損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應賠償的權利為限?！钡?:106條第1款規定:“有下列情形之一的，受害人有權要求財產損害以外其他損害的公平賠償:a、該責任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽或名譽的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對死者未分居的配偶或者二等以內血親對死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會產生他對榮譽或名譽損害的賠償請求權為條件?！盵25]我國臺灣民法典中有關非財產上損害賠償請求權的條文，包括第18條第二項、第194條關于侵害他人生命權、第195條第一項(不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項、第979條第一項、第999條第二項、第1056條第二項關于婚約、婚姻之解除或撤銷而對無過錯方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺灣民法典于“債之效力”一節中增加了第227－1條，增訂“債務人因債務不履行，致債權人人格權受損害者，準用193條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任”，即在債務人違約造成債權人人格權受損害的情況下，應當認為債權人可以請求精神損害賠償。[26]由此可見，盡管瑞士、荷蘭及我國臺灣等國家和地區在具體法律規定上有所不同，但總體來看均與修正后的德國法模式大體相似。

修正后德國法模式的優點之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對于傳統上排斥違約非財產損害撫慰金賠償的德國法來說顯得相對較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內肯認違約非財產損害的賠償請求權，而除此之外的其他非財產損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進路實乃妥協的產物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統觀念的人們的擔憂。

違約行為造成非財產損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財產損害的違約行為同樣符合侵權行為的構成要件，在此情形下，存在所謂違約責任與侵權責任的競合。尤其是當違約行為侵害了合同當事人的人身權時，這種責任上的競合表現得尤為明顯。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國聯邦最高法院的觀點，此種情形下，可由受害的當事人選擇以違約責任，抑或以侵權責任尋求法律上的救濟。其二，違約行為造成了非財產損害后果，但違約行為本身并不符合侵權行為的相關要件，無需承擔侵權法上的責任，而只需對違約引起的損害后果承擔責任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財產損害”類型。由于不存在侵權責任的構成要件，因而此類情形并不涉及違約責任與侵權責任的競合問題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時的，無益度過假期的損害即為適例。由于不存在侵權責任，此類情形下的非財產保護途徑僅為違約責任，因而，當違約責任下不包括非財產損害救濟，相關精神損害將無從得到法律的保護。

分析修正后德國法上的違約非財產損害的制度模式，其重要意義在于:德國法上確立一般性的違約非財產損害賠償的領域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領域，一般并不承認精神損害賠償請求權。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對應于身體權、健康權、自由權及性自主權等人身權，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時，往往也可能構成了侵犯相關人身權的侵權行為。從而在多數場合下，德國法修正后的非財產損害保護大都可以歸類于侵權責任與違約責任相競合的情形，在違約責任與侵權責任存在競合的情形下，引入違約非財產損害的實際影響主要在于，為受害人提供不同救濟渠道的選擇，拓展在此類情形下非財產損害的救濟方法。由于侵權責任與違約責任在構成要件、舉證責任、時效期間等方面存在著相當的差別，對于受害的合同當事人而言，選擇不同的責任基礎當有重大的實際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責任對痛苦和折磨形式的非財產損害不提供保護，而侵權法上則予以救濟;未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當事人約定賠償損害的限額為旅游費用的三倍(第651h條);時效期間上，合同下的時效期間較短(一個月或者兩年)，而侵權法上的時效期間往往較長，一般為三年。如此一來，便可以解釋緣何聯邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權法的責任。

然而，在單純由違約行為引起非財產損害的情形下，修正后的德國法尚難提供法律上的有效救濟。究其原因，主要是因為在身體、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時，往往存在侵權責任與違約責任的競合，而極少出現單純由違約引起非財產損害的場合;同時，這些法律保護利益的范圍僅僅構成整個法律保護非財產利益的一個組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對有限，相當部分的非財產權益無法納入這些法定保護利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財產損害的情形下，修正后德國法模式的效用仍顯得非常有限。實際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對于違約非財產損害賠償制度的需求度越高。德國法此次修正所采用的立法模式與現實保護非財產利益的強烈需求仍有一定的差距。

此外，德國法的修正模式還帶有一個難以回避的問題，即如何有效地確定受違約責任保護的非財產法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護范圍是否具有理所當然的內在合理性?答案顯然是否定的，這一結論可以通過將德國法與瑞士法、荷蘭法、臺灣地區法進行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽為違約非財產損害賠償制度保護的對象，就保護的范圍而言，仍然顯得比德國法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽、名譽或其人身”為違約非財產損害救濟制度的保護對象，由于立法上采用了較為靈活的語言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國法的法益保護范圍要靈活寬泛得多;臺灣地區法保護利益的范圍系侵害人格權，范圍亦較德國法為寬。由此可見，德國法將違約非財產損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內，而將名譽、隱私等人身權利排除在外，其內在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預訂婚禮房間案

由上分析可知，當出現身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財產損害情形時，修正后的《德國民法典》不再固守原有的以侵權行為為依據的窠臼，而是將撫慰金請求權的基礎擴大到合同責任及危險責任，從而實現了德國債法上撫慰金制度的一次“歷史性變革”，徹底變更了非財產損害賠償取得的依據，進而在合同責任、危險責任領域引入了非財產損害賠償制度。然而，應當注意到，德國法上的撫慰金制度的變化嚴格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內，除此之外的其他非財產利益仍無法得到法律的有效保護。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財產利益只是眾多非財產利益中有限的一部分，大量非財產利益由于受到第253條第1款的限制而無法得到相應的保護。因此，從實踐的角度看，德國民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國非財產損害賠償制度相比，德國法上的變革仍然是謹小慎微的。

以前述預訂婚禮房間案為例，修正前的德國法院實踐不支持原告的非財產損害賠償請求。假定該案的發生時間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財產損害賠償請求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經論證了侵權責任無法成為取得撫慰金請求權的基礎，加之其與危險責任無涉，此處需詳加分析的主要是合同責任。根據修正后的第253條規定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財產損害，原告即可以合同責任為依據請求非財產損害賠償。結合該案案情，新娘所受到的損害主要表現為“終日以淚洗面”、“達到了承受壓力的極限值”、“數周未能正常與人談論此事”等，作為婚禮的相關案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據表明新娘的精神損害達到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無法取得非財產損害賠償。對照上述關于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關保護利益范圍之內，即便擴張解釋也很難達到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責任基礎從侵權責任擴展到合同責任及危險責任領域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財產法益仍然游離于法律保護的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會上一般人所公認，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請求幾無實現之可能，此與實質公平與正義明顯有違。環顧德國左鄰右舍，無論是一般性肯定違約非財產損害賠償的法國法，抑或例外情形下給予違約非財產損害賠償的英國法，毫無疑問都會在類似情形下支持原告的非財產損害賠償請求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現在理論蘊味上，而非司法實踐中。換句話說，德國的立法者在違約非財產損害賠償領域邁出的只是“理論上的一大步，事實上的一小步”。

四、結論

《德國民法典》頒布實施百余年來，非財產損害賠償請求權(即撫慰金請求權)原則上僅存在與侵權行為法領域。盡管在旅游合同和雇傭合同領域，司法和立法均先后為撫慰金請求權開啟了有限的例外，但原則性的違約非財產損害賠償請求權并未得到法律的承認。在危險責任領域同樣如此。2002年《第二法案》生效實施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無論是以侵權責任，還是以合同責任、危險責任為基礎，受害方均可以請求非財產損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財產利益范圍內，一般性的撫慰金請求權得以確立，而無需考慮其責任的依據，實為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經由這樣的變革，撫慰金請求權適用的標準得到了統一，法律不再區分合同與非合同、過錯與非過錯，使得相關法律的適用更為清晰流暢;同時，該變革使確認撫慰金請求權的基礎從侵權責任延伸到合同責任與危險責任，大大擴展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請求權的主體在性的自我決定方面也有所擴大。法律上的變革強化了對受害人非財產利益的保護，簡化了對非財產損害的保護程序，適應了社會發展與進步的需要。德國法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進模式。目前，我國法學界對違約責任下非財產損害賠償的定性尚存在不同的認識，有完全排斥者，有完全肯認者，亦有有限承認者，因而，德國法上的變革為我們從觀念上認同違約非財產損害賠償的合理性奠定了思想基礎，至少，違約的非財產損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為中國法主要借鑒對象之一的德國法經歷了如此的變革，勢必可以更新我國學者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國法上的變遷為中國相關法律制度的演進提供了具體的參考模式:即我國亦可以嘗試首先在亟待保護的法益范圍內對非財產損害實施救濟，進而推進全面建立一般性的違約非財產損害賠償制度。如是，則既可以為相關法益的保護提供現實的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財產損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財產性質的損害。對于“非財產損害”的內涵界定，參見程嘯:《違約與非財產損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁。

[2]《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁。本文所引用之《德國民法典》條文，除另有說明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關于德國法上一般人格權發展較為詳盡的論述，參見P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.關于一般人格權的內涵界定，參見［德］迪特爾施瓦布:《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁。

[4]關于商業化的理論，參見下文旅游合同部分的相關案例和論述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[7]韓赤風:《精神損害賠償的劃時代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學出版社2005年版，第122－125頁;James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王澤鑒教授在其著作中曾詳細介紹了海上旅游案件、羅馬尼亞旅行案件、假期車禍案件等非財產損害商業化的典型案件，實具重大參考意義。

[10] 王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學出版社2005年版，第125頁。關于時間浪費的性質，林誠二先生似乎有所誤讀。林先生認為:“(德)國民法增訂第651條f之規定，則已不采取商業化理論，而將假期視為一種財產價值，系該國民法第253條所謂‘雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額’之特別規定，故該國民法認為時間上光陰之浪費，系財產上之損害?！眳⒁娏终\二:《民法債法各論》(中)，中國人民大學出版社2007年版，第124頁。依筆者管見，王澤鑒先生的著述中介紹德國法通說所否定的為“商業化”理論，同時也否定了假期的財產性質，因而，修正后條款并非將時間上光陰的浪費視作財產損害。

[11]［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第313頁。

[12]第611a條第2款規定:“在建立勞動關系時，雇主觸犯本條第1款的歧視禁止規定時，受到歧視的求職者可以要求以金錢作為適當的賠償;不存在建立勞動關系的請求權?！?/p>

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韓赤風:《精神損害賠償的劃時代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生認為非財產上之損害，與財產上之損害，雖不能肯定其本屬二事，但各自獨具之特質，明顯亦無法肯定二者系一體。曾世雄:《損害賠償原理》，中國政法大學出版社2001年版，第327頁。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］馬克西米利安福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第261頁。

[20]對德國債法改革過于倉促的批評，參見R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德國民法典》第823條第1款規定:故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發生損害的義務?！兜聡穹ǖ洹?，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第306－307頁。

[22] ［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第637－638頁。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.

[24]《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社2002年版，第22頁。

篇8

格式合同在各國有不同的稱謂，在美國被稱為附意合同，在英國被稱為標準合同，德國法上將合同中的格式條款稱為一般交易條件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德國制定《一般交易條件法》，〔2〕2002年《一般交易條件法》被廢止，但其主要內容在其他法律中得以保留，有些條款還在一定程度上得以細化和補充。

德國法上對一般交易條件的規制較為系統，包括對一般交易條件的界定到程序保障等一系列的內容；對一般交易條件的規制與消費者權益的保護緊密聯系，在《一般交易條件法》及其廢止之后的相關法律中都對消費者權益的保護作出一些特別的規定。目前我國民法典正在制定之際，《一般交易條件法》的制定和變遷的歷史過程，將對我們處理民法典及其單行立法之間的關系有所啟發，研究德國法上對一般交易條件的規制，也對我國有關格式條款的立法具有重要的借鑒意義。

一、《一般交易條件法》的制定與變遷

在德國1976年12月9日制定《一般交易條件法》之前，司法判例已為規制一般交易條件做了相當程度上的準備。《一般交易條件法》之前的司法判例主要從兩個方面來保護合同當事人免受不公平的一般交易條件的損害：（1）增加將不公平的一般交易條件納入具體合同的困難。如果一般交易條件使用者沒有對一般交易條件作出明確的指示，則一般交易條件不能有效納入合同，相對方只需要期待通常情況下的條件；如一般交易條件含義有模糊之處，則應按有利于相對人的原則進行解釋。（2）對于某些違反法律規定的一般交易條件，即使其表達明確且已納入具體合同，司法判決宣布其為無效。例如在一般交易條件中排除使用方不履行基本義務的責任，司法上將判決該一般交易條件無效。〔3〕

1976年的《一般交易條件法》很大程度上是對之前有關司法判例的細致化及系統化，包括對一般交易條件的界定、一般交易條件納入具體合同的要件、對一般交易條件內容的法律控制、《一般交易條件法》的適用范圍以及一些過渡性的規定。另外《一般交易條件法》還增加了一項新的內容，即在《一般交易條件法》第2章“程序”中賦予某些特定協會或團體以訴權，這些協會或團體本身不是一般交易條件的相對方，但卻可以就不公平的一般交易條件向法院提起訴訟，在德國的法制傳統中，這樣的突破是無法通過司法判例的形式得以實現的，有關協會訴權的問題以下還有涉及。

2002年1月1日《德國債法現代化法》正式生效，與此同時，廢止了《一般交易條件法》，原《一般交易條件法》中有關一般交易條件的界定、納入合同的要件以及一般交易條件內容的法律控制等條款（主要為原《一般交易條件法》的第1-11條）被加入到《德國民法典》債法編，成為債編的第2章“一般交易條件下的債的關系的構建”，〔4〕這些條款雖然在順序上有所調整，但在內容上幾乎原封未動；原《一般交易條件法》中有關程序性的內容和消費者權益保護方面的內容以《侵害消費者權益及其它違法行為的不作為訴訟法》（通常簡寫為UKlaG）的形式獨立存在，UKlaG是2002年1月1日生效的德國債法現代化法案的第3編，除了對原《一般交易條件法》中相關條款的順序有所調整之外，還有幾處細化或新增的規定，但在內容上并沒有突破性的改變。對于以上這些體例上的處理，在德國法學界頗有異議，例如有學者認為將原《一般交易條件法》的第1-11條統一作為債編的第2章不合適，應將有關一般交易條件納入合同的要件等一般性的規定置于總則編，而有關具體合同方面的規定應分別置于債編之下相關的具體合同各章，因為有關一般交易條件的規定對物權法上的合同也適用，所以統一將其置于債編在邏輯上不完善，他們認為這是由于立法者在債法現代化法案制定過程中倉促干預的結果?！?〕但無論如何，原《一般交易條件法》的主要內容還是在兩部法律中以分散的形式得以保留。

對一般交易條件的規制原本屬于民法典的題中之意，但在19世紀末《德國民法典》制定之際，當時社會經濟的發展狀況客觀上尚未對一般交易條件的規制提出要求。近一個世紀以來，隨著壟斷經濟的急劇膨脹，社會經濟力量的對比差距日益懸殊，契約雙方的地位呈現出了明顯的不平等，〔6〕在這種情況下，如果僅有契約雙方形式上的平等，弱者的利益將受到嚴重的排擠與侵害。在成熟的立法尚未出臺之前，德國法院作出一系列的判決，在法院裁量范圍之內對一般交易條件作出一定程度的規制，〔7〕而且這些判決為之后的立法積累了經驗，除了以上提及的協會訴權，《一般交易條件法》的基本思路都是以之前的判例為基礎。《一般交易條件法》以單行法的形式存在了20多年，其間經過多次補充修正（德國法律文本的正文之前有本法歷次修訂的記錄）。2002年1月1日始生效的德國債法現代化法案將一般交易條件法的主體部分納入了《德國民法典》，就其實效而言，并無突破性的變化，但在形式上使得《德國民法典》更為完整。

二、一般交易條件的界定與有關法律適用

（一） 一般交易條件的界定

根據現行《德國民法典》第305條第1款的規定，“一般交易條件是指為一系列的多次交易而預先制定的，由契約一方當事人（一般交易條件使用方）在締約之際向相對人提出的合同條款。不論該條款在形式上是否獨立于合同之外或是合同的組成部分，也不論其篇幅、字體或者合同的形式如何?！钡聡ㄉ蠈σ话憬灰讞l件的定義主要包含以下幾個方面：（1）一般交易條件是合同條款，該合同條款是否可以有效納入合同，應根據《德國民法典》第305條至305c條的規定確認；（2）一般交易條件是為多次同類交易而事先制定的。對于一般交易條件，僅在意圖上為“多次交易而事先制定”即可，而不論其事實上的運用次數。對于企業和消費者之間的合同，一定情形之下即使企業只為一次交易制定某些合同條款，也可將其認定為一般交易條件（這個問題以下還有述及）；（3）一般交易條件由契約一方當事人（一般交易條件使用方）單方面提出，根據《德國民法典》第305條第1款第1句，由雙方當事人個別協商決定的合同條款不是一般交易條件。在公證文書中使用的示范性合同，由于并非由一方當事人單方面提出，所以不屬于一般交易條件；但如果公證人單方面地接受契約一方當事人所提出的事先擬定的合同條款，而在公證文書中對該條款沒有任何改變，這樣的條款也屬于一般交易條件?！?〕這里有必要指出，一般交易條件不一定必須由契約一方當事人（一般交易條件的使用方）所制定，也可由第三人制定而被契約一方當事人所運用，如出租人協會或房地產業主協會制定的租賃示范合同被出租人或房地產業主所運用時，該合同條款也屬于一般交易條件?！?〕有學者將德國法上的一般交易條件的定義譯為“契約一方當事人為不特定多數人所制定，而于締約時提出之締約條款……”，〔10〕這不僅是翻譯上的失誤，而且也是對一般交易條件理解上的偏差，將一部分本應受有關一般交易條件的法律規范調整的合同條款排除在被調整的范圍之外，這不利于保護相對方的權益；（4）一般交易條件須在合同締結之際提出，合同締結之后一方當事人以單方通知形式提出的一般交易條件不是合同的有效組成部分，除非當事人就此達成新的合意。

為了保護消費者的權益，《德國民法典》第310條第3款規定：“在涉及企業和消費者之間的合同，本章的有關規定適用如下：（1）一般交易條件視作由企業向消費者提出，除非該一般交易條件由消費者自己將其引入合同；（2）對于由企業事先制定的合同條款，如果消費者對此無法施加影響，即使該合同條款只為一次使用而制定，本法第305c條第2款、第306-309條以及《民法典施行法》（Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche）第29a條仍然適用?！备鶕摽畹?項在沒有例外的情況下可以推定企業與消費者之間的合同中的一般交易條件由企業提出；第2項使得某些由企業制定的合同條款，即使不是為了“多次交易”而制定，也視為一般交易條件。這兩項規定無疑偏離了上述一般交易條件的定義，是立法者基于企業與消費者之間的經濟地位、實力懸殊的考慮，而作出的一種特殊的處理。

（二） 有關法律適用

有關一般交易條件的法律規定不是對所有的合同及所有當事人都適用，《德國民法典》第310條對這些相關法律規定的適用范圍作了規定。原《一般交易條件法》對勞動、繼承、家庭以及公司法上的合同都不適用，〔11〕根據現民法典第310條第4款的規定，債編第2章對繼承、家庭及公司法上的合同不適用，但對于勞動合同，并未將其完全排除在適用范圍之外；根據民法典第310條第1款，當一般交易條件的相對人為企業主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊財團的時候，第305條第2款有關一般交易條件納入合同的要件的規定以及第308條、第309條有關對一般交易條件內容的法律控制的規定不適用，這些相對人一般被認為較為精通交易，因此他們只能享受有限的保護。

三、調整一般交易條件的具體規定

通常一般交易條件使用者的相對方面臨著兩個層面的問題：（1）相對方在締結合同時，很可能對一般交易條件的內容不甚熟悉，因為有些一般交易條件長達幾頁，有些一般交易條件字體很小且不引人注意，有些一般交易條件包含許多專業術語，一般人很難理解，等等；（2）相對方在締結合同時，雖然明確知悉一般交易條件的內容對自己不利或者包含某些明顯不公平的內容，但還是接受了這些一般交易條件，因為相對方沒有其他選擇，如果不接受這些一般交易條件就只能放棄簽訂合同，而不可能對合同條款作出改變。因此德國的一般交易條件法就從兩個層面對一般交易條件進行規制：第一個層面是，對一般交易條件有效納入合同的要件作出規定，如果不滿足這些要件，該一般交易條件就不能成為合同的組成部分；第二個層面是，如果一般交易條件滿足有效納入合同的要件，那么就對一般交易條件的具體內容進行法律上的控制，已經被有效地納入合同的一般交易條件，如其內容與法律規定相沖突，仍然會被宣布為無效。

（一） 一般交易條件有效納入合同的要件

現行《德國民法典》第305條第2款規定（原《一般交易條件法》第2條第1款）：“只有當一般交易條件的使用方在締結合同時滿足以下條件，一般交易條件才能有效地納入合同：（1）使用方須就一般交易條件向相對方明確地作出指示，或者如果根據合同的性質一一對相對方作出指示確有困難，使用方可在合同締結處以顯而易見的布告方式作出明確的指示；（2）使用方要為相對方提供知悉一般交易條件的可能性，并且要合理地考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，使這些相對人也可以知悉一般交易條件的內容。相對方須對一般交易條件作出同意。”根據這一條款的規定，一般交易條件要有效地納入合同，必須同時滿足以下三個要件：

1.一般交易條件的使用方要對一般交易條件作出明確指示　要使一般交易條件有效納入合同，其使用者必須要向相對方就一般交易條件作出明確的指示，這種指示可以口頭或書面方式進行，但必須要在合同締結之前或合同締結當時作出指示，在合同締結之后作出的指示是無效的。例如某些合同締結之后發出的“須知”、“注意事項”等一般交易條件不能有效地納入合同，在合同締結之后才得到的門票、車票等上面印的指示也不能有效地納入合同，因此不是合同的組成部分。

但在許多情況下，一一對相對方作出口頭或書面的指示比較困難或者難以實現，如在大量日常交易的合同，如果總是需要對相對方單獨作出指示，那么日常的運營秩序會受到很大的干擾；〔13〕又如在現代社會有一些自動化的交易，如自動售貨、自動洗車和自動保管箱服務等，這些合同依其性質不可能對相對方作出一一指示，但必須要在合同締結地以顯而易見的布告方式對一般交易條件作出明示?！?4〕

2.相對方對一般交易條件有知悉的可能性　使用方除了負有對一般交易條件作出明確指示的義務之外，還必須為相對方提供知悉一般交易條件的可能性。這一原則從司法判決發展而來，并且已形成一相對客觀的標準，是指對于“一般顧客”（Durschschnittskun-den）而言，一般交易條件應該有被知悉的可能性。使用方不應采用特別復雜的示意圖或特別小的字體，使得一般顧客幾乎不可能理解；使用方應為相對方提供足夠的時間閱讀一般交易條件，而不應匆忙地催促相對方在一般交易條件下簽訂合同。除了使“一般顧客”能夠理解一般交易條件之外，使用方還必須考慮到某些相對人的明顯的生理缺陷，這個內容是之前的《一般交易條件法》第2條第1款所沒有的，在以前的司法判決和學界也很少涉及，德國聯邦政府在向議會遞交的債法現代化草案的理由書中強調了這一點。這里立法者的主要意圖是針對某些失明的相對人，使用方對于失明的相對人應該提供以盲文或以聲音方式傳載的提示。對于其他視力上有一定缺陷的相對人，一般交易條件的使用方沒有義務向其一一提供適合其閱讀的字體；對于智力或精神上有缺陷的相對人，使用方也沒有義務為他們作出特別的準備?！?5〕

3.相對方對一般交易條件的同意　在相對人對一般交易條件知悉的基礎上，須相對人對一般交易條件作出同意，一般交易條件才能有效納入合同。相對人作出同意無特別的形式要求，以口頭或默示方式作出的同意也為有效。

4.令人意外的條款（uberraschendeKlauseln）　在一般情形，如果同時滿足了以上三要件，一般交易條件即可有效納入合同，但《德國民法典》第305c條第1款還對一種特殊情形作了規定，如果一般交易條件中的有關規定“按照情形，尤其是按照合同的外部表象極為特殊，以致于一般交易條件的相對方毋須對此加以考慮”，則該規定不能成為合同的組成部分。比如說一般交易條件的使用方在“供應時間”這一標題之下掩藏了一條對己方有利的責任排除條款，而且通常一般交易條件篇幅較長，這一條款很容易被相對方忽略，這種責任排除條款就屬于“令人意外的條款”，不能成為合同的組成部分。但第305c條第1款與第307條（有關一般交易條件內容的法律控制）的界限并不是截然分明，因為通?！傲钊艘馔獾臈l款”也對相對方構成“不公平的不利益”，所以即使將“令人意外的條款”納入了合同，也可在對一般交易條件內容的法律控制層面令其無效，司法實踐中在處理“令人意外的條款”時經常同時引用第305c條和307條，雖然在理論與邏輯上這樣的處理方法不太準確。

（二）一般交易條件內容的法律控制

對一般交易條件的內容進行法律控制，是針對已被有效納入合同的一般交易條件而言的。如前述提及，在許多情形下，一般交易條件的使用方對于相對方而言處于強勢甚至壟斷的地位，如果相對方需要使用方的產品或者服務，即使相對方對一般交易條件無商討的余地，即使相對方明知一般交易條件有不公平之處，相對方可能仍然會接受，基于這樣的考慮，對一般交易條件進行內容控制有著十分重要的意義。

1. 一般交易條件的解釋與內容之確定

有關合同解釋的一般規定對屬于合同組成部分的一般交易條件的解釋無疑是適用的，在適用了這些一般規定之后，如果一般交易條件的條款仍然有兩種或以上的含義，根據《德國民法典》第305c條第2款的規定，應作出有利于一般交易條件相對方的解釋，即一般交易條件含義不確定的風險應由其使用方承擔。

根據民法典第305b條的規定，如果雙方當事人達成了不同于一般交易條件的個別約定，個別約定優先于一般交易條件。個別約定優先于一般交易條件可以由相對人主張，相對人在合同締結之時是否悉知該一般交易條件不影響其主張的權利。

2. 一般交易條件內容的法律控制的總體性條款

《德國民法典》第307條對一般交易條件內容控制做了總體上的規定。第307條第3款對有關一般交易條件內容控制的法律條款〔16〕的適用范圍做了規定，只有當一般交易條件的條款偏離了法律規定或者對法律規定作出補充時，才能對該條款進行內容控制。如果一般交易條件在字面上或意義上都符合法律規定，法官對其內容控制是不能先于現行法律規定的-根據《德國基本法》的規定，法官的裁判活動受法律的約束。〔17〕值得注意的是，有關一般交易條件內容控制的法律條款對純粹的給付描述性條款（Leistungs beschreibungen）是不適用的，所謂給付描述性條款包括價格約定、具體的給付與對待給付的關系等等。給付描述性條款除了受《德國民法典》第138條第2款〔18〕的規制以外，一般認為都應該由市場經濟自身來決定?！?9〕

第307條第1款規定：“如果一般交易條件中的條款違反了誠實信用原則而給一般交易條件的相對方造成不公平的不利益（unangemesseneBenachteiligung），該條款無效。如果一般交易條件的表述不是清晰且令人理解（klarundverst ndlich），就對相對方構成不公平的不利益?！痹摽钪械?句是原《一般交易條件法》第9條第1款的內容，它體現了一個原則，即一般交易條件的使用方不可借助一般交易條件給相對方造成不公平的不利益。第2句是通過2002年1月1日生效的《德國債法現代化法》新增的，其中包含的“透明性原則”（Transparenzgebot）是在司法實踐中發展起來，并在歐盟指令93/12/EWG有相應規定。〔20〕早在歐盟指令之前，聯邦民事法院在司法判例中已確立起這樣的原則：一般交易條件對于相對人的權利義務的規定應準確、確定且盡量明晰（起奠基作用的是聯邦法院民事判例BGHZ106，42，49）；而第307條第1款中的文字表述“清晰且令人理解”是從歐盟指令中直接引用而來。前面曾經提到，給付描述性條款原則上不在內容控制的范圍之內，但“透明性原則”對給付描述性條款也是適用的?！?1〕

第307條第2款還規定了兩種存在疑義時可以推定是對一般交易條件相對方構成不公平的不利益的情形：（1）該條款在其主旨上偏離了法律規定；（2）排除使用方的主要義務或限制相對方的主要權利，以致威脅到合同目的的實現。

3. 一般交易條件內容的法律控制的列舉性條款

《德國民法典》第308條、第309條是一般交易條件內容控制的列舉性條款，這些條款規定了一些具體情形的處理。第308條列舉的是“有裁量余地的禁止性條款”，包括項的內容（以下還有子項）。所謂“有裁量余地的禁止性條款”，是指這些條款通常情形下會給相對方帶來不公平的不利益，因為無效，但法官對這些條款有一定的裁量余地，可以在某些具體情況中令其有效。第309條列舉的是“無裁量余地的禁止性條款”，包括十三大項的內容（以下還有子項以及子子項），對于這些條款法官沒有任何裁量余地，而只能直接令其無效。雖然第308條、第309條列舉了許多具體的令一般交易條件的條款無效的情況，但還有一些這些條款無法覆蓋的情形，這就需要通過第307條的總體性規定作出衡量，因此第307條對具體的列舉性條款既起到統帥作用，也起到補充作用。

（二） 一般交易條件不能有效納入合同與一般交易條件無效的法律后果

《德國民法典》第306條對一般交易條件不能有效納入合同與一般交易條件無效的法律后果作出了統一的規定：“（1）如果一般交易條件部分或者全部不能納入合同或一般交易條件無效，合同的其它部分仍然有效；（2）不能納入合同或無效的一般交易條件的內容，訴諸于法律的相關規定；（3）根據上述第2款規定對合同內容進行調整之后，遵守合同對于一方當事人而言仍然非常困難或不利，合同無效?！备鶕@一規定，如果一般交易條件不能納入合同或一般交易條件無效，一般情形下合同仍然有效，該一般交易條件所包含的合同內容將由相關的任意性的法律規定調整，例：如果有關排除瑕疵擔保責任的一般交易條件不能納入合同或無效，那么有關出賣人的瑕疵擔保責任就適用《德國民法典》第434及以下條款?！?2〕與《德國民法典》第139條有關法律行為部分無效的法律后果的一般規則不同（根據這一規則，一般而言如果法律行為部分無效，則全部法律行為無效，〔23〕）但在一般交易條件，即使其為無效，原則上合同仍然有效。因為對于一般交易條件的相對人而言，他所面對的一般交易條件的使用方通常處于強勢甚至一定程度的壟斷地位，如果相對人需要使用方的服務或者產品，那么令合同無效并不利于保護相對人。僅僅令一般交易條件無效，合同仍然有效，其相關的內容代之以法律上的規定，是更有利于保護相對人的處理方法。第306條第3款是一緩和性的條款，雖然原則上一般交易條件無效合同仍然有效，且一般交易條件的內容由相關法律規定代替，但不能否認在某些具體情況下令合同無效比較合理，所以該條款針對某些特殊的情形，為法官留出裁量的余地。

四、一般交易條件程序上的規制

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1.動機錯誤概述

1.1動機錯誤的理論淵源

羅馬法中并沒有動機錯誤這一理論,早期羅馬法甚至不考慮意思表示的錯誤問題,因為當時的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就賦予其效果。后期羅馬法將錯誤分為實質錯誤和非實質錯誤,實質錯誤是指對整個行為或者重要構成要素產生了不真實的認識,非實質錯誤是指對行為某些方面,輕度的或不重要的不真實認識。

動機錯誤理論的真正提出是在意思表示階段性理論出現之后。德國羅馬法學者在其成熟的意思表示理論基礎上,通過意思表示內部結構分析以及必要的法律政策考量,區分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被認為存在表意人的自主決定的瑕疵,影響法律行為的有效性。《德國民法典》積極吸收這一理論,在第119條規定了表示錯誤和重要性質錯誤。并在第242條對主觀行為基礎錯誤進行了規定。根據第119條規定,意思表示可以細分為5個步驟,第一步是意思形成;第二步是考慮用何種方式將形成的意思予以表示;第三步是決定用表示符號表達出來;第四步是在意思發出到意思受領之間,這是個運送的問題;第五步是受領人受領意思的過程。

1.2動機錯誤之概念及其法律價值

一般意義上講,動機是為實現一定目的而行動的原因。就法學概念而言,動機可解釋為表意人在內在意思決定過程中形成意思決定的原因,表意人并未將此種原因向外界表示[1]。拉倫茨這樣定義動機錯誤:表意人對某些情形懷有不正確的設想,而這些情形對于他決定發出這一意義上的表示有著重要意義,如果他具備了正確的觀念,那么他作出的是另一個決定。由此可見,動機錯誤具有以下兩個特點:一是只能發生于表意人的意思形成階段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否則無從表示,動機錯誤正是發生在這一過程之中,其過程主要探尋的是形成意思的原因;二是這種動機沒有顯示于外,相對人無從知曉,這也使得法律對它做出評價有相當的難度。

由于動機隱藏于個人內心之中,他人無法窺知,在動機錯誤,構成法律行為的基本事實要素———“意思”已經存在,而且該意思與表示完全吻合,動機不過是該業已存在并表示于外的意思形成過程中的緣由而已。

如果將動機錯誤納入法律保護范疇,則交易將陷入無邊的肆意與不安,交易安全也難以維系。因此,為了保護相對人的信賴利益,維護交易安全,各國對于動機錯誤的法律保護大多持謹慎態度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德國民法典第119條第二款規定:“關于人的資格或物的性質的錯誤,交易上認為重要者,視為關于意思表示內容的錯誤。”對此,法律是允許表意人撤銷的。同樣,表意人和相對人在作出約定時共同據此為出發點并共同遵循的想法———主觀行為基礎出現的錯誤,德國民法典也進行了規定。我國臺灣地區民法也有類似規定,這些都體現了現代立法對于意思表示之探究,已深入至動機環節,當然,這只是一種例外,原則上是將多數動機錯誤排除在法律規定之外的。

2.性質錯誤

2.1性質錯誤之概念:以法律意義上的性質為重點

臺灣學者黃立這樣定義法律意義上的性質,他認為,“性質”是指人或物在事實上、法律上存在之特征及關系因其特點、使用性之久暫,依交易觀念對于物之價值在所有或某些法律關系中常有影響力者,則系性質。由此可知:(1)性質是與價值密切聯系著的,但兩者并非同一概念,價值是性質的結果,只有那些影響著價值的因素才能構成標的物的性質。例如,一枚價值10萬的鉆戒,決定其性質的是影響價值的鉆石品質及做工,而非價值本身。另外,在經濟學意義上,價格同樣是物的重要性質,但在法律上,從交易安全角度考慮,我們就不能將它視為標的物的性質了,因為,在市場經濟中,價格由市場供求來決定,人是市場交換的主體,參與了整個價格的形成過程,在這種情況下,任何人都需要對其自己的估價行為承擔責任,因而不能納入性質范疇,允許撤銷,否則會對市場穩定帶來負面效果。(2)性質不僅包括物質自然性質,而且包括在使用上和價值上對物有事實上和法律上關系者。自然屬性自不待言,事實上有關系者,例如字畫之年代、土地的收益能力等等;法律上有關系者,例如土地之抵押權、債權之利率等。(3)性質可區分為人之性質和物之性質。第一,人之性質:這往往與人的年齡、性別、品質有關,但有兩個問題需特別關注。首先,性質概念涉及的人,既包括相對人,也包括與意思表示相關的第三人,有時甚至還包括表意人本人,相對人包含之中自不待言,第三人的情況,例如:在一個有保證人的債權法律關系中,表意人有可能會對保證人的自身清償能力產生錯誤認識。而表意人本人的情況較少出現,例如:如其患有某種隱性疾病而自己并不知道,卻與單位簽訂了一份不適合患有這種疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信譽狀況等本來并不涉及人的性質問題,但法律在一些情況下往往會將其也視為人的性質,如在借貸法律關系中,這就是人的重要性質之一。第二,物之性質:當前學界對物一般均采廣義解釋,即不僅包括有體物,而且包括無體物(作為整體的企業、遺產),還包括權利。

2.2性質錯誤之法律效果

德國民法典119條規定:(1)在作出意思表示時,就意思表示的內容發生錯誤或根本無意作出包含這一內容的意思表示的人,如須認為表意人在知道事情的狀況或合理的評價情況是不會作出該意思表示,則可以撤銷該意思表示。(2)關于交易上認為重要的人的資格物的特性的錯誤,也是為關于意思表示的內容的錯誤。

由此可見,對于性質錯誤,德國法是允許表意人撤銷的。對于性質錯誤的撤銷,德國法有以下幾點需要注意:(1)撤銷的期間限制。德國法第121條規定,撤銷必須“以沒有過錯性遲延之方式(即時)”為之。確定該期間要看撤銷權利人何時可能以及在考慮到對方當事人要求立即作出說明的利益的情況下,何時可要求其作出決定并發出撤銷表示。此期間的開始,以撤銷權人發出含有撤銷的意思表示為始,而無需要求送達相對人。

另外,德國民法典第121條第2款規定,無論撤銷權人何時知道撤銷理由,自意思表示發出后經過30年即不得撤銷,此期間即為除斥期間,因此是沒有延長、中止之說的。(2)撤銷發出的對象及方式。德國民法典第121同時規定,撤銷須向意思表示相對人為之,這就是說,撤銷只能向相對人發出,向其他人發出的撤銷是無效的。關于撤銷的方式,德國民法典沒有規定,因此可認為法律對撤銷的形式沒有特別要求,只要撤銷權人在其表示中含有這種撤銷意思即可。(3)撤銷的法律效果。被撤銷的法律行為視為自始無效。同時,撤銷方必須賠償相對方的信賴利益損失,此賠償并非侵權責任,也非締約過失責任,因此,無需以撤銷權人有過錯為前提。何為信賴利益損失?此時應看做是撤銷相對人的“消極利益損失”,亦即如果相對人相信了表意人的意思表示所產生的后果,為此而支出了費用、付出了勞動、耽誤了其他訂約機會,這些損失就可看做是信賴利益損失。這時還應注意的是,如果表意人發生性質錯誤,而相對人須向表意人指出此錯誤,如果相對人沒有指出,反而惡意加以利用,表意人還可根據“詐欺”來撤銷其意思表示,此時,表意人無需承擔信賴利益損害賠償。

3.主觀行為基礎瑕疵

3.1行為基礎理論的提出

在法律行為中,有附期限和附條件兩種法律行為,適用于人們對于未來能預料到的變化進行約定。但是,還有一些變化是人們沒有或無法預料到的,法律該賦予其何種效果呢?德國學界提出用行為基礎理論來解決這一問題。德國法吸收了這一理論,在法院判例中發揮了重要作用,德國司法判例將交易基礎定義為:“交易基礎是指那些不屬于真正的合同內容范圍的、但是在訂立合同之時出現的、雙方當事人共同的想法,或者一方當事人之為另一方當事人可知的、并未收到另一方當事人指責的、有關某些情形現在存在或者未來將發生的設想,雙方當事人的法效意思即建筑在這些基礎之上。”[1]當前,德國理論界對行為基礎理論的研究已日臻成熟。學者們試圖通過對行為基礎進行劃分并以構建案例類型的方式來對其進行界定。(1)大行為基礎和小行為基礎?？烁駹柡透ケR梅持這種主張,弗盧梅大行為基礎的適用范圍描述為社會生存的變化,如戰爭、法律的修訂等。小行為基礎僅涉及個別法律行為。(2)主觀行為基礎和客觀行為基礎。拉倫茨是這一觀點的主要代表者,他認為,主觀行為基礎是指“行為當事人在作出約定時據此為出發點并———假設他們具有善意的思維方式———加以遵循的想法”,客觀交易基礎則指合同依其本旨,以這些情形的存在或持續存在為前提,只有具備這些前提,合同才能至少接近于滿足當事人與執行合同相關聯的期待。拉倫茨把主觀行為基礎放在民法總論中研究,而將客觀行為基礎放在債法總論之中。(3)梅迪庫斯對行為基礎不愿做出區分,他認為這樣的區分沒有太大意義。目前,多數學者主張區分主觀行為基礎和客觀行為基礎。

3.2主觀行為基礎錯誤

主觀行為基礎是指合同雙方當事人所具有的的共同的期待,雙方在訂立合同時都以這種期待為出發點,而且如果任何一方當事人只要知道這種期待的不正確性或不可實現性,就不會訂立該合同,或不會以該內容訂立合同,或對于當事人在誠實經營的情況下不會堅持要求他履行合同。主觀行為基礎錯誤屬于動機錯誤,因此,一些學者認為賦予主觀行為基礎錯誤法律意義是對信守合同的破壞,不利于法律關系的穩定。到了20世紀初期,德國判例通過廣義解釋,將之納入表示錯誤來處理,之后,又使之準用和解制度來處理。不過,近來德國通行的觀點是以“誠實信用”原則為聯結點來調整行為基礎。2002年,《德國債法現代化法》對德國民法典進行了修改,增設第313條專門對行為基礎進行規范,結束了行為基礎制度沒有法律調整的歷史,該條共分3款,第1款:“如果作為合同基礎的情勢在合同訂立后發生嚴重變化,當事人在締約時若預見到此種變化就不會訂立該合同或將以其他內容訂立合同,而且,考慮到所有的具體情況,尤其是約定的或法定的風險負擔,不能苛求一方當事人嚴守原來的合同,那么,該方當事人可以要求調整合同。”第2款:“作為合同基礎的重要設想被證明是錯誤的,亦視為情更,”第3款:“如果合同的調整是不可能的,或者對于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。對于繼續性的長期債務合同,適用終止權而非解除權?！钡?款是對客觀行為基礎錯誤的規范,第2款是對主觀行為基礎錯誤的規范,而第3款是對兩者進行的法律處理[3]。由此可以看出,現行德國法將主觀行為基礎錯誤視為客觀行為基礎錯誤來處理,法律規定,首先是進行調整,這類似于我國合同法中的變更,如果不能進行調整,“受害方可以解除合同”。

4.動機錯誤理論對完善我國民法相關規定的啟示

我國民法中沒有關于“動機錯誤”理論的規定,與此相近的是《民法通則》第59條,《合同法》第54條,《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第71、72條關于“重大誤解”和“顯失公平”的規定。

《民通意見》第71條規定:“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的種類、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解?！边@里的重大誤解似乎與我們上面討論的性質錯誤理論最為接近。然而,深入分析,絕非如此:首先,誤解和錯誤本身就不是同義語,更何況在民法理論中,錯誤與意思表示、法律行為已經形成了一套完整的理論體系,被賦予了特殊或者說是特定的含義,因此,我們不能簡單地將這里的重大誤解理解為是性質錯誤的替代詞。其次,從深層次講,這里的重大誤解所包含的并不僅僅是性質錯誤,它還包含了統一性錯誤,也即表示錯誤,如對對方當事人的錯誤認識。綜上,《民通意見》第71條的重大誤解并非動機錯誤理論中的性質錯誤,此條的規定與嚴謹的錯誤理論相比,顯得過于混亂,使人們無法準確地理解與把握。

篇10

【關鍵詞】租賃權；對抗效力；買賣不破租賃

租賃權對抗效力傳統上一直被稱為“買賣不破租賃”，指在租賃期間，出租人將租賃物出賣的，承租人對該租賃物的使用權不因買賣而受到影響，租賃合同對新的買受人繼續有效。它是大陸法系國家普遍設立的以保護承租人利益為目的的一項制度，使租賃權基于承租人對租賃物的占有而產生對抗受讓人的效力。我國《合同法》第229條對此制度規定為：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”可見條文之簡約概括，與其他國家有限制性的規定亦大不相同，適用限制上最少。也正因為如此，司法實踐中具體適用此條款時，有諸多問題需要進一步探討與明晰。

一、“租賃物”范圍問題

作為確立此制度的《德國民法典》規定：“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃（第566條第1款）、土地的使用租賃（第578條第1款）、住房以外的房屋使用租賃（第578第2款）、已登記船舶的使用租賃（第578a條）。[]通過條文可見，《德國民法典》規定的租賃權對抗效力在客體適用范圍上甚廣，可適用于所有房屋類型的使用租賃，土地使用租賃，和已登記的船舶使用租賃。但沒有規定可適用于一般動產。瑞士、法國、日本、奧地利等國的民法基本上也是將買賣不破租賃原則適用于不動產租賃，法國民法更是將買賣不破租賃原則限制適用于經公證及定期不動產租賃。我國《合同法》第229條規定的租賃物沒有區分動產與不動產而統一適用，是否妥當？

租賃權對抗制度設立的最初意旨在于保護承租人，以免其無所可居，是為保護弱者的基本生存問題。而隨著社會的發展，現今承租人的范圍已非常廣泛。從房屋、土地的承租到表演場所的承租再到汽車、保險柜的承租，承租人所涵蓋的經濟活動參與者越來越寬?？梢钥隙ǖ氖呛芏鄤赢a承租人及不動產承租人已不再是弱勢群體?；谏鲜鲈?，極端看法提出：應僅對涉及到基本生存的住房租賃的承租人給予保護，而對那些非經濟上弱者的承租人沒有保護的必要。筆者認為，此觀點從立法目的上講有一定合理性，但不切合實際。另一觀點指出，應區分不動產與動產，僅對不動產承租人進行保護。黃立先生即認為：買賣不破租賃原則自法政策上言以不適用于動產租賃為宜。筆者贊同此觀點。理由如下：（1）從立法政策角度考慮，動產承租人大多不是弱勢群體，其租賃的動產對其生活或營業的影響不會如不動產租賃一樣涉及基本生存和安身立命問題，可依一般合同糾紛予以解決。（2）一般動產具有種類性，可替代性強。即便租賃物出賣他人，承租人可選擇的替代品余地較大，而且在商品經濟如此發達的環境下進行動產的再選擇，較為方便。（3）對于特殊類型動產租賃，可以依據特別法的專門規定對承租人利益予以維護。（4）實踐中涉及到動產租賃的糾紛本身較少，沒有必要對動產承租人也賦予其租賃權的對抗力。

因此，筆者認為，租賃合同本身即為債權合同，法律賦予租賃權以對抗力，是出于保護作為承租人一方弱勢群體的需要。對于不動產承租而言，由于其與生活生存密切相關，法律給其特別保護實為必要。但是如今，動產承租人本身并不再為弱勢一方，法律并沒有必要再給予特殊保護。動產承租人的租賃若是遭到破壞，完全可以依據一般合同糾紛解決。故而，在租賃物的范圍上，應區分動產和不動產，僅賦予不動產承租人以租賃權的對抗力。

二、缺乏公示制度保護受讓第三人權利

由于《合同法》第229條有關“買賣不破租賃”的規定確立了租賃權具有物權的特征，租賃權也應同其他物權一樣須遵循諸如“物權法定”、“公示公信”的基本原則。承租人的租賃權既然可以對抗善意受讓人，那么它也需公示，這是租賃權物權化的性質使然。

縱觀其他大陸法系國家的立法，大都賦予了租賃權對抗力的公示機制?！度毡久穹ǖ洹返?05條規定：不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力?！斗▏穹ǖ洹返?743條規定：如果出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經公證或規定有確定日期的租賃契約的土地承租人、佃農或房屋繼承人。公示方式主要有：登記、公證或者交付。

從我國立法上來看，首先，對于特殊類型的動產租賃，法律法規作出了租賃權公示制度的規定，如：《民用航空法》第33條、《船舶登記條例》第6條。其次，對于房屋租賃，《城市房地產管理法》及《城市房屋租賃管理辦法》有相關登記備案的規定。同時，如《成都市房屋租賃管理辦法》等多數地方規章也有類似規定。這些規定可以說具有一定積極意義，但并無一般適用效力。因此，對于除了特殊動產租賃公示制度之外的租賃物如何適用公示制度，《合同法》應該做出統一性的立法。就公示方式而言，筆者認為交付較為困難，公正成本高昂，采用登記制度較為合理，第三人可以通過查找登記簿得知租賃權是否存在。

鑒于上文筆者建議租賃權對抗力應僅適用于不動產承租人，因而并不涉及到動產租賃的公示?！逗贤ā窇獙Σ粍赢a租賃的公示制度進行明確規定。若未進行登記，只是簽訂了租賃合同，此時承租人便不可以對抗善意第三人。

三、租賃權對抗力的適用期間

《合同法》第229條規定：“在租賃期間”發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。租賃權的對抗力是在整個租賃期間都適用還是在一個具體的期間內適用，不同的人對此有理解偏差。相對于承租人而言，當然是自訂立租賃合同，合同成立生效時起算更有利于其權益保護，但對于第三人而言則恰恰相反。因此，明確對抗制度發生效力的期間，具有重要意義。

按照通常的理解，租賃期間是指租賃合同成立生效到約定的租賃期限屆滿為止?！逗贤ā芬幎ǖ摹白赓U期間”如果理解為整個租賃期間，租賃權都具有對抗力，對于第三人而言是明顯不利的。首先，出租人與承租人只是簽訂了租賃合同，但是并沒有轉移占有，也未進行登記，該種情形下第三人無從知曉租賃物的權利狀態進行受讓，如果此時承租人即可對抗該第三人，則明顯不公。其次，若理解為在租賃物交付承租人，承租人進行了實際占有后其便有對抗效力，那么此時，第三人該如何知道承租人的實際占有？對于租賃合同是否存在，租賃物是否被承租人占有，第三人根本無法得知也不可能預見。筆者認為在這種情況下，承租人可以依據占有保護請求權來主張權利，而不能用租賃權對抗力來對抗第三人，否則對第三人來說更加不利。

因此，《合同法》第229條對租賃權發生對抗力的期間籠統地使用“租賃期間”一詞而未區分不同的情況是存在缺陷的，范圍明顯過于寬泛，其結果是導致租賃權“物權化”的范圍擴大了。筆者認為，應具體規定為，在出租人與承租人進行租賃登記后，承租人才能基于租賃權而對第三人對抗。若未進行登記，只是簽訂了租賃合同或者是僅占有租賃物，并不能產生租賃權的對抗力。如此才更有利于保護第三人的利益，維護交易的安全和社會關系的穩定。

四、租賃權對抗力的法律效果問題

《合同法》229條規定了租賃權對抗力的法律效果，即：“不影響租賃合同的效力”，指“就受讓人與承租人之間關系而言，租賃合同對受讓人繼續存在，即受讓人取代了原出租人而與原承租人繼續發生租賃關系，租賃合同轉而存在于受讓人與承租人之間?！眹鴥葘W界通說持此觀點。該項規定不僅不利于關系責任的判斷，也會導致各方權利義務不明確，而且諸多問題得到不到有效解決。

其一，承租人向出租人交的押金如何處理。實踐中可能出現的情形包括：一是原出租人與承租人之前約定須交付押金，但租賃物讓與時承租人尚未交付的，第三受讓人有權根據約定向承租人請求交付。若承租人之前已經交付的，受讓人可以向原出租人請求轉付。二是受讓人已從原出租人或承租人處取得押金的，有向承租人返還的義務。三是繼受人未從原出租人處轉受押金的，是否負有向承租人返還的義務。這一問題一直以來爭議很大。

理論及實務中有三種觀點：一為現出租人返還主體說，二為押金實際占有人說，三為債務并存承擔說。筆者認為第三種觀點僅考慮了承租人的利益，但卻對受讓人極為不利，因此不支持此觀點。而王澤鑒先生認為，出租人未將押金轉交于受讓人時，承租人究應向出租人或受讓人請求返還，系利益衡量上之一項難題。目前實務上認為僅得向出租人請求，受讓人不負返還義務實有相當依據。他的觀點即為押金如果沒有轉付，承租人只能向原出租人主張，而不能向受讓人主張。我國《合同法》對此問題沒有明確，筆者認為有必要進行規范。

其二，受讓人如不履行義務，原出租人是否承擔連帶責任。對于這一點，《德國民法典》第571條第2項和我國《大清民律草案》第682條都規定了出租人的保證責任。[]這一規定使出租人并不因租賃物所有權的轉讓而不再負任何義務，出租人不能因為將租賃物轉手后就萬事大吉，相反他應就受讓人的選任對承租人負責。筆者認為如此做法是符合利益平衡原則的，在租賃權對抗力的法律效果這一問題上，不能簡單的采納概括的債務承擔模式，使新出租人承擔一切。相比較而言，德國的做法更可取，即并存的債務承擔模式，租賃物轉讓后原出租人應就受讓人不履行義務給承租人造成的損害承擔連帶賠償責任。如此才更符合租賃合同的屬性，進一步保護承租人利益。

綜合以上針對不同問題的思考與分析，竊以為我國《合同法》對租賃權對抗效力這一制度的規定，疏漏之處明顯。不僅條文數量較少，內容也過于簡單粗糙籠統。對不足之處加以完善實為必要。

五、小結

租賃權對抗效力這一制度自產生以來，以其特有的功能在社會經濟生活中發揮了重要作用，具有重要意義。但是由于法條規定不盡完善，尚存在許多缺陷之處，故本文對實踐中較常遇見的問題進行一定的分析和探討，并提出具體建議。以期今后的合同立法，能夠重視這些問題，在平衡各方利益的基礎上，提供解決機制，使租賃權對抗效力這一制度在保護交易安全，保護承租人利益，維護社會秩序與社會穩定等方面更具備實際意義，進一步發揮其應有之效用。

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