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關鍵詞：民法典編纂；人格；人格權；編制體例；獨立成編

1 學界關于人格權編制體例問題的各類看法

近年來在民法理論和司法實務界，對人格權的探討和保護愈來愈普遍，其中人格權的編制體例無疑是最具爭議性的問題。2014年民法學研究年會上，王利明教授就主張，應當制定人格權法。自十八屆四中全會提出編纂民法典的任務后，立法機關即開始民法典總則的制定工作，其中處理好民法總則和人格權制度的關系是一項需解決的重大立法問題，隨著民法典草案的出臺，人格權獨立成編已成為必然，但學界對此仍存在一定的爭議。贊成人格權獨立成編的學者認為應將人格權與民事主體制度相分離，把它作為民事權利體系的一部分，應與物權、債權、知識產權、身份權等民事權利一樣，與主體制度分離，制定單獨的人格權編。而反對人格權獨立成編學者則認為民法典應從民事保護的角度而不是從權利賦予的角度去規定人格權的民法保護，人格權民法保護可以放在侵權責任法中去規定，也可以在自然人一章中專設一節來規定各種具體人格權的內容和權利行使的限制，在侵權責任法中規定侵權行為的構成要件和責任后果。反對者的主要理論基礎為：從實證法的角度來看，人格作為一種法律資格是由公法性質的憲法賦予其法律效力的，基于人格而當然產生的人格權因此為憲法性權利而非民事權利；人格權不同于物權、債權、知識產權等民事權利，不依當事人的意志或行為而變動，只有在其權利受到侵害或有侵害之虞時才與他人發生民事關系，作為消極的不作為權利，其不具有可支配性；人格權獨立成編無法保護在民事領域之外受到侵害的人格權益。

2 國外關于人格權編制體例問題的立法趨勢

隨著社會的發展和人權意識的覺醒，各國法律越來越重視對人內在精神的保護，其中最為重要的當屬人格尊嚴。世界各法域對人格尊嚴的保護經歷了一個由弱到強的發展變遷歷程。《德國民法典》首先通過權利能力概念的引入對人的倫理價值進行保護，并沒有真正規定人格及人格權，首次將“人格”概念引入法典之中的是《瑞士民法典》，這為人格及人格權的的法律化奠定了堅實基礎。隨后的《埃塞俄比亞民法典》正式在法律中確認了人格權的概念，由此開啟了隨后各國對人格權民法保護的大門。現階段各國關于人格權編制體例的立法模式主要為：在民法典債權編的侵權行為編中規定人格權；在民法典總則主體制度中的自然人一節中規定；既在民法典總則人法編規定人格權，同時也在侵權責任法編中規定了侵害人格權的救濟方式；將人格權作為一種人身非財產利益在民法典總則權利客體中予以規定，同時在侵權編規定了侵害人格權益的后果；人格權獨立成編。

3 人格權在我國獨立成編的必要性與可行性研究

（一）我國憲法上人格權益不能取代民法上的人格權益

一方面，公法性質的憲法與私法性質的民法具有兩種不同的規范意義，前者解決的是公民與國家公權力之間的關系，后者則是規范市民社會中私主體之間的關系，由此決定了憲法性質上的人格權與民法上的人格權是兩個不同的法律權利，兩者不能相互替代。憲法上人格權益是為了防止公民的人格權益受到國家公權力機關的侵害，而民法上人格權益的調整對象則為平等主體之間的人格利益關系；另一方面，在我國憲法尚未完全司法化的背景下，若將人格權益完全規定在憲法中，則會導致平等主體之間侵害人格權益的行為無法得到真正有效的救濟，因為在民事領域中發生的侵權糾紛是無法直接援引憲法的規定的，尚須通過憲法的間接效力尋找相關民事規范依據方可解決。因此，我國除了在憲法中規定相關人格權外，仍需在民法中對人格權益予以規范和確認，如此方能實現對民法領域內及民法領域外的人格權的全面保護。

（二）我國主體制度已不能適應人格權制度的發展

首先，人格權已漸漸與主體制度發生分離。人格固然與主體資格具有密切的聯系，但兩者并不等同。人格具有兩種不同的含義，一種是抽象意義上的人格即權利能力，一種為具體意義上的人格即指人格尊嚴、人身自由、人身平等等人格利益[1]，前者固然是主體制度的重要組成部分，后者僅是人格權的客體。喪失人身自由、人身平等等人格利益卻不一定喪失主體資格，如在監獄服刑的公民其雖然喪失了人身自由，但其仍然具有民事主體資格。另外，現階段人格權商品化現象的出現以及死者人格利益的保護，使得人格權與主體制度進一步分離，具體人格利益的專屬性逐漸減弱，肖像利益、姓名利益等都可以通過商業化形式予以許可使用，而且死者無主體資格的情況下法律仍保護其人格利益。因此，在總則編的主體制度與人格權內容不相適應；

其次，主體制度已不能充分利用和保護人格權以更好的適應人格權體系的發展。主體制度僅能對權利能力、行為能力以及相應的人格權進行抽象的規定，無法具體規定各項人格權的內容，行使方式以及侵害后果。現階段，人格權除了具有防止侵害的價值外，還存在利用功能，如公眾人物許可一些機構使用其肖像做廣告，但是未規定具體的利用方式容易引發糾紛。而且在我國現行法官素質有待提高的法治環境下，如此編制可能導致司法實踐中人格權案件無法得到真正有效統一的救濟。另外，隨著社會科技、環境以及人權運動的發展，需要予以保護的人格權益類型逐漸增加，人格權的權利體系不斷擴大，侵權方式也日益多樣化、高科技化。因此人格權的體系也應更加具體化，不僅需要規定各項具體人格權的行使方式、構成要件、侵權構成及責任后果，還應通過一般性條款對一些尚未上升為人格權但將來有可能出現的人格利益予以規定其相應的構成要件及救濟方式等，但是這些規定卻是總則編的主體制度無法涵蓋的；

（三）侵權責任法無法對人格權予以具體的規定

侵權責任法主要是事后救濟法，對確認和規范權利行使的本身無法予以具體的規定，不能對公民行使人格權的行為予以指引。同時鑒于侵權責任法是對侵害各項民事權益行為予以救濟的指導性法律，其無法對侵害各種具體人格權益的構成要件和責任后果予以具體規定，而且對侵害人格權的救濟方式規定也較為簡略，也無法對不斷發展的新的人格權予以規定。

4 人格權的客體與基本權能決定了人格權獨立成編具有可行性

反對人格權獨立成編的學者認為，人格若為一種權利，則人格權的客體必為為生命、健康、肖像等人格利益，容易發生權利主體與客體混同的現象，權利即失去存在的價值[2]，加之人格權不具有支配權能使得人格權不具有獨立成編的理論基礎。筆者認為，人格權的主體為人，而客體則為身體、健康、自由等各種人格利益，人格利益是作為主體的人中的人格要素，與人并不等同，因此人格權主體與客體并不混同。隨著人格權商業化的出現，人格權即具有了可轉讓性，間接承認了人格權的支配權能，只是該支配權能同物權的支配性一樣必須受到限制，對于一些有悖公序良俗的支配行為應予以禁止。總之人格權作為一種權利，具有可支配性，這為人格權獨立成編奠定了理論基礎。

5 結語

人格權的保護是我們制定民法典時應當高度關注的問題，在民法典的制定背景下將人格權獨立成編是能夠最大限度的保護人格權的重大立法模式，它符合我國民法體系的發展規律，不僅是對我國民法典體系的發展和完善，也是構建社會主義法治社會的需要。

參考文獻

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關鍵詞：《民法典》；知識產權分編；檢視

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）02-0077-03

2017年10月1日，《中華人民共和國民法總則》正式頒布實施。其中，第一百二十三條明確規定：“民事主體依法享有知識產權”。2021年1月1日，《民法典》正式實施，對過往法律發展歷程中出現的公權法、私權法等要做統一的編纂，知識產權作為私權的重要組成部分需要嚴格遵循一定的模式，體現民法典對知識產權的原則性認定，起到宣示知識產權私權屬性范疇的功用。但是宣示不等同于實現，在諸多學者長久以來呼吁知識產權法應該獨立“成編入典”的背景下，知識產權法卻在實用性與規范性上“千呼萬喚難出來”。因此，對此次民法典編纂排除知識產權編的做法進行檢視和反思，對未來知識產權法體系化的指導意義是深遠的。

一、民法典編纂排除知識產權法入典的檢視

（一）目的性檢視

法律是目的性事業，是人類在漫長的社會活動中建立的工具。因而擁有一般的工具屬性，如回應社會的各種需求與愿望、約束人類的行為，使得人類的個體目標和由此集結的社會目標最終實現，也因此讓立法目的成為法律建構的最重要標準。

用目的性原則審視知識產權法的設置，就會發現知識產權法的屬性是私權性。作為一個私法，它更強調的是人的“私能”，因為人的差異性是客觀存在的，所以知識產權的目的必然是多元化的。但是作為預備入典的法律，是需要先按照一個相對約定俗成的標準進行組合的，這就使得私權并不能滿足所有的目的，私權的屬性由此喪失。因此，要想“成編入典”，必須首先構建一個圍繞自體且具備科學性的體系，這個體系能夠詳盡地闡述該法律所承擔的共有使命，完成從私有到共有的“約束”，知識產權法體系才有可能入典。由此看來，目的性是知識產權法入典的前提。

（二）時代性檢視

我國的法律體系是將成熟的民事內容單行立法、分散規范，按權利位階及概念層級編纂成邏輯嚴密、體系完整的成文法典。該法典的特征是將成熟的民事內容單行立法、分散規范，按權利位階及概念層級編纂成邏輯嚴密、體系完整的成文法典。我國的民法典為了實現科學完整的目標，從近代就開始了編纂的工作，編纂的內容大致分成“財”與“物”兩部分，對應了“物權—債權”的關系，這正是民法典中的核心內容。知識產權的編纂與民法典幾乎同步，但是與民法典中規定的物品財產權在本質上還是有區別的，因為它更多扮演的是民事活動的社會工具。簡單來說，就是把人的行為“物化”，根據物化的程度決定社會工具的使用程度。不過知識產權法的歷史過于短暫，在這個多元化的社會根本不可能完全闡述出“物權—債權”的二元體系，這就是自20世紀下半葉，雖然很多大陸法系的國家竭盡所能想要將知識產權納入到本國現代民法典的編纂之中，也難以取得實質性進展的原因。

（三）體系化檢視

知識產權法雖然不能完全闡述“物權—債權”體系，但是它預見了未來社會除了“物權—債權”體系之外，還會出現新的責權體系。僅從這一點來說，這個發現就是具有革命意義的。事實證明，伴隨著知識經濟時代的來臨，知識產權創造的財富的確已經超過了既往所有權責關系創造的財富的總和，成為判斷人的主體價值的一個重要標準。在這個背景下，民法典對知識產權法做出明確的回應，但并不代表它現階段可以將知識產權法吸納進來。因為兩者在屬性上的本質區別，民法作為一種公權體系，需要滿足的是普適性的人群，知識產權則對人的個體特性而言是一種發揮渠道，兩種法權在體系上建立的難易程度也變得顯而易見。在曹新明的“鏈接式”論斷中指出，知識產權法是民事法律規范重要的組成部分，民法典應當統一管轄這個法律，但是，考慮到知識產權法自身的特征，民法典也不宜將知識產權法整體納入到民法典中。這個論斷從兩者的屬性出發，具備客觀性，對知識產權最終成功入典提出了一些調整思路，而且知識產權必須積極面對調整，否則隨著社會多元化的發展，它不斷地分化下去，私權屬性愈加明顯，最終會變成服務于不同人群，與民法性質完全相悖的法律，失去大部分價值。

（四）科學性檢視

我國法律的大規模興起始于自然科學的發展，法律承擔了“比肩自然科學”的使命，讓人們能夠以一種理性的方式看待法律體系的構建，使其具備法律倫理的同時，還能在科學監督之下行使職能。換言之，法學的科學性是在用另一種方式為法律正名，使尚處于碎片化的知識產權法得到一種體系化的驗證。目前，國內的知識產權體系的理論驗證并沒有堅實的基礎，人們更多關注的是知識產權法和民法典的“比證關系”。但是對“比證關系”的關注容易抑制對知識產權法具有建設性的意見，讓知識產權法變成一種“即時性”法律，甚至被新的時代特征所取代。這對于本身就處于變動中的知識產權法來說，絕不是危言聳聽。一旦這樣的本體消失后，再去探討民法典將其排除在外的原因，也就無的放矢了。如果可以用科學的角度去認識和學習知識產權法，人們自覺地對知識產權法與社會發展中存在的沖突進行主觀調和與糾偏，完成既有知識產權法除弊革新任務的意愿就會加強，讓知識產權法的價值能夠順應并滿足時展的需求，法律進程的重要節點就來到了。

二、民法典編纂排除知識產權法入典的反思

（一）民法典為傳統法律提供了一種整合范式

法典化意味著法律的變革①。我國的《民法典》頒布施行得比較晚，在2021年才正式實施。從即將實施的民法典的結構布局上看，我國的民法典最終形成了物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編，一共六編的定則。其中人格權的加入，得到了廣泛的贊譽。這是因為人格權已經接近于人的精神領域，它更符合法律為人們服務的工具性能。在《法國民法典》《德國民法》等更早誕生的民法典中，都沒有形成六編的結構布局，可見我國的《民法典》能夠形成六編的格局，其思想之先進、整合程度之深切，已經彌補了因起步晚而衍生出的很多不足。按照這樣的結構布局對知識產權法的編纂做一些觀覽，會發現尚有較大的進步空間。只有先行整合自身在私權領域的非物質化革命成果，才能有機會實現私權體系化構建的目標。

首先，從《民法典》的角度來看，我國的民法典能不能適應社會生活的需求，實現對社會的“一般規范”，其突破口很大可能取決于知識產權法的入典。這是因為知識產權作為私權已經在國際社會得到了普遍的認可。它誕生于工業社會，在知識經濟時代得到了發展，伴隨著傳統社會財產結構的變化，實時地發生著變化，最終形成了符合時代特征的新型財產形態。這和整個社會的發展形態是一致的，與社會現實形成了相互映照，法律和時代的辯證關系，為知識產權法奠定了廣泛的社會基礎。其次，從全球范圍來看，知識產權法被編纂進入民法典，將會是民法現代化的客觀趨勢。我國雖然屬于法治后發社會，但是制度的構建與大國的治理是相互伴生的，順應國際趨勢也好、順應國內的發展形勢也好，知識產權的“成編入典”，都更有利于我國在政經文社等各個領域與國際社會接軌與融合。另外，我國先于其他法治先發國將人格權編入民法典，這種“敢為天下先”的精神意識上的領先性，也奠定了知識產權能夠成編入典的意識形態基礎。

（二）因地制宜的思考技術性障礙

在前文的敘述中已經明晰了，只有克服以下障礙，才能使入典成為可能：第一是知識產權總是伴隨著時代的發展而變化，納入到民法典中會影響民法典的穩定性。第二是知識產權法偏重于行政法和程序法，與民法主張的自然人之間的關系保護有所不同。第三是知識產權涉及到的范圍寬廣、內容駁雜，很難提煉出一般性的規則。但是又有學者指出知識產權所面臨的各種變化，并不是它的主要性質，以客體性質侵占主體性質，顯然是“因噎廢食”。而將私權的附屬性規范遮掩住法律服務的本質，是一種狹隘的偏見。

正確的認識是將知識產權制度看作是私權革命創新的產物，逐步縮短知識產權與民法之間的阻隔，為知識產權學者和民法學者建立一個暢通的通道，力求從局部的、碎片化的研究中“突出重圍”。根據目前的實際情況，大致有兩種探索方向：第一，搜集碎片化的素材，統合到知識產權體系下，以哲學研究的大局對知識產權的體系化做預判；第二，相關領域的主體人主動彌合知識產權和民法之間的隔膜，知識產權法的制定者和研究者承認知識產權法居于民法體系之下，話語體系主動參照民法的話語體系。民法學者需要放棄自身的優越感，將知識產權與公權法置于平等的地位，從而實現主動性帶動客觀性的進展。

三、知識產權體系納入民法典分編的展望

（一）基于人性的體系化構建

黃茂榮將人性的特質之一描述成“永恒追求至善至美”。李琛的言論認為“體系化思維終將成為人類理解世界的一種表現。”兩人分別從人類的感性思維和理性思維兩個方向闡述了一個共同的課題：首先，人類最終會走向更加完善的境地。那么，知識產權作為一種私權，在人文性上的傾向就會顯露出來，經過向法典化進化的過程，成為民法典的“新歷史坐標”，這是由知識產權體系化的私有權性質所決定的。因為它的私有屬性使其更加關注的是“人”本身，法律從“人”處誕生，又從“人”處歸因，“人”成為第一價值標準，那么在這個私權屬性下就會誕生兩個層級：理論體系和人性體系。傳統的研究認為人性體系需要服從私權體系，但是，伴隨著時代的發展，精神價值被逐漸納入到民法體系中（人格權編），兩者不再是“母子關系”，而成為“兄友關系”。把兩者的關系調整清晰后，亦不至于再出現知識產權法每每“成編入典”的失敗。其次，財產權屬于私權體系的中心，這是與人創造的價值相互依存的，人創造了財富，財富又進一步判斷了人的價值。在這一點上，財產權也可以直接被納入到民法中，與民法形成有效的交流溝通機制。也就是說，知識產權中的任何一個部分的內容，都有可能直接與民法形成鏈接，那么，知識產權的所有內容就是與民法平行推進的。這種以局部帶動整體的方法，也不失為讓知識產權體系入編民法典的有效辦法。

（二）知識產權體系化的“成編入典”與“獨立成典”的階段演進

因為知識產權是私權，所以要求將它在民法典中“成編入典”或是“獨立成典”的倡議很容易演變成為一種社會運動。從現階段的研究來看，我國的知識產權研究理論尚有諸多需要論證之處，在與外部環境相結合后，又會發揮出自身的易變性，所以，直接“獨立成典”的現實困難還是比較多的。所謂“欲速則不達”，如果將“二步走”合并成為“一步到位”，即是過于強調知識產權的私權，反而會造成知識產權和民法典的分崩離析。尤其是在《民法總則》重新修訂出臺后，只在第一百二十三條對知識產權做了一些原則性的規定，沒有獨立成編后，民法和知識產權的“紛爭”之聲就愈加難以平息。這讓知識產權的“獨立成典”或是“成編入典”必須遵循社會學中的規律，漸進性地完成演進工作，才不致于讓兩個領域發生激烈沖突。筆者在實踐中認為，知識產權法典化更適宜采用“兩步走”的策略：第一步是實現知識產權“成編入典”，這一步是確定知識產權法私權屬性；第二步是制定專門的知識產權法典，完成知識產權的最終整理工作。這是因為，在理論體系上看，知識產權屬于民事權利下的特別權力，這種特別性如果不做厘清，就匆忙地建立知識產權的民法體系，是違背“先民法典后知識產權法典之法典化之邏輯”的。其次，國內的民法典形成的六編結構布局，為知識產權納入到民法典中做了一個非常好的示范，只要是知識產權率先完成自己內部體系的整合、主動調試內部結構及內容，使自己與民法體系的精神相契合，那么，知識產權最終是會與民法典安全對接的。

總而言之，法典化是知識產權法發展的最終目標。不單單是這一個法律體系，所有的法律體系都會經歷從碎片化到類型化再到體系化的過程，我們可以簡單地稱其為法典化。它造就了一個“和而同之”的局面，即所有的法律體系最終都會被納入到某一部法典中，或是獨立成為一部法典，這種趨勢是不會以某一個人的主觀意志所決定的。既然我國《民法典》編纂格局已定，當下知識產權的發展方向，應以《民法總則》第一百二十三條之規定為基點，以其知識產權自身邏輯屬性及便于法律適用的目的，及時推動我國知識產權法典的編纂工作，率先完成知識產權體系化任務。至于整合知識產權以構建一統的私權體系，實現知識產權“成編入典”的目標則必須要經歷漫長的自我演變過程。

結論

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羅馬法的基本精神和絕大部分內容，逾千古而猶存。盡管羅馬法的物法與債法理論已經是各法學家們研究的重點，但繼承也是一個極為重要的制度。在《十二表法》中，有關繼承的內容規定在第五表，在蓋尤斯的《法學階梯》和優士丁尼的《法學階梯》中，繼承內容占到全書的三分之一。

一、羅馬法中繼承制度的演變

羅馬法的繼承制度歷經數代，其原則經歷了一系列的變化：“繼承”一詞的拉丁文是successio，原意是指繼承人在法律上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格，使之得以延續。到了后期，已經由身份繼承演變為財產繼承。傳統觀念仍然存在，只不過繼承的主要對象已經是被繼承人的遺產，不再是被繼承人的人格。

繼承制度最初是采取概括繼承主義（successio per universita），即除了與被繼承人之人身相聯系的債權、債務或其他權利義務之外，繼承人要總括地繼承被繼承人的一切財物和財產上的一切權利義務，即使死者遺產中的負債遠遠超過資產，繼承人仍然要全部繼承下來。隨著身份繼承逐步演變為財產繼承，概括繼承制度便失去了它的前提和根據，而顯得對繼承人過分苛刻。為了保護繼承人的利益，羅馬法逐步廢除了概括繼承制度，賦予繼承人對被繼承人的債務僅以其遺產為限負清償責任的權利。以遺囑繼承為主，法定繼承為輔。

從共和國末年起至公元6世紀中葉，羅馬并存著兩種法定繼承制度，一種是市民法的繼承制度，一種是大法官法的繼承制度。wwW.133229.COM市民法的法定繼承以宗親為基礎，不是宗親不得繼承。大法官法的法定繼承則是以血親為基礎，只要是血親，不管是不是宗親，一律享有繼承權。后來優帝一世于公元543年和548年以第118號和第127號新敕，把羅馬法的繼承制度作了徹底修改，完全以血親作為繼承的基礎，宗親繼承制度從此廢止。[1]

二、羅馬法及現代民法中的繼承失格制度

（一）羅馬法上的“不配”制度

“不配”（indignus），根據adolf berger的《羅馬法百科辭典》，其含義是指：“根據繼承法，某人因為他對遺囑人不敬的態度而不配從后者的遺囑中獲利。他將被剝奪先前給予的好處。通常由國庫取得取回根據遺囑已經被給予不配者的財產。不配制度主要由皇帝立法引入。不配者是那些殺死遺囑人或不替被謀殺的死者復仇，或本文由收集整理一個人隱藏了遺囑以躲避法定的費用，或監護人無理由拒絕接受監護職責，或類似行為。”

設立這一制度的目的是由于繼承人存在成為不配者的行為，導致其喪失繼承權。一方面在于為維護被繼承人和其他繼承人的權益，另一方面則體現國家對于繼承人一定的道德和政策的強制性要求。在《學說匯纂》中，不配者制度除了《羅馬法百科辭典》中介紹的“殺死遺囑人；不替被謀殺的死者復仇；隱藏了遺囑以躲避法定的費用，或監護人無理由拒絕接受監護職責”之外，還涉及以下的行為：如果繼承人提起否定被繼承人身份的訴訟，該繼承人不得獲取被繼承人留下的遺產。當著被繼承人的面指定為繼承人的人阻撓被繼承人立遺囑或修改遺囑，妨礙被繼承人意思的正常表示。繼承人妨礙遺囑生效，給予刑事制裁；同時裁判官根據告示的規定拒絕其成為遺產占有人；最后使之成為不配者。因故意或過失造成作為繼承人的婦女死亡。被解放的家子，提起對抗遺囑的遺產占有，同時作為未適婚人的替補獲得遺產。行省長官違背《訓示》娶了本省女子，塞維魯和安東尼皇帝批復認為他不能取得遺產。[2]

通過這些片斷的解讀，可以解讀出：“不配”制度是一種身份制裁，體現了國家對不配者繼承人資格的否定，具有身份法的性質。它剝奪的是具體的權利能力，僅僅針對繼承權。除了一般針對被繼承人、遺囑以及其他繼承人的危害行為外，還包括了不替被繼承人復仇，監護者無故推卸責任，解放的家子，提起對抗遺囑的遺產占有，同時作為未適婚人的替補獲得遺產，行省長官娶本省女子等體現國家對于繼承人道德和政策要求的行為。

（二）各個國家在現代民法中對繼承失格的繼受情況

法國民法典第727-730條規定了導致繼承失格的行為包括：殺害被繼承人既遂或未遂；誣告死者，指控其當受死刑；成年繼承人知道被繼承人受謀殺而不告發。[3]

智利民法典第968-979條規定了以下行為：對死者犯有殺人罪，不論既遂或未遂；嚴重危害被繼承人配偶、直系親屬生命、財產、榮譽；未救濟第六親等內處于精神病狀態或困難境地的血親；以脅迫或詐欺干涉遺囑訂立；故意扣留或隱匿死者的遺囑；成年男人未盡快向法院控告對死者的謀殺；親屬指定監護人和保佐人懈怠；監護人或保佐人無法定事由主張豁免職務；虛言造成的不配。此外，對不配者的宣告為不配之訴，不配污點因對遺產占有5年而去除。[4]

德國民法典第2339-2345條規定“不配”的行為有：殺害被繼承人既遂或未遂；故意或違法阻礙法定繼承或取消遺囑；欺詐或脅迫法定繼承或取消遺囑；觸犯刑法267，271或274條的人。但是又規定了一年的撤銷權行使期間和寬恕制度。

我國繼續法規定的繼承失格行為包括：故意殺害被繼承人；為爭奪遺產而殺害其他被繼承人；遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節嚴重；偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重。另外，對“不配者”的救濟制度包括兩年的時效和繼承超過20年以后的保護措施。

在綠色民法典草案第四分編第18-33條中失格行為有：因犯罪受判處的不配。（1）故意殺害被繼承人本人、直系血親和配偶。（2）殺害其他繼承人。（3）誣告偽證上述人員被判處死刑或10年以上的徒刑；因見死不救產生的不配（1）對被繼承人見死不救產生的不配。（2）三親等內的直系血親在被繼承人處于精神病狀態或困難境地而未救助。（3）成年人未盡快舉報被繼承人被謀殺；因疏忽親屬職務造成的不配；因拒絕保護職務造成的不配；虛言造成的不配。同時對不配者的宣告必須經利害關系人請求，救濟包括了被繼承人的原諒和不配污點的消除。[5]

轉貼于

三、現代繼承法對不配者制度的繼受和創新

（一）繼受

幾乎所有現代大陸法系的國家都繼受了這一制度。盡管現代民法對不配者行為的范圍規定不一，但我們可以看到基本的行為包括：第一，殺害被繼承人或其他繼承人；第二，誣告或偽證上述人員嚴重犯罪；第三，惡意阻撓遺囑人書寫、修改或撤銷遺囑者；第四，惡意隱匿、篡改或毀壞被繼承人的遺囑者。而這些行為的規定都可以在羅馬法中看到淵源。

（二）變遷

變化主要體現在“不配”行為范圍逐漸縮小、對于被繼承人、其他繼承人的保護不斷精確化，訴訟性質轉變這三個方面。大部分國家的繼承法的范圍較羅馬法都大為縮小。體現出現代法治國家對家庭領域的有限干預，以與遺產繼承有最密切聯系的事項作為制度建構的中心。另外我們可以從現代民法典法條表述的變化上看出。殺害對象從被繼承人本身擴大到配偶和其他親屬，“不配”行為從殺害擴大到了嚴重的傷害行為；“不配”行為除了誣陷外還增加了作偽證；誣陷和偽證的罪名除了死罪之外，還包括無期徒刑和徒刑。

（三）創新

“不配的滌除”，是指通過繼承人以繼承人的身份占有遺產，經過一定的時期，即去除不配的污點。此制度由智利民法典創立。其法理基礎在于取得時效制度，對繼承人身份經過5年時間的占有就可以獲得原本所缺失的繼承人資格。《智利民法典》對于不配滌除的規定是徐國棟教授對于現代民法中取得時效在人身法上運用這一思想的有力佐證。“寬恕”制度，是指雖然出現法律規定的，使繼承人喪失繼承權的情形，但遺囑人愿意原諒不配者這種行為，可以恢復其繼承權。創造性的規定“寬恕”制度的是《德國民法典》。《意大利民法典》發展了這一制度，細化了“寬恕”的形式，規定了明示和默示兩種寬恕行為，明示是指如果被繼承人在遺囑中或者在公證書明確表示恢復無資格人的繼承權；默示規定是指在受到無資格處分的人沒有被明確恢復權利的情況下，如果遺囑人知曉無資格的原因，但是，在遺囑中仍然做出了與他有關的遺囑處分，則允許無資格人在遺囑規定的范圍內參加繼承。其后的民法典基本遵循了這一模式。

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一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度

(一)民法與商法調整的法律關系的差異性

盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。

民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。

(二)民法與商法倫理基礎的差異性

民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。

相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。

(三)民法的兼容性限度

民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。

然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。

從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。

二、民商合一與民商分立的域外考察

民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。

從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。

法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。

英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征。基于判例法的傳統，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。

到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。

在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。

然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。

三、民商合一可行性的異議

在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。

(一)對立法技術可實現性的異議

就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。

從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。

從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。

(二)對立法實踐可行性的異議

在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。

從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。

從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。

盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。

從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。

四、當前我國民商法關系的再定位

無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。

從我國現行的法律體系出發，依據相關民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，而且這種狀態在民法總則的制定過程中被進一步延續和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調整缺乏統一性和系統性，造成了商事法律規范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術和立法實踐的關注不足。對當前我國民商法關系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現有法律和未來可行性的角度出發，確立民法和商法在我國私法體系中恰當的位置。

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（一）優先權的概念與特征

優先權是指特定債權人基于的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。[2]其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。

優先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優先于其他有擔保或無擔保的債權而受清償。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。優先權是一項極具特殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優先權具有以下特征：

1. 優先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規定，而不容當事人任意創設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。

2.優先權為無須以占有或登記進行公示的擔保物權。根據物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的，不動產物權則是以登記進行公示。但這一規則只適用于以法律行為而進行的權利變動（rechtsgesch？ftliche Rechts？nderung），并不適用基于法律規定（auf Grund Gesetz）而產生的權利變動。[3]優先權乃是基于法律規定而直接產生的權利，故既無須登記，也無須占有債務人的財產。因此，優先權被人們稱為“無須公示的物權”[4]是不準確的。確切地說，優先權并非無須公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示的擔保物權，法律對優先權種類、、順位的明確規定本身即為優先權的公示方法。此點容后詳述。

3.優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現了很強的立法政策性。

（二）優先權制度的立法沿革

優先權利制度發端于羅馬法，最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，[5]考察羅馬法最初設立優先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和應事實的需要。

羅馬婚姻實行嫁資制，嫁資在當時的羅馬不僅僅是一項單純的法律制度，而是一種種頗富生命力的制度。“嫁資關系使得丈夫合法地取得妻子為維持婚姻而轉交給他的財產”。[6]丈夫在婚姻關系存續期間取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有主。“風俗的淳樸使得在羅馬法的一個很長時期中離婚是罕見的…………但隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚顏無恥的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長。”[7]社會風氣的變壞，使得丈夫休妻現象增多，而且僅允許妻子帶走衣服和部分日常用品，“當離婚變得頻繁并且不再象早期那樣被習慣所承認的原因加以正當化時，遭休棄的妻子所蒙受的損失和丈夫的獲利也都成了正當的；人們竭力設法解決這一。首先人們以要式口約的形式達成私人協議，保證在離婚情況下歸還嫁資。”[8]并且，“為了保障嫁資的退還，早在古典法中婦女對于丈夫的所有債權人來說享有‘索要優先權（Privilegium exigendi）’，包括針對那些用嫁資款購買的物品。”[9]

羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”，所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸，每一種保護也正在自己的范圍內擴展。”[10]為防止監護人浪費或者毀壞受監護人的財產，羅馬法規定監護人對因其故意和過失造成受監護人財產損壞的，應負賠償責任，為了保障受監護人求償權的實現，“還允許手監護人享受‘索要優先權’。 [11]受監護人的求償權就加害于 的財產優先于監護人的其他債權人而受清償。

以上兩項“索要優先權”（Privilegium exigendi）便是現今優先權的雛形。

優先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。除了以上妻之嫁資返還優先權和受監護人求償優先權之外，還逐步設立了國庫對于納稅人的稅捐優先權、喪葬費用優先權等就債務人的總財產上存在的一般優先權，另外還出現了諸如城市土地的出租人對由承租人以穩定方式帶入的物品享有的優先權；鄉村土地的出租人對土地的孳息享有的優先權；受監護人對任何人用他的錢購買的物享有的優先權，受遺贈或遺產信托受益人對繼承人或其他受托人通過繼承取得的財物享有的優先權；還有貸款人對用貸款蓋成的建筑物享有的優先權等就債務人的特定動產與不動產上存在的特別優先權，① 從而使優先權制度成為一個完整的體系。

（三）優先權制度的各國立法例及其對我國立法的啟示

優先權自在羅馬法確立以來，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優先權（先取特權）予以規定，并有新的發展，使其成為一項成熟的法律制度。其中，就債務人不特定的總財產上存在的優先權被稱為一般優先權，包括訴訟費用優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權、醫療費用優先權以及債務人及其家屬的日用品供給優先權等；就債務人特定財產上存在的優先權被稱為特別優先權，特別優先權又因其客體的不同而分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權一般包括不動產出租人優先權、耕地出租人優先權、種子、肥料、農藥提供人優先權、動產出賣人優先權、旅店和飲食店主人優先權等；不動產優先權一般包括不動產修建人優先權、不動產資金貸與人優先權和不動產出賣人優先權等。此外，羅馬法最初創立的妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權在法國演變為法定抵押權。

歐洲大陸其他各國民法對優先權制度的規定各不相同。羅馬法系[12]的各國民法由于深受法國民法典的基本都規定了優先權制度，只是在優先權的種類和效力上有所不同。意大利民法典規定一般優先權原則僅在動產不存在，不動產一般優先權僅在例外情況下成立，并且只對普通債權人有優先受償權。特別優先權中動產特別優先權與法國民法典規定相同，不動產特別優先權對國家的某些特定債權可以享有，并且不需要登記。比利時民法典基本上仿效法國，將抵押權與優先權列為一章予以規定，而且其關于不動產特別優先權，增加了兩種：一是贈與人對于受贈人因贈與負擔所發生的債權，就所贈與的不動產上存在的優先權；二是共有人對于共有不動產分割所發生的補償金債權，對所分割的不動產所享有的優先權。荷蘭民法曲規定動產出賣人對于其所出售的動產享有優先權，但不動產出賣人對于其所出售的不動產無優先權。在優先權的效力上，荷蘭民法典規定除有相反規定外，質權和抵押權優先于優先權。一般優先權均優先于特別優先權。[13]

德國民法認為優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所特有的一種特殊效力-優先受償效力。德國民法典沒有相應的優先權制度，“其主要規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似兩三規定而已” ，[14]而且僅限于動產優先權。德國民法典第559條第1款規定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權。”第585第規定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權。”德國民法典的以上幾項規定，雖然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優先權和旅店主優先權。

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一、民法的本質

民法一詞從羅馬法中的市民法演變而來，是調整社會關系的基本法典。根據我國《民法通則》規定，民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、以及公民和法人之間的人身關系和財產關系的法律規范的總和。從本質上看，我們可以從三方面解讀民法。第一，民法是人法。我國的民法把一個自然意義的人確定為一個法律意義上的人，而且人格平等。之所以人格平等，既是人性使然，也是財產關系調整的要求;第二，民法是私法。現今社會對私法有著不同的解讀，有的學說認為產生平等對立關系的為私法，有的學說認為保護私益的為私法，有的學說認為沒有規定統治主體生活關系的為私法。無論怎樣解讀私法，民法作為私法都有著巨大意義。它承認與尊重私法關系主體的人格與利益，公權利不直接干預私法關系主體間的活動，即使干預私法活動，也要有法律依據，而且，充分保護私權，維護了私法關系主體的人格權和財產權;第三，民法是權利法。民法是一種以權利為本位的法典，其一切制度的建立都以權利為中心，其中的條文多是授權性規范，而不是義務性規定，更體現了民法是權利法的本質。民法作為調整社會關系基本法典，從法律層面為社會經濟生活提供了準則，是社會主義市場經濟和諧發展與社會生活規范的條件和基礎，在市場經濟發展與社會穩定上發揮了重要作用。

二、市民社會的內涵

市民社會是一個內涵及其豐富的科學概念，其思想可追溯到18世紀以前。在古希臘時期，市民社會指的是政治共同體。到了古羅馬時期，這一概念失去了部分原有含義，可其作為自由、民主、平等的市民在合法界定的法律體系中結成的倫理共同體這一層含義并未根本改變，而且一直延續至今，成為維護自由、民主、平等的一種歷史性理論資源。18世紀以后，黑格爾在吸收各家思想基礎上提出了“市民社會”，認為市民社會介于國家與家庭之間，政治國家不等同于市民社會，徹底的把市民社會與國家分離開來。從黑格爾的市民社會思想看，市民社會其實是“各個成員作為獨立的單個人的聯合”，而各個成員的需要、人身和財產的保障、公共福利和特殊利益的維護等，都要以法律為憑依，所以這種聯合要通過法律和外部秩序建立起來。黑格爾提出的市民社會，不再從政治結構層面界定社會，而是透過市場來界定社會。隨著思想認識的加深，馬克思對黑格爾提出的市民社會思想產生異議，并進行了批判，糾正了被黑格爾顛覆了的市民社會與國家的關系，進一步完善了市民社會思想。馬克思的市民社會思想認為，“市民社會包括各個個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往，它包括該階段上的整個商業生活和工業生活”。從中可以看出，市民社會受生產力及其交往形式的制約，可以說，有什么樣的經濟關系，就有什么樣的政治國家，市民社會是國家的基礎。到了20世紀，西方一些學者對市民社會又進行了研究，從不同層面解讀了市民社會的內涵。盡管具體的思想觀念有所差異，但總體而言，市民社會與政治國家已經區分開來，市民社會是特殊的私人利益關系的總和已經得到普遍認可。不同的歷史階段對市民社會的內涵有著不同的解讀，無法切確的解讀市民社會的本質與內涵。現代意義上的市民社會強調擁有個人自由，無論是行動上的、還是思想上的，亦或是財產上的，自由、民主、平等是市民社會的基礎，而市民社會是國家的基礎。

三、民法與市民社會之間的互動關系

(一)民法產生于市民社會

市民社會是經濟基礎，民法是上層建筑，二者總是相伴而生。從市民社會發展過程可以看出，其本質上就表現為市民間的權利關系，所以市民社會天然的就具有自由、民主、平等特征。市民社會作為與政治國家對立的一個“私領域”，“私權利”的出現必然引發與“公權力”的矛盾，要想調和這種矛盾需要找到一個合適的方法，而民法就是最有效、最權威的方法。從權利角度看，民法中的權利與義務關系非常突出，這實際上來源于市民社會中對市民權利與義務的規定，可以說民法的立法從市民社會中汲取養分，市民社會是民法發展的“土壤”;從私法角度看，民法的理念也來自于市民社會中的契約形態，要求市民在權利與義務關系上協調解決民事糾紛。

(二)民法是市民社會價值理念的載體

市民社會被界定為“私領域”，這一領域的“法”必然是私法，而私法的核心是民法。民法通常被認為是市民社會的一般私法，體現著市民社會的根本要求和一般規律，反映著市民社會的價值追求和內在精神。從民法的本質與市民社會的內涵可以看出，民法與市民社會的價值理念是一脈相承的，都追求主體平等、契約自由、意思自治等，市民社會的價值理念在民法上得到了很好的體現，民法是市民社會價值理念在私法層面上的延伸。所以，可以把民法看做是市民社會價值理念的載體，承載著市民社會的內在精神與價值追求。

(三)民法是市民社會的基本法典

民法是市民社會的一般私法，在市民社會發展過程中產生的，只有在市民社會，民法才具有其存在的語境空間。在市民社會中，各成員的需要、人身權利與福利及各種民事關系等都要有民法的保護，唯有這樣才能保證市民社會秩序穩定。從這個意義層面講，民法是市民社會的基本法典，是市民民事權利的基本保障。市民社會本質上體現的是市民間權利與義務的關系，強調人格平等、契約自由等，而民法調整的社會關系(人身關系、財產關系)正是市民社會中的最主要關系，通過對這些社會關系的調整實施人格平等、契約自由等。因此，民法是市民社會的基本法典。在市民社會中，民法是基本法典，不僅調整著市民間的人身關系、財產關系，也通過權利與義務的互動關系約束著市民行為，維持市民社會正常的社會秩序。所以，市民社會離不開民法，要有民法作為基本法。

(四)民法是市民社會發展的保障

從以上論述中我們知道，民法是市民社會的基本法典，除了隨著市民社會發展而發展，對市民社會的發展更有著保障的作用，民法與市民社會的這種關系已經被國內外諸多法學家認可。而且，一些法學家明確表示民法保障著市民社會，如美國的伯爾曼提出民法是市民社會的權利保障法，這與文中提及的民法保障著市民社會的關系論不謀而合。基于相關法學家的研究成果可以知道民法對市民社會的保障主要體現在兩個方面:第一，對市民人格獨立、人格平等的保障。人身關系是民法調整的主要關系之一，而人身關系與市民的人格獨立、人格平等密切相關。在西方社會思潮大變革階段，一些學者提出“人人生而平等”、“天賦人權”等思想，這些都是提倡私人人格獨立、人格平等的重要價值理念。隨著社會的發展與人們自由意識的增強，這些理念逐漸被更多的人們所認同，并把其納入司法系統中，升為一種法律形式，所以民法成為了人格獨立、人格平等的基本保障法;第二，對市民財產的保障。民法強調契約自由，在市民社會中調整著財產關系，能保障市民財產的安全。在西方資本社會，提倡“私有財產神圣不可侵犯”，為了保障私人財產安全，民法變成了財產的保護法。其實在18世紀以前，羅馬的民法中就有了對物權與債權的規定，所以從很早開始民法在私人財產保障上就發揮著作用。總之，民法中的相關規定及其對社會關系的調整，保障市民社會的穩定與發展，是市民社會發展不可缺少的有力支撐。

四、結語

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關鍵詞:知識產權法法典化可行性無形財產權

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現，關于知識產權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。

該論者認為，知識產權法學理論在國外經過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產權研究的推動和傳播，在一定程度上已經成熟，這為知識產權的法典化提供了理論準備。現實中，成功的立法例已經出現：1992年《法國知識產權法典》（法律部分）頒行于世，開創了知識產權法法典化的先河，成為知識產權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產權法典》也隨后誕生。世界貿易組織（WTO）1994年締結的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息（商業秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象，集中在一部國際條約中進行規范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產權方面的單行法已始成規模，形成了門類較齊全的知識產權保護體系。因此將這些法律規范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產權法，應屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產權法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[3]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。

1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質量技術監督局1999年的《原產地域產品保護規定》，在原產地標志的保護標準、保護內容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協調統一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化

知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統一的知識產權法典有利于廣大民眾了解法律的規則，增強權利意識。

在現實中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。

5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念

雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]

三、知識產權法法典化之不可行性

盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。“[5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。

1、1、從保護對象的穩定性來看

民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內在邏輯統一性來看

傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質來看

傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬。基于此，關于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]

也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12]

還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向。現有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。

如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。

五、結語

綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。

現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。

[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產權法的法典化》,2002年9月1日檢索。

[3]嚴存生：《法制現代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5]陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6][7][14]參見徐萱：《知識產權法典化的思考》，載《知識產權研究-中國高校知識產權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。

[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產權》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡開忠：《論無形財產權的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。

篇8

1民法上的人之歷史考察

現代民法源于羅馬法,故考察民法上的人亦應自羅馬法始。羅馬法上關于人的概念有三,即homo,caput和persona。其中,homo指生物學意義上的人。Caput原意指頭顱或書籍一章,由于古羅馬時每一家的家長在戶籍登記冊中占有一章,家屬則名列其下,所以caput被轉借指權利義務主體,表示法律上的人格[1]。“當一個人(homo)具備足夠以使其獲得權利能力的條件時,在技術用語上被稱為‘persona(人)’”[2]。homo不一定都能成為persona,他必須同時享有自由權、市民權和家族權,才能因享有完整的caput而成為per-sona,即成為市民法上的人。古羅馬早期,“家族或氏族被看成是國家的最基礎的利益組成單元,羅馬民法把法律關系的主體奠基在家族這一層”[3]。因此,人在民法上的地位與其身份有著緊密的聯系。只有家父才是民法上的完整的人,能夠自由支配自己的家庭財產、人身和行為。不享有caput的非人,如奴隸,或是享有不完整ca-put的半人,如:家子、婦女,都處于家父的統治之下。故人與人之間的平等,在一定程度上僅限于家父與家父之間。與此同時,人在民法上的地位具有極不穩定性。不僅普通人的民法地位可能因人格減等或人格限制而被迫變更、消滅或受到限制,甚至連家父的民法地位也可能隨時遭受來自公法的限制與剝奪。直至帝政初年,隨著羅馬社會的進步與發展,法律上的人的范圍才從貴族家長逐漸擴展到幾乎全體自由人,人與人之間的地位的不平等逐漸縮減,但等級色彩依然存在[1]。近代以來,在復興羅馬法的旗號下,個人主義思想得到了充分的發展,成為西方社會的基本思想。1804年的《法國民法典》受“天賦人權”和平等思想的影響,放棄了羅馬法上的人格等級制度,采取一切法國人人格平等原則,確立了以個人為中心的法律主體制度。但基于歷史的局限,《法國民法典》中民法上的人僅限于具有法國國籍的自然人[4],外國人并不當然成為民法上的人,個人之間的平等依然未能完全實現。1900年的《德國民法典》創造了權利能力的概念,并最早引入了“自然人”的概念,強調人的自然屬性,承認一切生物人無條件地當然成為權利主體,甚至不問國籍。如:《德國民法典》第1條規定“自然人的權利能力,始于出生的完成。”明確了權利能力是每個人的固有屬性,從而最終完全確立了自然人人格平等的原則[3]。自此,民法上以平等的權利能力為基礎的人人平等的原則和自然人的概念被確立下來,并為諸多國家和地區的立法所接受和效仿。如:《瑞士民法典》、《日本民法典》、我國《臺灣民法典》等都以“自然人”來表述民法上的人。通過對以上歷史沿革的考察,我們不難得出,民法上的人在名稱上經歷了由“persona”(人)到自然人的演變;在地位上經歷了由生物人非皆為民法人到皆為民法人,由身份地位決定等級高低到脫離身份色彩人人平等,由法律地位依附于政治國家到人的自由獨立的演進;在理念上經歷了由對部分人的認可與尊重到對人性的認可與尊重,對平等自由之正義的信仰與追求的蛻變。

2自然人與公民之比較分析

縱觀歷史,大陸法系的民法多援用“自然人”①的概念,而并未采用公民這一具有濃厚政治色彩的概念。在民法上首次使用“公民”概念的是1922年的《蘇俄民法典》。解放后的中國對蘇聯民主法理進行全面繼受,在各種法律文件中均把個人主體稱作“公民”,直至1986年的《民法通則》才對此作了“公民”和“公民(自然人)”的表述。故廓清自然人與公民的準確內涵不僅是理解民法上的人的重要前提,也為分析我國立法現狀提供必要理論支持。

2•1對自然人的分析

根據《牛津法律大辭典》,自然人(naturalperson)是“指那些有生命的法律人格者,有別于作為法人的虛構的或法律上的人格者,如公司”[5]。自然人概念為法律擬制,其體現著自然法上的精神要求,體現著人之所以為人的天然屬性、倫理要求及自身價值。首先,從自然人的主體資格方面來看,自然人的主體資格依人的自然出生而當然地取得。正如《德國民法典》所認同的“每一個人(mensch)都生而為‘人’(per-son)”[6]。這是一種與生俱來的主體資格;同時,自然人的主體資格既不可被放棄、轉讓,也不可被限制、剝奪,否則人即喪失了作為主體的資格，而淪為可以任人支配和處置的客體。其次,自然人這一概念體現著對人本身固有價值的尊重。“人依其本質屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內,自主地和負責任地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制”[6]。人就是目的的本身,而不能作為他人達到目的的手段,因為人具有絕對的價值,即人的尊嚴。因此,“每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身體、健康)和他的私人領域;相應地,每一個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不侵害他人權利的義務”[6]。用羅馬法學家Ulpians的名言表達就是:正直生活,不害他人,各得其所。再次,正是基于人所固有的尊嚴,每一個自然人在本質上是平等的。“每一個人在法律上都具有同樣的主體身份,無差別地都稱為自然人”[3]。每一個自然人都依其作為人的屬性與內在價值,當然地取得主體資格,平等地享有主體地位,并且平等地受法律保護,不享有任何特權。

2•2對公民的分析

一般認為,公民(citizen)是指具有某個國家國籍的自然人。《中華人民共和國憲法》第三十三條規定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。”對此概念,我們可從以下幾方面進行分析。首先,從公民資格的享有來看,公民資格的取得完全決定于一國國籍的取得,無國籍即無公民資格。國家通過國內法的規定來確定特定自然人能否取得該國國籍,成為該國的公民。公民資格的享有是通過國家法律對國籍的規定予以確定的。其次,由于國籍能取得,亦可能喪失。那么,公民的資格便會隨著國籍的變化而變化。公民可依據本人的意愿自愿喪失一國國籍不享有公民資格;或自愿喪失一國國籍,取得他國國籍,成為他國公民;甚至,在承認雙重或多重國籍的國家,同時成為兩個或多國的公民;也可能因取得外國國籍、婚姻、收養、認領和剝奪等原因非自愿喪失國籍。再次,在某些情況下,一國公民相對于該國非公民人,有可能享受更多的特權和保護。因此,公民的概念體現著“個人與特定國家或政治實體間法律上的聯系。按照這種聯系,個人享有某些權利、特權并受到保護。作為回報,個人對國家負有效忠的義務以及其他各種義務。一個人是否具有某個國家的公民資格,由該國自身法律制度規定”[5]。它體現著一種個人依附于國家及國家權力的身份屬性,一旦離開了國家,公民也將不復存在。綜上可知,自然人和公民均為法律所擬制,且具有法律人格的個人主體。從形式上分析,兩者的差別主要在于國籍,即具有某國的自然人就是該國公民,國籍是二者相聯系的紐帶。但如繼續深究,則能發現兩者存在“質”的差異。公民是政治國家及國家權力賦予個人的資格,體現著個人對于政治國家的依附與服從。而自然人則體現著法律對人性的尊重,對平等、自由之正義理念的追求。法律對于自然人的規定和保護,并非基于國家或法律的“恩賜”,而僅僅是對自然法的表述而已。

3民法上的人之概念選擇

究竟民法上的人應當是自然人還是公民呢?在法律制度的構建上,法律概念的設計總是以特定法律的價值取向為基礎的。因此,民法上的人的概念也必須符合民法所特有的價值取向。故而,欲準確選定民法上的人的概念,必先明確民法的價值取向,并以此為據,來考量在民法上自然人和公民兩概念孰優孰劣。所謂價值取向是指主體對價值目標的選擇和基本的態度定向。民法的價值取向由其特有的根本屬性和基本性質決定。首先從根本屬性來看,民法是私法。自羅馬法學家Ulpians以來,法律被劃分為公法和私法。雖在法學界對于二者的劃分標準一直存有爭議①,至今尚無定論。但“一般而言,所謂公法,就是維護國家利益和整個社會利益的法律,它主要調整國家機關與國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關系,這種規范調整以權力服從為基礎、為特征。”“私法,則是維護一切私人或私團體的利益的法律,凡屬于與國家權力無關的私的領域所發生的社會關系即由私法調整,這種規范調整以平等自愿為基礎、為特征”[7]。公法與私法的劃分起源于對個人利益的重視,強調在國家生活中個人利益的獨立存在,“體現著以法律維護個人利益空間的用心”[3]。在強大的國家權力面前,個人利益極有可能被國家侵吞。為此,要維護個人利益,就要反對國家借各種名義來侵害個人需要。民法“是關于肯定和保護人之基本生存狀態所需要的權利的法”[8]。“旨在規范個人之間的利益,以平等為基礎,其主體均為私人或非基于公權力的地位,對任何人皆可適用”[9]。負擔著保障人的獨立、自由與平等,維護人的尊嚴的重大使命。因此,民法系屬私法。其次,從基本性質來看,民法是市民社會的法。“民法”一詞起源于古羅馬的“市民法(iuscivile)”。民法是在市民社會的基礎上產生和發展起來的。“根據彭波尼的文獻,市民法的最初的概念包括了羅馬城邦所有的古代法,而不區分私法和公法”[10]。對羅馬人而言,“城邦”和“市民社會”具有相同的語義。隨著商品經濟的發展,由個人作為主體參與的,體現個人意志的,以個人利益為出發點和歸宿的市民社會,逐漸從政治國家中剝離出來,形成一個相對獨立的非政治化私人關系領域。市民社會被賦予了全新的內涵,民法作為一個獨立的法律部門也由此產生。14~16世紀興起的三R運動①,使人的價值、人的權利、人的自由得到了承認和解放。民法受此人文主義精神的影響,強調以人為本,把維護人的尊嚴、自由和獨立作為整個民法制度賴以建立的基礎,產生了私權神圣、人格平等、意思自治等基本理念,構成了現代民法的制度基礎和觀念基礎。通過以上分析,民法的價值取向基于民法的私法屬性目的,當維護個人利益;基于民法的市民法本質,要實現個人之自由與平等。因此,民法上的人就應當脫離國家及國家權力的控制,追求人的尊嚴、自由和平等,當采自然人概念。

篇9

關鍵詞:民法商法化  民法  商法

一、民法商法化理論的提出及其定義

1·民法商法化理論的提出

探尋民法商法化不能不從民法和商法各自的起源開始切入。

民法是商品經濟的產物。在古羅馬時期,商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規則來維護交易秩序,保障商品流通。于是商品交換的習慣產生,進而習慣發展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內容,因而必須適應商品交換的要求,即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易,所有權之確定性和訂立契約的自由。

商法是西歐中世紀的商人在處理他們自己的法律事務中,逐漸發展出來的獨特的法律制度,適用于商人,調整商事生活。[1](p.22)11世紀晚期到12世紀,西方商法的概念和制度開始形成,商法第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發展的體系,看作是一種法律體系。[2](p.415)商法的出現給傳統民法帶來了巨大的沖擊,人們發現,商法是商人的特有法,特別追求交易的簡捷、確實、安全以及公平,奉行交易安全和公示主義原則,這些構成了與民法的差異。但是,由于商法和民法都調整平等主體之間的關系,都具有權利互惠的特性,在民法學家看來,兩者并沒有本質的區別,在這種背景下,1847年,意大利學者摩坦尼利首倡“民商二法統一說”,主張商法應一并歸入民法典,實現統一。這一學說一度風靡世界。

意大利著名學者李塞爾也提倡民商統一,但主張民法商法化理論,他說:“商法在交易錯綜的里程上,常作為民法之變導。”[3](p.34)這樣,民法商法化第一次被作為一個學術問題提了出來。

2·民法商法化理論的定義

有人主張對民法商法化作廣義的理解,所謂“民法商法化”,其意義有二:①由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸采用,例如方式自由原則和動產善意取得制度在民法上被采用即為例證。②原屬民法上的制度或法律關系,后漸歸商法所支配,如公司制度為是。這一理論并不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收[3](p.34)。

但也有學者主張對民法商法化作狹義的理解,認為所謂“民法的商法化”與“商法的民法化”是指隨著現代商品經濟的發達而在民法與商法之間呈現出來的一種“互化”的趨勢。具體來說,民法的商法化表現在民法自身發展過程中,存在這樣一種趨勢:由于社會經濟的發展,交易主體的廣泛化,民法對交易活動投入了更多的關注,不斷將交易活動的商事制度吸收到民法中來,使民法的交易化或商事化色彩不斷強化。商法民事化表現在商法的發展過程中,存在這樣一種趨勢:隨著社會經濟的發展,商法的獨立性不斷削弱,對民法的依賴程度不斷加深,并不斷向民法靠攏[4]。

筆者認為,將民法商法化作狹義的理解是合理的,廣義的理解中的第一條主張民法吸收商法,而第二條說的則是商法吸收民法,屬于商法民法化的范疇。廣義理解容易將民法商法化和商法民事化相混淆,造成了一定程度的邏輯混亂。

二、民法商法化的表現

正如前面所述,民法的產生即在于為從事交易的人們設計一個可被遵守的交易規則,以促進商品經濟的發展。可以說,民法從產生的那一天起,就帶有商事色彩。

不僅如此,在民法與商法的共同發展過程中,我們也能夠清晰地看到民法商法化的傾向。

1·民事主體的商法化

最能說明民事主體商法化的例子是法人。法人的概念創始于德國民法,用以表述得為權利主體的組織體或團體。法人以組織體為實體基礎,但并不是所有的組織體都是法人。只有被法律承認了主體資格的那部分才是法人。

組織體主體化的法律實踐,早在羅馬法時代即已開始。羅馬法早期就承認各種公共團體的主體地位,到帝國時期又廣泛承認財團體的主體地位。羅馬法晚期甚至承認財團(一定目的的捐助財產)也得有主體地位。1804年《法國民法典》對團體采取了有意忽略的態度,其意義在于為復興個人主義,有必要對封建式團體或宗教式團體加以敵視。

但是,《法國民法典》的這一做法漠視了推動資本主義發展的商業團體,必須看到,社會團體適應了個人發展和社會積累財富的需要,是經濟發展不可缺少的經濟形式。結果,1807年法國不得不制定商法典,承認特定商業團體可以擔當私法上的主體,法國學理受到德國民法學說的影響,將這類主體稱為法人,后來在修正《法國民法典》時,加入了這一概念。同樣,我們考察合伙法律地位演變時也可以發現民法商法化的軌跡。

在漫長的中世紀,西歐的商人們并沒有意識到有必要成立一種合法的、只承擔有限責任的公司形態,因此,直到1840年以后很久,合伙公司仍然是商業企業的標準合法形式。與有限公司相比,盡管合伙公司的組織體色彩尚不很明顯,但畢竟具有了組織體屬性,這為其成為民事主體提供了根本前提。反映在立法上,早在15世紀,早期的歐洲大陸殖民強國葡萄牙、西班牙就對合伙做出了規定。合伙不僅確立了法律地位,甚至取得了法人資格。1804年《法國民法典》制定之時,法典中既無法人的規定也無商事合伙的規定。但關于民事合伙的規定卻極其完備,條文達40余條之多,基本上規定了合伙的方方面面。可見對合伙加以規定乃是出于現實生活的需要。但是商事合伙作為主要企業組織形式的事實決定了法律不可能對其視而不見。于是在1807年頒布的《法國商法典》中就明確規定了商事合伙的有關內容。這樣,盡管從形式上說,民法并未確立合伙的民事主體地位,但商事合伙(表現為無限公司、兩合公司、合伙公司等形式)卻在商法上取得了主體地位。而后來,商事合伙也成為許多國家特別是實行民商分立國家的民法典的調整對象。

篇10

摘要：居住權從羅馬法以人役權的形式出現以來，基本上體現出物權法趨勢，但居住權本身與物權法價值之間存在嚴重的理念沖突，當初設立居住權的理由并不是物權法意義上的居住權的存在根據。據此，對居住權重新定位為社會保障法上居住權更符合居住權的本來理念。

關鍵詞：居住權物權法社會保障法法律定位

引言

居住權的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權是人權的一種；是一項社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權當作承租權；國際移民法上的居留權等。[1]據此，居住權被定位為私權、公權、福利權、人權還是其他的權利存在一定的爭議。其實，居住權作為一項私權性用益物權首先見于《物權法建議稿》，其中被定義為：居住權人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權利。可是，筆者意見有所不同，擬進行理性探索。

居住權的源起——人役權

居住權肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權的形式出現，《學說匯纂》所言：“役權，或是人役權，如使用權和用益權；或是地役權，如鄉村地役權和城市地役權。”人役權，根據《法學階梯》的規定，包括用益權、使用權和居住權等，其標的范圍基本上包括了所有的不動產和動產。羅馬法中有關因居住而使用他人權利涉及到用益物權、居住權和使用權，此三項權利在羅馬法均稱為人役權，是指為特定人的利益而利用他人物的權利，或者以他人物供自己使用和收益的權利。居住權是人役權的一種，已經達成了一定的共識，但隨著社會的發展也發生一定的變異，在羅馬法中形成比較發達的人役權制度。其中，人役權，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權、用益權和使用權。用益權是無償地使用、收益他人之物而不損害或變更物的本質的權利。使用權是權利人在個人需要的范圍內，對他人物按其性質加以利用的權利。居住權是因居住而使用他人房屋的權利。[3]同時，可喜的是，人役權在近現代各國民法中出現了使用權向限制性的人役權過渡的趨勢。[4]與此同時，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個世紀后終于開始復興，羅馬法本身所蘊涵私法精神、精邃的理論和先進的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型。《法國民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權和地役權，而《德國民法典》把人役權分為用益權和限制人役權，其中限制人役權中規定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利，也可以設定為限制人役權”，此即居住權。[5]總之，居住權是起源于人役權制度，研究居住權必須從人役權著手。

居住權的法理分析

在現代法中，作為人役權形式存在的居住權是以羅馬法中的居住權為形式，汲取了地役權內容的合理因素，具有人役權為特定人利益的特征，同時又不失地役權內容多樣的特點。但是，居住權是人役權的一種形式，其本質上是人役權。因此，需要分析居住權的法理基礎，就必須從人役權的特征出發。居住權的特征主要體現為：1.居住權的主體是自然人。主要是因為它基于婚姻家庭關系而產生，主要源于贍養、撫養、扶養的需要，往往涉及到配偶、家庭成員特有或者應有利益，這決定了居住權只能是自然人，而不能是法人和非法人團體。2.居住權是他物權。至于居住權的基本屬性，首先它是物權，因為居住權人可以對房屋直接其權利，同時又只能在他人所有的房屋上設定而屬于他物權，另外又是為特定人的利益設定的，因而屬于人役權，即具有人身性，與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的一種權利。因而具有物權的排他性是必然的。3.居住權的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以為建筑物的一部或者全部，還可以包括其他附著物。4.居住權具有時間性，具有“短暫性”。居住權是為了特定自然人的利益而設定的，即該自然人的生存期限是居住權的最長期限。如果為兩個或者兩個以上的自然人設定，則為自然人中生存期限最長的人的生存限期為居住權的限期。當然，在設定居住權時，可以設定一個具體的限期，當居住權的生存期限長于該期限時，該期限為居住權的期限。如果居住權人在該期限內死亡，即以該居住權的生存期限為居住權人的期限。同時，《征求意見稿》中規定居住權期限有約定期限的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確的，居住權的期限至居住權死亡時止。5.居住權具有不可轉讓性和不可處分性。羅馬法中，“人役權是不能讓與的權利，則權利的行使則可以轉讓，如轉讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質而言，它不能與權利人相分離，故權利人死亡，其權利即行消滅。”[6]因此，受其性質限制，居住權是不可轉讓的，即具有不可處分性。

居住權的合理性考察

一般意義上說，居住權應該屬于物權的范疇，具有物權的各種屬性，可是根據對居住權的特征分析，又與物權的各種屬性又有很大的矛盾之處。具體而言：1.物權的主體是一切民事主體，不論是自然人還是法人甚至是非法人組織，都可以成為物權的主體，這樣更能體現出民事主體在法律地位上的平等性。而居住權只要求其主體是自然人，而且是具有特定關系的自然人，因而，作為物權的居住權在主體方面與物權發生相當大的沖突。2.居住權是他物權，可是卻具有特定的人身關系，是為了特定人的利益而設定的，非特定關系的人而享有居住權，與他物權的一般屬性相差甚遠。3.居住權的客休限于不動產，基本上是房屋，是為了滿足特定人的居住權而設定的。而他物權客休是一切動產和不動產，在客休上沒有區分。在這方面，居住權與一般他物權的客休有很大的差別。4.居住權的目的僅僅是為了特定人居住房屋的需要，為了社會穩定的需要。這與他物權的目的為了取得利益的最大化相差較大。5.居住權具有短暫的時間性，一般最長只有居住權人的有生之年，時間屆滿，居住權將消滅。而物權是無期限的，只要物還存在物權就不會消滅，因而，居住權作為物權也是不合物權理念。6.物權可以由物權人自由處分，只要是不違反法律規定和社會公共利益都可以處分物權，這也是體現出物權的，特別是用益物權是為了實現物的最大效用，實現物的利益最大化，可是居住權不具有可轉讓性和不可處分性，違背了物權的基本屬性，不能體現出物權的真正屬性，其實，從法理上分析，居住權能構成物權的一部分還值得懷疑。要知道，物權是債權變動的前提，不能實現交換職能的“物權”可以稱其為物權嗎？而居住權具有不可轉讓性和不可處分性，使其物權特性受到嚴重的損害，從嚴格意義上說居住權并不是物權性質的。

居住權法律定位新探

無論是羅馬法中以人役權出現的居住權，還是《法國民法典》、《德國民法典》甚至是《物權法建議稿》，基本上是以物權的形式出現，并定位于物權層面，是民法意義上的物權，是特定關系人所享有的對他人而且是有一定關系的他人的房屋所享有的附期限的用益物權，他們存在的法律意義在于其物權特性。因此，通常意義所說的居住權是民法意義上的物權的角度出發，而且是為了特定人的居住房屋的需要。根據居住權的物權特性，與居住權的自己的特有屬性相比，之間存在巨大的差距，因而，把居住權定位為物權法上的居住權的科學性不強，甚至會造成居住權與物權在法理念層面的沖突。

作為民法意義上的居住權，并不能真正地實現其全部的民法價值，甚至會導致物權法的內部不協調。因此，居住權被定位于民法的物權法層面是不妥的。自從羅馬法確立人役權以來，以及后來演變為的居住權，主要目的是為了解決特定關系的居住房屋的問題，為了使社會保持穩定，特別是保障社會弱勢群體的利益，使其最基本的居住問題得以解決，這種使用他人房屋的權利具有相當程度的社會保障功能，不是物權法本身所能解決。物權法主要是調整平等民事主體之間的物權支配和利用關系，體現出相當程度上的經濟利益，只是平等主體間發生的經濟關系，對是不是為了特定范圍內的人的特定關系就沒有必要去怎么規定，因而，為了這種專門目的而設立的居住權與物權的基本理念不符，產生了巨大沖突。但是，這些特殊人的特殊利益又不得不加以保障，在物權法上不能解決，而只能尋求社會保障法上的支持。其實，當初設想由居住權實現的這些職能應該由專門的社會法來實現，即社會法上應該確立具有社會保障職能的居住權制度，使這些人的利益得以實現，又不至于造成法理念上的沖突。因此，對居住權的法律定位應該是社會法上的居住權，居住權應該被保留，而不是被否定或者被原封不動地保留，而是使其成為具有社會保障職能的居住權制度。

[注釋]

[1]陳信勇、藍鄧駿。居住權的源流及其立法的理性思考[J].法律科學2003，（3）。68.

[2]陳朝壁。羅馬法[M].臺灣商務印書館1936.355.

[3]周枬羅馬法原論[M].商務印書館1994.368.

[4]張鵬。役權的歷史淵源與現代價值定位[A].梁慧星主編。民商法論叢[C].（18）。金橋文化出版有限公司1998.468.