導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的亮點，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民法典的出臺，確立了公序良俗原則的地位。公序良俗具有與合法、公平、平等等法律原則相通的功能，它描繪出了人類所有行為均應(yīng)符合社會共同利益與善良風(fēng)俗的價值理念與理想藍圖。然而，公序良俗長期以來僅被看作是民法專有的一個概念和原則，其實公序良俗原則支配著整個法學(xué)領(lǐng)域。

在民法典時代，基于公私法一體化視野，基于公序良俗原則天然具有的貫通各部門法之間尤其是“促進公私法價值融合”的屬性，對公序良俗原則的刑法適用展開分析具有重要的時代價值與實踐意義。

認識與實踐

民法公序良俗原則具有高度抽象性、不確定性以及強烈的倫理性、主觀性，是一個特定性低與開放性高的概念。刑法“帝王原則”是罪刑法定，它要求高度明文性、確定性以及規(guī)范性、客觀性，是一個特定性高與開放性低的概念。公序良俗與罪刑法定在價值理念和具體內(nèi)容等方面均相抵牾。但在刑事立法和司法實踐中，公序良俗原則卻有著極強的生命力，地位卓然、保護甚廣。

公序良俗是維護社會公共秩序及基本道德、旨在落實社會性價值的基本原則。所謂社會公共秩序或社會性價值，也就是社會共同體利益。按此標準，危害國家安全、貪污賄賂、瀆職、危害公共安全、妨害社會管理秩序等犯罪，均侵犯了公序良俗。

有些罪名雖然保護的是個人法益，但與此同時也保護公序良俗。比如，侵犯公民人身民主權(quán)利罪中的強制猥褻、侮辱、誹謗、重婚、虐待、遺棄等，這些犯罪侵犯了個人名譽和信用社會評價亦或侵犯了和睦家庭關(guān)系等公序良俗。

有些具體罪名直接將公序良俗作為其保護法益。比如，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪等與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣相關(guān)的罪名。

未來我國刑事立法在對公序良俗的保護上可能還會進一步擴張。比如，近年來我國刑法學(xué)界一直在推動增設(shè)背信罪。背信，就是違背他人的信賴，違背合同的誠實信用，做違反他人所托付之任務(wù)的行為。而且，背信的概念原本就來自民法領(lǐng)域。

在公序良俗與罪刑法定相抵牾的背景下，司法機關(guān)審理刑事案件時適用公序良俗原則作為定罪量刑的理由，這看似不可思議但卻又很常見。如司法實踐判決中，侵犯財產(chǎn)罪中的熟人或親屬間的盜竊犯罪，危害公共安全罪中的鄰里熟人之間的放火或好友飲酒等引發(fā)的交通類犯罪等。

功能與定位

根據(jù)公序良俗的特點，在民法領(lǐng)域作為調(diào)節(jié)性補充原則的公序良俗，如果運用于刑法領(lǐng)域，只能定位于弱調(diào)節(jié)性補充原則，其適用范圍宜考慮限于對風(fēng)俗的犯罪。

首先，基于公私法一體化視野，公序良俗原則可在刑法適用中發(fā)揮調(diào)節(jié)性補充作用。民法領(lǐng)域要實現(xiàn)良法善治，必須尊重公序良俗，規(guī)范民事行為。公序良俗兼具道德與秩序雙重特性，集中體現(xiàn)了法對實質(zhì)正義的追求，可以在刑法適用中發(fā)揮補充解釋作用。刑法中，犯罪構(gòu)成要件的明確性、相對性決定了罪刑法定明確性的實現(xiàn)必須借助于刑法解釋。公序良俗作為實現(xiàn)個案正義與實質(zhì)正義的法律原則，在刑法實質(zhì)解釋之中，恰好可以發(fā)揮解釋不明確構(gòu)成要件的調(diào)節(jié)性補充作用，以實現(xiàn)刑事案件的普遍正義與個案正義、形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。

其次，基于公私法一體化視野，公序良俗原則在刑法適用中只具有弱調(diào)節(jié)性補充作用。在民法領(lǐng)域，公序良俗原則對于限制民事主體的意思自治和民事權(quán)利濫用都有著重要作用，它不僅適用于財產(chǎn)關(guān)系而且也適用于人身關(guān)系。可以說，它在整個民事活動中都發(fā)揮著調(diào)節(jié)性補充作用。通過公序良俗這一具有調(diào)節(jié)性功能的抽象、彈性原則，對民事行為提供更為全面的規(guī)制，并對其效力作出評價，從而彌補強制性規(guī)定的不足。然而，公私法一體化不等于公私法同一化。民法是私法，如何合理保護平等民事主體的合法利益是其核心；刑法是公法，如何限制國家權(quán)力對公民個人權(quán)利的侵害是其要旨。公序良俗原則的刑法適用應(yīng)該與民法有所不同。基于公私法一體化視野以及刑法的特性，刑法如欲適用公序良俗原則，只能在堅守罪刑法定和刑法法益保護主義的前提下，將之作為刑法適用的弱調(diào)節(jié)性補充原則，即一般情況下刑法并不像民法那樣貫通性地適用公序良俗原則，其作用在刑法領(lǐng)域應(yīng)該被弱化，宜限于對某些犯罪的刑法規(guī)范予以調(diào)節(jié)性補充解釋。

最后，公序良俗原則的弱調(diào)節(jié)性補充作用宜限定于對風(fēng)俗的犯罪，而不宜過廣適用。根據(jù)公序良俗的自身內(nèi)涵以及典型罪案所反映的問題，集體法益犯罪的范圍仍過于寬泛，公序良俗原則的刑法適用宜限于侵犯集體法益犯罪中對風(fēng)俗的犯罪。其一，要排斥侵犯國家法益的犯罪適用公序良俗原則。集體法益范圍廣泛，除了社會法益還包括國家法益。然而，國家法益并無適用該原則的空間。其二，公序良俗原則刑法適用范圍宜限于侵犯社會法益犯罪中對風(fēng)俗的犯罪。排除了國家法益，侵犯社會法益的犯罪包括對公眾安寧安全、公眾健康、公眾信用和對風(fēng)俗的犯罪四類。然而，前三類都不宜適用公序良俗原則。只有對風(fēng)俗的犯罪與眾不同。這類犯罪直接侵犯了有關(guān)性健康、移風(fēng)易俗的婚姻風(fēng)尚、葬禮等公序良俗，它們是公序良俗刑法立法化之典型體現(xiàn)。借助對風(fēng)俗的犯罪，民法公序良俗原則打通了進入刑法實證法的通道。刑法挑選最嚴重的侵害風(fēng)俗的行為規(guī)定為犯罪，是正當(dāng)?shù)摹ＵJ定對風(fēng)俗的犯罪時，將公序良俗原則作為其調(diào)節(jié)性補充原則最為合適。

方向與方式

公序良俗原則在刑法適用中的調(diào)節(jié)性補充作用，是為出罪服務(wù)或是為入罪服務(wù)，這涉及公序良俗原則的刑法適用方向。基于公序良俗原則高度的抽象性與不確定性、強烈的倫理性與主觀性等特質(zhì)，刑法適用公序良俗原則宜限定于出罪，入罪盡量不適用公序良俗原則。

民法要擴張，刑法要謙抑。基于這一理念，民法可以寬泛適用公序良俗原則，但刑法應(yīng)秉承謙抑主義盡量限定于出罪時才適用。首先，如果不將公序良俗作為刑法適用的出罪原則，勢必危及刑法的安定性。民法之所以要適用公序良俗這樣一個不確定的法律概念，是因為民法作為世俗生活維護法，必須扎根于社會風(fēng)俗習(xí)慣禮儀之中。而在刑法領(lǐng)域，形式正義優(yōu)于實質(zhì)正義，法的安定性優(yōu)于合目的性。為了確保公序良俗原則不致沖擊刑法安定性，防止利用該原則對刑法構(gòu)成要件的不當(dāng)擴容，宜限制在出罪方向適用。其次，如果不將公序良俗作為刑法適用的出罪原則，而任由其作為定罪量刑的一般原則予以適用，則為法官于罪刑法定之外道德法庭的刑事司法化開辟了渠道，刑法規(guī)范之外的價值倫理、社會倫理或者社會風(fēng)俗習(xí)慣等不確定性主觀性因素，會沖擊刑法規(guī)范的安定性和依法治國的罪刑法定原則。最后，如果允許公序良俗原則作為刑法適用的入罪理由，就使刑法成為了道德的力量而放棄了本該具有的堅守法律規(guī)范強制性的力量。會使集體法益超越于個人法益，使法的不確定性戰(zhàn)勝法的安定性，使客觀不法淪為主觀入罪，使倫理道德論充斥刑法領(lǐng)域，而刑法原初的任務(wù)其實就是必須排斥那種立足于道德性原理上的道德性懲罰。

刑事司法實踐中也有一些案件是適用公序良俗原則予以出罪的。比如，楊某某涉嫌侮辱罪案。田某與王某有債務(wù)糾紛，為促使王某還款，田某身穿白布衣手舉寫有催債字樣的白布幡，于某日先后三次來到王某家門口向其討債。前兩次王某外甥楊某某等人均將田某的白布幡撕毀，第三次則在撕毀白布幡之時也扯下了田某身上的白布衣，只剩下一條內(nèi)褲。事發(fā)現(xiàn)場有群眾圍觀。田某向法院自訴楊某某構(gòu)成侮辱罪。法院審理認為，自訴人手持白布幡，身穿白布衣索要欠款的行為不符合公序良俗，楊某某撕扯自訴人的白布衣是為了減少自己親屬的名譽損失，而不是為了侮辱自訴人，故楊某某的行為不構(gòu)成侮辱罪。

法院審理過程中，通過對田某行為嚴重違反公序良俗之界定并對楊某某行為不予定罪，有效發(fā)揮了該原則的出罪作用。令人遺憾的是，司法實踐中運用公序良俗原則出罪的案件還不多。

刑事司法實踐中，適用的是法律規(guī)則而不是法律原則。公序良俗承載的意義是實現(xiàn)社會共同體價值而非個體性利益，是表達“應(yīng)該是什么”的原則而不是“應(yīng)該做什么”的規(guī)則。在民法典總則編第一條將弘揚社會主義核心價值觀作為民法的立法宗旨和依據(jù)之后，不少學(xué)者認為，我國民法典所確立的公序良俗原則，是社會主義核心價值觀的體現(xiàn)，與弘揚社會主義核心價值觀的目的是一致的。

作為擔(dān)負公德保護與弘風(fēng)淳化的功能的公序良俗原則，注定和民法典總則編第一條等抽象性條款一樣，它們是理念的存在、價值的體現(xiàn)，是補充規(guī)則的原則。司法適用的是法律規(guī)則，實務(wù)判決直接援引的也應(yīng)該是法律規(guī)則；原則是在適用法律規(guī)則之時應(yīng)予遵守的價值理念，它們只能體現(xiàn)在規(guī)則的解釋適用之中。公序良俗原則好比幕后，具體的罪刑規(guī)范條文好比臺前，只有當(dāng)臺前的規(guī)則無法應(yīng)對社會生活的挑戰(zhàn)時，隱居幕后的法律原則才會走到臺前，從而為刑法解釋適用提供法理上的根據(jù)。

正如刑事案件的審判，如果直接援引社會主義核心價值觀判案，顯然會沖擊法律的規(guī)則意識。罪刑法定這樣的刑法“帝王原則”，一些刑事判決書也會直接援引，但其實這種做法本身是不妥的。法律原則在具體法條解釋適用過程中作為價值理念的存在，可以起到調(diào)節(jié)性補充作用，但這一作用的發(fā)揮，不能通過直接援引的方式來實現(xiàn)，而應(yīng)通過對具體法律規(guī)則的解釋適用來實現(xiàn)。

刑法適用公序良俗原則充分說理才能更好規(guī)制法官自由裁量權(quán)。公序良俗原則內(nèi)涵不清、外延不明，如果法官在適用它時不充分說理，只是簡單用“違背了公序良俗”或者“為了保護公序良俗”定罪與否，無論對被告人或是對被害人的人權(quán)保障而言，都是粗暴的。刑法適用公序良俗原則，必須對違反了何種類型的公序良俗、為何要遵循此種公序良俗、未能遵循所造成的影響等充分說理，實現(xiàn)公序良俗原則刑法適用的“事理化”。否則，直接援引公序良俗原則作為定罪量刑的依據(jù)，無異于通過抽象模糊概念的適用架空刑法條文。

當(dāng)然，刑事司法實踐中適用公序良俗原則也有說理非常充分的案件，這些案件堪稱今后適用該原則的典范。以程某某等聚眾擾亂社會秩序罪為例。應(yīng)被告人程某某要求，劉某等數(shù)名被告人組織了一場車輛和人群云集、現(xiàn)場鞭炮燃放以及道路兩旁由統(tǒng)一著裝人員列隊歡迎，聲勢浩大的迎接程某某出獄儀式。相關(guān)視頻被媒體大量轉(zhuǎn)發(fā)并評論。刑法規(guī)定，聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進行，造成嚴重損失的，才能構(gòu)成犯罪。如何認定本案中的嚴重損失？法院終審判決指出，“嚴重損失”應(yīng)當(dāng)包含有形的物質(zhì)利益和無形的社會利益等諸多方面。監(jiān)獄是承擔(dān)國家刑罰執(zhí)行、矯正改造罪犯職能的國家機關(guān)，這是眾所周知的常識。各上訴人、原審被告人明知大量車輛、人員聚集在監(jiān)獄外迎接程某某出獄，不僅會影響晉城監(jiān)獄的工作秩序，而且會產(chǎn)生不良影響，但仍然聚眾、列隊、喊口號，向社會炫耀程某某出獄，產(chǎn)生了惡劣的社會影響，嚴重破壞了公序良俗，擾亂了社會秩序，給社會公眾帶來了恐懼感和不安定感，造成了社會利益的嚴重損失。

篇2

關(guān)鍵詞：養(yǎng)老;亮度;難點

中圖分類號：F840.6 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）027-000-01

一、當(dāng)前民辦養(yǎng)老機構(gòu)的發(fā)展主要亮點

根據(jù)市民政部門提供的資料，目前全市共有3家民辦養(yǎng)老機構(gòu)，床位1000多張，建筑面積2.18萬平方米，呈現(xiàn)出主體多元化、條件現(xiàn)代化、服務(wù)專業(yè)化等經(jīng)營亮點，社會效益更加明顯。

（一）主體多元化。隨著社會養(yǎng)老需求的日益突出，越來越多的人開始關(guān)注養(yǎng)老事業(yè)的發(fā)展，福清民辦養(yǎng)老機構(gòu)的主體也更加多元化。據(jù)了解，目前雖然僅有3家能通過審批，但實際上申辦民辦養(yǎng)老機構(gòu)的團體或個人不下30個，商業(yè)巨賈、知識分子、宗教團體等對養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)都展示出濃厚的興趣。

（二）條件現(xiàn)代化。一是規(guī)模較大。目前三家共擁有床位數(shù)1062張，占全市社會養(yǎng)老機構(gòu)總床位數(shù)的65%。二是更加注重居住條件的優(yōu)化。如福清音西夕陽樂樂樂之家處于城市郊區(qū)，環(huán)境優(yōu)美、場地開闊，空氣清新。有雙人房、三人房，房屋有配備熱水器、空調(diào)、電視機呼叫系統(tǒng)，并配備獨立衛(wèi)生間，以及專門的健身運動場所。金橋托老院里同時還設(shè)有圖書閱覽、書畫練習(xí)、文化娛樂的場地和設(shè)施，為入住老人提供身心修養(yǎng)的完善條件。

（三）服務(wù)專業(yè)化。三家機構(gòu)的護理人員都接受過崗前培訓(xùn)，為入住老人提供專業(yè)的照顧。金橋托老院為了進一步提升員工的專業(yè)素質(zhì)，還從省外專業(yè)院校聘請了數(shù)名護理專業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生，充實員工隊伍，引入專業(yè)理念。此外，新成立的民辦機構(gòu)都更加注重醫(yī)養(yǎng)結(jié)合。

（四）效益社會化。目前福清市民辦機構(gòu)中兩家已經(jīng)滿負荷運行，另一家剛成立不久，入住人數(shù)也已經(jīng)超過150人，這與公立養(yǎng)老機構(gòu)的入住率不足30%的情況形成鮮明反差，說明民辦機構(gòu)已經(jīng)切切實實地發(fā)揮著社會養(yǎng)老的作用。同時，這些機構(gòu)還收治了不少的半自理人員和全護理人員、植物人等，可以說是為相關(guān)家庭解了更多難，為社會分了更多憂。

二、民辦養(yǎng)老機構(gòu)發(fā)展過程中遇到的主要困難

民辦養(yǎng)老機構(gòu)在成立過程中得到地方政府和有關(guān)部門的大力支持。但在成立和經(jīng)營過程中，這些民辦養(yǎng)老機構(gòu)還是遇到了諸多阻礙其良性運行和可持續(xù)發(fā)展的問題。

（一）設(shè)立民辦養(yǎng)老機構(gòu)審核程序多，流程復(fù)雜。一般情況下，要新設(shè)立一個民辦養(yǎng)老機構(gòu)，申請人要先到市民政局開出介紹信，然后到發(fā)改局、規(guī)劃、國土、消防等多部門分別進行項目立項、規(guī)劃選址、土地招拍掛、消防驗收等，這些手續(xù)跑下來要三四年左右。

（二）“土地難”制約民辦機構(gòu)擴張。當(dāng)前土地管控緊，審批手續(xù)比較復(fù)雜，很多養(yǎng)老機構(gòu)申請不到土地，目前民辦養(yǎng)老機構(gòu)的經(jīng)營場所以租賃為主。這就造成了場地穩(wěn)定性差，一旦租賃期限到期，運營場所都成為問題。按照有關(guān)文件精神，福清市對非營利性托老服務(wù)機構(gòu)用地，將采用劃撥方式優(yōu)先供地，對營利性托老服務(wù)機構(gòu)用地，將以公開出讓方式供地。

（三）消防門檻高，公建民營也受約束。在尋求擴張的道路上，民辦機構(gòu)也考慮過盤活現(xiàn)有公立資源，打響自己的服務(wù)品牌，走公建民營的路子。但現(xiàn)有公立養(yǎng)老機構(gòu)大部分是老房屋，土地證、產(chǎn)權(quán)證、規(guī)劃設(shè)計等材料不齊全，消防通道等條件也無法達到養(yǎng)老機構(gòu)場所新的消防標準，這些都成為消防驗收難通過的硬傷，導(dǎo)致“公建民營”的思想難以實現(xiàn)。

（四）運營成本高，養(yǎng)老機構(gòu)難盈利。雖然收費水平較高，但對民辦機構(gòu)而言，盈利也是十分不易。主要是因為福清市經(jīng)濟比較發(fā)達，場地租金較高，人員的工資水平也較高，特別是有從業(yè)資格的專業(yè)護理人員，工資水平基本在4000-5000元左右。據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，籌辦一家100個床位規(guī)模的養(yǎng)老院，前期的場地租金、設(shè)備投入和人員工資等成本要數(shù)百萬，光靠入住老人的護理費僅夠維持機構(gòu)的日常運行，短期內(nèi)回籠資金成本幾乎不可能。

（五）護理人員緊缺，隊伍專業(yè)性有待進一步提高。當(dāng)前從事養(yǎng)老護理行業(yè)的人員中，除少部分管理人員和專業(yè)人員外，年齡基本上都在四十歲以上五十歲左右，以外來人員為主。同時，護理人員工作量大，薪資水平一般，社會認同度不高，導(dǎo)致護工隊伍人員流動頻繁。

三、促進民辦養(yǎng)老機構(gòu)更好發(fā)展的建議

為更好地應(yīng)對社會老齡化挑戰(zhàn)，緩解社會養(yǎng)老需求急速發(fā)展的壓力，針對當(dāng)前我市民辦養(yǎng)老機構(gòu)已經(jīng)遇到或者存在的各種問題，有關(guān)主管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)主動介入，積極作為，幫助民辦機構(gòu)化解各種困境，促進民辦養(yǎng)老機構(gòu)更加穩(wěn)健地發(fā)展。

（一）行政部門服務(wù)在前，加強行政監(jiān)督。民辦養(yǎng)老是一項特殊的產(chǎn)業(yè)，主管的審批部門多，涉及的法律法規(guī)多。有關(guān)部門在積極扶持的同時，最好能夠?qū)ζ浼訌娛虑罢咝麄骱托姓嬷确?wù)，并在事中加強監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題及時提醒、制止，促其依法、依規(guī)建設(shè)。

（二）優(yōu)惠政策要抓緊時間落實。一次性開辦補貼和床位補貼費應(yīng)盡早落實，建議取消入住率60%的限制，在投入之初就盡量落實到位，緩解民辦養(yǎng)老機構(gòu)的資金壓力。對從事養(yǎng)老行業(yè)的民辦機構(gòu)和個人實施更優(yōu)惠的稅費政策。比如減免高級護理人員的個人所得稅，從而減輕養(yǎng)老機構(gòu)的成本負擔(dān)。

（三）人才激勵方式可以更加多樣。加快養(yǎng)老高級護理人才和管理人才的引進，加強同國內(nèi)外養(yǎng)老機構(gòu)溝通合作，學(xué)習(xí)先進經(jīng)驗，促進機構(gòu)養(yǎng)老的專業(yè)化、標準化、規(guī)范化和職業(yè)化。為了穩(wěn)定人才隊伍，對民辦養(yǎng)老機構(gòu)的工作人員進行適當(dāng)物質(zhì)補助。如參照杭州的做法，對與非營利性民營養(yǎng)老機構(gòu)簽定5年以上工作合同的大中專畢業(yè)生給予較大數(shù)額的入職獎補;在當(dāng)?shù)仞B(yǎng)老機構(gòu)工作達一定年限的持證上崗護理人員可申請當(dāng)?shù)氐牧夥炕蚬夥俊?/p>

篇3

避孕藥具管理是計劃生育工作的一項重要內(nèi)容,避孕藥具的發(fā)放和使用,是實現(xiàn)控制人口增長的有效途徑和方法。而在藥具的發(fā)放、指導(dǎo)使用、用藥后的避孕效果評估,藥具不良反應(yīng)及并發(fā)癥鑒定以及新出現(xiàn)不良反應(yīng)的監(jiān)測、登記、報告等信息資料的收集幾乎是空白。究其原因有以下幾方面的因素:

1 藥具管理工作的模式及現(xiàn)狀

1.1藥具工作在優(yōu)質(zhì)服務(wù)內(nèi)容里占一定的比重。而我地區(qū)在此項工作方面存在重管理輕服務(wù)的傾向。在藥具的調(diào)撥保障供應(yīng)、庫存、保管、發(fā)放等環(huán)節(jié)都嚴格按照自治區(qū)計劃生育藥具管理要求實施有效管理。但在藥具的使用人群進行指導(dǎo)及選擇方面,避孕效果評估,用藥后藥具不良反應(yīng)及并發(fā)癥的鑒定、登記、監(jiān)測,信息收集、匯總、分析等方面的工作出現(xiàn)缺位。

1.2我地區(qū)是以維吾爾民族為主的少數(shù)民族居集地區(qū)。且農(nóng)業(yè)人口占總?cè)丝诘?1.3%,少數(shù)民族占總?cè)丝诘?7.6%。目前供應(yīng)的避孕藥具無維吾爾文字的藥品使用說明書,這無疑給少數(shù)民族育齡人群在使用藥具及對不良反應(yīng)的接受程度產(chǎn)生一定難度。城鎮(zhèn)人口中,機關(guān)、企事業(yè)單位的職工因接受各種信息、培訓(xùn)比較多,有較強的知情選擇能力。其避孕效果好,節(jié)育措施續(xù)用率高,意外妊娠較少發(fā)生。 而城鎮(zhèn)居民、流動人口及農(nóng)村人口對避孕藥具的知情選擇方面掌握的信息和使用方法有限。知情選擇能力不足。節(jié)育措施變更較頻繁,意外妊娠現(xiàn)象發(fā)生較多。

1.3 我地區(qū)是西部以少數(shù)民族聚集的經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū),農(nóng)村的藥具發(fā)放、登記、用藥指導(dǎo)與隨訪工作,由村宣傳員來承擔(dān),而宣傳員不是在編的專職人員,基本沒有接受過醫(yī)學(xué)專業(yè)教育,她們對藥具的知識缺乏系統(tǒng)全面的掌握。對避孕藥具使用情況只局限于掌握落實措施的人數(shù)、供藥時間、措施類型、使用方法和構(gòu)成。對于隨訪的內(nèi)容較粗淺,在使用中出現(xiàn)問題,不能評估其嚴重程度,提出處理方案或進行轉(zhuǎn)診治療。避孕對象對使用的方法不滿意或避孕對象本身情況發(fā)生變化或目前使用的方法從醫(yī)學(xué)角度來認識,已不再適宜時,她們沒有幫助避孕對象選擇其他更適宜的方法的能力。

2 避孕藥具不良反應(yīng)及并發(fā)癥鑒定,缺乏管理體系及規(guī)范統(tǒng)一標準

2.1目前,國家及自治區(qū)沒有制定對避孕藥具不良反應(yīng)及并發(fā)癥鑒定的規(guī)范統(tǒng)一標準做參考。我地區(qū)計劃生育服務(wù)機構(gòu)普遍存在著對藥具不良反應(yīng)及并發(fā)癥監(jiān)測缺失。對避孕藥具的不良反應(yīng),并發(fā)癥及新出現(xiàn)的并發(fā)癥缺乏完整的信息資料積累和統(tǒng)計分析數(shù)據(jù)上報。缺乏規(guī)范的藥具不良反應(yīng)鑒定、監(jiān)測管理體系及規(guī)范的技術(shù)鑒定標準,故在實際工作中無參考依據(jù)可循。希望有關(guān)部門盡快建立出臺計劃生育手術(shù)并發(fā)癥和計劃生育藥具不良反應(yīng)的鑒定制度和報告制度。

2.2計劃生育藥具管理及服務(wù)工作是一項專業(yè)性、政策性較強的工作。育齡人群對使用藥具產(chǎn)生不良反應(yīng)及導(dǎo)致并發(fā)癥較為敏感,若不謹慎,極易引發(fā)醫(yī)療糾紛。如:皮埋植劑使用過期,因使用期限告知不詳,隨訪不周密,導(dǎo)致意外妊娠。更換口服避孕藥服用方法不正確,導(dǎo)致陰道大出血。將緊急避孕藥誤認為常規(guī)避孕方法來使用,導(dǎo)致月經(jīng)紊亂。對于單角子宮,子宮肌瘤患者在放置宮內(nèi)節(jié)育器之前未做術(shù)前B超檢查。而誤認為是放置宮內(nèi)節(jié)育器而引發(fā)的并發(fā)癥等等糾紛。都是對藥具使用前缺乏系統(tǒng)全面的檢查、診斷、鑒別、術(shù)前告知及術(shù)后的嚴密隨訪而導(dǎo)致。

3加強藥具規(guī)范使用管理的重要意義

3.1強化藥具服務(wù)意識 為育齡人群提供準確無誤的宣傳避孕節(jié)育知識、細心篩選適宜的避孕方法,讓育齡群眾享受真正意義的、有實際內(nèi)容的,安全有效的個性化的,避孕節(jié)育優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

3.2 增強依法服務(wù)工作能力和社會責(zé)任感 詳細、準確的登記、填報藥具不良反應(yīng)及并發(fā)癥數(shù)據(jù),真實完整的收集匯總分析上報。為計生藥具的科學(xué)研發(fā)及改良提供全面系統(tǒng)、真實信息,為今后藥具工作發(fā)展及制定相關(guān)政策提供可靠理論依據(jù)。

3.3提高醫(yī)療糾紛防范意識 減少或杜絕因藥具宣傳、指導(dǎo)、選擇、使用不當(dāng)或隨訪不周,引起的不良反應(yīng)及并發(fā)癥,避孕失敗等后果而誘發(fā)的醫(yī)療糾紛案。

4 提高藥具管理與服務(wù)整體水平的對策

4.1國家計劃生育行政主管部門合同衛(wèi)生行政主管部門盡快制定出臺計劃生育藥具不良反應(yīng)及并發(fā)癥技術(shù)鑒定規(guī)范標準。

4.2 健全完善藥具服務(wù)管理制度,強化藥具服務(wù)人員培訓(xùn)工作。藥具的科學(xué)、規(guī)范、有效指導(dǎo)應(yīng)用,是建立在具有系統(tǒng)扎實醫(yī)學(xué)理論功底,有一定臨床應(yīng)診能力,有良好職業(yè)道德基礎(chǔ)之上的人員來承擔(dān)此項工作。才能比較全面系統(tǒng)掌握服務(wù)對家的整體狀況。從醫(yī)學(xué)的視角去選擇適宜不同個體的避孕方法,來提高避孕藥具效果,減少副反應(yīng)及并發(fā)癥,降低意外妊娠,提升優(yōu)質(zhì)服務(wù)質(zhì)量。因此,加強藥具服務(wù)人員的培訓(xùn)力度,就是鞏固計劃生育的基礎(chǔ)工作。

4.3 引進藥具服務(wù)人員競爭上崗準入機制,對于從事藥具的服務(wù)人員實行招聘制,即;招牌具有醫(yī)學(xué)院校大中專畢業(yè)生具有一定的臨床應(yīng)診能力的人員來此崗位承擔(dān)藥具服務(wù)工作。實行崗前培訓(xùn)加強藥具崗位練兵活動來提高綜合服務(wù)能力。

4.4 加強對使用藥具人群的培訓(xùn)及分類指導(dǎo)。普及宣傳避孕藥具、方法等有關(guān)知識,讓群眾在知情選擇的基礎(chǔ)上落實一種安全有效的避孕節(jié)育措施,增強育齡群眾自我避孕、自我保健意識,提高藥具的使用率及有效率。。

篇4

關(guān)鍵詞：夫妻財產(chǎn)制度，新婚姻法，舊婚姻法，立法建議

婚姻法的修訂，牽動全國上下十三億民眾之心，可以說民眾對此事的關(guān)心程度甚至超過對憲法的修改，因為它是老百姓的又一實實在在的“權(quán)利宣言”。修訂結(jié)果，共有三十三處變動或增刪[1]，而夫妻財產(chǎn)制，作為規(guī)范婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度，正是2001年婚姻法修正的重點。

夫妻財產(chǎn)制度，國外大體上有統(tǒng)一財產(chǎn)制、共同財產(chǎn)制、聯(lián)合財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制。以上四種夫妻財產(chǎn)制是按財產(chǎn)的歸屬和管理的角度劃分的，和法定財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制劃分的角度不同。按照我國婚姻法規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)的歸屬，夫妻之間有約定的，按照其約定，夫妻之間沒有約定的，視為夫妻共同財產(chǎn)。也就是說，我國法定財產(chǎn)制實行的是共同財產(chǎn)制。

一、新婚姻法較舊婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度規(guī)定的比較與進步

修訂后的《婚姻法》，明確規(guī)定了夫妻財產(chǎn)的三個部分：即夫妻約定財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)、夫妻個人財產(chǎn)，彌補了我國原有的婚姻法對夫妻財產(chǎn)界定上的一些漏洞，增強了法律的可操作性，具體表現(xiàn)在：

1、夫妻之間可約定財產(chǎn)。新婚姻法新增加一條作為第十九條規(guī)定了約定財產(chǎn)的相關(guān)內(nèi)容，即夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項規(guī)定充分反映了對民事權(quán)利主體意愿的尊重，體現(xiàn)了當(dāng)事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。

修訂后的《婚姻法》對夫妻之間可約定財產(chǎn)的規(guī)定，反映了以人為本的立法價值取向，符合世界各國民事法律發(fā)展之潮流，但對此規(guī)定也有些學(xué)者不甚贊成，認為“它是無異于對離婚訴訟的一種引誘”[2].對此觀點筆者不敢茍同，夫妻關(guān)系的建立除了感情基礎(chǔ)外，更需要物質(zhì)作后盾。正是由于有了事先的財產(chǎn)約定，才會為日后可能產(chǎn)生之摩擦提供了劑，更能消弭雙方可能產(chǎn)生的不快，增加夫妻關(guān)系之間的向心力，又有何不可？再說我們經(jīng)常說“親兄弟明算帳”，難道能說是對兄弟反目的一種引誘嗎？答案顯然是否定的。

2、完善了我國的物權(quán)制度，體現(xiàn)了物權(quán)法定原則。我國民法中未規(guī)定物權(quán)的取得時效制度，而婚姻法修訂以前出臺的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》中卻規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的房屋及其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，同樣可視為共同財產(chǎn)。”該司法解釋其實創(chuàng)造了物權(quán)的時效取得制度，實際是典型的法官造法，這種造法并不符合立法法的規(guī)定，是對物權(quán)法定主義的違背，實有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂，對夫妻財產(chǎn)作了明確的規(guī)定，即除當(dāng)事人之間另有約定外，依法屬于個人財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。

3、規(guī)定夫妻個人財產(chǎn)制度，有利于提高婚姻當(dāng)事人創(chuàng)造財富的積極性。我國原有的“夫妻共同財產(chǎn)”范圍規(guī)定過于寬泛，特別是隨著市場經(jīng)濟的建立，個體業(yè)主、私營企業(yè)主大量出現(xiàn)，而他們的財產(chǎn)數(shù)額巨大，一旦發(fā)生繼承或贈與，將其個人財產(chǎn)規(guī)定為夫妻共同財產(chǎn)，會挫傷他們創(chuàng)造財富的積極性。司法實踐中，有人正是利用這種法律規(guī)定，通過不正當(dāng)結(jié)婚、離婚等手段來斂富聚財，因此這種擴大夫妻共同財產(chǎn)的做法已證明是行不通的，甚至?xí)l(fā)道德災(zāi)難。修訂后的《婚姻法》規(guī)定了夫妻個人財產(chǎn)制度，即新增加了一條作為第十八條，規(guī)定有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：（1）一方的婚前財產(chǎn)；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。這樣就免除了婚姻雙方當(dāng)事人的后顧之憂。由于夫妻財產(chǎn)關(guān)系明確，也排除了第三人的交易顧慮，有利于推動整個社會資源的最有效利用。

4、夫妻財產(chǎn)內(nèi)容進一步充實，反映了社會發(fā)展的要求。我國原有的夫妻財產(chǎn)制度為婚后所得共同所有制，但這種制度的內(nèi)容卻幾乎一片空白。事實上此制度的核心是夫妻財產(chǎn)本身。我們知道財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)（知識產(chǎn)權(quán)等），原來的夫妻財產(chǎn)制度對無形財產(chǎn)未加規(guī)定，修訂后的《婚姻法》對此作了完善。如第十七條對夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)列為共有財產(chǎn)，增加了“知識產(chǎn)權(quán)的收益”。

5、體現(xiàn)了對弱者的保護，更好的反映了私法本質(zhì)——實質(zhì)正義。修改后的《婚姻法》體現(xiàn)了對弱者的保護，反映了社會主義新型夫妻關(guān)系的要求。比如說第四十條規(guī)定了“一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)請求補償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補償”；還有對婦女兒童有特殊的保護，比如說離婚時貫徹“兒童優(yōu)先”原則等。

二、新婚姻法對于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定存在的缺陷

我國新修訂的婚姻法在夫妻財產(chǎn)制度方面作了不少努力，為解決夫妻財產(chǎn)方面的爭議提供了有效的法律依據(jù)，有助于建立穩(wěn)定的社會主義家庭關(guān)系。但筆者認為這次修訂仍存在許多缺陷，現(xiàn)略述如下：

1、共同財產(chǎn)規(guī)定得很不周延[3].婚姻法第十九條規(guī)定：沒有約定或約定不明確的適用本法第十七條或第十八條的規(guī)定。而第十七條和第十八條分別規(guī)定的是共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)，在此兩者并不兼容，更嚴重的是，第十七條第五款規(guī)定：其它應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)；第十八條第五款規(guī)定：其它應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財產(chǎn)。兩者都是“口袋型”條款，都可以作擴張解釋，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，如何處理？立法者本意可能是避免不能窮盡共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的范圍而有意為之，但卻留下更大的法律空子，甚至可能引起法律適用混亂。在這方面，日本的婚姻家庭法規(guī)定得比我們清楚得多，也爽快得多：“夫妻間歸屬不明的財產(chǎn)，推定為共有。”[4]法國民法典和德國民法典也有類似的規(guī)定。

2、夫妻財產(chǎn)契約的簽訂必須遵守誠信原則，不得有違社會之公序良俗，婚姻法對此有所疏漏。實踐中，夫妻之間的一方可能憑借其優(yōu)勢地位，或者誘使、利用對方的無經(jīng)驗，簽訂不公平之協(xié)議；或借財產(chǎn)協(xié)議規(guī)避債務(wù)。法律在這方面應(yīng)作出規(guī)定和限制，而我國法律恰恰缺乏相應(yīng)的規(guī)定。或許立法者以為這是不言而喻的，但往往是一些社會常理，法律不規(guī)定就會產(chǎn)生歧義，比如說關(guān)于丈夫是否享有生育權(quán)以及配偶權(quán)等問題的爭論[5]，就是因為法律規(guī)定不明或者缺乏規(guī)定而產(chǎn)生。

3、夫妻財產(chǎn)制度的約定缺乏公示程序的規(guī)定，令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規(guī)定：夫妻可約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間以及婚前財產(chǎn)歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規(guī)定約定必須采用書面形式。但是筆者以為，該約定毫無公信力，根本不足以對抗第三人。由于書面約定，乃是夫妻之間的合意，無公證機關(guān)的介入，其約定勢必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不應(yīng)因此受損，根據(jù)法律最終之價值取向，將不得不以犧牲該約定的公信力為代價，在與夫妻任何一方發(fā)生交易之時，第三人的債權(quán)可向夫妻任何一方主張債權(quán)。在這方面，許多發(fā)達國家法典比我們規(guī)定得明確：法國民法典規(guī)定夫妻所有財產(chǎn)協(xié)議，均應(yīng)有公證人在場，當(dāng)事人對此協(xié)定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結(jié)婚前交至身份官員[6]，德國法也有類似之規(guī)定[7].筆者認為，這些規(guī)定固然會增加財產(chǎn)約定的成本，但考慮到約定可能涉及第三人的利益，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)借鑒。

4、與前一問題相關(guān)，夫妻財產(chǎn)制度缺乏協(xié)議變更程序。由于夫妻財產(chǎn)協(xié)議是夫妻雙方意思一致達成的結(jié)果，是其意思自治的反映，那么，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)利對夫妻財產(chǎn)協(xié)議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。相比較而言，西方發(fā)達國家的婚姻家庭法對夫妻財產(chǎn)的協(xié)議變更有明確的規(guī)定，如法國民法典規(guī)定：夫妻之間對財產(chǎn)契約作任何更改，須具備前述簽訂財產(chǎn)契約的條件，并且必須以書寫在婚姻財產(chǎn)契約的原本之后，才能對抗第三人。這些都是值得我們學(xué)習(xí)和借鑒的。

5、婚姻法未規(guī)定別居制度[8]，造成夫妻在關(guān)系存續(xù)期間難以對財產(chǎn)進行分割。我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，夫妻的財產(chǎn)分割必須是以婚姻關(guān)系破裂為代價，這就掐斷了當(dāng)事人選擇的余地。實踐中，有的夫妻僅只想進行財產(chǎn)方面的分割，而不想婚姻關(guān)系破裂，走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實上，正是沒有規(guī)定別居制度，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方當(dāng)事人對個人財產(chǎn)行使完整的物權(quán)也顯得困難重重。

三、立法建議

由于《婚姻法》修改剛過兩年，再行對其修改的可能性已經(jīng)不大，但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實施細則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善，就夫妻財產(chǎn)制度方面，具體說來可以作以下幾方面的完善：

1、法律中明確規(guī)定：夫妻財產(chǎn)約定不明或未加約定的，推定為共同共有。這樣規(guī)定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權(quán)利歸屬財產(chǎn)的權(quán)利歸屬，有利于減少雙方因此發(fā)生的爭議。

2、夫妻財產(chǎn)協(xié)議應(yīng)遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典，仍然應(yīng)當(dāng)對夫妻財產(chǎn)協(xié)議應(yīng)遵行上述原則作出特別規(guī)定，因為夫妻財產(chǎn)協(xié)議制度屬于民法中的一項特殊制度，無論從立法習(xí)慣還是守法意識方面講，這種規(guī)定都是必要的。

3、規(guī)范夫妻財產(chǎn)協(xié)議，規(guī)定登記公示程序，未經(jīng)公示程序不得對抗第三人。這樣規(guī)定可以避免夫妻通過財產(chǎn)協(xié)議制度來逃避債務(wù)，甚至可以避免當(dāng)事人利用現(xiàn)行《婚姻法》第三十九條規(guī)定規(guī)避對第三人所負債務(wù)。對于夫妻財產(chǎn)協(xié)議的公示程序，可借鑒法國民法典的一些做法。

4、增加財產(chǎn)協(xié)議變更程序，要求夫妻雙方進行財產(chǎn)協(xié)議時，必須按法定的程序進行。同時，為了確保協(xié)議的公信力，應(yīng)當(dāng)對夫妻財產(chǎn)協(xié)議的變更次數(shù)和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產(chǎn)協(xié)議變更沖動和輕率作出的必要規(guī)制。至于限制的方法，筆者認為不能簡單的規(guī)定變更的次數(shù)，而應(yīng)當(dāng)將變更條件和次數(shù)綜合考慮，針對夫妻制度的總體特點作出必要限制。

5、增設(shè)夫妻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)分割制度，既為更好地體現(xiàn)民事權(quán)利主體之意愿，也為挽救更多的婚姻。

完善婚姻家庭法律制度是一項艱巨復(fù)雜的任務(wù)，我們現(xiàn)在進行的工作，既是一個新的起點，也是以往修改婚姻法工作的繼續(xù)。筆者相信，隨著對婚姻家庭法律制度研究的深入和有關(guān)司法實踐經(jīng)驗的豐富，經(jīng)過立法機關(guān)，廣大法學(xué)、法律工作者和社會各界的共同努力，婚姻家庭法律制度一定會在民法典的制定過程中得到進一步的完善，婚姻家庭編也一定會成為我國民法典中的一個亮點。

注釋：

[1]新華社電，《專家闡述與修改婚姻法相關(guān)的六大問題》轉(zhuǎn)引自2001年1月27日海峽網(wǎng)。

[2]黨國英《關(guān)于我國婚姻家庭法基本原則的思考》轉(zhuǎn)引2001年5月9日北大法律信息網(wǎng)。

[3]田雨《學(xué)教授析婚姻法修正草案夫妻財產(chǎn)三大盲點》轉(zhuǎn)引自2001年12月27日海峽網(wǎng)。

[4]新華社電，《專家闡述與修改婚姻法相關(guān)的六大問題》轉(zhuǎn)引自2001年1月27日海峽網(wǎng)。

[5]李明舜《民法典的制定與結(jié)婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法學(xué)》2003年第1期。

[6]羅潔珍譯《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月第一版，第345頁。

篇5

一、集中培訓(xùn)

此次《安全生產(chǎn)法》宣傳活動渦陽縣司法局高度重視，并結(jié)合我局實際提出具體要求，制定了以會代訓(xùn)的集中學(xué)習(xí)宣傳活動。局領(lǐng)導(dǎo)、各股室、大隊、各司法所負責(zé)人參加了此次集中學(xué)習(xí)培訓(xùn)活動，與會同志都能夠主動學(xué)、帶頭學(xué)、全面學(xué)，推動《安全生產(chǎn)法》入腦入心，不斷增強依法抓安全生產(chǎn)工作的能力，提升執(zhí)法監(jiān)管能力。

二、巡回演出

一場場巡回演出在歌伴舞《今天是你的生日我的中國》中拉開序幕，整臺法治文化節(jié)目集趣味性和教育性于一體，氣氛熱烈，詩朗誦《安全在我心中》、法治小品《代價》以及琴書《說唱民法典》等，讓觀眾在輕松愉悅的氛圍中了解學(xué)習(xí)生產(chǎn)法知識。演出過程中，為充分調(diào)動觀眾主動學(xué)法用法的積極性，節(jié)目間隙中結(jié)合防災(zāi)減災(zāi)救災(zāi)、應(yīng)急救援等領(lǐng)域法律法規(guī)及相關(guān)知識，開展新《安全生產(chǎn)法》有獎競答互動環(huán)節(jié)，進一步向群眾普及安全法知識。營造了濃厚的法治文化氛圍，引得在場群眾歡笑不斷，掌聲陣陣。

三、基層宣傳

篇6

摘 要 快遞行業(yè)是一個快速成長的行業(yè)，每天都有大量的交易，也帶來大量的法律問題，糾紛的增多受到社會各方面廣泛的關(guān)注。因此，國務(wù)院郵政部門新修訂《快遞市場管理辦法》正是為解決這些問題，其中的具體規(guī)定與合同法、郵政法、侵權(quán)責(zé)任法有所銜接，提供更具操作性的規(guī)則，可以說是為客戶維護合法權(quán)利打開方便之門。但是擺在我們面前的是如何適用這部新法，需要實務(wù)界具體分析相關(guān)問題與相關(guān)理論。雖然該辦法有許多亮點，但是也有盲點，需要政府部門加強關(guān)注。

關(guān)鍵詞 快遞行業(yè) 合同法 侵權(quán)責(zé)任法 快遞市場管理辦法

快遞行業(yè)是近幾年來迅速壯大的一個產(chǎn)業(yè)，也帶來了大量的社會問題，其中很多是在快遞企業(yè)和用戶之間發(fā)生的，這些問題有大部分屬于法律問題，主要涉及合同法與侵權(quán)責(zé)任法。由于快遞企業(yè)爆倉現(xiàn)象大量出現(xiàn)，相關(guān)的法律也問題迅速增多。面對這一行業(yè)現(xiàn)狀，國務(wù)院交通運輸部迅速作出反應(yīng)，2012年12月31日新通過修訂后的《快遞市場管理辦法》，旨在規(guī)范該市場領(lǐng)域的競爭秩序。本文主要從新舊文本的對比上，從合同法和侵權(quán)責(zé)任法學(xué)理的角度對快遞業(yè)所存在的問題進行思考，以求能更好的實現(xiàn)對該領(lǐng)域的法律問題進行有效的解決。

一、《快遞市場管理辦法》與《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系

1.快遞市場管理辦法所屬部門法為經(jīng)濟法，而《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》屬于民法

首先，雖然從表面看他們分屬于不同的部門法體系，但是它們所調(diào)整的法律關(guān)系有重合的部分，即調(diào)整的對象為同一私法主體之間的法律關(guān)系，這常常表現(xiàn)為快遞企業(yè)與客戶之間的合同關(guān)系，甚至在快遞企業(yè)及其員工有不法行為的情況下，存在著法定之債的關(guān)系。快遞企業(yè)與客戶均屬于私法主體，雙方主要有私法規(guī)范所調(diào)整，但是由于市場地位的不平等，信息的不對稱性，所以需要政府有關(guān)部門從上至下對快遞企業(yè)進行監(jiān)管。其次，《快遞市場管理辦法》同時是政府部門管理快遞行業(yè)的準據(jù)法。其可以創(chuàng)設(shè)快遞企業(yè)行政法上的義務(wù)，同時亦為政府部門的管理權(quán)限和管理義務(wù)提供準據(jù)法。所以《快遞市場管理辦法》不僅僅是《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的詳細規(guī)定，更是相關(guān)政府部門執(zhí)行行業(yè)政策，加強政府監(jiān)管職責(zé)的強行法。

2.《快遞市場管理辦法》賦予客戶哪些請求權(quán)

第一，合同法上的請求權(quán)。由于《快遞市場管理辦法》并非基本法律，所以不能直接在該辦法中設(shè)立調(diào)整私法主體的規(guī)定，但是該辦法第20條明確客戶可以依照《合同法》要求賠償，這說明該辦法中的相關(guān)規(guī)定可以作為適用《合同法》的連接點，即請求權(quán)系屬。

第二，侵權(quán)法上的請求權(quán)。《快遞市場管理辦法》同樣沒有規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范，理由同上。但是，該辦法規(guī)定一些快遞企業(yè)及其工作人員的違法行為，其中涉及客戶的規(guī)定自然可以成為客戶主張權(quán)利的系屬規(guī)范，進而適用《侵權(quán)責(zé)任法》要求快遞企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

3.《快遞市場管理辦法》有關(guān)政府管理部門的職責(zé)規(guī)定

該辦法不僅設(shè)立適用于快遞企業(yè)的規(guī)定，同時規(guī)定了相關(guān)政府部門的行政職責(zé)，還相應(yīng)的規(guī)定了快遞行業(yè)一些經(jīng)濟法義務(wù)。對于快遞行業(yè)的準入、營業(yè)范圍、合并、分立、加盟，該辦法第9條、第10條、第11條、第12條、第13條、第14條、第15條作出了規(guī)定。

4.《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》與《快遞市場管理辦法》競合的問題。

首先，常見的情況為三部法律、法規(guī)都規(guī)定了賠償責(zé)任，在構(gòu)成要件上，《快遞市場管理辦法》規(guī)定的更詳細，而在承擔(dān)責(zé)任的后果上需要依照《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》；其次，對于承擔(dān)責(zé)任方式上，該辦法規(guī)定的不夠詳細，這樣同樣需要考慮嚴格適用《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》；最后，對于行政責(zé)任與民事責(zé)任，該辦法前者較詳，后者較略，所以還需考慮何者優(yōu)先的問題。對于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合等問題屬于民法理論方面的問題，下文詳述。

二、從合同法理論看快遞市場存在的問題

1.概述。快遞服務(wù)根據(jù)國務(wù)院郵政部所頒布行業(yè)規(guī)范指快速收寄、運輸、投遞單獨封裝的、有名址的快件或其他不需儲存的物品，按承諾時限遞送到收件人或指定地點、并獲得簽收的寄遞服務(wù)。快遞企業(yè)為客戶提供服務(wù)，需與客戶簽訂運單，從合同法的理論來看，其屬于有名合同之一的運輸合同，其常見形式就是運單。《合同法》第十七章，第三節(jié)規(guī)定了貨運合同。《德國民法典》并沒有規(guī)定客運合同和貨運合同，而是在《德國商法典》中作出了相關(guān)規(guī)定。

2.格式合同與格式條款在快遞行業(yè)的大量應(yīng)用。《合同法》第三十九、四十、四十一條規(guī)定適用格式合同的基本規(guī)則，其中第四十條又轉(zhuǎn)引了第五十二、五十三條的規(guī)定。《快遞市場管理辦法》對快遞市場存在的霸王條款作出了具體規(guī)定，第一，《快遞市場管理辦法》第18條規(guī)定“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在營業(yè)場所公示或者以其他方式向社會公布其服務(wù)種類、服務(wù)時限、服務(wù)價格、損失賠償、投訴處理等服務(wù)承諾事項。服務(wù)承諾事項發(fā)生變更的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時服務(wù)提示公告。”是《合同法》第三十九條的進一步規(guī)定。現(xiàn)實生活中常常是在出現(xiàn)糾紛后，客戶才面對霸王條款的限制，所以第18條成為前提性的適用規(guī)范，因為作為附隨義務(wù)，快遞企業(yè)如果不履行上述義務(wù)則應(yīng)當(dāng)認定存在過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第二，《快遞市場管理辦法》第19條規(guī)定“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，以書面合同確定企業(yè)與用戶雙方的權(quán)利和義務(wù)。對免除或者限制企業(yè)責(zé)任及涉及快件（郵件）損失賠償?shù)臈l款，應(yīng)當(dāng)在快遞運單上以醒目的方式列出，并予以特別說明。”該條是第18條的進一步規(guī)定，主要解決快遞企業(yè)降低自己的賠償責(zé)任適用格式條款的問題。在實務(wù)中，快遞企業(yè)常常只聲明承擔(dān)運費三倍的賠償責(zé)任，參引《郵政法》的規(guī)定，其不符合《合同法》第四十條規(guī)定。第三，《快遞市場管理辦法》第16條（一）規(guī)定“填寫快遞運單前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)提醒寄件人閱讀快遞運單的服務(wù)合同條款，并建議寄件人對貴重物品購買保價或者保險服務(wù)”。這里規(guī)定的是快遞企業(yè)的提示義務(wù)，提示義務(wù)是一般交易條件應(yīng)用的規(guī)則之一，《合同法》第三十九條作出了相應(yīng)規(guī)定。

3.快遞企業(yè)不適當(dāng)履行合同。正通常表現(xiàn)為一、快遞不快即拖延；二、送貨不送即要求客戶上門取貨；三、送不到位即沒有送到客戶手中；四、野蠻分揀；五、快件丟失。《快遞市場管理辦法》第16條（二）、（三）、（四）規(guī)定“企業(yè)分揀作業(yè)時，應(yīng)當(dāng)按照快件（郵件）的種類、時限分別處理、分區(qū)作業(yè)、規(guī)范操作，并及時錄入處理信息，上傳網(wǎng)絡(luò)，不得野蠻分揀，嚴禁拋扔、踩踏或者以其他方式造成快件（郵件）損毀”；“企業(yè)應(yīng)當(dāng)在承諾的時限內(nèi)完成快件（郵件）的投遞”；“企業(yè)應(yīng)當(dāng)將快件（郵件）投遞到約定的收件地址和收件人或者收件人指定的代收人。”這些規(guī)定主要解決的就是上述問題。由于違反上述規(guī)定造成快件丟失或者財產(chǎn)損害的也必然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有爭議。

4.客戶索賠困難。當(dāng)客戶快件損壞、丟失或者與不符合約定的，會出現(xiàn)索賠困難的問題，對此《快遞市場管理辦法》主要從程序上對客戶予以保護，其第21條規(guī)定“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立與用戶溝通的渠道和制度，向用戶提供業(yè)務(wù)咨詢、查詢等服務(wù)，并及時處理用戶投訴。經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)對郵政管理部門轉(zhuǎn)辦的用戶申訴，應(yīng)當(dāng)及時妥善處理，并按照國務(wù)院郵政管理部門的規(guī)定給予答復(fù)。”對于賠償?shù)木唧w標準和具體限額則并沒有規(guī)定而是參引《合同法》、《郵政法》的規(guī)定。

5.客戶快件丟失、損壞。這是快遞市場存在最大的問題，問題焦點在于其性質(zhì)為何，合同法理論上如何處理。對于快遞企業(yè)由于管理不到位、員工失誤、制度不健全造成的快件丟失等情況。這屬于合同法上的積極侵害債權(quán)，其構(gòu)成要件為雙方存在合同債權(quán)、一方履行了債權(quán)，履行債權(quán)的一方造成了另一方人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等其他權(quán)利損害。快件丟失、損壞侵犯了客戶的財產(chǎn)權(quán)，快遞企業(yè)不僅沒有完成合同的履行，而且還造成了客戶的損失。 對于第三人造成的快件丟失等情況。這常常表現(xiàn)為快遞員工在送快件時其他快件遭盜竊。這屬于快遞人員的工作失誤，存在過錯，以為積極侵害債權(quán)的情況，快遞企業(yè)應(yīng)為作為其履行輔助人的快遞人員負擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于員工監(jiān)守自盜和暴力分揀造成的快件丟失、損壞等。這種情況造成侵權(quán)行為與違約行為的競合，客戶應(yīng)當(dāng)能夠選擇要求快遞企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)行為。

三、從侵權(quán)法原理看快遞市場存在的問題

1.概述。快遞市場還規(guī)定了一些合同法理論不能包含的問題，表現(xiàn)在下述情況客戶信息泄露、快遞企業(yè)失誤造成犯罪刑事案件、違法向其他人等提供客戶信息等。《快遞市場管理辦法》規(guī)定了一些具體違法行為，這成為客戶要求快遞企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提。侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件分為過錯、行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。其中行為要件按照學(xué)界通說需要具備違法性 ，《快遞市場管理辦法》第27條（四）（五）（六）規(guī)定“違法扣留用戶快件（郵件）；違法提供從事快遞服務(wù)過程中知悉的用戶信息；法律、法規(guī)禁止的其他行為。”第28條規(guī)定“快遞從業(yè)人員不得實施下列行為：（一）扣留、倒賣、盜竊快件（郵件）；（二）違法提供從事快遞服務(wù)過程中知悉的用戶信息；（三）法律、法規(guī)禁止的其他行為。”這些規(guī)定確定了快遞企業(yè)及其員工相關(guān)行為的違法性。

責(zé)任主體方面，快遞企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任。 依據(jù)《快遞市場管理辦法》第26條規(guī)定“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照國家關(guān)于快遞業(yè)務(wù)員職業(yè)技能的規(guī)定，加強快遞從業(yè)人員職業(yè)技能培訓(xùn)，組織符合條件的快遞從業(yè)人員參加職業(yè)技能鑒定。”這就說明快遞企業(yè)存在培訓(xùn)義務(wù)，如果其不承擔(dān)培訓(xùn)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認定為主觀有過錯。

同時，《快遞市場管理辦法》第29條規(guī)定“任何組織和個人不得利用快遞服務(wù)網(wǎng)絡(luò)從事危害國家安全、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的活動。下列物品禁止寄遞：（一）法律、行政法規(guī)禁止流通的物品；（二）危害國家安全和社會政治穩(wěn)定以及的出版物、宣傳品、印刷品等；（三）武器、彈藥、物、生化制品、傳染性物品和爆炸性、易燃性、腐蝕性、放射性、毒性等危險物品；（四）妨害公共衛(wèi)生的物品；（五）流通的各種貨幣；（六）法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止寄遞的其他物品。”由于郵遞禁運物品而造成客戶損害的行為，快遞企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有疑問。對于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任自然不適用《郵政法》的賠償限額的限制，亦無疑問。

同時，對于犯罪分子基于犯罪的故意而盜取快遞企業(yè)的信息，還有快遞企業(yè)員工去職后從事違法行為的情況。《快遞市場管理辦法》并沒有制定全面的信息管理制度，而是將重大應(yīng)急事件的信息管理義務(wù)和存在危險性的快件的信息管理義務(wù)的規(guī)定。這可以說是明顯的一個失誤，需要作出進一步規(guī)定，但是如果出現(xiàn)此種侵權(quán)事件，快遞企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)過失責(zé)任予以救濟。快遞企業(yè)建立具體快件處理場所依照《快遞市場管理辦法》第33條“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)設(shè)置快件（郵件）處理場所，應(yīng)當(dāng)事先征詢郵政管理部門及有關(guān)部門意見，并按照國家有關(guān)規(guī)定預(yù)留相關(guān)工作場地，其設(shè)計和建設(shè)應(yīng)當(dāng)符合國家安全機關(guān)和海關(guān)依法履行職責(zé)的要求。”可以成為補充性規(guī)定為該類情況要求快遞企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

參考文獻：

[1]韓世遠.合同法總論.北京：法律出版社.2011.8（3）：423.

篇7

[關(guān)鍵詞]手機短信；隱私權(quán)；侵權(quán)行為；立法保護

[作者簡介]劉楊，湖南理工學(xué)院政法系教師，法學(xué)碩士，湖南岳陽414006；曹彥，長沙市中級人民法院民一庭審判員。法學(xué)碩士。湖南長沙410000

[中圖分類號]DFSl

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672－2728(2008)03－0109－04

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，手機越來越成為人們生活中不可缺少的一部分，而短信息業(yè)務(wù)作為手機的一大重要功能，已被人們廣泛使用。據(jù)統(tǒng)計，2007年世界范圍內(nèi)手機短信總量為1.9萬億條，其中中國達到了6000億條，占全世界短信量的1／3。平均每天有超過10億條短信在用戶的拇指之間傳送。這樣的用戶規(guī)模和使用規(guī)模，必定能產(chǎn)生巨大的傳播能量和經(jīng)濟效益，于是便有了“拇指經(jīng)濟”之說。此外，由于手機諸多的功能中，短信定制新聞已成為人們隨時隨地接收新聞的重要媒體形態(tài)，手機短信已被譽為“第五媒體”。然而，人們在享受手機短信帶來的便捷之利時，也不得不正視另一方面，那就是手機短信中所承載的私人信息很容易被他人竊取，手機用戶的那塊自治空間很容易遭到他人的侵犯和干擾，且這一新型媒體也可能成為不法分子侵權(quán)的工具，這就使得我們必須思考手機短信中隱私權(quán)該如何保護以及如何遏制以發(fā)送手機短信作為侵權(quán)工具的不法行為這一現(xiàn)實問題。

一、手機短信與隱私權(quán)概念

(一)關(guān)于手機短信

手機短信服務(wù)是通過移動網(wǎng)絡(luò)用手機收發(fā)簡短文本信息的一種通信機制。通過手機短信服務(wù)，手機用戶能在幾秒鐘內(nèi)與幾乎世界各地數(shù)字蜂窩網(wǎng)的其他用戶交流簡短的字母信息。手機短信息業(yè)務(wù)按其實現(xiàn)方式可以分為點到點手機短信息業(yè)務(wù)和小區(qū)廣播手機短信息業(yè)務(wù)。點到點手機短信息業(yè)務(wù)即發(fā)起手機短信息業(yè)務(wù)和終止短信息業(yè)務(wù)將一條手機短信息從一個實體發(fā)送到指定目的地址的業(yè)務(wù)，被發(fā)送的手機短信息經(jīng)過編碼后短信息長度為140個字節(jié)，這種方式通過人工席(1258)和自動臺(1259)完成手機短信息的收發(fā)；而小區(qū)廣播手機短信息業(yè)務(wù)則是指通過發(fā)送信息的基站向指定區(qū)域中所有手機短信息用戶發(fā)送短信息的業(yè)務(wù)。通常移動公司會使用這種方式在一定區(qū)域內(nèi)向所有的GSM用戶循環(huán)發(fā)送一些具有通用性的信息，如交通信息、天氣情況、股市信息、新聞等。目前可以發(fā)送短信息的實體主要包括移動用戶、固定用戶、語音信息、尋呼中心、信息點播臺、Internet網(wǎng)絡(luò)及其他業(yè)務(wù)系統(tǒng)。

手機短信息業(yè)務(wù)作為一種新型媒體形態(tài)，在很短的時間內(nèi)即掀起了一股拇指經(jīng)濟的潮流，其魅力究竟何在?手機短信息在技術(shù)和實用上具有當(dāng)前許多新興的通訊業(yè)務(wù)無可比擬的亮點，這主要體現(xiàn)在：(1)開通方便；(2)收費低廉；(3)內(nèi)容豐富；(4)隨時隨地；(5)具有文字的特殊魅力。

(二)關(guān)于隱私權(quán)

隱私權(quán)是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)。具體而言，隱私有三種基本形態(tài)：個人私事；個人信息；個人領(lǐng)域。個人私事是個人的日常生活、社會交往等動態(tài)的隱私；個人信息包括人的體重、健康狀況、婚戀、政治信仰及宗教形態(tài)等無形的、靜態(tài)的隱私；個人領(lǐng)域則指身體、個人住所、行李以及通信等有形方面的隱私。

隱私權(quán)的實質(zhì)在于由個人自由決定何時、何地以何種方式與外界溝通。就此而言，隱私權(quán)表現(xiàn)為個人對自身的支配權(quán)，這種權(quán)利是一種與生俱來的“自然權(quán)利”。人雖然是社會動物，但人的社會性并不意味著人應(yīng)該毫無保留地獻身于社會，恰恰相反，人只有在一定的保留基礎(chǔ)上才有可能有所奉獻。隱私權(quán)意味著對他人的尊重，社會越是文明進步，就越應(yīng)保障隱私權(quán)。

二、手機短信與隱私權(quán)的關(guān)系界定

(一)手機短信是承載個人隱私的一種載體

20世紀最重要的媒介理論家麥克盧漢曾提出“媒介即信息”的論斷，認為傳播技術(shù)的任何進展都會引起人類事物的規(guī)模、步伐或類型的變化，手機短信這一新生媒介具有即時取得、即時支付、隨時漫游、方便攜帶、信息群發(fā)、不要語音支持等技術(shù)優(yōu)勢，與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)強強聯(lián)手所帶來的影響力不亞于先前任何一次技術(shù)革命，現(xiàn)在用拇指收發(fā)信息已成為一種時代潮流。在一個什么都講究速度與效率的時候，相對慢節(jié)奏的短信息的流行看上去似乎有些反常，而事實上，短信息的妙處就在于：它是一種很有趣的“私語言”。在短信息文化里面，可以發(fā)送平時難以啟齒的心里話，可以很清楚明白地安排自己的社交活動以及私人生活，可以在特殊情況下將個人私事、個人信息告知特定的相對方。近日，在英國有一家名為MORI的民意調(diào)查公司進行的民意調(diào)查結(jié)果顯示：移動電話信息流言服務(wù)的推出已使得英國的男女兩性由相互寫情書轉(zhuǎn)而利用手機短信息留言服務(wù)“互訴衷腸”，而且更多的人將這種服務(wù)視作一種重要的交流途徑。MORI調(diào)查公司發(fā)現(xiàn)，將近1／4的英國公眾對于手機短信息服務(wù)表示歡迎，有37％的用戶聲稱自己曾經(jīng)使用這種方式傳達“愛的訊息”，甚至有1％的人通過這種方式向?qū)Ψ角蠡椋?5―24歲這一年齡段是使用電話留言“打情罵俏”最頻繁的一群人，而81％的用戶則表示他們通過電話留言安排自己的社交活動。另外，將近19％的15―24歲的受調(diào)查者表示曾利用電話留言安排約會，44％的人在與他人發(fā)生矛盾后通過這種方式表達歉意，還有13％的人以留言方式解除與戀人的關(guān)系。越來越多的人們采用手機短信這樣一種委婉卻又明白的新形式來傳遞自己個人私生活方面的一些信息，而且這已成為人們特別是年輕人追求的一種時尚，這就意味著手機短信已成為人們個人隱私的一種重要的承載工具，尤其是在手機短信息可以承載多種數(shù)據(jù)的今天，個人隱私的全部內(nèi)容幾乎均可由手機短信來傳遞。

手機短信息作為一種新型的承載工具，有其不同于傳統(tǒng)載體如書信等的特色之處，主要體現(xiàn)在內(nèi)容更為豐富、保存時間可以無限長、可以較快的產(chǎn)生互動效應(yīng)等方面。

(二)手機短信是侵犯隱私權(quán)的一種新手段

手機短信作為第五種媒體形態(tài)，可能同電視、廣播等傳統(tǒng)媒介一樣被不法分子所利用而侵犯他人的合法權(quán)益，其中當(dāng)然包括對隱私權(quán)的侵犯。從短信的發(fā)送方式上來看，手機短信息業(yè)務(wù)存在點對點短信息業(yè)務(wù)和小區(qū)廣播短信息業(yè)務(wù)兩種形式。為此，筆者認為應(yīng)從上述兩個層面上來談以手機短信作為工具侵犯他人隱私權(quán)的問題。

1　點對點手機短信涉及的個人隱私權(quán)侵權(quán)問題。以點對點發(fā)送短信的方式即為手機與手機之

間短信的收發(fā)，這種方式為用戶經(jīng)常使用，也是不法分子常用的侵權(quán)工具。來自湖北鄂州的熊小姐在深圳百花路某一電器公司擔(dān)任銷售主管，7月底的一天，她的手機突然收到一條黃色短信。她開始以為是朋友開玩笑并未在意，即把信息刪除了，沒想到從那時候開始，她的手機就不斷地收到黃色短信，而且內(nèi)容越來越露骨，并開始指名道姓，這些短信都是發(fā)自同一個手機號碼。3個月以來，熊小姐已收到對方的短信上百條，這讓她精神幾乎崩潰，只要聽到短信提示音，她就心煩意亂，為此已經(jīng)不止一次在工作中無法控制情緒，有時在睡覺時收到短信后就再也不能入睡。生活安寧屬于公民隱私權(quán)的內(nèi)容之一，案中的不法侵害人三番五次地發(fā)送黃色短信息給熊小姐，使其安寧生活被打破，這些短信即使沒有造成人身傷害或財產(chǎn)損失，也應(yīng)構(gòu)成對熊小姐隱私權(quán)的侵犯。

手機短信業(yè)務(wù)在為人們所青睞的同時，也會吸引不法侵害者的目光。其原因何在?筆者認為應(yīng)歸結(jié)于手機短信業(yè)務(wù)所具有的方便、快捷、經(jīng)濟等特點。傳統(tǒng)的信息傳播方式如口頭、書信等方式也可能成為侵權(quán)者侵權(quán)的工具，但利用手機短信侵權(quán)更為便捷。如前所述手機短信除可以發(fā)送文字之外還可以發(fā)送圖片、音樂等，尤其是現(xiàn)在很多手機都具有攝像的功能，且拍下的照片可以相互傳送，這使得手機短信不僅可以文字的形態(tài)記載人的私人信息，還可以將人們的日常生活真實地重現(xiàn)在照片中。此外，手機短信具有傳播速度快、傳播面廣、較為隱蔽等特點，發(fā)送者可以在很短的時間內(nèi)同時將短信發(fā)給多人，且侵權(quán)者可采用多種途徑注冊或獲得手機號碼，使受害人很難查知其真正身份，故這種方式相對于傳統(tǒng)通訊方式而言更為安全。

2　小區(qū)廣播手機短信涉及的個人隱私權(quán)侵權(quán)問題。同廣播、電視一樣，人們也可以通過手機知悉一些時事新聞、天氣情況等。這主要應(yīng)歸功于小區(qū)手機短信息業(yè)務(wù)，該種信息是通過發(fā)送信息的基站向指定區(qū)域中所有手機用戶發(fā)送的，一般為一些通用性信息。然而，這種信息發(fā)送方式也是一柄雙刃劍，在提供給人們各種新聞的同時，也使我們的手機變成了垃圾回收站，經(jīng)常收到一些所謂的垃圾短信，這些短信經(jīng)常由一些不知名的基站發(fā)出，在同一地區(qū)的手機用戶都可以收到。在一家網(wǎng)站工作的張先生，由于工作的關(guān)系，他每天必須24小時開機，手機經(jīng)常在凌晨三點鐘因收到垃圾短信而發(fā)出急促的鳴叫，使本來就睡眠不好的張先生不堪騷擾。在一家企業(yè)任職的唐女士也有類似的困惑，按照要求，開會時手機必須調(diào)整到振動狀態(tài)，可是每次開會都會有垃圾短信傳來，在安靜的會場發(fā)出刺耳的聲音，令她十分尷尬。看來，垃圾短信正在無孔不入地干擾人們正常的生活。比如林小姐，不久前也遭遇了一件很不幸的事情，她曾經(jīng)患過性病，但現(xiàn)在已治愈，林小姐一直把這件事情當(dāng)作秘密藏在心底，但該信息不知被誰通過小區(qū)廣播在其生活的地方傳播開來，突然之間，林小姐成了“名人”。為此，林小姐在精神上遭受了沉重的打擊，以往平靜的生活也不再平靜。

從上述案例來看，我們可以將這種侵權(quán)方式總結(jié)為兩種具體形態(tài)：一為“垃圾短信”侵擾人們的安寧生活；二為將他人的隱私以小區(qū)廣播的形式發(fā)送給該地區(qū)的所有手機用戶，該種形態(tài)類似于新聞侵權(quán)，但由于短信發(fā)送基站在技術(shù)上可以不經(jīng)用戶同意，直接將短信發(fā)送給用戶，這就使得用戶很難積極主動地采取措施預(yù)防該種侵權(quán)行為的發(fā)生。

三、手機短信中隱私權(quán)的侵權(quán)探討

(一)侵權(quán)主體

1　信息傳播者。如前所述，手機短信是承載人的隱私的一種重要載體，短信發(fā)送方通常是基于感情上的一種信賴才將自己的私人信息告知對方，而絕不是希望對方將其對外公開。短信接收方有義務(wù)對該隱私進行保密；而事實上，由于多方面的原因，很多接收者都無法盡到這一義務(wù)。由此，短信接收者很可能成為侵犯他人隱私的一大潛在主體。

2　短信服務(wù)商及其工作人員。曾有一網(wǎng)上文章，文中談到短信行業(yè)中的許多貓膩，包括偷窺他人短信等情形。文章提到，一旦用戶通過服務(wù)器中轉(zhuǎn)消息的話，那么他人完全可以偷窺用戶的信息，而事實上，騰訊基于短信的移動QQ在某種程度上已經(jīng)這么做了。此外，文章還提到了廣東省通信管理局在答復(fù)省政協(xié)委員的提案時的一個表態(tài)，“攔截手機不良短信在技術(shù)上說是不成問題的，難的是攔截不良短信還沒有法律依據(jù)，我們現(xiàn)在規(guī)定移動用戶正常發(fā)送短信每小時最多只能有三十條，超過這一規(guī)定將要進人檢查流程，經(jīng)辨認無害后方予以放行”。從文章中我們可以看到，盡管法律沒有賦予短信服務(wù)商檢查短信的權(quán)利，但也未明確禁止這一行為，這就為短信服務(wù)商及其工作人員偷窺他人隱私提供了法律空隙。此外，某些服務(wù)商常為利益所驅(qū)動，向手機用戶發(fā)送各種垃圾短信，擾亂他人的安寧生活，侵犯他人的隱私權(quán)。

3　其他人。其他不特定的人在知悉他人手機號碼的情況下也可能通過發(fā)送手機短信的方式擾亂他人生活安寧或暴露他人隱私，成為侵犯他人隱私權(quán)的主體，如前文所述的熊小姐受短信侵擾一案即屬于這種情形。

(二)侵權(quán)方式

1　不當(dāng)泄露。即知悉他人隱私的機構(gòu)、個人在未征得當(dāng)事人同意的情況下，主動地將此人的信息通過點對點的發(fā)送方式泄露給第三人。

2　擅自宣揚、公布他人隱私。即知悉他人隱私的機構(gòu)、個人，通過小區(qū)廣播的手機發(fā)送方式，非法將他人隱私暴露。

3　垃圾短信的發(fā)送。即手機收件箱中充斥著大量與本人無關(guān)的內(nèi)容，其嚴重后果是引爆收件箱，使其無法正常使用，同時也浪費了以自付費用為特點的手機用戶的金錢和時間，擾亂他人的安寧生活。

4　非法攔截。即中轉(zhuǎn)服務(wù)商或其工作人員非法采用技術(shù)上的一些措施攔截用戶的短信，窺視用戶的信息。

(三)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

從上文關(guān)于侵權(quán)主體及具體的侵權(quán)方式的分析來看，筆者認為不能單純地將該種侵權(quán)行為界定為一般侵權(quán)行為，而應(yīng)該分情況而定。

1　一般侵權(quán)行為。該種侵權(quán)形態(tài)主要包括短信接收者采用點對點的方式泄露或宣揚他人的隱私和服務(wù)商及其工作人員采取小區(qū)廣播的方式宣揚他人隱私兩種情形。其構(gòu)成要件為：(1)有侵害隱私權(quán)的違法行為，一般體現(xiàn)為作為的方式。(2)有侵害隱私權(quán)的損害事實，包括精神損害和財產(chǎn)損失。(3)主觀上存在過錯。由于以小區(qū)廣播的形式發(fā)送短信是一種特殊的發(fā)送方式，其功能類似于廣播、電視等媒體，這就意味著這種發(fā)送方式亦會涉及到對新聞自由、公眾的知情權(quán)、公民個人的隱私權(quán)進行協(xié)調(diào)的問題。筆者認為該種侵權(quán)形態(tài)的主觀要件應(yīng)設(shè)計得更為嚴格，應(yīng)以重大過錯作為其主觀上的歸責(zé)要件，即小區(qū)廣播的發(fā)送者須存在惡意或重大過失時方可認定為侵權(quán)。(4)有侵害隱私權(quán)的因果關(guān)系，在具體判斷上可采取下列方法：其一為判斷時間上有無先后性；其二為判斷加害行為是否客觀存在；其三為判斷侵權(quán)行為是否為侵害事實的必要條件。檢驗方法主要有反證檢驗法、剔除法、替代法。

2　特殊侵權(quán)行為。這主要是針對短信服務(wù)商

及其工作人員擅自攔截手機短信這一侵權(quán)形態(tài)而言的。由于短信服務(wù)商及其工作人員的這種攔截行為的技術(shù)性很強，一般公眾很難知悉，若要求被害人舉證證明行為人在行為時主觀上存在過錯以及該行為與損害后果間有必然的因果關(guān)系，這對被害人而言似乎負擔(dān)過重。故筆者認為，該種侵權(quán)形態(tài)應(yīng)采用過錯推定的歸責(zé)原則，實行過錯責(zé)任倒置，由技術(shù)嫻熟的服務(wù)商自行舉證證明其攔截行為的合法性以及其行為與損害后果之間無因果關(guān)系。

四、手機短信中隱私權(quán)的法律保護

(一)保護現(xiàn)狀

權(quán)利的本質(zhì)即包括法律的保護與救濟，隱私權(quán)也不例外。不容否認，我國關(guān)于隱私保護的法律文化基礎(chǔ)十分薄弱，現(xiàn)行立法也極不完善，隱私權(quán)仍未在法律上與榮譽權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)并列。手機短信是一個新事物，關(guān)于手機短信息中隱私權(quán)的法律保護更是立法上的一大空白。也許有人會提出手機短信是人們的一種通信方式，我國憲法、郵政法、刑法等對此均有相關(guān)規(guī)定，但發(fā)送手機短信并非一般通訊方式，它是以網(wǎng)絡(luò)為傳播媒介的，存在很多不同于一般書信的特殊之處。僅僅以現(xiàn)有的立法規(guī)定是遠遠不足以對其中所出現(xiàn)的不法行為進行規(guī)制的，也遠遠不能為人們的合法權(quán)益提供充分的保護。

(二)立法構(gòu)想

對短信中的個人隱私權(quán)主要可采用技術(shù)手段和法律手段來保護。隨著各種手機技術(shù)的不斷升級，加密手機已經(jīng)問世，該種手機具有對手機號碼、短信內(nèi)容進行加密的功能，相信在不久的將來，這種手機將會普及。然而，僅僅依靠技術(shù)手段是不夠的，任何加密手段都可能被破譯，而且加密技術(shù)還必須用法律的形式予以確認和保障。因此。技術(shù)手段還必須依靠立法保護來彌補其不足。

1　立法模式。筆者認為應(yīng)借鑒歐洲大陸的立法規(guī)則模式，同時加強行業(yè)自律，即遵循技術(shù)中立的原則，采取把立法模式和行業(yè)自律模式結(jié)合起來的“安全港”模式，也就是由行業(yè)自律組織制定出保護用戶隱私權(quán)的行業(yè)規(guī)范，把該標準作為最低的法定標準，如果經(jīng)營者遵守該標準，就認定合乎法律規(guī)定，可以免責(zé)。

2　隱私權(quán)的法律地位。在將來的民法典中單設(shè)人格權(quán)法篇，并將隱私權(quán)進行單章規(guī)定，對隱私權(quán)的內(nèi)容作出原則性的規(guī)定，這是對隱私權(quán)予以保護的前提。

3　制定《隱私權(quán)保護法》。現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)虛擬社會中關(guān)于個人隱私權(quán)的侵權(quán)行為日益增多，且手段紛繁復(fù)雜，僅在民法典中對隱私權(quán)進行原則性的規(guī)定，已遠不能適應(yīng)現(xiàn)實的需求。筆者認為應(yīng)制定專門的《隱私權(quán)保護法》，對一般的侵權(quán)行為以及以網(wǎng)絡(luò)手段或發(fā)送手機短信等特殊方式侵權(quán)的行為進行規(guī)制。具體在手機短信中隱私權(quán)的立法保護方面，可從如下幾方面進行規(guī)定：

(1)國家設(shè)立專門管理部門。國家應(yīng)設(shè)立獨立的專門機構(gòu)管理手機短信的收發(fā)過程。審查當(dāng)事人的權(quán)利主張，監(jiān)督服務(wù)機構(gòu)對短信的處理，一旦因他人隱私被不當(dāng)侵犯而給權(quán)利人造成了侵害時，當(dāng)事人可以請求停止侵害、賠禮道歉以及損害賠償。

篇8

關(guān)鍵詞：我國；一人公司；區(qū)別；優(yōu)缺點；對策

一、一人公司的概念、特征：

1、一人公司的概念：一人公司 ，是指僅有一個股東持有公司的全部出資的有限責(zé)任公司 ，后僅有一個股東持有公司的全部股份的股份有限公司。

2．一人公司的特征：一人公司是公司的一種特殊狀態(tài) ，具有兩個突出的特征：（1） 公司僅有一個股東：（2）公司的唯一股東須持由該公司的全部股份。

3．一人公司的分類：一人公司可按以下幾類進行劃分：

（1）原生型一人公司和衍生型一人公司

依據(jù)形成的時間不同，一人公司可以分為原生型和衍生型一人公司。前者是指公司有一個股東發(fā)起設(shè)立，在成立時就已經(jīng)是一人公司，后者是指公司在設(shè)立實施股東符合法定復(fù)數(shù)人數(shù)，但在公司成立之后，由于股份轉(zhuǎn)讓等法定情形出現(xiàn)，使得公司的全部股份集中于一人所有，股東人數(shù)有復(fù)數(shù)轉(zhuǎn)化為單數(shù)而形成僅有一個股東的公司。是否可以設(shè)立原生型一人公司是要依據(jù)各國的關(guān)于一人公司的立法而定。如果明文規(guī)定設(shè)立公司是股東的人數(shù)必須為兩人或兩人以上，即不允許原生型一人公司的存在。但在公司設(shè)立之后因為法定情形變更為一人公司的這種情形是在公司運營過程中很容易出現(xiàn)的，這類公司能否繼續(xù)存在則又要看各國立法是否將股東人數(shù)低于法定人數(shù)作為公司解散的理由。從來看大多數(shù)國家包括我國都對這類公司給予了較寬容的態(tài)度。

（2）人一人公司 、法人一人公司和國有獨資公司

依據(jù)一人公司股東身份的不同，分為自然人一人公司、法人一人公司和國有獨資公司。自然人獨資公司是只有一個自然人出資設(shè)立的公司，這是最傳統(tǒng)意義上的一人公司。這種公司形式將企業(yè)主的投資和其個人財產(chǎn)分離開來，憑借股東承擔(dān)有限責(zé)任最大限度的降低投資風(fēng)險，從而受到企業(yè)主的偏愛。法人獨資公司則是有一個具有法人資格的實體通過單獨投資或通過收購另一公司的全部股份的方式形成的公司，即母公司的全資子公司。國有獨資公司是指由國家授權(quán)的部門或機構(gòu)單獨投資設(shè)立的一人有限公司。這種公司在我國廣泛存在。

（3）形式上的一人公司和實質(zhì)上的一人公司

形式上的一人公司是指股份有限公司的全部股票或者有限責(zé)任公司的全部股份為一個股東所擁有。實質(zhì)上的一人公司是指表面上有數(shù)個股東，其實公司的控制權(quán)僅在一個股東手里，其余皆為掛名股東。形式上的一人公司即傳統(tǒng)意義上的狹義的一人公司，對于這一類公司在設(shè)立問題上與公司法的傳統(tǒng)相違背，承認的國家屈指可數(shù)，而實質(zhì)上的一人公司各國都存在，目前在我國這種公司就不少，這種形式上合法但實質(zhì)上違法的現(xiàn)象很難防止和解決。

二、一人公司的學(xué)說的概說

一人公司按照是否為法人的問題歷來又有很多觀點和分歧，日耳曼法系的傳統(tǒng)觀點理論認為個人不能成為法人 ，認為社團形式公司的本質(zhì)特征。只有復(fù)數(shù)成員組成的社團才有資格獨立從事經(jīng)營，才具有法人資格，即法人必須具有社團性。后來隨著的，人對法人的本質(zhì)和一人公司認識的不斷深入，現(xiàn)在許多學(xué)者都主張一人公司具有法人性。但在理論依據(jù)上又有不同的主張，國際上通行的有三種：(1)股份社團說：（2）潛在社團說；（3）特別財產(chǎn)論說。其中以特別財產(chǎn)論說為主導(dǎo)，即認為公司的本質(zhì)特征是資本信用。目前，世界上大多數(shù)國家多承認一人公司的設(shè)立人既可以是法人也可以為自然人只要達到法定最低資本就能被注冊登記為法人，而一人公司除了出資人只有一個，在其他方面與其他公司沒有本質(zhì)區(qū)別。首先，一人公司在設(shè)立的時候，國家不會因為照顧他而給他更多的注冊資本優(yōu)惠。即一人公司設(shè)立也必須達到法定最低注冊資本額。其次，在一人公司經(jīng)營過程中，雖然一人公司的公司人格和股東人格易混同，但是凡是承認一人公司的國家均在防止一人公司與其股東的人格混同和財產(chǎn)混同方面狠下功夫，以確保公司具有自己應(yīng)有的資本。

三、一人公司與相關(guān)企業(yè)的區(qū)別

1．公司與個人獨資企業(yè)的區(qū)別一人

個人獨資企業(yè)是只有一個自然人出資經(jīng)營的企業(yè)。雖然一人公司也只有一個股東持有公司全部出資，但二者有嚴格區(qū)別。主要表現(xiàn)在：

一人公司有公司法調(diào)整，它可依法取得法人資格；而個人獨資企業(yè)，由私人獨資企業(yè)法調(diào)整，為自然人企業(yè)。個人獨資企業(yè)的存在于業(yè)主個人的民事人格不可分離，因此嚴格來講它并非是傳統(tǒng)民法上的主體概念。其主體事實上是投資者本身。其對外的經(jīng)濟交往的實質(zhì)是自然人以法律許可的方式與他人進行民事聯(lián)系，該自然人承擔(dān)一切相關(guān)的后果，并享受因此而產(chǎn)生的權(quán)益。由此可以說，個人獨資企業(yè)是企業(yè)的一種法律形式，也可以說是個人獨資企業(yè)擴大了的自然人的一種特殊類型。

一人公司為有限責(zé)任公司，公司股東以其出資額對公司負有限責(zé)任，而不是直接向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而個人獨資企業(yè)的出資人對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。投資人將個人獨資企業(yè)整體出讓給別人，企業(yè)的形勢雖沒變，但投資主體發(fā)生了變化。由于個人投資企業(yè)的設(shè)立就是投資人的個人行為，他的轉(zhuǎn)讓應(yīng)視為原企業(yè)的消滅，產(chǎn)生的則是新企業(yè)。個人獨資企業(yè)在轉(zhuǎn)讓前以企業(yè)名義經(jīng)營所形成的債權(quán)、債務(wù)事實是屬于原企業(yè)主的個人債權(quán)、債務(wù)。當(dāng)企業(yè)脫離業(yè)主甚至解散時，債權(quán)債務(wù)并沒有因此而消滅，原企業(yè)主仍可享有企業(yè)消滅前以企業(yè)名義形成的個人債權(quán)，同時也必須承擔(dān)以企業(yè)名義形成的個人債務(wù)。

一人公司可依法設(shè)立董事會、監(jiān)事會等組織機構(gòu)，而個人獨資企業(yè)則一般只有經(jīng)營管理機構(gòu)。就經(jīng)營管理體制而言，相比之下，一人公司較個人獨資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)更合理。

2．一人公司與國有企業(yè)

國有企業(yè)是指由國家興辦出資的企業(yè)。一人公司與國有企業(yè)的區(qū)別是：

（1）設(shè)立的法律依據(jù)不同。一人公司是依照《中華人民共和國公司法》設(shè)立的，國有企業(yè)則是依照《中華人民共和國全民所有制企業(yè)法》設(shè)立的。

（2）享有財產(chǎn)的權(quán)利不同。一人公司對股東的投資享有全部的法人財產(chǎn)權(quán)。《公司法》第二十五條規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)收益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。公司享有股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，并依法享有民事權(quán)利承擔(dān)民事責(zé)任。”而國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)是屬于國家的，國有企業(yè)僅享有對公司的經(jīng)營權(quán)。《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條規(guī)定：“全民所有制工業(yè)企業(yè)是依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位。企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)。”

（3）內(nèi)部管理制度不同 。一人公司內(nèi)部有權(quán)力機構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)決策機關(guān)、監(jiān)督機關(guān)等，實行責(zé)權(quán)分離相互監(jiān)督的管理體制，而國有企業(yè)就沒有這種分工，內(nèi)部管理試行廠長負責(zé)制，廠長在企業(yè)中處于中心地位，有決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)，并且是廠里的法人代表。因此國有獨資企業(yè)與國有企業(yè)并不是簡單的名義轉(zhuǎn)化而是機制的轉(zhuǎn)換。并不是原有企業(yè)冠以公司之名而是對原有國有企業(yè)的公司化改革。

3．一人公司與外商獨資企業(yè)

外商獨資企業(yè)是指，在國外一個自然人或法人單獨投資依據(jù)我國法律在我國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)。不是所有的外商獨資企業(yè)都是一人公司，只有有限責(zé)任公司形式的外商獨資企業(yè)才是一人公司。外商獨資企業(yè)中有一部分企業(yè)采取有限責(zé)任公司的形式，該部分公司即為一人公司。非注冊成為有限責(zé)任公司的外資企業(yè)，受我國外資企業(yè)法的調(diào)整。以有限責(zé)任公司形式設(shè)立的外商獨資企業(yè)，不僅受我國外資企業(yè)法的調(diào)整，還受我國公司法有關(guān)一人公司的法律規(guī)定的制約。

四、一人公司制度的優(yōu)缺點

1．一人公司的優(yōu)點

（1）可以確定經(jīng)營風(fēng)險，鼓勵投資。

一人公司的最大的生命力在于有限責(zé)任，即股東以其出資為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。由于一人公司制度中企業(yè)的股東承擔(dān)有限責(zé)任，使股東的投資風(fēng)險預(yù)先的已確定。另外，一人公司可實現(xiàn)公司財產(chǎn)和股東個人財產(chǎn)的分離，可以避免投資者因為一次的投資失敗而傾家蕩產(chǎn)，永無翻身之地。這一 優(yōu)勢刺激了廣大投資者的投資積極性，擴大了社會總投資的大量增加。

（2）可以是個人獲得社會信用，幫助其取得更多的交易機會。公司與個人相比在社會上的信用度更高，能更好的爭取一切有利條件，創(chuàng)造更多的交易機會。如果給個人投資者以公司的信用勢必會對其擴大交易范圍爭取更多的交易機會有很大的幫助 。

（3）一人公司可以節(jié)省時間和金錢，提高工作效率。

由于一人公司內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)一般比較簡單，股東和董事往往有同一人兼任，在遇到大事急事時就可以無需或減少召開股東會董事會的召開，召集，決議等繁瑣事項，從而及時有效地做出決策以應(yīng)對市場變化，提高了企業(yè)的競爭力。

（4）一人公司在保護商業(yè)秘密方面有很大優(yōu)勢。當(dāng)今技術(shù)迅速，產(chǎn)品的技術(shù)含量日益提高，而商業(yè)秘密對于企業(yè)來說也越來越重要了。一人公司制度中，由于接觸到商業(yè)秘密的人比較少，并且股東即可有效地采取措施保護這些發(fā)明創(chuàng)造，專有技術(shù)，對企業(yè)有很大的實惠。

（5）一人公司可以使更多的企業(yè)得以存續(xù)。根據(jù)公司法規(guī)定股東間相互轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)力是受到保護的，如果公司的全部股份最終轉(zhuǎn)讓到一個股東的手里，一人公司就出現(xiàn)了，如果不承認一人公司制度，這個公司就會因為股東人數(shù)達不到要求而被迫解散，那么公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)和商業(yè)就會被迫瓦解，公司的職工也將面臨失業(yè)。這對發(fā)展和社會穩(wěn)定都是不利的，也違背了我國公司法的原則。

2.一人公司的弊端

（1）公司人格和股東人格的混同。由于一人公司僅有一個股東，是在傳統(tǒng)公司法中股東間的互相監(jiān)督與制約無法實現(xiàn)，這是唯一的股東可以利用公司法人人格為個人謀私利，從而使利益有其獨享而責(zé)任則由公司承擔(dān)。給一些別有用心的投資者提供了投機的便利。

（2）不利于保護債權(quán)人的權(quán)利。由于一人公司對外承擔(dān)的責(zé)任是有限的，而在企業(yè)法內(nèi)部又不能切實保證股東能合法、合理的經(jīng)營與操作，這便極易產(chǎn)生大量的債權(quán)被承擔(dān)“有限責(zé)任”者以合法借口拒之門外，使債權(quán)人有口難言。這種不公平的社會現(xiàn)象既不利于經(jīng)濟發(fā)展，又不利于社會穩(wěn)定。

(3)一人公司股東的唯一性，使傳統(tǒng)的法人治理結(jié)構(gòu)難以發(fā)揮作用。傳統(tǒng)的法人治理結(jié)構(gòu)——股東會，董事會，監(jiān)事會為制衡體系，其側(cè)重點在于調(diào)整股本與所有權(quán)，股東與董事的關(guān)系，而在一人公司中這一制度由于股東的單一化而難以起到切實作用。

西方各發(fā)達國家，甚至不同時期的同一國家，正是由于對上述一人公司有缺點的認識差別等導(dǎo)致對一人公司做出了不同的法律規(guī)定。

美國的公司立法屬于州議會的權(quán)限，20時紀30年代，依阿華州允許一個署名這在新設(shè)立的公司的章程上簽字，20世紀50年代起，威斯康新洲，依阿華州，密西根州等相繼的在公司法中規(guī)定了一人公司。至1996年，全國已有27個州的公司法對一人公司做出了規(guī)定。1994年，美國“統(tǒng)一州法全國委員會”制定了一個《統(tǒng)一有限公司法》的立法模板，并在1996年頒布適用。在《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》中規(guī)定：“一個或一個以上的人均可以向州秘書交存組織章程，組織有一個或更多成員組成的有限責(zé)任公司。”就大多數(shù)州的立法來看，設(shè)立人可以是任何有法律行為能力的人，包括人和法人。

英國在1985年公司法第1條中規(guī)定所有的公司皆應(yīng)有二人以上股東組成，但同時在第24條規(guī)定，公司股東僅余一人，營業(yè)在六個月以上，且股東知情的情況下，股東應(yīng)就對該期間內(nèi)所締結(jié)的全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。也就是說，當(dāng)時英國公司法在形式上承認一人公司，但在法人人格上否認方式是一人公司的公司債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任即無限責(zé)任。到1992年，英國執(zhí)行歐共體的第121號令，制定一人有限責(zé)任公司條例，從此一人公司在英國法律中被正式確立。

德國是大陸法系國家，一直以來堅持公司必須有兩名股東，但在1980年《有限責(zé)任公司贈訂法》中，明確規(guī)定了一人公司獨立的法律地位。它規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以按照本法律規(guī)定為達到任何目的的而又一人或多人設(shè)立。”有限責(zé)任公司由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而變成一人公司，股份有限公司可以按照《有限責(zé)任公司法》變更為一人公司，但性質(zhì)應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢挢?zé)任公司。

日本的立法者為了順應(yīng)投資者的要求，從“便于中小個人投資者創(chuàng)設(shè)不愿他人入股的有限責(zé)任公司”和“便于現(xiàn)存企業(yè)創(chuàng)設(shè)全資子公司”的目的出發(fā)，1938年刪除了商法中關(guān)于公司解散的事由——“股東一人時”的，并于1990年廢除了商法中公司設(shè)立必須有七個以上發(fā)起人的規(guī)定。這些措施都標志著一人公司制度在日本法律中獲得合法地位。

五、關(guān)于一人公司的立法規(guī)定及其存在的

1.一人公司的形成方式

一人公司的形成方式主要有兩種：一種是設(shè)立視為一人公司及公司自成立之日起就僅有一個股東，并且該股東持有公司的全部出資或股份。另外一種是設(shè)立是股東就有兩人以上，在公司存續(xù)過程中，由于股份轉(zhuǎn)讓，贈與等原因是公司的股東或出資人變?yōu)橐蝗恕３挂蝗斯镜膰彝猓蠖鄶?shù)國家承認存續(xù)過程中變?yōu)橐蝗斯镜男问健?/p>

我國公司法對一人公司的規(guī)定:

(1)作為基本法的《公司法》原則上不承認一人公司。如《公司法》第20條第1款規(guī)定：“有限公司應(yīng)由兩個以上五十個以下的股東共同設(shè)立。”第75條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司應(yīng)由五個以上的發(fā)起人。”

(2)通過里外規(guī)定或特別法，允許國家設(shè)立一人公司及國有獨資公司，同時允許設(shè)立一人外資有限公司。如《公司法》第20條第2款規(guī)定：“國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門可以單獨投資設(shè)立國有獨資的有限責(zé)任公司。”《外資企業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所成的外資企業(yè)是指以法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。”如果投資者僅為一個自然人或一個法人時，則此外國公司即為一人公司。

(3)法律不允許設(shè)立一人股份有限公司。《公司法》第75條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司應(yīng)由五人以上作為發(fā)起人，國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但應(yīng)采取募集方式設(shè)立。”

(4)沒有禁止設(shè)立后成為一人公司，一人股份公司。《公司法》第190條規(guī)定的公司解散事由中，沒有規(guī)定當(dāng)公司僅有一個股東時，公司應(yīng)當(dāng)解散。即這種公司設(shè)立后形成的一人公司我國并沒有明確禁止。

2、我國公司法存在的問題

(1)《公司法》中根據(jù)投資者財產(chǎn)所有制的性質(zhì)不同而在立法中區(qū)別對待，允許國家興辦一人公司而不允許個人，法人興辦一人公司，造成了投資者地位的不平等。

(2)禁止國內(nèi)投資者設(shè)立一人公司而允許外國投資者設(shè)立一人公司，這一規(guī)定超出了國民待遇的界限，具有特權(quán)色彩。也違背了公平競爭的價值取向。

(3)公司法有立法上的矛盾。公司法禁止創(chuàng)設(shè)性的一人公司的設(shè)立，卻并不禁止由于種種原因而導(dǎo)致公司只剩下一個股東的情形并不強制解散而形成的一人公司，使得我國公司法不能保持首位一致。

(4)不利于非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。國內(nèi)單獨的私營業(yè)主無法設(shè)立一人公司只能設(shè)立獨資公司，承擔(dān)無限責(zé)任，不利于提高私營業(yè)主的投資積極性，也不利于社會主義市場經(jīng)濟的搞活。

（5）隨著我國加入WTO，不承認一人公司的合法性，我國大規(guī)模企業(yè)集團最佳投資方式和跨國公司的建立。

（6）投資者為最大限度的降低近影風(fēng)險采用掛名的方式組建實質(zhì)意義的一人公司，極易滋生不必要的經(jīng)濟糾紛，也不利于對公司的管理。

3.我國一人公司存在的現(xiàn)狀

一人公司在我國廣泛存在是我國的基本現(xiàn)狀，只是因為在國現(xiàn)時立法中，只對部分一人公司如外資獨資企業(yè)和國有獨資企業(yè)有明確的法律規(guī)定，而對衍生型一人公司沒有明確規(guī)定。所以有掛名股東來規(guī)避公司法對法定最低人數(shù)的限制的一人公司不計其數(shù)，因為這類公司雖然實質(zhì)上不合法但形式上是合法的，這就是他們有了可以存在的空間。以浙江為例，近年來浙江的民營企業(yè)（其中大部分是家族式企業(yè)）迅速發(fā)展，成為中國經(jīng)濟發(fā)展的新亮點和新的經(jīng)濟增長點。遍布浙江的企業(yè)幾乎都是家族化的中小企業(yè)，在這些家族化的中小企業(yè)中，實質(zhì)上的一人公司已經(jīng)存在并呈廣泛發(fā)展的趨勢，他們個個家族成員都可以作為股東，雖設(shè)兩人以上股東但多數(shù)股東為傀壘得有限公司。由于我國對實質(zhì)意義上的一人公司缺乏立法，是國家對他們難以進行有效的法律規(guī)制，在很大程度上為這些企業(yè)的健康發(fā)展埋下了隱患，也給廣大的債權(quán)人和經(jīng)濟的穩(wěn)定埋下了隱患。

另外還有一些投資者特別是一些高高風(fēng)險的新興行業(yè)，如生物工程、IT行業(yè)的投資者創(chuàng)業(yè)之初為了規(guī)避創(chuàng)業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險，紛紛采取掛名股東的辦法設(shè)立有限公司，一旦創(chuàng)業(yè)成功掛名股東主張股權(quán)，勢必帶來無謂紛爭。所以我國現(xiàn)今公司法關(guān)于一人公司方面還是急待完善的。

4．關(guān)于一人公司法律制度的立法建議

目前一人公司是國內(nèi)的熱點，但也因面臨的問題比較多，比較棘手，一人公司問題也是我國公司法的一個難點。所以為了進一步規(guī)范一人公司，健全我國一人公司的法律制度，結(jié)合并借鑒外國對一人公司的立法經(jīng)驗，建議對一人公司從以下幾個方面進行規(guī)范和監(jiān)督：

（1）規(guī)范一人公司的設(shè)立條件，禁止濫設(shè)。為防止公司濫設(shè)，立法可以作如下規(guī)定：禁止自然人設(shè)立多個一人公司：禁止一人公司作為唯一股東在設(shè)立一人公司。法國上市公司法第36條就規(guī)定：“同一自然人僅得為一家有限責(zé)任公司的唯一持股人，有限責(zé)任公司不得以另一僅有一人組成的一人公司為其唯一持股人。”

（2）加強公司財務(wù)監(jiān)督。在美國即使規(guī)模再小的公司也必須保存?zhèn)渫洠甑棕攧?wù)報告和稅務(wù)交繳單，一共有關(guān)管理部門的檢查。澳大利亞政府為了對一人公司的財務(wù)進行監(jiān)督，專門設(shè)立了一人財務(wù)公司。

（3）建立和使用公司法人資格否認制度。為促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)充分肯定公司具有法人資格，使投資者獲得有限責(zé)任利益，同時法律也不能放任公司股東利用公司的法人資格，從事不正當(dāng)?shù)幕顒樱趾ι鐣怖妗Ｒ虼私ㄗh把公司法人資格否定制度予以確認，以保護公司獨立人格，維護正常的社會公共秩序。美日等國也將法人資格否認的法例適用于一人公司，規(guī)定在單一股東濫用權(quán)力的情況下，法院可已強制單一股東承擔(dān)個人責(zé)任。其中包括：一人公司股東濫用公司的法人資格，或利用法人資格回避法律。利用法人資格回避契約上的義務(wù)。利用法人資格欺詐第三者。凡出現(xiàn)上述情況，法院即可否認一人公司的法人資格，強制該公司股東承擔(dān)個人責(zé)任。

（4）規(guī)范股東的個人責(zé)任，當(dāng)股東成為一人時，股東應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任。意大利民法典規(guī)定，一人單獨持有股份有限公司的全部股份，而公司喪失償付能力，那么這個人就應(yīng)從自己獲得公司的全部股份之日起，應(yīng)對公司承擔(dān)個人責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）關(guān)于一人公司的建議：“當(dāng)股份集中于一人時，如果在六個月內(nèi)未能吸納新股東，公司應(yīng)當(dāng)解散。

（5）提供擔(dān)保或進行保險。公司在設(shè)立世紀存續(xù)過程中，當(dāng)股東僅為一人時，或者一人公司在設(shè)立一人公司時，應(yīng)繳納一定擔(dān)保金或進行保險，為本公司將來的經(jīng)營活動進行擔(dān)保。以保證該公司的行為不會危及到債權(quán)人的利益，防止一人公司利用有限責(zé)任來進行投機活動，破壞正常的經(jīng)濟秩序。

：

（1）中國政法大學(xué)出版社 《中華人民共和國公司法》 2004年10月

（2）中國人民公安大學(xué)出版社 《中華人民共和國全民所有制企業(yè)法》 1990年3月

（3）美國統(tǒng)一州法全國委員會制訂 《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》 1996年

（4）德國 《有限責(zé)任公司贈訂法》 1980年