導語：如何才能寫好一篇民法典的條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統一性（至少具有協調性）的歐洲民法。就侵權法而言，《關于產品責任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關于消費者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經在絕大多數成員國中得到實施。目前歐洲的學者們還在討論《關于消費品的銷售及其相關擔保問題的指令》的草案。

當然，協調民法領域中的侵權法、合同法問題并不是一帆風順的。例如《關于產品責任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關于服務領域責任問題的指令》的草案則遭到了來自于學術界、生產商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應當同時規定民法總則和民法分則，如物權法、合同法和侵權法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設機構。本文擬就該次會議的學術觀點做一述評。

二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎

歐洲議會曾三次作出一致建議，批準《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規范的不統一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規定享受不同的權利和義務。為了確保歐洲統一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現在三個層次：一是歐盟規則之間的連貫性（例如關于侵權責任的兩套歐盟法律規則就需要歐洲法院予以協調）；二是歐盟成員國規則之間的協調性，這種協調主要是通過歐盟的指令，如產品責任指令；三是各個歐盟成員國內部規則之間的同質性。就確保各歐盟成員國內部規則之間的同質性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內法規則的調整，而公司與其他當事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調整，這就產生了具有同一性質的民事關系卻適用不同國內法規則的問題。

一些學者認為，起草《歐洲民法典》的設想應當是一個立法協調項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學者認為，起草《歐洲民法典》主要是一個學術意義上的研究課題。當然，從學術研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經常出現。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內得到解決。（2）對于有些新問題，國內現行立法缺乏明確規定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫藥產品未知風險的責任、水質或土壤污染的責任、家庭法和人權保護法的關系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設計律師責任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據，而未作任何進一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。

當然，也有學者反對制定《歐洲民法典》，認為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定雖然可以作為消費者保護立法協調的法律基礎，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準備經濟和貨幣聯盟，擴大申根協議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統的一部分，因此應該維護各國法律的特色。反對者認為，沒有一個象國家立法機關那樣的歐盟立法機關，有能力統一調整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統的重要組成部分，它應該保留國內法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現歐盟法與國內法之間的協調勢必比登天還難。而且，如果絕大多數歐盟成員已經采納國際私法中的實體規范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。

但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現歐盟市場經濟基本規則與歐盟經濟一體化步伐的協調，降低歐盟范圍內民事流轉的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據。

贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎。《歐洲共同體條約》第100條規定，“經委員會建議并同歐洲議會及經濟和社會委員會協商后，理事會應以一致同意發出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉發生直接影響的法律、 條例或行政法規趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規定，“理事會應依據第189 條乙中的程序并同經濟和社會委員會協商后，采取措施以使那些以內部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規趨于一致。”

洛文天主教大學經濟法系教授格爾文（gereven）認為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉，即屬前者協調之列；而后者協調的范圍只限于旨在推動成員國內部市場的建立和運轉的國內立法。第100條甲調整的對象主要是成員國內部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據該條予以協調的成員國民法僅限于各國民法典中有關反對企業不正當競爭的條款和保護消費者條款。就物權法、合同法、侵權法而言，很難說其唯一目標在于推動成員國內部市場的建立和運轉，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉。

他認為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協調的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協調的法律基礎上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎。

而德國海德堡大學的教授鐵爾曼（tilmann）則認為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎。因為， 該條的優點在于：歐盟立法機關在進行立法協調時采取多數決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發揮影響；立法協調的手段既包括指令，也包括規章；歐洲法院還可就立法協調作出司法解釋。

折衷性觀點則認為：一方面，成員國不應該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進行私法協調；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應當被允許參與起草《歐洲民法典》的進程。

三、《歐洲民法典》調整對象問題

關于《歐洲民法典》調整對象，歐洲民法學家的意見比較一致。認為，歐盟主要是一個經濟意義上的聯盟，建立歐洲統一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應調整財產關系，而不調整人身關系。相應地，《歐洲民法典》主要包括物權法、合同法和侵權法；至于人法、親屬法和繼承法則應由成員國的國內法予以調整。一項關于繼受外國法難易程度的調查表明，人們比較容易接受有關合同、侵權、公司、勞動關系和租售協議等方面的新法律規則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監護權等方面法律規則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關系納入《歐洲民法典》也是可能的。

就財產關系而言，《歐洲民法典》的調整范圍應當寬一些，還是應當窄一些，也很有爭議。突出表現在，《歐洲民法典》的調整范圍應當局限于歐盟內部的跨國性民事關系，還是同時包括純粹的國內民事關系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內部的國際民事關系與國內民事關系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調整歐盟內部跨國性民事關系的必要性，至于純粹的國內民事關系則應適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內部的國際民事關系予以設計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現。

當然，也有學者提出反對意見。理由之一是，擔心上述思路會導致關于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；同一國家的兩個商人締結的買賣關系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。

誠然，從法學家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統一，或者從性質上看無法統一的民事關系，都應當盡可能地納入《歐洲民法典》的調整范圍。這樣，統一的民事法律規范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關系的確定性就越有所保障。但是，從務實的角度出發，我贊同第一種意見。當然，《歐洲民法典》的調整范圍局限于歐盟內部的跨國性民事關系，并不妨礙國內民事關系的當事人根據私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內民法，或者通過特別法律直接規定國內民事關系參照適用《歐洲民法典》。

談到《歐洲民法典》調整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認為， 應當效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認為，民法與商法的區別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現行的歐洲消費者合同立法就強調這種劃分。

四、《歐洲民法典》的結構

《歐洲民法典》的結構也是歐洲學者探討的一個主要問題。《歐洲民法典》應否規定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統領分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當然與各國不同的民法傳統有關，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權利：人身自由，反對歧視；結社權；財產）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產關系法的基本原則：法律行為；的權限；物與權利；金錢債權；信義關系（或者信托關系）；履行；不履行；抵銷；責任；債權人與債務人的多元性；術語的含義與時效期間。

關于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調整對象。市場經濟條件下的合同關系要遵循契約自由原則。因此有關合同成立與履行的法律規則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術性，很少受民族傳統和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細規定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認為，法典的第一部分應該是總則性條款，而不應是具體的分則條款。有學者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應包括合同法和侵權法等內容，還應囊括返還法、不當得利與“準合同”。

關于物權法。物權法與侵權法、合同法共同構成了傳統民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權部分的重心在于動產物權；至于不動產物權中的抵押權也可納入該部分。米蘭大學的佳姆巴洛認為，歐洲大多數民法典中的物權法具有極強的本土性，有著數百年的本國法律傳統。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權制度，必須對各國的物權法進行合理的揚棄。但究竟應當拋棄哪些國家的哪些物權法制度，則不是一朝一夕就能下結論的。總的原則是，既要盡可能尊重大多數國家的物權法傳統，照顧不同國家物權法的個性，也要充分保護物的流通和經濟效用，謀求最大限度的共同物權法規則。

關于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握。《歐洲民法典》的條款應當原則些，還是應當具體些，也是一個頗有爭議的話題。學者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴格限制的模式，也不采取非常技術化、具體化的模式，而應當實現兩者的有機結合。《荷蘭民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達成妥協，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規則達成妥協就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應有作用的發揮。

五、普通法系和大陸法系的區分對制定《歐洲民法典》的影響

不少學者認為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產品責任指令》，以及世界范圍內比較成功的《聯合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調整的產物。當然，歐盟立法在協調兩大法系方面往往僅涉及商標、產品責任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統帥和整合各項零散的民事立法協調措施。

目前歐洲學者的通說認為，普通法系民法和大陸法系民法的區分并不象比較法著作30年之前所認為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領域中的許多方面已接受判例法的調整，在侵權法領域內尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權行為的規定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規定的基礎上，就不正當競爭、國家責任、醫療事故責任和交通事故責任等問題，提出了一整套具體的適用標準。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權法領域表現得十分突出；而在物權法領域，特別是不動產物權和抵押權方面，則進展緩慢。第三，歐洲法院創設法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權法院根據《歐洲保護人權與基本自由的公約》中的模糊條款發展了一套原則以保護人權和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規定的基礎上，也提出了一系列適用于歐盟法領域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯合國貨物銷售公約》已經在50個國家被批準，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。

六、《歐洲民法典》應該采取的形式

制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據《歐洲共同體條約》第169條的規定， 提起違法行為確認之訴。當然，和歐盟指令相比，統一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。

七、結論

近年來，歐洲統一大市場對成員國民法發展的影響日益強勁，歐盟已經有許多指令迫使其成員國協調其國內的合同法與侵權法。其他私法制度將是下一步協調的目標。歐盟實現法律協調的手段很多，包括指令、條約和規章。許多歐洲學者認為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協調；而且，目前時機已經成熟。但是，反對意見認為制定這樣一部民法典尚為時過早。

篇2

關鍵詞體育法；民法；普通法；律師；意大利民法典；大陸法系；英美法系；體育贊助合同；外國合同

中圖分類號：G80-05文獻標識碼：A文章編號：1004-4590（2014）06-0085-03

AbstractSports law is a legal field with a convergence between civil law and common law legal practice. Although civil law and common law has fundamental differences in legal tradition and thinking method， the development of legal practice demands a break of the differences. The lawyers of sports field should pay much attention to the tendency of convergence of the two legal traditions. In cases like sports sponsorship agreement， lawyers of civil law may benefit from the experience of common law experience.

Key wordssports law； civil law； common law； lawyers； Italian Civil Code； continental law system； common law system； sports sponsorship agreement；alien contract

1民法法系和普通法系的特征 在我的演講和介紹中，我會指出：在某個法律領域――比如體育法中，我們怎樣才能發現民法與普通法在法律實踐上的融匯，特別要考慮到我們現在所處的是一個全球化的時代。 如果要簡單地概括，我們可以粗略地將現今世界上的法系分為普通法系和大陸法系兩種傳統。 第一種法律傳統，也就是普通法系，施行于眾多國家：英國、愛爾蘭、包括了澳大利亞和中西部加拿大的英聯邦國家，當然，還有美利堅合眾國的大部分地區。 后一種法律傳統，也就是民法法系，適用于歐洲大陸。這些法律通過“共同法”（diritto comune）的途徑承襲于羅馬法，“共同法”則是在中世紀歐洲各所大學傳授和學習的法。通過《拿破侖法典》（也就是《法國民法典》）的影響，中南美洲、加拿大東部（魁北克地區）、一小部分美利堅合眾國（主要是路易斯安那州）皆繼受了大陸法傳統。① 事實上，民法法系的主要特征更多來自（或受啟發于）1804年頒布的《拿破侖法典》（《法國民法典》），而非羅馬法。關于債法（也可以說是合同法），《拿破侖法典》在很大程度上是以羅馬法為基礎的，但事實上，民法法系之擴展主要是拿破侖征服了歐洲大部分地區的結果，并終于其兵敗滑鐵盧之前。 因此，兩大法系的主要不同取決于是否把一部法典當作私法的主要淵源，以及到底何種機構（立法機構還是法官）可以扮演法律制定者的角色。 民法法系的觀念是，讓一部法典總結所有的私人相對于其他人（以及相對于這個國家）的義務和權利，這種想法最初來自法國的啟蒙運動（Enlightenment Movement），在法國大革命所倡導的自由、平等、友愛的價值中最終取得了認可和成功。 在私法中，自由（以及平等）思想導致了對個人意志權力的強調，并進一步帶來了對合同自由的尊重，合同自由是一種志愿的義務與權利之源頭。一方面，它被有效地展示于《意大利民法典》第1322條，該條規定了“契約自治”（Contractual autonomy）原則：“1. 雙方當事人得在法律規定和行業規范的范圍內自由地確定契約內容。 2. 雙方當事人亦得締結未納入特別規范規定類型的契約，但是以旨在實現法律保護的利益為限。”《意大利民法典》這一部分的英譯本，可以參見Oceana Publ.， Inc.出版的M. Beltramo、G.E.Longo 和J.H. Merryman翻譯的版本。（就中文翻譯，譯者參考的是費安玲、丁玫的譯本，參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版。下文中再出現同樣情況時，不再特別說明。――譯者注）另一方面，同一法典第1372條這樣寫道：“契約的效力。1. 契約在當事人之間具有法律強制力。該效力只有因相互同意或者法律認可的原因而解除。 2. 契約僅在法律規定的情形內對第三人產生效力。” 再看硬幣的另一面。在普通法中，同樣的事例導致的是契約神圣（Sanctity of Contract）理論：這一理論意味著，一旦當事人充分地陷入合同關系中，他們就必須尊重基于契約所生之債[但是，效率違約理論（efficient breach theory）――這是普通法系所特有、民法法系卻并未采納的理論――允許當事人自由違約并支付賠償金，只要違約的后果在經濟上比履行契約所得之結果更為有利。 涉及作為法律制定者的社會角色，孟德斯鳩的立法、行政和司法三權分立理論構成了法國大革命的政治背景，法官由此被禁止自己創造法律。但恰恰相反的是，普通法系之核心就是法官所創構的判例法（case law）。并且，用民法典集成私法中所有規則的想法起源于人民代表制（the people’s representatives），這種想法暗示：民法典因為涵涉了社會生活中的方方面面，所以應該是自足的。因此，在《拿破侖法典》施行后的一段時期，以防出現有法典并未涉及的情況出現，這樣的一個機制被建立起來：對于自己手頭上并無適當規則指引的單個案件，法官需要向立法機構申請解決辦法[這一程序被稱為“立法提請”（référé législatif），而且，因為這種做法明顯就不具有現實性，后來被參考基本原則和類推（reference to general principles and analogy）的做法取代]。 從另一個角度來看，法典對于完整性的需求一方面暗示法典中的條文必須是籠統的和抽象的；另一方面，這部法典還必須同時是強制性規定與非強制性規定的大歸納庫：后者被稱為“處分性規范”（Norme dispositive）， 意即“咨詢性條款”（directory provisions），或者更精確地說， 就像在《美國統一商法典》（U.S. Uniform Commercial Code）中提到的那樣，是“在其它方面就從屬于協議”（subject to agreement otherwise）的規則。2民法法系中的律師角色 民法法系的這些特征要求該法系下的律師們用一種特定的態度和方式對待合同：合同當事人可能僅對約定的一些基本要素達成協議――比如說，價金以及所購買的物品。但是民法典將會提供一籮筐規定去解決任何有可能產生的爭端，可以處理一切未被明示協議所囊括的問題。我們可以發現，這種傳統的處理方式能夠為當事人節約一大筆法律咨詢費用，并且在一些可能因為對對方當事人缺乏信任從而導致合同落空的案例中避免過于細化甚至迂腐的談判交涉。 恰恰相反的是，普通法律師，因為法典之缺失，完全不能用“在其它方面就從屬于協議”規則來填補合同中的“真空”部分，因此他們習慣于起草自給自足的合同，而不是留下讓法官可以造法的空間[然而，在任何情況下，這些法官所造之法都主要是通過“暗示條款”（implied terms）所建構出的教義實現的] “19世紀是一個尊崇個人自由的世紀，合同就是這種自由的延伸，這似乎意味著，合同的本質并不是債務之履行，除非雙方的意愿如此；然而，法官已經準備好了隨時在合同中植入條款，雖然雙方當事人并未明示這些條款或者設計出一些限制措施，但法官出于公共利益之考量，將會發展出這些條款，并擴大限制措施。”（Sir David Hughes Parry， The Sanctity of Contracts in English Law， London， 1959， 39）。 結果也是明顯的：“在重量上”。一份由民法法系律師所起草的合同一般只有幾頁，然而，由普通法律師所起草的合同會更加體系化，與前者相比，后者一般都有一大疊紙。 總體上看，兩大法系這些主要不同之處在幾年前開始出現了融匯的趨勢。比如，以意大利的民事律師為例，他們已經開始起草非常細節化的合同，目的是控制合同的方方面面以及由協議所生之契約關系：其間，三大原因在此非常關鍵。 首先，英美法系傳統中起草契約的方式已經更加普遍：英語一般被約定作為談判的語言，并且，當事人一般采用普通法作為合同的準據法。 其次，即使就許多適用意大利法的合同而言，也常常基于一種普通法模型――特別是美國法和（或）英國法――來起草：這種現象被稱為“外國合同”（Alien Contract）De Nova， The Alien Contract， Riv. Dir. Priv.， 2011， 487 ss.。正如學者指出的那樣，外國合同一般適用于下列情形：（i）當一位非意大利籍的當事人與一位意大利籍的當事人簽訂了一份合同，后者――也就是意大利籍當事人――在合同中的地位非常重要，因此需要用意大利法作為合同的準據法這里的意思是，即使合同適用了意大利法，但合同之起草仍然需要適用英美法的框架。――譯者注；（ii）在準備合同文本的時候，這位意大利籍的當事人可能并不知道，合同是一個國際投標的結果，并且，即使對方當事人也是意大利人，合同文本仍須按照英美法進行起草，因為這才會受到所有當事人認可；（iii）當這位意大利籍當事人的對方是一個非意大利法人時；（iv）當一個美國人控股的跨國公司要求其意大利分公司使用英文起草的、美國模板的標準契約時，合同甚至不需要被翻譯成意大利文”。這些都是合同起草人（也就是合同的當事人）并未意識到的、也并非強制性規則可以管制的合同條款。 最后，在一些特定的法律領域，無論民法典也好，民事立法也好，都無法為一些商業合約提供合適的指引規則。3民法法系中的體育法 在體育領域，有關外國合同的一個重要例證就是體育贊助合同。 體育贊助合同一般會隱含一些有關轉讓合同的一般法律事項，比如說施行“兜底條款與樣板條款”（Miscellaneous provisions and boilerplate clauses）。同時，也會隱含一些特殊規定，比如，其他規定（inter alia）、道德條款（morality clauses）、排他條款（exclusivity clauses）、對埋伏式營銷（ambush marketing）的保護條款、外觀條款（appearance clauses）以及對不盡人意的體育比賽成績和對被贊助的運動員或運動隊之新聞報道的保護條款。 就一般條款而言，對樣板條款的討論如下所示：“對于最后幾項沒有經濟價值且內容最為紛繁復雜的條款，概以‘兜底條款’的方式表示：它是所有條款或是整個合同的融合，意在收納一切在合同正文中沒有詳細提及的內容；不棄權（豁免）條款（no waiver clauses）意在言明是否有使用棄權（豁免）申明的可能性；終止條款（severability clauses）意在控制某一條款可能的無效結果；等等。這樣的話，就有一個針對它們的普遍性疑問了：這些條款是‘文體上的條款’（stylistic clauses）嗎？因此，它們具備法律效力嗎？法官們普遍認為文體上的條款是無效的，因為它們總是例行地復制一套標準處理方式，而并非真正地回應當事人的有效意愿。”De Nova， The Alien Contract， Riv. Dir. Priv.， 2011， 487 ss. 491-492. 至于涉及體育法的特定事項，在這里，我們能簡明扼要地列舉出一些由意大利法支配的、與以上三種條款有關案例。 首先，道德條款的作用在于防止運動員因不良表現而使贊助商的利益受損，這也是為了避免運動員的表現與贊助商的出資價值不匹配1921年環球影業（Universal Studios）擬定的“道德條款”如下：“任何演員都須同意，自身行為須符合公共傳統與道德，他（她）也須同意，自己不會從事任何在社會中蒙羞或是引發公眾憤慨、蔑視、嘲笑之事，亦不能試圖攻擊、侮辱、觸犯社會觀念或是違反公共道德與價值觀，不準損害環球影業制造公司或動作片行業的利益。如對本段上述條款有任何違反之處，環球影業制造公司有權撤回這一合同或宣布合同無效，但須提前五天通知演員方。”。在判斷這類條款是否有效的過程中，我們應當考慮以下因素：根據《意大利民法典》第1174條，“債的標的的給付應當具有經濟價值，并應當與債權人的利益，即非財產性利益相一致。”同時，在一些案例中，運動員所被需求的行為的經濟本質可能缺乏這種要求。另外，在我們意大利的法律體系中，存在著一條普遍性的原則，它禁止任何對個人決定自由與生活方式選擇自由的不適當干預：這是一條取自法典多處段落的原則，最有名的要數第636條有關“結婚禁令”的規定：“任何禁止結婚或者再婚的條件無效”。 第二，排他條款是對被贊助的活動之發起人、被贊助的運動員或運動隊的限制，以避免他們去與該贊助商的直接競爭對手簽訂類似契約。并且，在起草該條款的過程中，還須考慮一個禁止永久性或過長商業聯系的普遍原則，這一原則是從民法典中有關競業禁止條款（non compete clause）或者禁止轉讓合同（agreement against alienation）（《意大利民法典》第2125、2557、2596、1379條）的規定中推導而來的。除此之外，這項條款也須涉及保護贊助商遭受所謂的埋伏式營銷的損害。埋伏式營銷指的是某一公司或某一品牌的市場營銷策略，不像官方的贊助商，這些公司或品牌甚至沒有支付任何贊助費用，通過蓄意地將官方贊助商虛假宣傳為非贊助商，從而將其自身與某一特定活動聯系起來，意在迷惑消費者并從與其競爭的官方贊助商那里搶得一些市場份額。 第三，在贊助運動員的合同中，也一般會規定一個具有特定標準的外觀條款。而且，贊助商的法律顧問必須起草這項條款，因為一旦由于運動員或運動隊的疏忽而使外觀的數量和質量不合格，這項條款能保證贊助商得到撤銷贊助的權利。在這種案例中，這項條款之起草必須考慮《意大利民法典》第1349條規定的“禁止當事人只按照自己的意愿和考慮而無確定標準來起草契約的主要部分”原則。 總的來說，體育法就是這樣的一個法律領域，無論對于民法法系背景還是普通法系背景的律師而言，他們都可能通過同樣的途徑在這一領域提供法律服務。他們在起草自足的合同時會采取以下方式：對于預先準備好的合同文本，他們會進行修改、刪除或增加相應條款的法律實務工作。另外，體育法也是一個各種法律實踐在顯要融匯著的領域，這使得對法律教育、法律經驗相互交流的需求變得極為重要。參考文獻：

篇3

一、閱讀與分析案例的一般方法 2

二、對案例鑒定的規則 4

1、注意案例最后提出的問題 4

2、請求權的法律依據 5

3、注意抗辯權與請求權的竟合 7

4、書面的結構與推理 7

三、案例解析推理舉例 9

一、閱讀與分析案例的一般方法

通常，在解析案例時我們一般使用相關的法典、法典評論集及學說與判例。此外，任何法律案例必須在一定的時間內解析完畢，同時應該用三分之二的時間解析案件的難點，也就是說對難點用學說與判例作深入的解析。經調查定下的案情，應該對案例鑒定解析者有一定的拘束力，教學案例視為已定論的案情，但必須注意這兒指的是教學案例，而不是在法院的爭訴之中的案例。對在法院的爭訴中案情的確定是十分復雜的，因為各方律師均會提出一些不同的案情細節，其中均有不同的法律含義。在教學案例中學生不能隨便增加案例沒有提供的細節，教學案例中沒提供的細節就推定為沒有此細節，而案情中提供的細節必帶有一定的法律含義。比如，〝五歲的孩子將皮球投向鄰居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。這兒玻璃窗碎了，不能再去探究，五歲的孩子擲出的皮球能否真的打碎玻璃，因為教學案例的細節是設計而成的，必須定格，否則案例的解析就會處在不穩定之中。尤其是不能用法律的構成要件去引導及補充案例提供的細節，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就憑這一點推定作案者無責任能力，并依次將解析答案引向錯誤的方向，但事實上，一個酒醉的細節的本身并不能成為無責任能力的必然結果，這里有作案時并沒醉的情況，或者明知酒后駕車會撞死時還是放縱自己喝酒的情況。

但在閱讀案例時也會出現不同的難題。我在德國學習法律時發現有些案例在一個對法律適用非常關鍵的問題上無詳盡的細節（這在司法實際上也常常出現）。這種案情細節上的漏洞有時是故意設計的，有時是教授疏忽的。此時你就應該借助于接近生活情理的、非人為臆想的解釋方法去理解案情，從而在必須選擇的不同案情細節之間找到可信的解析，以彌補案情留下的漏洞。由于此時案情的細節的細致差異隱含差不同的法律適用的后果，或隱含不同的法律含義，并且一不小心就會誤導你進一步對案情正確解析，這時你必須先對案情明確加注你的解析理由就夠了，而不要瑣鐀地先加以推理與鑒定，這樣你就可以比較清晰的思路，而不會因不同的但又相似的案情細節而在法律上作出錯誤的判斷。

最后在對綜合案例中提出的問題必須在以后的鑒定結果中作出明確的回答，你常常必須去不同的法學理論與觀點之間作出選擇，或者在不同的法律適用及法律后果的沖突中按規則作出選擇，你不能給讀者兩個答案，讓別人去判斷應該用哪個答案。這是閱讀理解案例之后必須心中有數的。

從方法上看，案例解析報告與案例解析考試在論述的結構上沒有原則區別。唯一的區別在于：案例解析報告須用學說與判例的資料來詳細論證案例報告中所出現的爭論難點。這些爭議難點往往是在判例中出現的爭議的交點。你必須對學說進行研究，在這兒所說的學說是指與案例的爭議有直接關系的學說，因此不能將用在違反合同后的附隨義務的學說（PFV, PVV）用締約前的過去（c. i. c）上去。此外，不必將這直接有關的多種學說詳盡地加以陳述，而是只要將不同的觀點用精煉的語言概括出來，并針對爭議的難點進行判斷與分析就行了。過多地對相關學說進行論述固然是多余的，而僅僅以其中一位法學家與評論家或一個法院的判例來論述卻也是不夠的，而僅僅冠以〝通說認為……〞更是難以讓人信服，因為有時少數派的理論更切合具體案情中出現的爭議解析，不經過比較與解析只能降低通說的說服力。在解析中不能害怕表達自己獨立的理由，要有重點地邏輯地排列所要論述的問題，加大在法律上解析案情的穿透力，給人一個明晰的思路，這一都是教授在設定案例時所期待的。

為了在大量閱讀文獻與判例時不迷失方向，你應該先閱讀一本有一定規模的法典評論。德國學生在做案例報告時，一般均將法典評論視為他們的法律圣經。在德國，世界著名的法典評論有：民法方面主要看Palardt的民法典評論，Kurt Rebmann 與我的博導柏林大學的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典評論集，還有Standinger的民法典評論集，Soergel-Bearbeiter民法典評論集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典評論集及我在基大的教授Horn與Samson的Systematischer Kommentar刑法評論集，憲法可參閱Bonner Kommentar（波思基本法評論），Maunz/ Oürig的基本法評論，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法評論，v Münch/ Bearbeiter的基本法評論，商法可閱讀Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，競爭法可看Baumbach / Hefermehl的競爭法評論，Bechtold的卡特爾法評論，v. Gamm的反不正當競爭法評論，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制競爭法與歐洲卡特爾法評論。公司法典的評論主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。當你閱讀了相關的章節后，然后將注意力集中在法典評論中提供的、對案情解析直接有關的文獻的陳述上，這些文獻陳述往往涉及專著、論文及判例的見解，在理解這些詳細陳述后，你必須首先將不可能省略的陳述以及對案例鑒定直接有關的陳述在你的案例鑒定中加以引用。這兒注意不能讓自己淹沒在書海之中不能自拔而是要對問題的概貌心中有數，能在這種練習中培養自己區分（對案例解析而言）重要的文獻與非重要文獻的能力。在練習中，對特定案例中出現的問題的不同見解的沖突，要以案例中考核的問題為標準來進行取舍，反之不必展開。如在案例解析時，所有的理論的運用結果均得出同一結果的話，那幺不必再就這理論之間的不同展開評析，因為在對所解析的案例而言并無必要，因而是多余的了，這樣能做能增加鑒定的清晰度。如果這些理論的運用會產生不同的結果，那幺必須非常小心顧及各種理解中所包含的贊成與不贊成的理由，顧及他們的細小區別，因為對于這樣的案例鑒定；不允許提供兩個答案。你必須根據具體的案情先分析哪些理論不能適用或在此有其局限性，從而最后得出一個結論。當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

二、對案例鑒定的規則

以上基本是闡述閱讀理解案例時應注意的地方，既使涉及到解析與鑒定的問題，也是從閱讀與理解案例的角度來論及的。以下則主要論述對案例鑒定的規則：

1、注意案例最后提出的問題

比如甲是否必須承擔損定賠償責任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提問一般是按請求權來作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的請求權（參閱德國民法典194條第1款），有時案例后的提問非常大，比如：請分析其法律狀況（Rechtslage），此時所有參與人的請求權均須一一解析。當然有時這個“請分析其法律狀況”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否損害賠償的請求權，請分析其法律狀況”，那幺你不必將所有參與人的請求權均作一解析。

2、請求權的法律依據第一個問題在案例中可以找到，如有多數人，先要分出二人關系，然后每一邊再加上參與的人，比如：可分出甲向乙提出請求權，乙向丙提出請求權。你只要在紙上寫上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，從經濟上角度，應先將那些可以互相平衡的請求權加以審核。知道了請求權條款后，我們才開始去尋找案例中須適用的請求權條款。在尋找之中，你可以從案例的提問中去找，比如：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務支付貨款＂，那幺這個請求權條款就非常明確了。但有時案例的問題是“此案的法律狀況（Rechssflage）如何”？此時一般需先從民法典設定的特別合同關系出發，比如買賣合同、租賃合同，如不合適，就去尋找未設定的合同關系條款，如不符合，再尋找物權的請求權條款以及法定之債的請求權條款。

但有時你在民法典中找不到相關的法條，那幺你就需使用類推（Analogie），你必須尋找是否有相似或者相應的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推”（Gesetzesanalogie），或者從各種法條中能否找到一個能適用于具體案件的原則，比如對合同的附隨義務的損害（Positive Forderungsverletzung，縮寫為PFV或positive Vertragsrerletzung縮寫為PVV）。這樣的做法我們稱之為“法學類推”。

這樣順序有利于清晰地劃定邏輯的推理關系，如你解析無因管理，那你必須先否定沒有一個委托合同，否則當你解析無因管理時，即發現，原來有委托合同。此外，在你分析返還請求權條款時，必定在分析構成要件時涉及到占有權（澳門法1183及1184條，尤其是德國民法典986第一款第一句），而占有權也可以從合同或無因管理中產生，所以要先分析合同與無因管理。對于初學者來說，他們往往會錯誤地先入為生地認定一個請求權條款進行解析，沒有全面地將可能的所有條款均列出來，并按次序解析，而沒有發現在這個問題前還需要解決的問題。

當然在案例要求提供了兩個不同的解析答案時（只有在案情本身就具有多義性時才有可能）更需要理順思路。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析答案。

3、注意抗辯權與請求權的竟合

在解決案例時必須注意時效的抗辯以及其它的抗辯權，比如澳門民法典第579條及德國民法典第404條債務人的抗辯就涉及到債務人在債權讓與的當時所能對抗辯債權人的抗辯有可能是同時履行抗辯（澳門民法第422條），不安抗辯權（澳門民法第423條）。另外在商法也有不少抗辯權（如德國支票法第22條）。這些在推理時必須認真核查。

對于法院的司法的實踐，法官如認定甲有一個請求權，就給予甲此請求權，至于甲可能會有另一個請求法官并不感興趣。但對律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些請求權。作為學生而言，必須找出所有的請求權，而且并不因為此請求權已成立，而不再審核彼請求權是否成立。在法理上，我們將出賣人對瑕疵負擔保責任的情況處理是：買受人可以要求取消買賣合同（解約）或減少其價金（減價）。這種情況我們稱為請求權的選擇竟合（alternative konkurrenz），而將一個規范排除另一個規范（比如：具體的條款排除通用的條款），這時我們稱之為法條竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）

4、書面的結構與推理

當然在提供了兩個不同的解析答案時只有在案情本身就具有多義性時才有可能，因而在案情本身具有多義性時，必須非常小心地提供不同的解析答案。

根據以上的請求權的排列及草圖，我們就可以進行推理（subsumtion, 德文此詞來自于拉丁語subsumere）。一方面是確認案例中的事實，另一方面對法規的構成要件理解透徹，然后將二者進行對比，看看是否能將相應的關系確定下來，也就是能否將法律規范具體化于案例的事實（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），當然這是以在前事找到一個具體的確定的請求權條款為前提的。比如案例是：甲將一乙的“寶馬”轎車給毀了，這樣我們可以找到具體的確定的請求權條款（澳門民法典第477條第一種情況，德國民法典823條第1款），下面我用草圖先將法規的構成要件與案例的事實作一簡單對比：

1. 誰 = 甲

2. 他人的財產 = 乙的寶馬車

3. 損害 = 給毀了

4. 違法 = 乙沒有正當理由

5. 故意 = 乙明知這樣做的后果，仍然去毀了寶馬車

此外，法律中出現的概念加以說明，然后再證明案例的細節說明其符合這個概念的含義，比如：德國民法第823條第一款中的“過失”，必須要說明“過失”的含義。這在解析案例時不能跳過，比如說“因A在馬路上踢球結果將一B的金飾店的貴重的玻璃打碎了，A就是沒有顧及通常要注意的義務，因而有過失”。這樣推理還不夠，因為讀者不明白你怎么結合案例的細節加以確認的，所以必須先說明法規中的“過失”一詞是指沒有注意通常交往中的注意義務（如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比如德國民法典276條第一款第二句），而A在X金飾店符近的馬路上踢球這一事實是沒有顧及通常交往中的注意義務，因而主觀上有過失。這樣才使法律規范具體化于案例的事實。

在對案例的事實及所選的具體的請求權條款構成要件的互相閘明過程中會出現許多概念，這些概念有些已經有了立法的解釋，有的沒有立法解釋。在沒有立法解釋時，就必須從判例及學說中找到相應的解釋。如果沒有司法判例與學說解釋，那么就必須按通常所用的解釋原則加以解釋。比較權威的辦法是參閱德國法學家拉倫茨的《法學方法論》第350頁下

如果你將請求權條款，也即將有一連串互有關聯及順序的請求權條款構成要件與案例的事實構成──互相印證，并明確哪些印證是失敗了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析請求權條款的不同次序進行，那么原則上就能得出正確的結果。

三、案例解析推理舉例

下面我舉已最簡單的例子（就一個請求權舉例），僅為了說明這種解析案例的特征：

一、案例S返回K車行時發現同一款標價180萬之黑色房車已賣掉。最后S唯有前往第三間車行L以230萬購買黑色同一型號之房車。

請解析此案

二、解析提綱（本題以《德國民法典》及德國學理解決）

A、I對S

1、 I可能可以以民法典第433條第2款要求S付款220萬買下該黑色房車

1） 首先視乎是否具有有效合同存在

a. 有效買賣合同的成立以要約與承諾為前提，合同的要約中，I在車行內僅標出價錢，但“不指向特定對象”，故屬“要約之邀請”。

b. 反之，當S進入車行之時，指明在車行內有標出價的黑車，故此時S作出了要約d. 合同成立。

2） 問題是合同是否又被撤銷了

撤銷(Anfechtung)合同要具備以下條件：

a、 明顯聲明撤銷合同，I沒說要撤銷合同，但是案例中I表示不出售該黑色房車，即雖無明顯聲明撤銷合同，但已以行為而為之。此條件符合。c、 聲明撤銷合同須對相對人為之（第143條第1款所指之相對人）。I以已行為對相對人S為撤銷的表示。

d、 撤銷的條件中，亦要符合第121條所指之“及時”，而撤銷權人I在知悉其價格錯誤時要立即(不遲延地)撤銷。由此可見撤銷合法。2、 結論：由于I作出意思表示撤銷合同，故合同自始無效，所以I無權要求S支付220萬購下黑色房車。

B、S對I

因為此合同已被I撤銷，所以I不必交付120萬的黑轎車前提條件是：

1）、I按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示。按上述的論證，I已按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示；3）、-在賠償之時亦要視乎有否共同過錯，有則共同承擔后果（參閱第254條）。此外，S是否乎合第122條第2款所指之“明知或因過失而不知該非有效行為”。過失之定義可參閱第276條第1款。

篇4

1.網絡購物的發展及格式條款濫用情況的概述

伴隨著互聯網的不斷普及和發展，我國已經正式成為“”互聯網大國“，截至2021年6月，我國網民規模為10.11億，互聯網普及率為59.2%，這也意味著利用互聯網電商平臺進行購物的人數正在持續上升。網絡購物，一種誕生于20世紀90年代的購物方式，以其方便、快捷、性價比高的優勢備受消費者的青睞。然而，在網絡購物的過程中，由于電商平臺是處于主導地位的一方，所以消費者只能被動的接受電商平臺提供的網購合同，原本合同的訂立和履行都需要基于雙方的真實意思表示，但電商平臺為了追求高效，會使用一種特殊的合同類型——格式合同，這種合同的產生就是為了迎合快節奏的交易方式，所以舍棄了合同當事人在訂立合同時的公平性，在以往格式合同應用于傳統的少數行業時，它會受到嚴格的管控，在那時，它的弊端尚未暴露，但是隨著互聯網的蓬勃發展，格式合同在網絡購物中的廣泛運用，它的弊端也開始暴露。而這也導致近幾年來，法院有關網絡購物的訴訟糾紛的受案量居高不下，而其中主要的糾紛類型都為合同糾紛。所以，為了節約司法資源，加強司法能力，提升司法水平，法律是規制電商平臺濫用格式條款情況的最好手段。

2.民法典對格式條款的規制

2.1格式條款的基本概述

在第496條中，民法典規定了格式條款的定義，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。第一，格式條款是為了重復使用而擬定的。格式條款是為了重復使用，而不是為了一次性的使用而擬定的，由于提供固定商品或服務的當事人無論向何種人提供該商品或服務都適用一樣的條件，所以，為了節約時間成本，提高交易效率，才產生了各種格式條款。第二，格式條款是預先擬定的。預先擬定，是指在要約人向受要約人發出要約前，合同條款就已經被擬定出來了，所以可見格式條款的訂立人，一般是固定商品或服務的供應方，而非接收方。第三，格式條款在雙方當事人訂立合同時，是不需要協商的。這也導致了格式條款具有固定性，附和性，也就是說，格式條款的內容是固定不變的，在訂立合同時，另一方當事人只能選擇接受格式條款并簽訂合同或者拒絕格式條款并拒簽合同。

2.2格式條款的特殊規制

在第496條中，民法典對格式條款還進行了特殊規制，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。”簡而言之，這是民法典對格式條款制訂方的限制，即格式條款的提示與說明義務。而第498條中，也規定若雙方當事人對格式條款理解發生爭議，應當以常理解釋，若有兩種及以上的解釋的，應作出不利于格式條款訂立方的解釋，即解釋規制，實質上，這是對相對格式條款訂立方的一方當事人（下稱相對人）的權利保護，因為格式條款的訂立一方天然具有優勢地位，出于公平原則的考慮，在司法過程中自然應當對相對人的權利有所保護，倘若沒有此條款，那格式條款訂立方既制定格式條款，又享受對條款的解釋權，這無疑是違背了公平原則。

2.3格式條款無效的情形

在第497條中，對格式條款無效的情形做了規定，其中除了對所有民事法律行為做出的共性規定（即不得違反強制性規定、不得違反公序良俗、不得與第三人惡意串通損害他人利益等），還說明了提供格式條款一方提供的不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利以及排除對方主要權利的格式條款為無效。從這里看出，第497條其實是公平原則的體現，因為在496條中的規制中，倘若條款訂立方未盡到提示與說明義務，在實際司法中也并無法律后果的規定，但加上497條的規制，司法過程中便可由格式條款訂立方對重大利害關系未盡到提示與說明義務，推定其格式條款無效，所以，497條其實是對496條的補充。

2.4關于民法典對格式條款規制不足

2.4.1格式條款規制適用主體的混亂

民法典中關于格式條款的規定，究竟是調整經營者與消費者之間的民事法律關系還是同時調整商事主體之間的民事法律關系？關于這個問題的爭議，其實早在《合同法》剛剛出臺時就已經被引起了。支持后者的學者往往以民法典未明確區分二者為由，認為關于格式條款的規制適用于所有民事主體，所以自然同樣適用于商事主體之間。而支持前者的學者認為商事主體之間與經營者和消費者有著天壤之別，因為商事主體本身就是從商者，具有豐富的從商經驗，對于商事合同的內容和規定都可以熟練地把握，而不像經營者和消費者一樣，經營者在簽訂格式合同時天然具備優勢，而消費者不具備把握合同內容，知曉自身權利、對方義務的能力，不具有議價權，只能選擇簽訂或拒絕，也正是這種弱勢地位，才需要法律的特別規制。即商事主體與消費者之間的締約議價能力、價值追求、意思自治程度皆有區別，自然不應該由相同的法律規范來予以規制。并主張對于商事主體之間訂立的包含格式條款的合同，就算適用格式條款規制，也應予以嚴格的限制。原則上，僅得適用信息規制，慎用格式條款效力規制和解釋規制。因為此時的雙方對于格式條款的把握處于對等水平。若面對商事主體之間仍適用格式條款效力規制和解釋規制，就會損害締約方的權利。應當承認，這一觀點是具有相當強的說服力的，其見解既符合社會現實的需求、也符合民商法的基本原理。但是這一見解卻未被《民法典》采納。民法典關于格式條款之規定，仍是統一適用于所有民事主體，這就意味著，倘若爭議糾紛的主體是商事主體，司法者在適用民法典進行規制時會出現諸多問題，有可能會違反民法典的公平原則。

2.4.2格式條款并無變更規制

傳統理論認為，合同是合同雙方當事人之間的協議，在合同成立后，可依合同當事人雙方的意愿，予以變更。亦可以按照合同的約定，賦予一方當事人單方變更權，使其可以自行更改合同的約定，無需經合同相對人同意。而在格式條款盛行的今日，格式條款制定方往往在格式條款中，明確地賦予自己單方變更權。筆者就曾在某電商平臺上預訂一家酒店，在預定酒店之前，出于習慣，仔細閱讀了預訂聲明，且截圖一份，就是擔心日后引起消費爭議時無據可依，電商平臺要求支付全款才可預訂，于是就支付了全款，結果后來因故不能去住酒店，提前四十天打電話到電商平臺進行退款時，平臺竟以我是以優惠價格訂房為由，僅退全款的90%。于是我提交截圖，并聲明電商平臺并未在預訂聲明中提及需支付違約金，哪知電商平臺迅速發給我一張截圖，上面的預訂聲明上寫著提前一個月退款需支付10%的違約金。而這一項在我的截圖中并沒有，于是電商平臺聲稱這是剛出的新規，且之前的聲明中有規定平臺可以自行更改合同內容，無需經過相對人同意，而筆者最終因金額較低，不了了之。這就是一名普通消費者在面對電商平臺的無奈，作為相對人的消費者根本沒有反抗的余地，甚至電商平臺不需要盡到通知義務。而這樣的情況顯然不符合合同的意思自治和誠實信用原則。正是因為民法典對格式條款并無變更的規制，導致消費者的權益容易受到侵害且不自知，就如同上述的單方變更權，完全給了締約方免除格式條款提示與說明義務的空間。

2.4.3民法典忽略了網購合同的特殊性

互聯網行業本身就是資源整合最頻繁快捷的行業，主要的電商平臺也就是幾個“巨頭公司”創辦，這些電商平臺在締結網購合同時，考慮到受眾范圍廣，所以對于合同內容更是審慎之至，他們會使用許多晦澀難懂的概念，甚至法律職業工作者都難以理解。在加上在電子合同中間穿插的各種超鏈接內容，若一個個點開來看，一份網購合同的篇幅甚至會長達5萬字以上，普通的消費者根本無法弄清楚自己的權利和義務，只能稀里糊涂地付款。而這些平臺因為民法典中規制的商家說明與提示義務，又會在合同中使用大量的下劃線和加粗字體，甚至一份網購合同的提示字體會超過普通的文本數量，那這種情況，是否能判定平臺進行了說明與提示義務呢？此外，一些電商平臺為了達到提升流量的目的，會放出“免費”商品或服務的噱頭，吸引用戶消費，但是在其簽訂的格式合同中關于“免費“的內容都是附條件的，例如下載某個APP或注冊會員，諸如此類的條款讓用戶進行消費后被鋪天蓋地的廣告包圍，苦不堪言。

3利用行政規制解決網購合同濫用格式條款

3.1行政規制相較于其他規制手段的優勢

對于格式條款的規制，主要分為四個類型：立法規制、司法規制、行政規制及社會規制，其中立法規制并不具有獨立規制的能力，任何規范格式條款的立法，最終都需要司法機關、行政機關和社會機關中的任一主體進行落實，所以，實質上對格式條款的規制主要是司法規制、行政規制及社會規制。

司法規制，是司法機關根據相關法律的規定，通過司法過程，進行調整的行為，簡而言之，就是在裁判案件的過程中對格式條款進行規制，其規制效果主要體現在對個案的規制上，且不是每一個關于格式條款的糾紛都能走到司法過程，其并不具備普遍性，且司法規制具有滯后性，只有等消費者的權益被侵犯才能進行規制，這顯然不符合提升效率的原則。行政規制，是行政機關根據相關法律規定，利用各種行政行為（行政處罰、行政指導、行政確認、行政裁決等）進行監督調整的措施。其主要的形式包括：事先協商制、事先審核制、事后介入制。事先協商制是指格式合同在尚未制定時，由政府代表消費者向經營者代表共同商議格式條款的內容使之能兼顧消費者與經營者的利益。事先審核制是指格式條款制定后應當經由相關的行政主管機關進行審核，以保護交易相對人的利益，避免不當格式條款的使用。事后介入制，是指不合理的格式合同被發現后，行政機關可以依法命令雙方當事人使用特定的條款以取代不合理的條款，或命令當事人適用另一法定的格式條款。社會規制，是除了司法機關行政機關以外的各種社會團體對格式條款運用的管理與監督，主要分為自律監督和他律監督，前者主要以行業協會為主，它們會自覺的審查行業內常用的格式條款，對不合理的格式條款進行取締，后者以消費者協會、媒體等等第三方評價機構為主，主要的作用是披露不合理的格式條款，并進行評價，由于社會規制主體的基數大，所以社會規制的行為數量也是最多的，但是社會規制并不普遍具有法律約束力，何況行業協會本身是由經營者自發組織，很多時候為了經濟效益會喪失其效用，甚至因此會出現協會明知格式條款存在對消費者的不平等，仍不規制的現象。

由此可見，行政規制較于其他兩種規制類型，其規制手段更為全面，規制程序更為完備，且具有高效性、便捷性的特點。這也迎合了互聯網時代的優勢，兩者相輔相成，行政規制利用互聯網的高效提升行政效率，行政規制的高效促進互聯網的發展，2020年綿陽市工商行政管理局的年鑒報告中就有對合同格式條款的專項整治，“2019年，市場監督管理局推進合同監管，重點針對房地產業、汽車銷售、旅游合同中典型不公平、不合理、不合法的合同格式條款”，從報告中可以看出，行政規制針對具體行業進行短期規制，所以選擇行政規制的手段解決電商平臺濫用格式條款的問題是具有必然性的。

3.2網購合同的概述

網購合同，全稱網絡購物合同，是指消費者與經營者通過網絡平臺，以貨物買賣等交易為目的，在互聯網線上簽訂的合同。相較于普通的格式合同，網購合同的格式條款被電子信息化，優點在于方便修改合同內容，且易于頻繁使用，缺點在于容易被許多不良商家利用文字修改工具，將不利于消費者權益的格式條款隱藏在合同頁面里，例如縮小字符、半透明化字符、移至頁面邊角。

3.3行政規制在規范網購合同格式條款的具體方式

3.3.1加強事前監管

電商平臺的“巨頭公司”在擬定網購合同時，應當與行政機關進行事先協商，針對網購合同中的格式條款進行商議。行政機關要考慮到消費者的權益保護，且應當針對繁冗的合同內容進行適當刪減，行政規制可以通過要求企業提供有效的信息類型的方式予以解決。行政機關在經過調研后，可以收集和整理出格式條款相對方最為注意和注重的信息，并要求各個企業對此類信息予以重視，對涉及此類信息的條款，予以顯著提示。換言之，由行政機關進行調研，挖掘消費者真正在意的信息的類型，僅要求格式條款制定方對此類信息類型進行顯著提示，對這其中的部分信息類型甚至可以要求制定方主動進行說明。因為消費者真正需要的，并非是繁瑣復雜的、眾多的、其所不在意的信息，而是涉及其利益的個別的重要的信息。因此進行這樣的工作，既減少了資源的浪費，也使得提示與說明義務得以真正的發揮其作用。擬定后的網購合同要交由行政機關進行審核，在審核無誤后，電商平臺才能使用，行政機關應當加大審查力度，提高電商平臺店鋪入駐的門檻，嚴格限制或禁止三無人員進入電商平臺，以確保網絡交易環境的安全和可靠。

3.3.2建立格式條款評分機制

行政機關可以對電商平臺提供的格式條款在審查通過后，確認沒有原則問題的錯誤后，對格式條款進行評分。影響分數高低的因素可以是格式條款對消費者權益的重視度和格式條款用語的簡潔性和易懂性，總之，要將其標準化，然后形成一個綜合的評分機制，在電商平臺使用該格式條款時將分數標注于顯著位置，有助于鼓勵經營者提升商譽，消費者也能通過分數，最直觀的了解自己面對的這份網購合同中的格式條款是否能夠最大限度保證自己的權益。

3.3.3建立經營者信用平臺

行政機關應當著手建立一個便捷、公開、公平的經營者信用平臺，將所有電商平臺的經營者的信息都錄入平臺內供消費者查詢及評價，有利于對經營者濫用格式條款欺詐消費者現象的遏制，也可以給消費者一個合法合理的投訴渠道。行政機關也要設定適當的獎懲標準，對于差評過多的經營者給予相應的處罰并公示，對于好評如潮的經營者給予獎勵并公示，身處信息時代，這樣的信用評價機制會讓不良經營者無處遁形，有利于減少合同糾紛，節約司法資源。

3.3.4加強法律學習

行政機關可以通過普法宣傳，學校教育加強經營者和消費者的法律意識，網絡購物的發展趨勢是不可擋的，然而從看到一件喜歡的商品變成該商品到手，中間還要經歷簽訂合同的過程，要想在這個過程中保證自己的權益，那就要求經營者和消費者對法律都有基本的常識，了解法律知識、增強法律意識是凈化網購環境的基礎。減少網購合同發生的糾紛需要全社會共同的努力，作為經營者和消費者，筆者認為首先要做到的就是要了解法律知識、增強法律意識，因為只有我們每一個人都知法懂法守法,才能夠營造出一個好的網購環境，才能夠更好地參與到網購活動中去。

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關鍵詞:基本原則;重構;民商合一

民法基本原則是民事立法中最基本的規則設置，也體現著整部民法的價值取向。縱觀世界經濟發達的國家與地區，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經歷史錘煉。我國以民商合一為主流觀點。因此，民法典的編纂與頒布，勢必將影響著經濟運行的每一個細節。以民法典的編纂為著眼點，探討我國民法基本原則的重構，具現實意義。

一、現行民法基本原則落后于時代

(一)現行民法基本原則內涵上的滯后性

滯后性是絕大多數法律都難以避免的缺陷，我國現行的民法基本原則可見于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開放初期的社會經濟環境與法制建設背景都十分單薄。21世紀以后，商事活動空前活躍，在缺乏相關法律條文指引的情形下，民法基本原則填補法律漏洞的功能就具有了相當重要的地位。因此民法基本原則對于商事活動的功能和作用具有相當嚴重的滯后性。

(二)現行民法基本原則的私法性特點受限

民法作為一門獨立的法律部門，其在調整對象與具體規范上應具有突出的私法性。然而我國的民法通則中對于民法基本原則的表述則充斥著國家意志與政策色彩。鑒于國家政策的時局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩定性③，因此，將其寫入民法基本原則條文無疑是與法理相悖的，可謂是國家意志對私法立法的強行干預，使得該條文前后段突兀而對立。

二、民法基本原則的重構

民法基本原則的重構涉及復雜的社會關系，本文僅以誠實信用原則為視角，探討民法基本原則的重構。

(一)民法典基本原則重構的方向

目前我國對于是否在民法典中實現民商合一仍未有統一說法。民法典是私法中的基本法，其權利義務調整范圍應當及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應當支持適用于商事主體之間的關系。我國既然采民商合一為通說，從重構民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關系中，對商事特別法發揮指引和統領作用。總而言之，在民法典總則中實現民商合一可以為改善司法實務工作帶來立竿見影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠實信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內涵上的滯后與私法特點上的受限，誠實信用原則也不例外。誠實信用原則一向被視為私法領域的“帝王條款”，其法條依據是民法通則的第四條。誠實信用同時也是商事活動中必須遵守的基本行為準則，因此在討論民法基本原則的重構中的民商合一時，誠實信用原則擁有巨大的立法價值。綜合來說，誠實信用原則在民法通則中界定的內涵范疇確實難以滿足經濟發展的需求。從重構的角度來觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠實信用原則內涵上的滯后性產生與立法條文的不完善。目前我國的立法尚未對誠實信用原則的內涵概念和適用空間有明確的定義。對一個亟需完善市場經濟體制、推動立法與經濟交融發展的成文法國家而言，這種現象體現出非常嚴重的立法滯后性。除此以外，誠實信用原則作為私法原則的特性需要得到發揚。誠實信用原則作為不但是民法中被一再強調的“帝王條款”，也是普遍認同的統領各私法部門的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內涵并未能為其發揮統領作用提供充分的立法依據。把握民法典制訂這一歷史機遇，在立法中為誠實信用原則注入更豐富的內涵，使其私法特性更加突出。

(三)誠實信用原則的完善

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一、誠實信用原則的內涵

誠實信用,顧名思義就是要講誠實,講信用。在民法中,就是要求平等主體的法人、自然人在處理財產關系或人身關系時要講究誠實、講究信用,事實上,這是一個高度概括和模糊不清的詞語。做過細的解釋,則不符合它的真實意思。筆者認為,民法中確立的誠實信用原則包括三層含義:義務人有履行誠實信用之義務、權利人有要求義務人履行誠實信用之權利;當事人在行使權利和履行義務時不能侵犯國家、集體、他人的合法權利;法官在一定條件下有一定的自由裁量權。

二、誠實信用原則概述

（一）誠實信用原則的歷史淵源我國古代就有誠實信用道德規范,特別是戰國時期,儒家思想更是以此為重心。“誠信是中國傳統文化中固有的道德規范,其形成過程大致為:《論語》里的‘信’——《孟子》由‘信’而‘誠’——《中庸》的‘誠’——《蔡統》的‘誠信’,由于思想家們的倡導,誠信原則在古代法律生活中得到廣泛貫徹,它從傳統的指導人生哲學、人生態度的道德原則,逐步成為被法律所承認,中國古代民法文化之瑰寶”。后來,歷代律例均有這方面的規定。足以證明誠實信用的重要性。但真正作為民法的一項基本原則,是1986年頒布《民法通則》后才有的,因為我國古代沒有單獨的民法典。在西方國家,一般認為,將誠實信用納入法律可以追溯至羅馬法。

例如,在古羅馬規定“善良家父的勤謹注意義務”、“具有一般知識、經驗的人誠實地處理事務時所用的注意”;烏爾比安《論告示》第36篇中“在這個訴訟中,監護人應當對他做了不應當做的事或者未做他應當做的事作出解釋。他要對自己的故意、過失或未盡管理己物的勤謹注意承擔責任”;《法學階梯》中“任何以使用衣服、銀器或馭獸而給予或承諾給予代價的人,應按盡最大注意的善良管理人保管自己的物一樣妥善保管其物。

如已盡到這種注意,而仍不免發生事故或致使物滅失者,他不負賠償之責”;蓋尤斯的《論行省告示》第10編中“如果承攬人是按照一個最謹慎之人的方法操作的,那么將不認為他有過失”等等。古羅馬法還有許多不履行誠實信用的規定,例如:《法學階梯》中有“詐欺抗辯”和“恐嚇抗辯”,“我同你就一筆錢款締結了要式口約,好像將以借款的名義支付此款,但實際上我并未向你支付。就這筆款向你提出要求當然是可以的,你因已達成的要式口約而承擔責任,因而你的確應當給付。但因此對你判罰卻是不公平的,因而人們認為你應當通過詐欺抗辯為自己辯護”;“你對我施加恐嚇或者惡意地引誘我,以使我把某物賣給你。如果你就該物向我提出要求,我有權提出抗辯,因而當我證明你對我實行了恐嚇或者惡意引誘時,你的要求將被駁回”。以上這些規定足以說明誠實信用可以追溯至羅馬法的規定。大陸法系國家到了近現代,誠實信用原則的規定明顯增多,誠實信用原則已經成為民法的一項基本原則,這是一個不爭的事實。

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《民法典》明確了房產的居住權，與房產所有權進行分割，讓以房養老成為現實

《民法典》首次在法律層面確定了居住權的概念。第366條規定：“居住人有權依照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。”還詳細規定了居住權的設立形式、合同的必要條款、居住權期限等。房產居住權和所有權的分割，保護了房產實際所有人的權益，保證了居者有其屋，同時給予老年人更加靈活的財產分配方式，可以有效減少家庭財產糾紛。并且，居住權不能繼承也不能轉讓，所以不會產生后續的麻煩。

例如，齊女士與喪偶多年的張大爺結婚后，張大爺立下遺囑，他去世后他購買的房產由其四個子女繼承，但齊女士有權居住到她去世為止。這樣既可以保障齊女士在張大爺去世后不至于無處可住，也可以保障張大爺子女的利益，能夠有效減少家庭糾紛。

居住權設定的目的在于滿足雙方當事人各自不同的住房需求以及房屋所有權人的其他需求。過去，法律只承認房屋所有權以及租賃權兩種房屋的利用形式，難以滿足當事人的多樣化需求，而居住權同時具有穩定性和靈活性，為利用房屋提供了更多方式，有利于最大限度地發揮房屋的效用。

居住權的設定對老年婦女群體是重大利好。一方面，老年婦女作為居住權的權利人，可以擁有穩定永久的住所，不必擔心被誰攆走無家可歸。如果是住在公租房里，老年婦女也可以要求政府設定居住權來保障住房的穩定性。

同樣，在簽訂以房養老合同的時候設定居住權，可以破解金融騙局。

《民法典》實施以前，我國也提出過以房養老，還在一些地方進行推廣，但實際上效果并不理想，政策沒有吸引到老人，卻吸引了不少騙子。這些騙子打著以房養老的幌子，專門坑騙老年人，最著名的就是北京普伴投資管理公司爆雷事件。

打著“以房養老”的名義，普伴公司宣稱，老人們只需要通過抵押自己的房產，就可以獲得6%的年化收益率。很多老人被高收益吸引，沒做任何調查就簽了抵押貸款合同。結果在短短6年時間內，普伴公司的老板被拘留，很多老人抵押的房產無法解套，最終血本無歸。

以房養老陷阱頻現，阻礙了正當的以房養老工作正常推進。《民法典》實施后，這個情況會得到大幅改善。因為老人只要設立了居住權，這些黑心公司就不能再隨意侵占老人的房產。

另一方面，作為居住權的設定人，老年婦女除了可以將居住權變通為以房養老，也可以以居住權換取即時養老服務，借以穩定和提升自己的生活質量。《民法典》對居住權的規定，看似原則，實際上很靈活，在形式上可以是合同也可以是遺囑，在時間上可以長期也可以短期，在回報上可以無償也可以有償，在房屋利用方式上可以是全部也可以是部分。比如李老太太有一套三室一廳的房子，她沒有經濟收入之后，可以設立永久居住權，然后賣掉房子。這樣她既有房子可住，也可以保證自己的生活質量。此外，她也可以讓人免費居住其中一間或兩間，約定居住人照顧她或者為她干一些家務活等，保證她的生活質量；她還可以讓人付費居住其中一間或兩間，用所得金錢改善自己的生活質量。

總之，法律規定充分尊重了居住權設定人的個人意愿。如果具有房屋所有權的老年婦女懂得充分運用法律賦予的這項權利，保障自己的老年生活質量不下降，應該沒有問題。

事先運用意定監護制度找到滿意的監護人

趙大媽的父母喜歡收藏，去世后留下共計48件文物、名人字畫等價值不菲的遺產，一直沒有分割。為了繼承這些遺產，趙大媽將她的3個弟弟告到了法院。法院經核實后發現，趙大媽患有老年性癡呆，時而清醒時而迷糊，老伴去世后，她一直跟著兒子生活。在誰來擔任她的法定人參與繼承訴訟的問題上，女兒和兒子爭得面紅耳赤。后來法院宣告趙大媽為無民事行為能力人，并結合實際情況指定兒子為她的監護人。于是，兒子代表趙大媽參與訴訟，讓趙大媽依法繼承了父母的遺產。

從上述案例可以看出，對于那些喪失行為能力的老人來說，誰是他的監護人，就意味著可以打理他的財產及生養死葬等其他事務。

《民法典》第33條規定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。”《民法典》的這一規定，進一步確立了意定監護制度。老年人在意識清楚的時候，可以指定一個自己信得過的人或者組織作為自己失能后的監護人，提前消除近親屬之間的爭議，可以及時維護失能老人自身的合法權益。

也就是說，作為老年婦女，你看誰順眼，對誰放心，就可以讓誰做你的監護人，不管你們是什么關系，有沒有關系。當然，你想讓誰當監護人，也得人家同意才行，不能強迫。而且《民法典》還規定，監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責，最大程度地尊重被監護人的真實意愿，如果監護人有嚴重的損害被監護人利益的行為，有關個人或者組織都可以申請人民法院撤銷其監護資格。

意定監護制度還能把老年婦女從窘迫的家庭關系和親屬關系中解救出來，充分尊重其對自己未來生活的選擇，更有利于其生活質量的提高。

年過七十的張大媽曾是某校教師，名下有兩套房屋。她獨居在家，兒子定居國外，親戚中只有一個遠房侄子偶爾會來看看她。平時，她的一個學生小李對她噓寒問暖，經常來家里幫她做事。她遇到什么事，也是第一時間想到小李。年初，張大媽不小心摔了一跤。躺在床上養傷的日子里，她一直在想，兒子遠在國外，自己如果失智失能了，他沒法回來照顧，自己該怎么辦？

在我國進入老齡社會的今天，高齡老年人不斷增加，獨居和空巢老年人也越來越多。獨居老人在醫院做手術找不到人簽字的情況時有發生，老人無人照料或沒有孝順的子女照料的事也常見諸報端，諸如此類的問題，隨著意定監護制度的完善，都可以得到解決。比如上面的張大媽，就可以設定小李為自己的意定監護人，讓小李在自己失智或失能時行使監護權。

尊重個性化繼承，擴大遺贈扶養范圍，老年婦女可以更好地保障自己的權益

我國現行《繼承法》中規定了遺囑的五種形式：自書、代書、錄音、口頭、公證，但并未規定錄像、打印等遺囑的訂立形式和要求。現實生活中，繼承人常為此發生糾紛。《民法典》根據實際情況，結合錄音、錄像和打印技術手段在生活中早已普及的事實，對遺囑的法定形式進行了擴充，明確了錄像、打印遺囑的法律效力，具體規范了錄像、打印遺囑的訂立形式和要求。此外，《民法典》還將現行法律中關于公證遺囑效力優先的規則刪除，明確按照遺囑的時間順序確定遺囑效力，即立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后一份遺囑為準。

根據法律規定，自然人可以立遺囑處分個人財產，指定由法定繼承人中的一人或者數人繼承，并可以指定遺囑執行人。并且遺囑繼承優先于法定繼承，充分體現了對財產所有人自主意愿的尊重和對老年人生存權益的保障。

同時，《民法典》還擴大了遺贈扶養的范圍，老年婦女不管有沒有法定繼承人，都可以設定遺贈，遺贈優先于法定繼承，這是法律尊重財產所有人個人意愿的體現。

老年人如果沒有法定繼承人，或者其法定繼承人受客觀條件的限制無法較好地履行贍養義務，或者其法定繼承人主觀故意不履行贍養義務，老年人都可以用簽訂遺贈扶養協議的形式，讓其他人來扶養自己，以保障自己的晚年生活安定無憂。

比如，劉老太膝下無子嗣。同胞哥哥幾年前也去世了，只有哥哥的兒子逢年過節來拜望她一下。劉老太太曾表示，百年之后把自己的房產、存款等都留給唯一的侄子，可還沒來得及寫遺囑，劉老太太就突然因病去世。侄子想繼承劉老太太的遺產卻遇到了障礙。因為按現行法律，侄子既不是法定繼承人，也不能代位繼承。而《民法典》增加了“被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承”的條款，也就是侄子、侄女、外甥和外甥女都可以代位繼承。這一條款擴大了代位繼承的范圍，一方面最大程度讓老人的財產在家族內部進行流轉繼承，另一方面也極大地鼓舞了家族內其他人積極扶養老人。

步入老齡社會，對進一步尊重和保護老年人合法權益提出了更高、更迫切的要求。如何不斷提升老年人生活、生命質量，讓老年人生活得更有尊嚴，是一項關乎民生的大事，也是維護國家長治久安的要事。

篇8

[摘要]羅馬法設置優先權制度是為了追求對弱者的保護、實現實質正義；優先權制度在法國民法中得以確定是因為法國經濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎和其絕對嚴格規則主義的立法方式所決定的；因優先權制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優先權制度缺陷的基礎上加以繼承。優先權制度在世界上法治發達國家中都各有側重的占有一席之地，成為擔保物權制度中不可或缺的重要組成部分。

[關鍵詞]優先權立法方式歷史淵源

引言

優先權作為一項法定的擔保物權制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權，追求實質正義的實現。其最大的特點是破除了債權平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領域，優先權就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調節利益平衡而創設的，優先權作為一種保護特殊債權的手段，就有了起存在的現實基礎。自優先權制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態度各異，學者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優先權制度的取舍也是學者爭論的焦點。最典型的當屬梁慧星先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統的規定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。

一、優先權的萌生

羅馬最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權。

先看妻之嫁資返還優先權。羅馬婚姻實行嫁資制度。“一個姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家族共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有者，其不當之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風俗并不是一成不變的。“隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發生變為了墮落的典型標志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題。”[3]在世風日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現存嫁資的抵押權；公元530年又規定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產有法定抵押權；公元531年又進一步規定妻子的法定抵押權為優先抵押權，其順序在丈夫所有抵押權之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權人來說享有“索要優先權”。

再看監護人的優先權。羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”。所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展”。[5]“帝政后，為了防止監護終了時，監護人無力清償，致被監護人須與普通債權人按比例受償，由于普通債權人可隨時了解債務人的情況，及時采取適當措施，而被監護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監護終了時為之，使被監護人的財產享有優先受償權，推其順序在抵押債權人之后。君士但丁一世時，將此項優先權改為法定抵押權。

以上“妻之嫁資優先償還權”和“受監護人優先償還權”便是現今優先權的雛形。從此以后，優先權制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。

我認為優先權制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發生變化的必然結果。優先權制度從立足于弱者合法權益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規定債權不一定平等受償之先河。這樣不僅在當時具有重要的現實意義，而且具有深遠的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權平等原則相悖的優先受償理論。

二、法國民法上優先權制度的確立

優先權在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產取得法》第18章，位居抵押權之先，視為擔保物權。《法國民法典》2095條：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利”。在法國雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。

眾所周知，法國經過文藝復興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權平等原則”相悖的優先權制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎，這是它不可或缺的必然性。”[7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規定優先權制度有所啟示。

首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎。

19世紀初正是資本主義生產方式形成的時期，這種生產方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據此可知，資本主義經濟基礎不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規定越多、越詳密，法官的自由裁量權就越小，法律就越有安全性。我們還應注意到，19世紀初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農業國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農業社會。[9]在這樣的社會基礎上制定的法國民法典不可能完全實現自由資本主義經濟所要求的那種法律安全性。

再次，法國在民法典頒布以前，曾發生過大規模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優先權觀念，使其發揚光大。

三、德國民法中優先權制度的冷遇

《德國民法典》是民法發展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認為，優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所具有的一種優先受償的效力而已。因此，德國民法典上沒有相應的優先權制度，“其主要的規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似的兩三規定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優先權制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？

在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅。“羅馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數地方的特別法的基礎。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔保權仍然固執地存在。”[11]以羅馬法為基礎的普通法時代曾承認優先權制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當廣泛的范圍內被繼受，這其中也包括對優先權制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀后，普通法中的抵押權制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發展再次恢復。據上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權制度方面卻是持不同的態度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權制度并非源于羅馬法。

在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴格規則主義之中，自由裁量主義一度占據上風，但在與嚴格規則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡。”[13]在絕對嚴格規則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標，轉而去構筑細致精密和邏輯嚴謹的民法典體系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優先權制度的一個重要原因。日本有學者認為，德國民法廢除優先權制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優先權制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優先權制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴謹邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優先權制度規定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優先權”這個概念符號，但這并無法說明優先權制度的內容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優先權制度具有相似功能的德國民法典中的法定質權就說明了這一點。并且追求邏輯嚴謹的立法指導思想和德國民商法分離的立法體例也是造成德國民法中法定質權內容的規定星星點點的重要原因。

四、日本民法中優先權制度的承繼與完善

1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權編第8章列先取特權，視其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303條：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利”。日本民法典較大特點是對先取特權的順序作出了詳盡的規定。一般先取特權的順序即為306條所列的順序；特別先取特權先于一般先取特權（共同利益先取特權除外）（第329條），動產先取特權的順序為：（1）不動產出租、旅店住宿及運輸：（2）動產保存；（3）動產買賣、種苗供給及農工業工人（第330條）；不動產特殊先取特權的順序為不動產保存、不動產工程、不動產買賣。而對于同一順序的先取特權，則按各債權額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權的效力及保存進行了規定（第333-341條）。

“通說認為，現行日本民法典屬于德國法系。但其物權法中卻詳盡地規定了優先權制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍本，而是以德國民法典第一章為藍本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優先權制度卻沒有排斥，而是適應社會經濟發展的需求，作了更為完善的規定。”[15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協的結果。在對待優先權制度的態度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優先權制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。

五、其他各國的立法體例狀況

意大利民法典、葡萄牙民法典都根據各國的實際情況對優先權制度作出了較為具體的規定。尤其值得一提的是為我國學者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優先權制度作出規定。

我國大陸，還沒有統一設立優先權制度。最早是在《事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規定承包人就建設工程變價享有優先受償權。

我國臺灣地區的民法典也是承受德國民法典的。關于優先權制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優先權制度。

我國澳門地區的最新民法典于1999年頒行。該法典關于優先權的規定與葡萄牙民法典并無大的區別。“但第735條有關知識產權優先權的規定可謂是對優先權制度的突破。”[16]

篇9

    [關鍵詞]知識產權 法典化 民法典

    一、知識產權法典化的模式之一

    將知識產權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯民法典》等民法典中分別規定有知識產權制度。而在傳統民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業發明權》與企業勞動、公司、入股、企業、競爭、合作社等制度相并列。《智力作品權和工業發明權》一章中規定了著作權、工業發明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節。在上述三節中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內容、權利的使用等內容。由于內容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規定，有關上述權利的財產權行使、存續及取得方式適用特別法的規定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業發明權、競爭等內容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]

    對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產權的產生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產生很難說是一種勞動；其次，該制度所協調的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產品的創造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數情況下知識產品的創作僅僅是個人的行為而非企業的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產權制度的規范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規定，“在法律規定的范圍和確定的效力內（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發表作品并對其進行經濟性利用的排他權。”那么，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規范知識產權制度，那么該民法典又重復作出規定，豈不是多此一舉？這不僅產生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內容極其有限，而知識產權的法律規范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關知識產權編的設計并不成熟。

    越南是另一個在民法典中規定知識產權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產權和技術轉讓權》一編，其知識產權編規定了著作權、工業所有權及技術轉讓三節，共計81條。有關著作權的規定比較詳細，有關工業產權的規定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產權保護的法律規范僅能適用民法典中的相關規定。然而，民法典中有關著作權制度的規定有35條，主要規定了著作權保護的客體、內容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產地標志權、商業秘密權等權利進行規范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規定：“發明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產地等權利由國家主管部門頒發保護文本予以確立。其它工業產權也可根據法律的規定確立。”可見，工業產權的確立還必須遵循國家主管部門頒發的保護文本的規定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產權制度做出面面俱到的規定。如果說該法典有關知識產權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。

    從現行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產權與物權、債權和人身權并列。“知識產權”一節用了4個條文在原則上規定著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權應受到法律的保護。其優點是概括性強，但未將一些新產生的知識產權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產權的專門立法雖然起步較晚，但發展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經濟、科技的迅猛發展，我國的知識產權法律制度經常發生變化，其內容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結合知識產權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產權制度的法律規范具有其特殊性，不同于傳統的民事制度，很難用普通的民事規范予以調整。其次，知識產權法的調整規范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規范，而且包括為數眾多的行政法規范和刑事規范，因此其法律規范的性質十分特殊。在民法典中規定了一些保護知識產權的行政規范和刑事規范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產制度的規范性、系統性而言，知識產權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產生，難以形成系統的完整的體系。與此同時，一些為有形財產法律制度所不能調整的權利逐步進入知識產權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產生的新鮮事物，但世界知識產權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產權而得到保護。此外，知識產權的標的多為創造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經濟發展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經濟一體化的影響，因而知識產權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩定和“支離破碎”的狀態之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協調，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規定，1992年為了適應新技術發展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規定知識產權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產權單行法律法規，它們在解決知識產權糾紛時已發揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產權編，無疑是立法資源的極大浪費。或者，即使我們草率地將現行的知識產權單行法規不加修改地納入民法典而作為知識產權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規與民法典內容的重復，另一方面也會使民法典的內容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩定與和諧。

    二、知識產權法典化的模式之二

    既然將知識產權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們為什么仍然要孜孜不倦地嘗試知識產權的法典化呢？

    首先，知識產權制度的法典化是法律系統化、體系化的要求。羅馬皇帝優士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經指出，“我們發覺我們全部的法規，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規都傳給了我們，這所有的法規的如此的混亂，這種狀態漫無邊際，已經超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統化，使其“結構嚴謹并富有表達力。”[5]在我國現行的法律制度中，有關知識產權的法律、法規已不下十余件，這些法律、法規的內容十分龐雜、零亂，其規范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，但這些法規僅為行政規范，其權威性不及法律，且其內容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但時隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產權法典化的過程中對法律的不足進行適當的修改，正是一個不錯的時機。

    其次，知識產權的制度的法典化是解決現有知識產權制度內在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產權權利沖突的案件頻頻發生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發生權利的沖突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]

    因此，在知識產權法典化的進程中，人們可以采取適當的措施來解決上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統一，制定合理的規范來解決知識產品的重疊保護問題。

    那么，除了將知識產權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產權法典的辦法來實現法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發92-597號法律將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編成統一的《知識產權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產權各部門立法“匯集成了一個內容豐富的有機整體，充分體現了法典這種立法形式結構清晰、邏輯嚴密的優點。”[7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產權，包括著作權、鄰接權、數據庫制作者權；第二部分為工業產權，包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產權制度。

    《法國知識產權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優點可概況如下：一是它的體系和諧，系統性好，法典較好地處理了知識產權內部各部門立法之間的關系。由于知識產權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產生內部的沖突，如法典第L。511-3條規定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發明專利的規定進行保護；法典第L。511-1條規定，侵犯他人公司名稱或企業名稱，全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產地名稱、著作權、受保護的工業品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統一性出發，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產權法中的特別規范與一般民事規范之間的關系。由于知識產權屬于無形財產權，《法國民法典》的很多規定不能直接適用于此，因此該法典便規定了大量的特別規范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規定全部轉讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規定工業品外觀設計、專利及商標權利的移轉或變更不能像有形財產那樣通過交付而發生所有權的移轉，其移轉時非經在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規定外，一般法的普遍原則在知識產權制度中通常適用。三是該法典的規定可以較好地解決民法典的穩定性與知識產權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產權制度置于民法典之外，因而知識產權制度的特殊性、知識產權法規的修訂及知識產權內容的更迭僅會對知識產權法典產生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優點十分明顯。

    我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關系問題是多數學者所關注的主要議題之一。既然將知識產權制度納入民法典在多數國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產權各部門法規匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據區別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產權法典中設立一般性規定[9]，筆者也認為這種規定頗有必要，因為它可以統攝整個知識產權制度，使之成為一個相對統一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產權法典》那樣僅是一個法規的匯編，且這樣做可以增強法典的內在凝聚力。至于法典的結構，筆者認為可分為一般規定與具體制度兩大部分，在一般規定中應當規定知識產權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現行單行法律法規進行修訂的基礎上規定各類知識產權的保護制度。

    注釋：

    [1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。

    [8]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第15頁。

篇10

關鍵字： 民法 保險法 最大誠實信用原則

在民法中作為帝王原則的誠信原則不是一開始就規定在各國的民法典中的，它的確定經過了一個漫長的歷史過程。早在羅馬帝國時期，商品經濟的發展就促進了債法的發展。 那時候的立法者就已經發現，無論法律和當事人之間的契約規定的多么嚴密，也很難把每一種情況都規定下來，只要當事人心存惡意，就能找到規避之法，因而不能把契約的完滿履行寄托在契約條款上，只有當事人的誠實和善意，才是履行契約更可靠的保障。因此，羅馬法便發展了誠信契約。在一般的訴訟中，審判人員無自由裁量權，只能依契約來審理案件，在誠信契約中，審判人員可根據當事人真實的意思對契約加以解釋，根據公平原則對契約內容進行干預。由此可見，民法中誠信原則的兩個方面即誠信要求和自由裁量權都淵源于羅馬法的誠信契約和誠信訴訟之中。 [1]

但是這只是不成文的規定，第一次把誠信原則規定在民法典的是1804年的《法國民法典》，該法典的1134條中規定了契約應以善意履行之，雖然這個條款在當時個人本位法律思想影響下只是當事人意思自治的補充，并沒有太大的意義，但是還是包含了誠信原則。1863年的《撒克遜民法典》的858條明確規定“契約之履行，除依特約、法規外，應誠實信用”，這就明確了提出了誠實信用的概念。1896年基于社會本位法律思想知道而創制的《德國民法典》，將誠實信用原則推上了履行債務的基本原則的地位上。該法典242條規定：債務人須應誠實信用，并照顧交易慣例，履行其給付。[2]《瑞士民法典》第二條規定：無論何人行使權利履行義務，均應依誠實信用原則而為之。我國臺灣地區的民法典第148條第2款規定行使權利履行義務，應依誠實信用方法，臺灣的學者把這個原則稱為帝王原則，萬能條款。我國的《民法通則》和《合同法》順應現代民法理論世界性的發展潮流，也把誠信原則作為民法的基本原則規定其中。

隨著誠信原則的發展，它已經不再局限于民法范圍之內，而擴大到民商法的各個領域，而更有甚者《保險法》將其極至化，發展為最大誠信原則。

在保險領域遵循最大誠信原則的原因

在保險領域內，最大誠信原則最早體現在海上保險。英國早在《1906海上保險法》第十七條就規定：“海上保險合同為基于最大誠信合同，如果一方不格守誠信原則，另一方可以宣布合同無效。”為何誠實信用原則在保險合同中被上升為最大誠信原則呢？將保險合同與一般商業合同的比較中，可以看出：

第一，從本質上來看，保險合同的投保人在購買保險時，不是讓作為賣方的保險人來轉讓代表一定對價的物質利益或其他非物質的精神享受，而是由保險人代被保險人承擔其對可能發生的災害所產生的憂患心理，使被保險人消除了在今后的一定時期內對保險標的遭受風險的或然性的憂患心理。而在一般商業合同下，買方所支付一定數量的錢款，賣方則必須按合同約定轉讓商品。第二，保險費的特殊性。從現代保險經營原則來看，保險事業是積聚保險人的保險費，根據大數法則來承擔投保人的意外風險，實行所有的投保人均為平等的債權人，體現公平原則的事業。如果有人投機取巧騙取保險金的話，那么，這種事情其實是對所有投保人不利的。保險合同中的保險人收繳的保險費，主要目的是用來積累保險基金，當災害真實發生時，給予補償或給付，被保險人所交納的保險費與被保險人存在著息息相關的聯系。而商業合同中賣方所得到的貨款與買方無任何關系。第三，保險合同訂立的前提條件與普通商業合同有所不同，保險人是否接受這種憂患意識的移轉，首先要依賴于被保險人對與保險標的物相關的情況給予真實的告知；其次才是決定是否承保和計算其應交納的保險費數量，。[3]因為近代保險事業是從海上保險發展而來，在海上保險中，保險雙方簽定合同時往往遠離船舶和貨物所在地，保險人對投保的船舶、貨物一般不可能作實地勘察，僅憑投保人的敘述來決定是否予以承保和以什么條件承保，所以特別要求投保人誠信可靠，也就是說被保險人在要求保險時，必須向保險人盡量提供有關保險的各項資料，并嚴格遵守契約規定的條件，保證作為或不作為。而普通商業合同的成立只要合同條款被當事人雙方同意接受即可。第四，保險合同履行的環境條件與普通商業合同有所不同，在整個保險經營活動中保險標的始終控制在被保險人的手中，投保人對保險標的的價值和風險狀況最為了解，保險人因為沒有足夠的人力、物力、時間對投保人，被保險人、保險標的進行詳細的調查研究，保險經營活動要能正常進行，就要求投保人一方將保險標的在合同訂立與履行過程中的情況如實的告訴保險人。而在普通商業合同這種情況就不存在了。此外，與普通商業合同相比，保險合同中的保險條款一般由保險人事先擬定或由管理機關制訂，具有較強的專業性和技術性，這就要求保險人也堅持最大誠信原則，在合同訂立前應該主動向投保人說明保險合同條款內容，對于責任免除條款還要進行明確說明。

由于上述幾個特點，我們不難看出整個保險合同活動過程中道德因素起了不可替代的作用。因此，在這種交易下誠實信用的道德規范上升到法律規范就要比一般商業合同誠實信用的法律規范增加力度，即本文所談的“最大誠信原則”。

最大誠信原則在保險關系中的體現

最大誠信原則實際上主要針對投保人而言，但理論上，該原則對保險人具有和被保險人同等的效力。從具體內容上看，最大誠信原則包括：

（1）告知。一方面是指投保人把有關保險標的的重要事實如實地向保險人做口頭或書面的陳述。所謂重要事實是指對保險人決定是否接受或以什么條件接受對某一危險起影響作用的事實。告知的方式往往是事實告知，即投保人應做到對保險人的詢問如實回答。另一方面，保險人應該主動向投保人說明保險合同條款內容，對于責任免除條款還要進行明確說明。保險合同約定的條件滿足后或保險事故發生后，保險人應按合同約定如實履行給付和賠償義務。告知義務的違反通常的表現有四種：一，漏報-投保人一方由于疏忽對某些事項未予申報；二，誤告-投保人一方因過失而申報不實；三，隱瞞-投保人一方明知而有意不申報重要事實；四，欺詐-投保人一方有意捏造事實，弄虛作假，故意對重要事實不做申報并有欺詐意圖。