導語：如何才能寫好一篇民法典的制定機關，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

前蘇聯民法學說的啟示與我國民事立法的

傳統民法典中，責任是債的組成部分，我國民法通則專章（第6章）規定了民事責任，未來我國民法典怎樣規定責任，這是立法者和民法學者的一個重要。我是從我國的現實為基礎思考這個問題的，其中的根據主要是民法通則。民法通則中關于責任的規定，源于1982年的中華人民共和國民法草案（第四稿），該草案第七編為民事責任。該草案的有關規定，可以從前蘇聯的民事立法和學說找到其淵源。1961年公布的蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要第3章債權第1節為債的一般規定，其中第36條為違反債的責任。1964年公布的蘇俄民法典第3編債權第19章為違反債的責任（現行俄羅斯民法典在債法總則編第25章，專章規定了違反債的責任）。前蘇聯民法學者原來對民事責任的論述，持民法法系學者的傳統觀點，20世紀70年代末80年代初，前蘇聯學者已經改變了傳統觀念，在民法教科書中的債權法部分專章寫“蘇聯民法中的責任”[2]，而不稱“違反債的責任”。有學者特別指出：“在蘇聯民法教科書中，把責任僅僅看作是違反債的責任的傳統認識，根深蒂固。的確，法律責任經常是在違反債的法律關系的情況下采用的。但是，不能由此得出結論，民法中的責任只是和違反債有關系。在違反其他民事權利和義務的情況下，也適用民事法律責任。所以，正確一些的說法是蘇聯民法中的責任”。[3]民法通則專章規定民事責任，可以說了前蘇聯的民事立法和民法學說。不同的是，前蘇俄民法典將責任獨立成章，規定在債編的一般規定之中，是違反債的責任，民法通則明文規定為民事責任，而不僅是違反債的責任。

民法通則專章規定民事責任有多種原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前蘇聯民事立法和民法學說的。原因之二，與我國立法模式有關。自上世紀80年代初之后的一個時期，在我國的“立法技術中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責任列為單獨一個章節。”[4]似乎可以說這種模式無形中影響了民法通則的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年頒布的合同法第4章專章規定了違反經濟合同的責任，司法實踐中遇到的違反合同的責任沒有統一的法律規定，當時法院對存在的并且不斷增多的侵權行為的裁決，缺乏系統的法律根據。隨著經濟改革的發展和民事權利意識的增強，民事糾紛逐漸增多，加上對外開放的實踐，當時急需民事基本法，其中包括對民事責任的系統規定，民法通則就是在這種形勢下迅速出臺的。

民法通則的民事責任一章分為一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任三節，其中侵權責任的條文最多。民法通則民事責任章和民法草案（第四稿）的規定是不同的，主要的不同是，前者將違反合同的責任專節作了規定，后者對違反合同的責任主要分散在其他有關章節規定。民法通則基本上沒有分則的規定，而對民事責任作系統的規定，一是反映了司法實踐的急需，二是體現民法通則具有民事基本法的地位。

民法通則頒布之后，最高人民法院先后作了一系列有關的司法解釋，實踐證明，民法通則關于民事責任的規定和最高人民法院根據民法通則所作的有關司法解釋，基本適應了司法實際需要。

在民法通則頒布十多年之后，立法機關決定開始第四次民法典的起草，未來我國民法典的體系是怎樣的？我的基本想法是，主要參考德國民法典和我國民國時期的民法典，密切結合我國的實際，也就是說既尊重，又注重現實；既借鑒國際上的先進立法，又重視我們自己的經驗。其中涉及到民事責任問題，我認為應當在民法通則和民法草案（第四稿）的基礎上，建立新的民事責任體系。

一般地說，習慣了的，就是正確的。在生活中，人們多年形成的習慣，總有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系國家習慣于成文法，重法典化；英美法系國家習慣于判例法，不重法典化。同一個法系國家的民法典也有區別，德國民法典不同與法國民法典，瑞士民法典又不同于德國民法典，而且其基本體系長期不變，其中習慣是其重要原因之一。從權利、義務、責任的關系上觀察和處理問題的，早已為我國立法機關和司法機關的廣大官員所熟悉，這一點也在不同程度上為我國各高等法律院校所接受，可以說“權利、義務、責任”已經成為法律界的一種思維模式。在民法通則頒布十幾年之后的今天制定民法典，不能不重視這個現實。

綜上所述，前蘇聯的民事立法和民法學說的啟示，我國民事立法得發展，是我思考未來我國民法典民事責任體系的基本依據。

二、 從不同的民事責任概念到不同的民事責任體系

兩種不同的概念與體系均有合理性

什么是民事責任？這不僅是個概念問題，而且是涉及民事立法體系的問題。傳統民法典中規定的責任，是指損害賠償責任。民事責任“目的在使被害人所受之損害，得能填補。故民事責任之重心，在于被害人所受之損害，無損害，即無所謂賠償，亦即無從構成民事責任。”[5]民法通則規定的民事責任不僅僅指損害賠償，而是有10種主要的民事責任形式。對民事責任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法觀念與體系。以下分別作簡要的。

傳統民法典中的責任，是指違反債的責任。在民法典中，責任是債的體系的組成部分，這種立法體系根源于古代羅馬法。“在昔羅馬法，債務與責任合而成為債務之觀念，責任常隨債務而生，二者有不可分離之關系。德國故有法，始將債務（Schuld）與責任（Haftung）截然區別，以債務為應為給付之義務，責任為此義務之財產的擔保（Einstehen）。債務人不為給付時，債權人得以強制執行之方法，以實行其債權者，即以此也。”[6]德國民法典在概念上是將債務與責任區分開了，但是從整個法律體系上看，并未將二者截然區。在德國民法典中，“損害賠償”這個概念，有時指責任而言，有時是指義務而言。例如，德國民法典的第2編第1章第1節給付義務，第249條第1款規定：“負賠償義務的人，應回復損害發生前的原狀。”第280條第1款規定：“因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產生的損害負賠償責任。”在債的關系法的分則中，有的條文用“義務”，有的條文用“責任”。

德國民法典的責任體系，體現在以下條文之中：

第2編 債的關系法

第1章 債的關系的

第1節 給付義務

損害賠償義務（系一般規定，第249-255條）

損害賠償責任（第280條等）

第2章 因合同而產生的債的關系

損害賠償義務（第307條）

返還責任（第347條）

第7章 各個債的關系

第11節 無因管理

賠償義務（第678條）

第24節 不當得利

返還義務（第822條）

第25節 侵權行為

損害賠償義務（第823條等）

損害賠償責任（第832條、第839條等）

責任形式：損害賠償

德國民法典的規定的關于債與責任的邏輯關系是：違反債務者，承擔損害賠償義務或損害賠償責任；侵害他人權利者，負損害賠償義務或損害賠償責任；損害賠償義務和損害賠償責任又構成損害賠償之債。最終，債務人不為給付時，債權人得以強制執行之方法，以實行其債權，是為責任。總之，可以說債務與責任，互為因果。[7]德國模式的民法典以責任為債務人就其債務，應以其財產為之擔保，有債務即有責任。有學者將債務與責任的關系比作橘子的肉與皮的關系：“此一關系，就如同一個橘子，債務是肉，責任是皮，肉是用外皮保護，以及債務為責任所包含，因有此肉與皮，此一橘子乃為人所吃。”[8]以上就是傳統民法典中責任的概念和體系概貌。

德國民法典建立了債權與物權嚴格區分的體系，在上債權為相對權，物權為絕對權。物權編中有所有權返還請求權（第985條）、排除妨害請求權和停止妨害請求權（第1004條），學理上統稱之為物權請求權。

德國民法典具有結構嚴謹，邏輯嚴密的優點，其中關于債的體系的安排充分體現了這個優點。德國民法典是經過長期的理論準備之后才制定出來的，德國民法典制定的理論基礎是在19世紀后半期最終完成的潘德克頓法學，立法的時間也是很充分的，“德國統治階級只想通過民法典統一各邦的法制，以加強帝國在上的統一。至于在法律上，德國已經有了幾個邦的普通法典，盡可維持現狀。因此，德國統治者在制定民法典時就不要求迅速完成，而要求起草者盡量細致地進行工作”。[9]德國民法典就是在這種背景下制定的，這樣制定的民法典當然有其合理性。

我國的民法通則制定的背景和要求與德國民法典制定的背景和要求完全不同。民法通則制定于我國經濟體制改革的初期，當時已經有經有了一些單行民商法規，急需總則性的法律，民法通則就是為了解決新形勢下的需要而制定的，在制定時間上的要求是緊迫的。

篇2

關鍵詞：商事立法　路徑選擇　商事通則　原則與框架

在國家立法機關著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學者面前的當務之急就是進一步我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學，正確認識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進我國商事立法沿著系統化、科學化的方向，建立健全符合國情的商事法律制度，進一步推動我國市場的健康發展有著十分重要的價值和現實意義。本文通過梳理我國學術界關于商事立法模式的不同觀點，進一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進行了初步探討。

一、我國學者關于商事立法模式的幾種學術觀點

(一)《民法典》模式

近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學者在關于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認為商法獨立于民法的基礎已不復存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統的民法表現出更多的尊重，對傳統的商法表現出相當的寬容，對法典意義上的合一表現出務實的理性，只是主張在觀念上應將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內容的包容。[1]

有學者認為，民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規則，規定于各個民事特別法。[2]有的學者則進一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨的商法總則。公司、證券、票據、保險、海商、破產等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點的學者還認為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學者認為，堅持民商合一的精神實質，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4]

(二)《民商法典》模式

有學者認為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統民商合一具有局限性，傳統的民商合一并未真正合一。“民離商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應當是制訂一部統一完備的《民商法典》。

在中國，對民商法的立法模式有兩種基本觀點：一種觀點采民商合一，即只主張制訂一部統一的民法典。公司、票據、保險、海商、破產等法只是民法之特別法。這是傳統的和占主導地位的觀點。另一種觀點主張民商分立，即主張在民法典之外也制定一部商法典。對此該學者認為，民商分立的觀點不可采納，民商合一的觀點應當改進。

篇3

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規定的設定與

三 對“禁止結婚疾病”的重新認識

四 事實婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結 語

序 言 經過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關注，令學者欣慰的是，“調整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關系和財產關系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產力越不發達，親屬關系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規則，由它來組織一個由人身關系和財產關系構成的市民社會，身份法和財產法也就是民法規范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調整的民事關系（親屬關系）是構成市民社會的基礎，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當代大陸法系國家和地區的民法典中，大都設親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結婚法、離婚法、家庭法、收養法等等，但它們的總和是與親屬法的調整范圍相當的。

中國要制定何種風格的民法典，[2] 不僅關系到整個法典的體例和條文，也直接到親屬編的結構和條文設計。另外，半個世紀來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調整親屬關系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細”的粗放型立法。[3] 2001年對現行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設的階段性成果，是立法機關對急需解決的，先做必要補充和修改；親屬法體系的規范化、系統化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現在設計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時，在具體條文的設計上，應當著眼于中國社會生活的實際和未來的方向，廣泛、借鑒發達國家和地區的立法經驗和學說，并將現行法和有關司法解釋的成功、合理之處予以采納。

篇4

    關鍵詞：高危險民事責任 立法體例 民法典

    高危險民事責任即高度危險作業致人損害的民事責任，是指“因從事對周圍環境具有高度危險的泥動造成他人損害時，依法應承擔的民事責任。” 它在大陸法上稱“危險責任”，在普通法中屬于嚴格責任的一個分支。高危險民事責任作為19世紀中期以來民法為因應科學技術的進步而形成發展的一項新的侵權責任制度，在18以年的《法國民法典》與1896年的《德國民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學技術的進步使得高度危險活動在社會中不斷拓展，高危險民事責任取得了長足發展與此同時，其重要性也日益凸顯。我國民法典的編纂引發了學界不同層次的爭論，其中包括高危險民事責任的基本結構設計。不少學者主張在民法典的框架內整合一個包括所有高危險民事責任類型的侵權行為法體系，并據此提出了立法建議案。筆者對此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現狀分析相結合的角度，探討高危險民事責任與民法典的關系。

    一、歷史的錯車：高危險民事責任的產生與近代民法典的編纂

    19 世紀，隨著工業革命的開展，西方各資本主義國家相繼進入了所謂的“機器和事故年代”，頻繁的工業事故使得以過錯責任為核心的傳統侵權行為法難以為繼。為回應現實的挑戰，以無過錯責任為基礎的高危險民事責任便應運而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業法》以特別立法的形式開倉！了具有現代意義的高危險民事責任的先河，該法第25條規定：“鐵路公司運輸的人及物，或因轉運之事故對別的人及物造成損害，應負賠償責任，容易致人損害的企業雖企業主毫無過失，亦不得以無過失為免除賠償的理由。”這一條關于鐵路交通事故的規定被1871年《帝國責任法》采納而成為聯邦法，通行德國全境。在普通法上，1868年英國Rylands v.Retcher案的判決重新點燃了嚴格責任的火焰。在該案中，一個土地占有者在其土地上建造了一個蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個已經廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒有重視這一地下通道，當蓄水池投人使用后，池水通過坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責任無法得到證明，而且被告的侵害不是持續的，提出的侵權之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個新的責任規則：一個人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔風險。如果他不能抑制損害的發生，那么表面證據證明所有損害是其物品失控的自然結果，他就要承擔責任。除非損害是由于原告的過錯造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責。在英國上議院，這一廣受引用的規則得到了肯定，但Caims法官對這一規則作了限制，認為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場合，以區別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國法上這一規則確立后，逐漸被美國、加拿大、澳大利亞等普通法系的國家所接受。

    囿于普通法系國家都沒有形式意義上的民法典存在，高危險民事責任的表現形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過價Rylands v.Fletcher案發展起來的高危險民事責任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統的基礎上形成的作為近代范式民法典的《法國民法典》（1804）和《德國民法典》（1896）也未能與高危險民事責任發生歷史的機緣。其原因，既有個體的因素，也有共同的事由。

    作為法國大革命產物的1804年《法國民法典》編纂時，工業革命伊始，機器大工業尚未發展，高度危險活動在社會上也鮮有發生，“對意外事故救濟的社會問題遠沒有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國民法典》沒有對高危險民事責任作出規定，整個法典以過失為其最基本的歸責原則，從第1382條到1386條，整個侵權行為一章依照當時的立法思想都貫徹了這一原則。

    19世紀末，近百年科學技術的發展使得各種高度危險活動致人損害的事故在社會上頻有發生。在《德國民法典》的編纂過程中，曾對高危險民事責任是否應規定于民法典發生了爭論，部分學者認為，在此之前的特別法中已有高危險民事責任規則的運用，法典的編纂應該對此作出反應，但由于民法典的起草人深受損害賠償的責任是基于過錯而發生的理論影響，認為以無過錯責任為基礎的高危險民事責任應在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規定。所以，這部編纂于“機器和事故年代”的法典沒有將高危險民事責任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”。《德國民法典》對侵權行為的規定只是19世紀過錯責任“一個歷史現實的審慎終結”，而非以無過錯責任為基礎的高危險民事責任這樣一個“新的未來的果敢開端”，

    高危險民事責任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，其原因除上述個體因素外，還有以下幾個方面的共同事由：

    首先，近代民法典的編纂是羅馬法復興運動的產物。在19世紀歐洲大陸產生的以（（法國民法典》和《德國民法典》為代表的一大批優秀的近代法典中，占絕大部分的規范都是羅馬法規范，這些規范或者在羅馬法中已經制定，或者無論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個19世紀和20世紀的法典編纂來說，現代立法機關在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機關的翻版，前者只不過是適應時代的需要，披上現代語言的外衣而已。” 而羅馬法中，關于侵權行為的規定只有私犯與準私犯的劃分，根本未言及高危險民事責任，在簡單商品經濟和科學技術極度落后條件下的古羅馬社會根本不可能有能使高危險民事責任萌芽的土壤。高危險民事責任這一新興的侵權行為法上的制度未能進人傳統民法典的體系實屬必然。

    其次，當時法律的使命是為發展經濟提供一種激勵。無論是《法國民法典》制定時的19世紀初還是《德國民法典》編纂時的19世紀末，雖然那時的工業較之于18世紀已取得了很大發展，但對于現代工業而言，還處于“幼年時期”，這反映到侵權行為法中即要求取消無限的責任風險來鼓勵人們為提高生產率而去冒險。“當時決定侵權行為法發展方式的，并不是倫理學概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵人們為實現發展生產的目的而去冒險的責任制度。” 由于以理性哲學為基礎的過錯責任原則符合這種社會需求，因此其在侵權行為法中的地位不斷上升以致在19世紀“無過錯即無責任”已成為侵權行為法的基本格言。在這種盛行的責任制度下，要從事高度危險活動的企業和個人在不存在過失的情況下承擔由他的活動造成的損害被認為是極不合理的，并且認為這種責任承擔的結果必然是使“幼年時期”的工業走向覆亡，阻礙經濟的發展和科學技術的進步，最終將極大地損害一個國家工業的發展。“一種產生于意外事故的損害，或者產生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預見所不能防止的行為所造成的損害，只不過是受害者的不幸，不構成法律上責任的基礎。”  18以年的《法國民法典》就是這種責任制度的創立者和典范，18%年的《德國民法典》也沒有比前者走的更遠，兩者均以過錯責任為核心構建了各自的侵權行為法。這樣，在過錯責任盛行并處于上升時期的19世紀，以無過錯責任為基礎的高危險民事責任真可謂是“生不逢時”，無法在近代民法典中爭得容身之地。

    二、制度的創新：現代民法典對高危險民事責任的接納

    20世紀以來，隨著科學技術的日益進步，高危險民事責任的類型與內容都得到了極大的豐富，其基本規范不斷完善，一體化、現代化的趨勢明顯加強。大陸法系的一些國家嘗試將高危險民事責任納人本國的民法典，并在20世紀如年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。這是民法典編纂技術的一大進步，反映了當代民法適應新科技革命的新趨向，彌補了近代范式民法典的不足。

    1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯邦民法典》）在20世紀的蘇俄，實現了民法典中以過錯責任為基礎的傳統侵權責任與以無過錯責任為基礎的高危險民事責任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創了現代以民法典方式規定高危險民事責任的先河。該法第4以條規定：“經營的業務，對于附近有高度危險的個人和企業，如鐵路、電車、工礦企業、販賣易燃物品的商人、豢養野獸的人、建筑或設備的施工人等，對于高度危險來源造成的損害應當負責。”修改后的1964年《蘇俄民法典》重申了這種責任，在第454條指出：“其活動對周圍的人有高度危險的組織或公民（運輸組織、工業企業、建筑工程部門、汽車占有人等）……應當賠償所造成的損害。”前蘇聯解體后，俄羅斯于1994年出臺了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯立法的基礎上在第1079條對高危險民事責任作了具體設計。該條共三款，第一款規定了高危險民事責任的適用范圍、免責事由及責任主體，第二款規定了在造成損害的“高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責任承擔問題，第三款規定了兩項以上的高度危險活動作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時的連帶責任以及兩項以上高度危險活動相互作用導致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時的連帶貢仕以及兩項以上高度危險活動相互作用導致各自損害時的處理原則。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國家的一種參照系，并且對 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國家的民法典改革方案產生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國民法典》的基礎上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險民事責任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對高危險民事責任作了概括性規定：“在進行危險活動時給他人造成損害，根據危險的性質或運用手段的特征，在未證明已采取全部適當措施以避免損害的情況下，行為人要承擔賠償責任。”除此之外，該法典還在第 2054條規定了非軌道車輛的運送責任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對高危險民事責任作了一般性規定：“在從事類型上屬于危險活動或因使用的工具而具有危險性的活動中給他人造成損害的，應承擔賠償責任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外。”葡萄牙同時還在其民法典的第503一508條規定了道路交通事故責任，在第 509條規定了因電、氣裝置導致損害時設備經營者的責任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式規定高危險民事責任的國家中，西班牙的情況有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910條對一些特殊的高度危險物和高度危險活動（如動物、建筑物、機器、易爆物質、樹木及被污染物質的貯藏處）作了特別規定，而沒有規定關于高危險民事責任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進行創造性司法活動留下了廣闊的自由空間，該條規定：“對條文應根據其語意、同時考察內在邏輯、歷史和立法的環境及其適用的時代的社會現實進行解釋，在這一過程中應以法律的精神和目的為基礎。”因此，西班牙最高法院以“保護受害人原則”為指導發展了遠離過失原則的高危險民事責任的一般條款，通過司法實現了高危險民事責任的一般化。

    5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運動的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎上獨具自己風格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來的民法典基本上是《法國民法典》的翻版，“絕大多數的法條規定均以法國藍本的逐字翻譯為基礎，” 但“危險責任在舊民法典中不是沒有規定，只是局限在雇員致的轉承責任，建筑物倒塌的責任及輪船和嚴格限制下的汽車責任。”  1992年的《荷蘭民法典》對高危險民事責任重新作了建構。該法典在第173條規定了高危險民事責任的一般條款：“動產的占有者已知該動產對他人的人身或財產構成特別危險，如果達不到在當時特定條件下可能為此等物品設計的標準，該占有者在危險實際發生時應承擔責任。”該法典還在第177條規定了礦害責任和鉆探孔經營者的責任，在第八編《運送法》中規定了航空事故責任、輪船事故責任等高危險民事責任類型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中規定高危險民事責任的典型國家。1995年的（（越南民法典》是后社會主義國家民法典編纂運動的產物，該法典在相當程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯邦民法典》的影響，在高危險民事責任立法上也是如此。《越南民法典》在第627條對高危險民事責任作了規制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規定了高危險民事責任的適用范圍；第二款規定了高危險民事責任的責任主體；第三款規定了高危險民事責任的免責事由；第四款規定了在高度危險來源被非法占有、使用時造成損害的責任承擔問題。

    7.我國臺灣地區民法典我國臺灣地區的侵權行為法深受德國法的影響，原來的高危險民事責任系采德國的立法體例，完全由特別法加以規制。臺灣在世紀之交修訂民法典時增設了高危險民事責任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規定：“經營一定事業或從事其他活動或工作之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害于他人危險者，對他人之損害應負賠償責任，但損害非由于其工作或活動或其使用方式所致或于損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。”根據其立法理由書，認為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒有規定的高度危險活動造成他人損害時，均應依該條承擔責任。另外，該法典還在第191條第二款規定了無軌動力車輛事故責任。

    產生于19世紀中期的高危險民事責任在民法典外徘徊了近一個世紀的歷程才得以被傳統民法典體系所接納。以民法典方式規定高危險民事責任的立法體例自蘇俄開創以來，在經歷八十多年的風雨后，似乎已成為高危險民事責任的發展潮流。造成這一現象的原因，主要有以下幾個方面：

    1.特別立法的立法體例無法因應時代的需求

    高危險民事責任完全由特別法加以規定的立法體例，雖然對高危險民事責任依據各個類型而分別立法，因時制宜，適用時具體明確，不會發生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個特別法系應個別需要而制定，其發展前后長達百年，法律之結構、責任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義。” 其次，在這種立法體例下一般認為不能從特別法中推導出高危險民事責任的一般原則，只有特別法規定的高度危險活動事故才能適用高危險民事責任規則，而特別法未規定的高度危險活動，仍應適用一般侵權行為的規定，這對于當今科學技術飛速發展、新型高度危險活動層出不窮的社會現實來說，無法對無辜的受害人提供充分的救濟。再次，高危險民事責任的內容并不只限于歸責原則，它與責任保險、限額賠償及社會保障等方面也息息相關，完全采取特別立法的方式，內容上難免重復。最后，由于隨著科學技術的發展，高度危險活動的類型不斷增多，與此相適應，規制高危險民事責任的特別法的數量不斷增加，導致高危險民事責任體系過于龐大，內容特別零亂。由于傳統高危險民事責任的立法體例存有上述不足而無法因應時代的需求，因此，通過系統化的法典嘗試解決社會問題具有長期傳統的大陸法系國家，尋求民法典對高危險民事責任進行規制以消除傳統立法體例的弊端，滿足現代社會的需求便是順理成章的事情。

    2.現代高度危險活動事故的嚴重性

    自人類進人20世紀以來，隨著科學技術的不斷進步和工業化的飛速發展，高度危險活動事故對社會的危害性與日俱增以致已成為現代社會一個嚴重的社會問題。在嚴重高度危險活動事故籠罩下的現代工業社會里，對受害人提供救濟就顯得尤為迫切且已成為社會正義的主要間題。因為在這種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會的穩定和經濟的發展。“在這個工業化、機械化、車輪機動化和已出現航空旅行的社會中，僅僅有關事故數字，就表明必須修改有過失由法律向受害人提供補救，無過失則由慈善機關向受害人提供救濟的制度。” 因此，在嚴峻的事故面前，將高危險民事責任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟便成為大陸法系國家自然而然的選擇。

    3.主流哲學的轉向

    19 世紀末到20世紀初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，主流哲學也發生了轉向，以孔德為代表的實證哲學取代了原先盛行的理性哲學并取得了統治地位。實證哲學認為，“人的認識只局限于對現象范圍內東西的認識，至于造成現象的原因是什么，在現象之后的事物的本質是什么，事物的客觀因果律、規律性是什么都是無法認識的。”“真正的實證精神用對現象的不變規律研究來取代原因，一句話，用研究怎樣來取代如何。”“只有現象是可信的，因為現象是可以感覺得到的，只有感覺得到的東西才是真實的，只有真實的東西才是科學的。” 將這種哲學觀運用到侵權行為法領域，就是研究責任的承擔問題，即研究承擔責任的主體而不研究為何承擔責任，因為在實證哲學看來，在侵權行為法中，人的行為、損害結果是人們能夠感覺到的，是實證的，因而也是科學的；而過錯則是人的主觀狀態，是他人難以感覺到的，是無法實證的。所以，侵權行為法的重心應是人的行為和損害后果這些實證因素而非人的主觀心理狀態這些無法實證的因素，只有擯棄這些不能實證的因素才是研究侵權行為法的科學方法。這樣，實證哲學在否定過錯責任為侵權行為法核心的基礎上，為以無過錯責任為基礎的高危險民事責任引入民法典提供了哲學上的向導。

P>    4.法學思潮的改變

    隨著主流哲學的轉向，在20世紀初，法學思潮也發生了改變，以實證哲學為基礎的社會法學取代了以理性哲學為基礎的自然法學的主導地位。社會法學的杰出代表龐德從強調法律的社會作用和效果這一核心思想出發，認為法律是一種“社會工程”或“社會工具”，法律“已從19世紀的抽象平等過渡到根據各人負擔能力而調整負擔，法律的重點從個人利益轉向社會利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權行為法上就是要求實行“無過失的損害賠償責任，特別是對所使用的人和物對他人所造成的損害也負賠償責任”。這樣，伴隨著新法理學的形成，20世紀初，法國學者約瑟朗午提出了侵權責任中一個新的學說，即“風險分攤”理論。該理論認為，事故是在追求利潤過程中產生的，而獲得利潤就應當對由此造成的所有損害承擔賠償責任，而不能只對過錯責任負責，這是因為加害人比受害人處于更有利的地位，他可以將事故造成的損失反映到企業成本之中，并通過價格機制予以轉移而最終分攤在消費者身上，實現損害賠償的社會化。風險分攤理論的提出給高危險民事責任進人傳統民法典體系提供了法理學上的依據。

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摘 要 本文在習慣這一詞語的基礎上，仔細閱讀了英、德、日、傳統中國法制度建設的相關內容，分析習慣在對各國法制建設中的地位和作用，并試提出對當代中國法制建設的啟示。習慣對于中國法制建設是良好的，有傳統基礎的；習慣匯編是實現習慣對中國法制建設影響的重要條件之一。

 

關鍵詞 習慣 法制建設 影響 啟示

作者簡介：陸智忠、李旭鋒，貴州大學法學院研究生。

中圖分類號：d90文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）05-003-02

造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規則就直接來自于習慣。

 

一、習慣對英國法制建設的影響

（一）習慣對屬人主義產生影響的背景

屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產生的原因，他認為環境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。

 

（二）屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響

日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當地英格蘭民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統治。后來的亨利二世繼續在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據國王詔書敕令外，主要是依據日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據。他們經常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據的習慣便成了以判例法形式出現的普通法。總之，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎的；英國的普通的，一般的習慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權力得到統一，地方領主的司法權力得到削弱。

 

這一習慣很好的貫徹到后來英國的殖民地統治當中，當時英國人統治香港時，也并沒有將英國的法律直接適用于華人群體中去，只是當雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統治實施屬人主義。當地的華人群體援用的仍然是大清律例，只有當他們的法律嚴重違反人權價值時，港英立法機關才會干預。這樣就出現這這么一種現象，一個政府，兩個司法機構，隨著時間的推移，當地華人接受和認同了英國法的價值時，他們在20世紀70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據，由原來的屬人主義最終演變為屬地主義。大清律例已經不再適用，但里面的一些規定，以習慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統治乃是一種合作的功能，而法律規則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助于民主制度的運轉，能促使國家機構更加協調，否則，就會產生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優點，它是一種緩和方式促進司法統一，它有利于維護統治者的統治，促進社會的穩定，有利于經濟的發展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當地民眾的優秀習慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學文化的繼續傳承。

 

二、習慣對德國法制建設的影響

（一）薩維尼思想對德國成文立法的影響

薩維尼在其《論立法與法學的當代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次是假手于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進而可以得出這樣結論：本國的法律應該隨著時間自然形成，立法機關的制定過于急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習慣的作用，在筆者看來這個習慣不止是日耳曼習慣，也包括羅馬法習慣。

 

（二）薩維尼的研究方法中止所產生的影響

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關鍵詞：自然人人格、自然人人格權、權利能力、法人“人格”、法人“人格權”

人格權作為人成其為人的最重要的一項權利，是隨著社會發展逐漸為人類所重視并在立法中得以體現，在中國民法典起草中成為爭論的焦點，本文擬就人格權的部分問題進行探討，并嘗試著提出一些建議，并企圖希望對民法典中人格權的規定提出一些建議。

一、人格、人格權與權利能力關系問題

人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質，例如生命、健康、身體、名譽等構成1，這個關于人格的精辟闡述把人格所應具有的屬性完美的展現在我們面前，因而人格是自然人作為人應具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經是一個人格權的問題。當然人格權與人格不可分離，正如梁慧星先生認為人格與人格權須臾不可分離，人格不消滅、人格權不消滅2.當然是從現代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權保護的問題，是否說明死者具有人格。卡爾。拉倫次認為，親屬在這里行使的是自己的權利，授予他們權利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規定就承認死者具有人格權，正如所有權標的物消失一樣所有權是不存在了，人格權隨著人的死亡也既人格的消失也將不復存在。但同所有權的標的物失滅仍可以請求損害賠償的道理一樣，人格權的標的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權則是因為社會制度對人格的保護而產生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權對一般人格的保護。

眾所周知，權利能力解決的是民事主體資格問題，當然這也是一個法律層面上的概念。民事權利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權不一樣，它所解決人之為其人所具有的權利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發展才出現的，人格權則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權與權利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權利為己任的民法典理所當然地應對人格權加以規定。

二、法人人格權問題

法人人格權問題主要應該解決的是法人有沒有人格權的問題。這個問題也就涉及到人格權獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規定，只是在不同國家、不同時代受到保護的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權，而法人的名稱必須經過法定程序，才可能具有名稱權，而且更重要的是法人的名稱權還必須對其具有經濟利益，權利人才會要求保護其名稱權，而自然人姓名權則只要權利人認為其姓名權受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護其姓名權。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權。當然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權、商譽權應屬于一個什么性質的權利，由哪個法律進行保護？筆者以為，法人的名稱權、商譽權從其性質上說是法人的一種無形財產權。法人的名稱是由法人確定并由法定機關確認，更重要的是，該名權所具有的商業價值是該法人通過日積月累的信用積累而產生，因而把人的名稱權界定為一種知識產權更為準確，這種理論同樣適用于法人的商譽權。這種界定，同樣解決了法人名稱權、商譽權的保護問題，也就應由知識產權相關法律或不正當競爭法來保護，而我國現行法律中對法人名稱權、商譽權也是通過這些法律加以保護的。據此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權。

由于我國民法典草案中將人格權法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認法人人格權。因而有學者認為這種做法是完全混淆法人“人格權”與自然人人格權的本質區別而將并列規定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規定，法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯等此等規定，雖無歷史可以倒退，但其“創新”卻是非理性的4.如果承認法人人格權，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當然了5.而事實上也就承認了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

三、人格權是否應在民法典中加以規定的問題

人格權本應是憲法創設和確認的，民法典應當在自然人一章專設“自然人人格保護”一節，從保護而非設權角度出發對一般人格權與具體人格權做出規定6.該種觀點認為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現代民法上的權利能力是承受民事權利義務的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領域中的最具體表現，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴和社會進步等大而深刻的人權思想。并且認為大陸法系國家民法典未對人格權做出正面的賦權性規定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規定的權利而存在而是作為法律中當然的權利而存在，因而人格權是由憲法規定的。并且據此認為，我國民法草案中人格權獨立成編的規定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權與物權、債權、親屬權力加以并列，表面上突出了對人格權的保護，實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落為民法創設的民事權利。此等“大膽創新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權應在憲法中加以規定，這是天經地義的，并且我國現行憲法雖然沒有對一般人格權加以概念性規定，但對人格權的應具屬性作了具體規定，但并不否認民法典就不能再對人格權的保護做出規定，而在“自然人”一章中專設“自然人人格保護”一節，其實就是對自然人人格權的保護，就表明了法律對人格權的確認。而且從法律層面談對某種標的保護，也就是對該種標的所應具權利的保護。正如法律對財產的保護，就是對權利人的財產權利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權的保護。因而，正如憲法有對財產權利保護的規定，而民法典將憲法對財產權的保護規定進行落實一樣，民法典對人格權的保護也是對憲法中有關人格權保護規定的落實。而且，我以為對某種權利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權利重要性為標準，也不能說民法典對人格權進行規定就意味著人格權的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權進行規定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規定更為科學合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權是否獨立成編問題

人格權是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學習民法剛入門不久的初學者，也想在這里談談自己粗淺的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。

（一）、人格權應該獨立成編。持這種觀點的理由表現在四個方面7：第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調整的對象是平等主體的財產關系和人身關系，人格權自然也應獨立成編；第三，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結，認為《民法通則》所制定的體系由于其規定了人格權而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權的獨立成編體現了民法典的人文關懷，體現了“重視人、關懷人”的民事立法思想。據此，有些民法學者認為人格權獨立成編體現了創新的勇氣和魄力8.

（二）、承認人格權應在民法典中的總則中自然人一章中規定，人格權不應獨立成編。這種觀點的支撐重要表現在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權的本質聯系，人格與人格權相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權不消失。并據此認為世界上的民法均將人格權規定在自然人一章，其法理根據正在于此。第三，人格權與其他民事權利的區別在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系，認為這是人格權不應單獨設編而與其他物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據。第四，其他民事權利均可以根據權利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據此認為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權，而人格權的獨立成編的話，那么總則中的相關制定如何用人格權，從而破壞了民法典內部的邏輯體系。

我認為一部民法典是否科學、進步并不取決于人格權的獨立成編，而且人格權獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關懷。一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權不應獨立成編。筆者以為應在自然人一章中對人格權進行規定，這種規定不應象現在民法典草案中那樣對每一種人格權進行羅列，并對侵害每一種具體人格權的行為以及結果都做出具體規定，這其實是侵權行為法中的事情。只需在這一專節中，對人格權的相關問題做出概括性規定，因為對一般人格權絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發展，對每新出現的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。

注釋：

    1 Suvatier，Mttamorphones，Social duDroit Prive dandjourdui，III，第355頁，轉引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2 梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。

3 卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4 尹田：《論人格權本質-兼評我國民法典草案中人格權的規定》， 載，《法學研究》，2003年第4期。

5 參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產損害賠償》，載《法學》，2002年第3期。

6 參見：尹田，《論人格權本質-兼評我國民法草案里人格的規定》，載《法學研究》，2003年第4期。

7 參見：王利民，《我國民法典人格權制度的構建》，載，《法學家》，2003年第4期，第19頁。

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摘 要 人格權是民事權利體系中重要的權利部分。人格權法的現展使之成為民法的重要組成部分,人格權法也是保障民事主體的權利法。人格權法的未來發展趨勢呈現出多樣化和復雜化的特征。本文將對人格權法的現狀與未來發展等問題進行理論分析。

關鍵詞人格權法 獨立成編 人格權內容人格權商品化

一、人格權法獨立成編

人格權法是現代人格權理論發展體系化之后從民事權利中抽象出來成為民法部門法之一。大陸法系國家的民法通常以法典的形式出現,人格權制度的產生和發展是人人平等與權利保護的產物。世界各國的民法典通常將人格權制度規定在人法或民法總則之中,而未獨立進行成編的體系安排,況且在這些民法典中關于人格權的法律條文數量少之又少。這種現象的產生主要是這些民法典大都制定于一二百年以前,時處于農耕社會,民法只注重財產權利的保護,對于人身部分的調整與保護也只限于家庭內部。隨著社會發展和法制建設的加快,人格權的發展漸漸被各國民法典所吸收,成為民事權利體系中的重要組成部分。由于體系排列的原因,各國的人格權制度只能附屬于民事權利之中,而不能獨立成編,這種現象限制了人格權法的發展,也使之缺少必要的空間。人格權制度的獨立成編不僅是出于豐富與完善民法典體系的需要,也是為了滿足在我國建設社會主義市場經濟過程中充分保障民事主體人格利益的迫切要求 。我國正在進行民法典的起草工作,由我國學者起草的民法典草案大都將人格權法獨立成編,這也成為民法學界的基本觀點。

人格權法獨立成編的意義:(1)明確民事主體的權利。人格權為民事主體的基本權利,明確民事主體的權利,使之在法律規范規定下自由地進行民事活動。(2)樹立人人平等的法治理念。人格平等是現代人格權法的基本價值取向,人格平等也被國際法和世界各國民法所認同,現代文明反對一切人格不平等和人格被侵犯的現象,法律保護民事主體的權利和利益。獨立成編的人格權法能夠以一個部門法的身份確立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引與保護的作用。人格權法獨立成編加強法律的指引作用,改變以往依附于民事主體旗下的立法局面,突出了人格權法的地位和作用,使民法典具有現代人權思想的色彩,能夠更好地發揮人格權的作用。

二、人格權內容的發展

在二十世紀的人權運動中,私法領域受到了較大的影響。受其影響,世界各國立法機關意識到人格權在私法中的重要性,紛紛對本國的民法典進行了條款修改與內容增加,或以特別法和民法實施法的形式對人格權進行立法規定。世界各國的人格權法,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,都對民事主體的基本人格權利做出了規定,如:生命權、健康權、姓名權、肖像權、自由權、名譽權等,伴隨著人格權理論的逐漸成熟,出現了大量新型的人格權,如:隱私權、權、性自、聲音權、人生計劃權等新型人格權。我國在人格權立法方面走在了世界的前面,我國《民法通則》中以專節的形式規定了人身權,這是一個偉大的壯舉,條文中規定了生命權、健康權、姓名權、榮譽權等民事人格權,而縱觀世界各國民法典的發展,關于人格權法的規定呈現出體系龐大,內容眾多的現象,產生這種現象的原因在于:人權運動的蓬勃發展和全球法治理念進程的加快以及人權意識的譜及,對于各種侵犯人格行為的救濟和保護,以此為基礎結合本國本地區的實際情況制定出人格權法。人格權法在二十世紀的一百年間發展壯大、內容完善,傳統民法中有關人格權的內容屬于人身權中,而非現在人格權。我國民法學者認為:現代社會已不存在身份權,傳統的人身權早已消失,而演變成單獨的人格權。現代的人格權法,在體系內容上種類多元、數量繁多,能夠應對現代社會人格權理念的發展變化。各國的侵權法不僅保護民事主體的財產權,對人格權也同樣保護。人格權法與侵權法的有效連接,使人格權法的地們增強,作用突出,加快了人格權法理論的發展與立法實踐。

三、人格權商品化

人格權與財產權構成了民事權利體系的兩大支柱。傳統民法認為:人格權是民事主體的基本權利,其具有人格尊嚴的特征,而非財產性的權利。人格權的非財產性體現了人格的與生俱來、不可轉讓、人格平等和人格不受侵犯的法律理念,是不含有任何經濟利益的權利。人格權起始于民事主體的產生,終止于民事主體的消滅,是一種不與生命脫離的權利,不受任何經濟狀況和貧富差距之影響并受法律保護。但隨著社會的進步和經濟的發展,現代人格權的發展突破了傳統人格權理論的界限。人格利益的商品化,是當代社會的一個較為普遍的現象,自然人的人格標識不僅可以自己專有使用,而且還可以允許他人使用并獲得報酬 。在人格權理論中,人格權商品化現象也被學者們稱為商事人格權。所謂商事人格權,是指公民、法人為維護其人格中包含經濟利益內涵在內的,具有商業價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權利 。現代社會是商品經濟的時代,任何事物都會與商品有聯系,商事人格權是人格權與財產權的一種交融,是現代人格權的新發展,它不同于傳統商法中的商號權,商號權是財產權,而商事人格權是一種具有經濟利益的人格權,這種人格權具有人格權與財產權合二為一的特性,它能夠在社會融資中充分發揮財產權的屬性,有利于推動商品經濟的發展。

參考文獻:

[1]王利明.人格權法.北京:中國人民大學出版社.2009:65.

篇8

造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規則就直接來自于習慣。

一、習慣對英國法制建設的影響

（一）習慣對屬人主義產生影響的背景

屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產生的原因，他認為環境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。

（二）屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響

日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當地英格蘭民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統治。后來的亨利二世繼續在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據國王詔書敕令外，主要是依據日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據。他們經常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據的習慣便成了以判例法形式出現的普通法。總之，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎的；英國的普通的，一般的習慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權力得到統一，地方領主的司法權力得到削弱。

二、習慣對德國法制建設的影響

（一）薩維尼思想對德國成文立法的影響

薩維尼在其《論立法與法學的當代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次是假手于法學――職是之故，法律完全是由沉潛于內，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進而可以得出這樣結論：本國的法律應該隨著時間自然形成，立法機關的制定過于急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習慣的作用，在筆者看來這個習慣不止是日耳曼習慣，也包括羅馬法習慣。

（二）薩維尼的研究方法中止所產生的影響

1896年德意志帝國制定了民法典，并規定1900年1月1日施行，當今的聯邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進了國家的政治統一，社會秩序的穩定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統習慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結構能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這么一個問題，薩維尼的研究方法，為什么德國成文法的出現就會嘎然終止呢？我想，應該有以下幾點原因：第一，德國人出現了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學理論，哲學使得人們變得有思辨，變得嚴密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當時政治、經濟的需要。德國的統一，經歷血與火的考驗。德國人的統一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現一個強大的國家來破壞其原有的政治、經濟秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護這來之不易的統一，增強國家統一意識，實現民族復興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家帶來了自由、平等、博愛的思想，而且也為其他國家帶來了法典化的思想。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統民族所遺留下來的習慣和民族精神此時將能發揮一定的作用。

三、習慣對傳統中國法建設的影響

在傳統中國，基層存在著許多婚姻的締結、解除，家庭財產繼承等各種各樣的民事糾紛。在當時，統治者重刑輕民，民事方面的法制不發達。民眾在解決民事糾紛中往往是依據當地的習慣，并且在當地的社會中，這種解決方式得到大家的遵循。這些習慣被當時的基層長官以及他的法律助手們所認真的關注。實際上，基層的長官們并不一定要按照習慣對案件進行判決，他們可以依照當時律令等進行判決。但是，這些當地習慣之所以被他們嫻熟地運用，最為主要的原因在于這些判決應該要得到當地民眾的接受以及使得這些判決符合禮的規定，從而起到教化的目的。

四、啟示

篇9

內容提要: 我國正在加快制定民法典，在未來我國的民法典中，債權總則部分應當獨立成編。債權總則的獨立成編，有利于實現民法典的體系性與完整性，協調債權總則與合同法的關系，促進民法規則和商法規則的融合以及保持債法體系的開放性。我國民法典中的債權總則在制度構建上應當對傳統大陸法系債法總則進行創新，即縮小傳統債權總則的內容以保持現有的合同法體系的完整性，并將侵權責任法從債法中獨立出來。此外，債權總則還應注意與合同法總則在內容上的協調。

法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”[1]。在大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關系的一般規則抽象出來，在債權總則中予以統一規定，稱為“通則”或“總則”，并成為統率債法的一般規則。在我國民法典的制定過程中，針對獨立的債權總則編設立的必要性及其體系構建，學界一直眾說紛紜。鑒于債法乃是民法典分則部分重要的內容，因此是否有必要設立債權總則編以及如何設立債權總則編，就成為決定我國民法典能否成為符合中國國情、體例科學嚴謹、內部協調一致、規范全面有效的具有中國特色的民法典的關鍵所在。

一、

債權總則在我國民法典中應當獨立成編

在比較法上，設立債權總則成為多數國家(地區)民法典的通例。時至今日，大陸法系的一些新民法典也仍然保留了債權總則。例如， 1992年的荷蘭新民法典在體系上有許多重大創新，但仍然將債權法分為債權總則、合同法與運輸法三編; 1994年的蒙古新民法典將債權法分為債權總則、合同之債與非合同之債三編; 1995年的《俄羅斯民法典》也將債權法分為債權總則與債權分則兩編。在歐盟法律統一的進程中，雖然很多學者主張要使合同法和侵權責任法統一，但也并沒有否定債權總則的必要性。起草ECLP的蘭度委員會也確定了一個所謂債權總則。在這樣一個總則中，內容比較簡略，僅包括一些一般條款，例如誠實信用、公平等，從而為法官解釋和適用法律提供了更多的依據。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”[2]。

但在我國民法典制定過程中，就是否有必要設立債權總則的問題，學界一直存在著不同的認識，我國2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三編和第八編中規定了“合同法”和“侵權責任法”，但并沒有規定單獨的“債權總則”。而只是在第一編第六章“民事權利”中規定了自然人和法人享有的債權。其中規定因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定在當事人之間產生債關系。顯然該草案并沒有采納設立債權總則的觀點，但此種模式也一直受到許多學者的批評。我認為，我國民法典應當保留債權總則，主要原因在于:

1.

實現民法典的體系性與完整性

法典化實際上就是體系化，而體系化的一個重要特點就是體系整體結構的和諧一致。該“整體結構”在實體法上反映出了法律條文的獨立性、連貫性和統一性，同時體現各組成部分彼此間的整體和諧。[3]債權總則的設立可以使債權總則制度與民法的其他制度相互銜接，構建我國民法典內在統的和諧體系。具體來說，設立債權總則對于實現民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:第一，整合債法自身的體系。按照王澤鑒先生的看法，“債之關系為現代社會最復雜之關系，民法債編設有嚴密之規定，為債之關系之一般原則，適用于任何債之關系，具有模式性(Model-charakter)”[4]。如果民法典沒有債權總則，各種具體債法制度就難以體系化。因為，債的概念和基本制度可以為具體債法制度提供一個具有統領意義的框架，在這個框架之下，具體制度得到指引，并形成一個有機整體。如果不設立債權總則，則合同法、侵權責任法等具體債法制度中的共性內容難以得到體現，不利于對這些制度的系統把握。所以，債權總則的構建有助于維持民法各項制度體系的統一。[5]債權總則設立的共通性規則還可以滿足債法體系性的要求。債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的法律事實也各不相同。通過債權總則的設立，可以提升債法部分的體系化，因此，債權總則也為長于三段論式思維模式的大陸法系民法學家所青睞。第二，構建財產權制度的體系。財產法律關系主要可以分為財產的歸屬關系和流轉關系，這兩類關系反映到民法中即是物權法律制度和債權法律制度。以民事權利體系架構的民法典分則如果設置了物權編而沒有債權編，則體系顯得支離破碎，極不對稱。債權是相對于物權而言的，債權和物權是民法上兩種非常重要的權利，既然在民法典中設立物權編，自然應當設立債權編或債權總則。物權和債權作為兩類基本的財產權，在反映財產從靜態到動態的過程中，形成了一系列相對的概念，如支配權和請求權、絕對權和相對權、物權保護方法和債權保護方法等。如果沒有債權總則制度，則將使規范財產流轉關系的法律散亂無序，這也不利于對財產關系的正確認識和理解。第三，完善民事權利的體系。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。[6]債權對于其他民事權利也具有可適用性。例如，在繼承制度中，也涉及以債權為遺產和對被繼承人的債務的清償問題等。因此，債法總則設立之后，可以在這個基礎之上構建系統的諸多其他民事法律制度。有學者認為，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題”[7]，絕非言過其實。

2.

協調債權總則與合同法的關系

盡管現代合同法大量規則都是直接規范交易關系的，并且其規則大多轉化為債權總則的內容，但不能因此而否定債權總則存在的必要性，不能以合同法總則代替債權總則。主要原因在于:首先，合同法總則主要是以交易為中心建立起來的法律規則，而債權總則中的規定具有更高的抽象性，其實質是以雙方當事人之間的給付關系為中心建立的一套法律規則，其不僅適用于合同法律關系，也廣泛適用于侵權損害賠償、無因管理、不當得利等給付關系，還適用于單方行為等其他給付法律關系。因此，債權總則的內容與合同法總則的內容并不相同，二者具有不同的功能。第二，債權總則比合同總則更抽象，能夠概括各種債，也能夠為各種以行使請求權和受領給付為內容的法律關系提供一般性規。而債法的基本規則對于合同法都是適用的。例如，債的保全、移轉、終止比合同的保全、移轉、終止的適用范圍更為寬泛，更具有抽象性和概括性。再如，關于抵銷規則，債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛，甚至侵權之債也可以作為被動債權被抵銷。所以，相對于債權總則而言，合同法總則屬于特別規定，而債權總則屬于一般規定。[8]第三，從合同法與債法的相互關系來看，債權總則對合同具有重要的指導作用，任何合同都只是構成債的單元之一，應適用民法關于債法總則的規定。我國民法賦予當事人在合同領域內，依法具有一定的行為自由，因此，當事人按照合同自由原則，訂立合同法規定的有名合同，也可以訂立無名合同。而如果這些無名合同不能適用合同法的規定，就應當適用債法總則的規定。[9]在這些合同產生以后，如果現行的合同法對此又未作出規定時，應適用民法關債的履行、變更、擔保等方面的規定，從而使無名合同、混合型合同在法律上有所依循。可見，合同法雖然可以相對獨立，但又不能完全擺脫債法而獨立。當然，我們強調債法對合同法的指導作用，也不能忽視合同法的相對獨立性，正像我們在強調法律行為制度對合同的指導作用的同時，不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分的道理一樣。債權制度的確立，為合同法確立了一般規則。債權債務關系的種類繁多，而合同只是構成債的單元之一，無論是何種合同形式，都要適用民法關于債的規則。[10]

3.

規范債法的共通性規則

邱聰智指出:“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。”[11]雖然合同法和侵權法在性質上存在很大差異，不能以合同法原理適用于侵權領域，是，不可否認合同法和侵權責任法間存在密切聯系，而且也存在共同的規則。例如，關于按份之債、連帶之債、多數人之債、債權的移轉、債的消滅、債的擔保，這些規則既可以適用于合同，也可以適用于侵權。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范。[12]所以，從立法技術來說，設立債權總則可以使民法典的條文為簡約。[13]通過債權總則的設立，也可以妥當規范各種債。如果不設立債權總則，那么在債法的各個部分都要規定“適用”、“準用”之類的條款，“準用”是一個模糊的概念且無明確的標準，其給了法官較大的自由裁量權，法官可以決定是否適用，因此，這些條款過多，也不利于法的安定性。此外，通過債權總則的設立，還可以避免債法各個部分規定的沖突和抵觸。

債權總則可以適用于非合同之債，它的設立不僅使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應有的位置，而且確立了可以適用于這些債的關系的規則。總體上，債的發生原因可以分為兩大類:一是合同約定;二是法律規定。基于法律規定而產生的債，包括不當得利之債、無因管理之債、締約過失責任和其他法定之債，這些債的形式都可以適用債法的一般規定。如果以合同之債代替債的概念，則這些制度很難找到恰當的位置。尤其應當看到，上述法定之債在社會生活中具有較為寬泛的適用范圍和重要作用，因此，債法必須要對其作出規定。我國有學者提出，不當得利、無因管理等債的形式本身在社會生活中并不重要，所以，沒有必要為這些制度的存在而設立債權總則。這實際上是對上述債的形式的誤讀。從社會生活來看，不當得利、無因管理、締約過失等制度的適用范圍相當廣泛，且具有其獨特的規范功能。以不當得利制度為例，它不僅在侵權領域可以廣泛適用，而且在合同領域也有其適用價值，例如，在合同被撤銷、宣告無效等情況下，都可能適用不當得利制度來恢復原有的利益狀態。該制度的適用也要求原告證明被告沒有合法依據而獲利，因此，其具有舉證責任負擔方面的優勢，從而可以實現對合同制度和侵權責任制度的替代，使得受害人可以擁有更多的選擇請求權的機會，更有利于受害人的救濟。從比較法上來看，英美國家的“返還法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有學者認為，不當得利制度已成為債法中與合同、侵權并立的第三根支柱。

4.

對債法各論部分進行拾遺補缺

在民法體系中，債法總論與合同法、侵權責任法的關系是普通法與特別法的關系。債權總則相對于合同法、侵權責任法而言，是比較抽象的，而且是一般規則。因此，在法律適用上，具體的債法糾紛首先應當適用合同法或侵權責任法的規則，如果無法適用合同法或侵權責任法的規則，則應當適用債法總論。從立法技術的角度來看，凡是不能為合同法和侵權責任法所包含的債法內容，也可以置于債法總論之中加以規定。我國已經制定了合同法，并即將制定侵權責任法。這兩部法律頒行以后，都形成了相對獨立的體系，也已經為人們所接受。在此背景下，債法各論部分應當不必作大的調整。將合同法和侵權責任法中無法包括的內容規定在債權總則之中，就可以彌補債法各論部分規定的不足。還應當看到，雖然債的關系主要包括合同關系、侵權責任關系、無因管理關系、不當得利關系，但隨著社會的發展，也產生了一些不能完全歸屬于前述四種法律關系的領域，這就需要通過完善債的規則以解決各個法律所不能解決的問題。

5.

促進民法規則和商法規則的融合

鄭玉波教授認為，債法為財產法、任意法、交易法。[14]而商事特別法主要是交易法，商法規范是于市場機制運作的一整套制度規范，從市場主體的設立到撤銷，從證券籌資到票據行為、破產行為、保險行為，從陸上交易到海商活動，這套規范相互銜接、縝密的系統，可謂是人類對經濟活動的最精巧的制度設計。[15]但基于民商合一的立法體例，設立債權總則可以溝通債法和商事特別法的聯。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，因此，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[16]總之，債法總論作為交易法的總則，可以實現民法典與商事特別法的溝通，并促進民法商法規范的體系整合。在民商合一的體例下，債權總則實際上構成整個交易法的總則。

6.

保持債法體系的開放性

從保持債法的開放性和發展性角度考慮，我們也應當規定債權總則。人類生活和社會實踐變動不居，包羅萬象，立法者不可能預見所有問題。我們無法想象立法者可以預見并解決所有細節問題。[17]其是在現代社會，隨著市場經濟的發展和經濟全球化的推進，各種交易形式層出不窮，大量的新的的形式將會出現，如果設立了債權總則，就可以通過抽象的條款來應對社會生活，從而使新的債的形式納入債法規范的對象。因為債權總則本身還具有發展法律的所謂“造法性功能”。例如，在債權總則中規定誠實信用，較之于僅在合同法加以規定，效果必是不同的;在前一種情形下，法官在進行法律解釋的時候，可以依據誠實信用原則發展或創設有關的規則。通過設立債權總則，可以發揮法律的“造法性功能”。

雖然我國2002年的《民法典草案》(第一稿)沒有規定債權總則，但從我國民事立法經驗來看，我國《民法通則》第五章第二節專門規定了債權，并與其他民事權利相對應，《民法通則》在第六章第二節和第三節又分別規定了“違反合同的民事責任”和“侵權的民事責任”。這實際上意味著，在合同法和侵權責任法之外還應當規定債權總則。這也表明我國立法實際上是已經承認了債權制度在我國民法體系中居于重要的地位。

應當承認，在設立債法總則之后，也有可能會產生一定的消極效應。主要表現在:其一，債權總則的設立可能會增加法律制度的層次。例如，就買賣汽車的合同糾紛，就要分別適用買賣合同的規則、合同法總則、債權總則、民法總則。這也是許多學者批評債權總則設立的原因，認為這樣會導致規則的“疊床架屋”，從而影響法律適用的便宜性。而且，從法律適用來看，債權總則未必能實現其適用上的理想效果。[18]這將導致債法總則與合同法總則之間配合和銜接的困難。其二，這將導致法律適用的復雜化。債法總則的設立將在一定程度上增加法官適用法律的困難，形成民法總則的法律行為、債法總則、合同法總則、有名合同規則的四層結構。這就太過繁雜，且要求較高的專業化水平，普通人難以掌握。[19]其三，由于我國已經制定了獨立的合同法，立法機關也正在加緊制定獨立的侵權任法。這兩部法律都已經或將要設立總則，在此情況下，我國再設立債權總則很可能會與合同法總則、侵權責任法總則發生重復現象。這些看法不無道理。應當承認，在合同法和侵權責任法都已經或將要設立總則的情況下，如果仍然像傳統大陸法的債權總則那樣規定得十分詳盡的話，難免會發生規范的大量重復。但是如果我們協調好債法總則與合同法和侵權責任法總則的關系，也能夠有效地解決規范的重復問題。所以我認為，克服這些缺陷，關鍵是要合理安排債法總則的內容，協調好債法總則和合同法、民法典總則等之間的關系，避免其相互之間的沖突。同時也要簡化債權總則內容。債法總則要真正發揮其拾遺補缺的功能，就必須科學合理安排其內在結構，盡量減少規則的“疊床架屋”現象。

二、

債權總則編在內容和體系上應符合我國國情

民法，關乎國計民生和人們的日用常行。民法典是一國的生活方式的總結，是一國的文化的積淀，從一個側面，展示著一個國家的物質文明和精神文明，所以法典體系的構建需要從我國的國情出發，同時要借鑒兩大法系特別是大陸法系國家的經驗。在制定我國民法典的債權總則制度時，需要保留債的概念、分類等基本制度。可以說，債的概念是對社會生活的高度抽象和準確概括，也是千百年來民法學發展的結晶。毫無疑問，我國民法典編纂中應當保留這些科學概念和規則。但是，我國民法典債權總則制度是否應當毫無保留地借鑒德國法系的債法體系，對此存在著不同的看法。我認為，應當高度認識到德國法上債法體系的科學性、合理性，但是，也要認識到其債法的缺陷:一是德國法系的債法沒有充分認識到各種債之間的差異，由于各種債的關系幾乎囊括了絕大多數民事關系，這就導致了“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形”[20]。此種模式在建立債權總則體系時，僅僅注意到了各種債的發生原因的形式上的共性，即各種債都是發生在特定人之間的請求關系這一共性上，王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”，但是，卻忽略了合同、侵權等債的發生原因之間巨大的實質上的差異性，結果導致這些國家用形式上的共同規則去調整實質差異很大的領域，造成了很多的問題。例如，債權總則中的規則要么只適用于合同，要么只能適用于侵權。二是債法是以合同法為中心構建的，其債權總則的內容實際上是以合同領域為參照制定的，并沒有充分考慮到所有類型的債的共性。所以，大陸法的債法體系在結構上主要偏重于合同法，可以說，合同法占據了債法的大部分內容，因此，許多學者對其科學性產生懷疑，認為，將合同法原理套用于侵權行為是不妥當的，甚至認為，與其將合同法總則搬到債權總則中，還不如直接規定合同法總則。[21]三是債法之中的侵權責任部分過于簡略，大量的工業社會中的侵權行為并沒有得規范，從而導致后來通過大量特別法和判例來確定相應的規則。這也可以說為后來出現的“去法典化”現象埋下了伏筆。據此，我認為，我國民法典應當規定債權總則編，但在引入債法體系的同時，不能完全照搬大陸法系傳統債法體系。因為任何體系都是發展變動的。我們不能簡單地將他國的模式看做是固定不變的、必須遵循的教義。就債法體系而言，它是民法中發展最為活躍和迅速的部分，無論是合同還是侵權，其制度和規則都在不斷發展變化。相較于物權法而言，債法的發展變化更為迅速。因此，我國民法典在規定債權總則編、引入債法體系的同時，在內容和體系編排上應重新設計構造，應從我國立法和司法實踐經驗出發，使之符合我國國情，具有中國特色。具體主要從如下幾個方面入手:

第一，強調債權總則內容更高程度的抽象性，縮小傳統債權總則的內容。我國債權總則的設計，應當將本來應當屬于合同法總則的內容回歸合同法，將僅僅適用侵權法的內容回歸侵權法。在大陸法系體系中，民法典債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，因此，也被稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中，債權總則內容十分復雜龐大。從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容，從而也并不一定符合債權總則的本來性質。在我國未來民法典體系構建中，不一定要借鑒此種模式的經驗，否則債權總則將完全替代合同法總則的規定。債權總則并不需要追求形式上的完整性，而關鍵是具有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系[22]。

第二，應當注意保持現有的合同法體系的完整性。我國已經制定了《合同法》，其內容和體系都相當完備，而且充分顧及到了現代合同法的發展趨勢。所以，在構建我國民法典體系時，應當注重保持現有《合同法》體系的完整性。保持合同法體系完整性的原因還在于，一方面，正如我們在后文所要闡述的，合同法本身富有極強的體系性，這種體系性決定了它自身可以在民法典內部保持相對獨立的體系。另一方面，保持現有的合同法體系的完整性也符合合同法的發展趨勢。隨著經濟全球化的發展，越來越要求實現交易規則的一致性，從而促進了兩大法系合同法規則的相互借鑒和融合。與此同時，合同法也越來越自成體系，并且形成了相對獨立于債法總則的“微系統”。從今后的發展趨勢來看，合同法體系將日漸完備，且內容越來越豐富，兩大法系的合同法規則也會朝著統一的方向發展。這一點無論是在《聯合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等國際領域內的公約和示范法，還是在《美國合同法重述》等各個國家的合同法規則中都得到了鮮明的體現。

第三，應當將侵權法從債法中獨立出來。債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的法律事實，既可以是事件，也可以是事實行為和法律行為。在這樣的體系中，“侵權責任法都未被視為一個獨立的法學領域，而幾乎總是被作為債權法論著或課程的一部分，這一點頗讓普通法律師感到驚奇”[23]。我國立法正在制定侵權責任法，在將來該法將成為民法典獨立的一編，在侵權行為法獨立成編之后，有關權損害賠償之債也應當在侵權責任法中加以規定，但是由于其性質屬于債權請求權，所以可以適用權總則的一般規定。問題在于，在侵權責任法獨立成編之后，債權總則的規定對于侵權行為究竟是適用還是準用?我認為，既然債權總則的規定是對各種債的發生原因中的共同規則更高程度的抽象，因此債權總則的規定原則上都可以適用于侵權損害賠償。

第四，協調并理順債權總則與民法總則的關系。債權總則的設立必須處理好與民法總則的關系，這尤其表現在意思表示制度的安排方面。有學者認為，民法總則的一些內容，如意思表示，應當放在債權總則之中規定。而且從比較法上來看，也有一些國家的立法采取了這一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四編規定了債務，其中第二章規定了“意思表示以及合同”，其中就規定了意思表示的瑕疵、無效、撤銷、等。我認為，這種認識并不妥當。一方面，意思表示是法律行為的核心要素，如果將意思表示規定在債權總則中，那么民法總則對法律行為的規定就毫無意義。另一方面，意思表示是一個具有很高抽象程度的概念，其不僅適用于債法領域，也適用于物權法、親屬法、繼承法等民法的各個領域。如果將意思表示規定在債權總則中，則其他民法領域中將無法適用關于意思表示的規定。這一點正是傳統民法將意思表示規定在民法總則中的原因。總之，在制定民法典債編的過程中，我們在廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗的基礎上，認真總結我國債和合同立法的經驗，既要考慮到各種債的發生原因的形式上的共同性，也要密切關注它們的實質差異性，從而構建適合我國法學傳統和現實需要的債法體系。

轉貼于 三、

債權總則與合同法總則的協調

從比較法上看，債權總則和合同法總則的關系，主要有如下幾種模式:即債權總則與合同法總則并存模式、有債權總則而無合同法總則的模式、有合同法總則但無債法總則的模式。無論采取哪一種模式，都要處理好債權總則與合同法總則的相互關系。同樣，在我國民法典制定中，債權總則編內容和體系的構建，必須協調好債權總則與合同法的關系。應當看到，在合同法總則比較完備的情況下，它確實會影響到債權總則的設立。無論以債權總則代替合同法總則，還是既設立債權總則又設立合同法總則，都要協調好二者之間的關系。如果確立了較為完備的合同法總則，再設立復雜的債權總則，就必然會導致規范的重合。我認為，協調合同法總則與債權總則之間的關系，應當把握如下原則:

第一，原則上應當保留我國《合同法》總則的內容。從立法的現狀來看，我國合同法的內容已經比較完備，該法的總則部分已經體系化，且內容非常充實。經過多年的實踐已經證明，其是較為科學和合理的。如果因為設立債權總則，則要對合同法進行大幅度修改，將導致法律普及和法律適用的成本大大增加，而且，也可能將不利于法律的穩定性和培養法律的權威性。為了盡可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使構建了債權總則，合同法總則不應當作大幅調整，原則上應當保持合同法總則既有的制度和規則。

第二，債法領域的共通性規則要納入債權總則之中。從比較法的角度來看，債權總則的內容主要是債法領域的共通性規則。債權是相對于物權而言的，而合同是相對于侵權、無因管理、不當得利等而言的。所以，合同關系與債權關系在民事法律關系的體系上，不屬于同一個層次，合同關系屬于債的關系的一種。正因如此，債權總則應當比合同法總則更為抽象，適用范圍更為寬泛。按照這一思路，可以考慮，將那些超出合同領域的規則、普遍適用于各種債的形式的規則(如抵銷、混同等)納入債權總則之中，而將那些僅僅適用于合同領域的規則仍保留在合同法總則部分。這一原則也符合總分結合的民法典編纂思路。

第三，盡量減少合同法總則中的準用性條款。有學者認為，取消債權總則就意味著會有大量“準用性”規定，比如債的履行、擔保、債權讓與、債務承擔等在合同之外產生時都會準用合同的規定。[24]日本學者內田貴指出，此種模式值得借鑒，即通過合同法總則來代替債權總則。在合同法之中規定債的一般規則，而在法定之債中規定準用性條款。[25]我認為，準用方式仍然存在一定的問題，主理由在于:一方面，不符合我國的總分結合的模式。另一方面，“準用”的概念不明確，給予法官過大的自由裁量權。侵權損害賠償過多準用合同法的規則，顯然是不妥當的。為了避免這一缺陷，侵權法本身也要作出比較詳細的規定，這可能會導致條文的重復。

第四，僅適用于合同領域的規則應當在合同法中規定，而不宜規定在債權總則之中。例如，債的更新、債的履行，本身就是合同更新、合同履行的問題，其應當在合同法總則中加以規定。因為這一原因，豐富合同法總則是必然的趨勢。[26]

應當看到，合同法富有極強的體系性，合同法總則常常被認為是按合同發生及發展的時間先后順來規定相應的制度，即合同的訂立、生效、履行、違約及其救濟等。首先是合同雙方當事人進行合同的磋商締約階段，然后是合同的簽訂階段，在合同成立以后發生效力，然后雙方當事人都負有履行的義務，在履行過程中可能發生同時履行抗辯、不安抗辯等抗辯權，在合同履行期到來之后，可能發生違約情形，從而可能導致合同的解除或終止。可見，我國《合同法》是按照這樣一個交易過程的時間順序而展開合同法總則內容的。這種“單向度”使合同法內容具有十分明顯的“同質性(homo-geneity)”。這個特點在侵權法中完全不存在。當代侵權法被認為具有明顯的“異質性(heterogenei-ty)”，從責任基礎來看，過錯責任和嚴格責任、公平責任同時存在于其中，過錯責任通常以一般條款來規定，而其他責任需要特別規定。所以侵權責任不可能按照時間的順序而展開。正因如此，我認為，保持合同法的相對完整性在很大程度上有助于增強民法典的體系性。

根據前述關于合同法總則與債法總則協調的基本思路，關于債權總則和合同法總則的具體構建可以從如下幾個方面考慮:

第一，專門適用于合同法的特殊規則，如合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的終止等規則，都應當保留在合同法之中。因為這些規則僅僅適用于合同之債，而無法適用于其他債的關系。但關于債的概念、債的發生原因和主要類型、債的效力、債的轉讓等規則，可以置于債權總則之中。在此需要探討的是，關于不當得利、無因管理是否應當作為債權總則的部分加以規定?從大陸法體系來看，雖然將不當得利和無因管理都作為債的類型，置于債法之中，但是，考慮到體系上的方便，《德國民法典》是將其置于債權總則之中加以規定的。這一經驗是值得借鑒的。在我國，可以考慮將不當得利、無因管理等債的發生原因規定置于債權總則部分，原因是:一方面，侵權責任法從債法分則中分離出去以后，在債法中沒有必要僅僅為無因管理、不當得利而設置一個債法分則。無因管理與不當得利可以置于債權總則當中。另一方面，不當得利適用的范圍也相對比較寬泛，在合同法與侵權責任法中都涉及不當得利的問題，如合同無效的返還就涉及不當得利，而侵權行為往往也會構成不當得利。所以，不當得利具有普遍適用價值，可以置于總則之中。至于無因管理，雖然比較特殊，但是在社會生活中相對較少，不具有特殊意義。英美法甚至不承認無因管理是一種債，可以獲得法律上的救濟。所以，將無因管理放在債權總則加以規定也是可以的。此外，在總則中單獨規定不當得利和無因管理，也滿足了兩種特殊之債具有獨立性的要求。基于這些原因，有必要借鑒《德國民法典》以及我國臺灣地區“民法典”的經驗，將不當得利、無因管理制度置于債權總則之中。[27]

第二，合同的變更和移轉制度也可以在合同法中加以規定，但是，必須要協調好其與債權總則之間的關系。凡是特別適用于合同的規則，不宜在債權總則中規定。例如，一些合同的變更和轉讓需要有一些特殊形式要件要求的，此種要求僅僅適用于合同，與債的一般規則不協調，應當在合同法之中規定。但是，應當考慮到，債的變更和轉讓實際上不限于合同之債的情形，因此，凡是可以適用于各種債的變更和轉讓的規則，都應當置于債權總則之中來規定。

第三，關于合同的消滅應當根據不同情況分別規定在債權總則和合同法總則之中。合同的消滅原因很多，但是，合同的消滅制度應當僅僅適用于當事人之間存在合同關系的情形。如果當事人之間雖然存在債的關系，但不是合同之債，其債的消滅就不應當在合同法中規定。某些事由既可以是合同的消滅原因，也是其他債的消滅原因，其就應當置于債權總則之中規定。例如，我國合同法采用了“合同終止”概念，將解除和其他終止合同的原因都規定在合同終止部分，而事實上，解除僅僅適用于合同，合同終止的其他原因與債終止的其他原因是相同的，例如，抵銷、履行、混同、免除等。因此，可以考慮將抵銷、履行、混同、免除等債的共同消滅規則納入債權總則之中。

第四，債的保全不僅僅適用于合同之債，還適用于非合同之債，應當在債權總則中規定。我國《合同法》規定債的保全制度，主要是一種權益之計。我國民法典之中應當將債的保全制度擴大到所有債的類型，從而使得非合同之債的債權人享有更多的救濟手段，避免債務人不當減少其責任財產。例如，為了避免債務人轉移財產逃避債務，侵權損害賠償之債的債權人也應當享有債權保全的權利。因此，在設立債權總則的情況下，就應當將債的保全納入其中，普遍適用于各種債的關系。

第五，違約責任制度應當規定在合同法總則部分。傳統大陸法系國家的民法典大都在債權總則中規定了債務不履行的責任，并適用于各類債不履行的責任。但這種模式事實上是存在缺陷的。從總體上看，債務不履行主要指意定之債的不履行，在法定之債別是侵權損害賠償之債中，一般很難發生債務不履行的問題。因為確定債務的履行，首先要確定債務的數額，但在實踐中，侵權損害賠償之債發生后，具體賠償數額尚未確定，如果要確定該數額，當事人要么通過和解協議對此加以確定，從而轉化為合同之債，要么訴請法院裁判，而通過強制執行加以解決。但是，其轉化為合同之債而不履行，屬于違約的問題，轉化為法院的判決后不履行，屬于不履行生效判決的問題。因此，債務不履行主要是合同之債不履行的問題。如果我們合同法總則中規定了系統完備的違約責任，基本上可以解決債權總則中的債務不履行問題。

從體系看，違約責任應當在合同法總則中加以規定，因為一方面，違約責任是違反義務的后果，因此，規定違約責任之前，必須規定合同的成立、生效和履行問題。只有在規定了合同義務的前提下，才能規定違約責任。如果在債權總則中規定債務不履行制度，則因為缺乏合同義務的規定，從而使體系并不完整。另一方面，違約形態具有多樣化的特點，包括拒絕履行、瑕疵履行、遲延履行、不完全履行、預期違約等形態。這些違約形態很難都用債務不履行的概念來概括，如果將其都規定在債權總則之中，則與債權總則的抽象性程度不相適應。還應看到，我國《合同法》關于違約責任的規定是較為豐富而全面的，它不僅規定了各種違約的形態，而且也規定了違約的各種補救方式。從現代違約責任的發展趨勢看，“補救”的概念已經替代了“債務不履行的責任”的概念，而合同法對各種違約行為的補救的規定，符合合同法的發展趨勢，所以，不宜以債務不履行的責任來替代違約責任[28]。

注釋:

[1]勒內·達維德:《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海:上海譯文出版社， 1984年，第79頁。

[2]藤康宏著:《設立債法總則的必要性與侵權責任法的發展》，丁相順譯，載張新寶主編《侵權責任法評論》2004 (1)，北京:人民法院出版社， 2004年，第178頁。

[3]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學》第8輯，北京:清華大學出版社， 2006年，第20頁。

[4]王澤鑒:《民法學說與判例研究》第4冊，臺北:作者自版， 1979年，第127頁。

[5]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》，《法商研究》2001年第2期。

[6]柳經緯:《我國民法典應設立債法總則的幾個問題》，《中國法學》2007年第4期。

[7]梁慧星:《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2001年第1期。

[8]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。

[9]約翰遜林:《民事法理與判決研究》，北京:中國政法大學出版社， 2002年，第16頁。

[10]柳經緯:《設立債法總則的必要性和可行性》，載《廈門大學法律評論》第7輯，廈門:廈門大學出版社， 2004年。

[11]邱聰智:《債各之構成及定位》，載《輔仁法學》1992年第11期。

[12]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。

[13]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。

[14]鄭玉波:《民法債編總論》，臺北:三民書局， 1993年，第125頁。

[15]顧耕耘主編:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8頁。

[16]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，《中外法學》1995年第3期。

[17]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學》第8輯，北京:清華大學出版社， 2006年，第19頁。

[18]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，《法學》2004年第2期。

[19]崔建遠:《債法總則與中國民法典的制定》，《清華大學學報》(哲社版) 2003年第4期。

[20]邱聰智:《債各之構成及定位》，載《輔仁法學》1992年第11期。

[21]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》，《法商研究》2001年第2期。

[22]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。

[23]羅伯特·霍恩等:《德國民商法導論》，楚建譯，北京:中國大百科全書出版社， 1997年，第161頁。

[24]高勇、萬敏:《關于債法體系的思考》，《法制與社會》2008年第2期。

[25]內田貴:《民法典體系》，載中國人民大學法學院《2008年民法體系與侵權法國際研討會材料》， 2008年，第126頁

[26]內田貴:《民法典體系》，載中國人民大學法學院《2008年民法體系與侵權法國際研討會材料》， 2008年，第124頁。

[27]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，北京:法律出版社， 2005年，第9頁。

篇10

「關鍵詞土地、權利制度、土地使用權、他項物權

我國的土地權利制度已經到了一個關鍵的發展階段。其中的原因，首先是經濟體制在整體上已經踏上了向市場經濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經發揮過巨大作用的而現在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權法典，這是我國調整財產關系的基本法律，以土地權利為核心的不動產法將肯定是其最重要的內容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設計土地權利制度，不但對經濟體制進一步的發展有現實意義，而且對未來民法典或者物權法典的立法將發生巨大影響。

1發展我國土地權利制度的基本條件

由于市場經濟的深入發展和即將制定民法典或者民法物權法，目前我國的土地權利制度建設遇到了一個非常關鍵的發展階段。鑒于以土地權利為核心的不動產權利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發展所具有的重大政治經濟意義，借制定民法典或者物權法，以及制定土地法的良好機會，發展、完善現行的土地權利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學家和實踐家們共同的責任。

在發展土地權利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1土地權利的整體設計，必須符合建立市場經濟機制的根本要求

大陸的經濟體制必須建成為市場經濟，這是改革不可逆轉的目標。以土地權利為核心的整個不動產權利體系，都必須以滿足市場經濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。

1.2新型土地權利的設立，不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則

根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規定，1990年制定的“城鎮國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區土地權利的法律基礎有根本的區別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統物權體系模式。〔1〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。

1.3土地權利體系必須符合國情

土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規則的各國合同法的發展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地

使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接

民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。

2我國土地權利制度發展的初步設想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關于土地權利的總則性規定

在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：

權利法定原則這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規定，而不能由權利人隨意創設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發生必要的聯系，因此必須對這些權利確定明確而統一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統一的原則在土地權利制度上的體現。

權利絕對原則這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現。

登記原則這一原則是物權公示原則的體現。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。

目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納。〔2〕按這種體例，不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應是實質主義登記為優。〔4〕

實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny）所創立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記。〔5〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規定物權種種變動法律條件時，均規定不動產物權不經登記不得生效的一般原則。現在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權利特定原則該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。

順位原則所謂順位，就是不動產物權在不動產登記

簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規律性現象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優先實現的效力，后續順位的權利在優先順位的權利實現后也有自己實現的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。

2.2關于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。

按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統一”的原則。

統一法律依據即我國只能制定一部統一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規定的那樣。

統一登記機關在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記。此法延用在我國臺灣至今。〔7〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發現，關于土地的登記機關有兩個規律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規定的部門”，登記機關的不統一，必然損害經濟發展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。

土地登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現象，希望能夠早日克服。

統一登記效力土地登記法應當依實質主義登記的原則，統一規定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現象應當得到糾正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。

統一登記程序統一登記程序主要是對各地區而言。在土地登記法中，應該統一登記的程序，以滿足統一大市場的需要。

統一權屬證書即登記機關下發的土地權利文書應當具有統一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執。故不

動產的權屬證書必須統一，這一點在土地登記法中應明確規定。

上述五個統一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現的原則。但是它們的實現應當是有先后順序的，即應當先統一立法、統一登記機關，然后再統一權屬證書。在登記的法律不統一、機關不統一的情況下，簡單地統一土地權利的權屬證書也是不合適的。

2.3關于土地權利的細則

所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。

關于土地所有權目前我國所規定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現在不但發揮著巨大的經濟功能，而且還發揮著對八億多農民的生存到養老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。

關于土地使用權我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發展和人們生活的要求。

對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當的管理制度。

關于他項權利他項權利在我國現行法律指民法中的不動產用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意，就是建筑權（在德文中，地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區分之后，可以滿足我國區別建設用地和農耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

在傳統民法中，還有地役權、人役權，指土地或者不動產為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權利。我國目前對地役權、人役權均沒有承認，理論上認為相鄰權包括地役權，使用權中包括人役權。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權和人役權的法律制度，因此應當恢復對地役權和人役權的規定。其中地役權指需役地的所有權人和使用權人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權利，而人役權指在不動產上為特定人的利益而設定的使用不動產的權利，如居住使用權等。

土地使用權上的擔保物權，在我國法律中僅有抵押權一種。但是，我國的抵押權，僅可在土地使用權上設立，而不可在土地所有權上設立。從我國法律實踐看，抵押權的設立可以滿足需要。因此，建議不設典權制度。

依上述構思，我國土地權利的基本框架如下：

土地所有權(兩種)

土地使用權(兩種所有權基礎上的):包括建筑權(指城鄉建筑地使用權)、耕作權(指一切種植、墾殖、養殖的權利)、地役權、人役權、抵押權

關于可轉讓的他項物權的制度

這一體系不同于其他學者觀點的特點是：第一，關于土地所有權的市場可流通性與其他學者明顯不同。其他學者雖然一般也承認依據憲法土地所有權不可按市場規則轉移，但是他們堅持他項物權直接設立在土地所有權上的觀點，實際導致了強迫土地所有權進入市場的結果。第二，他項物權的本權基礎有顯著的不同。依據本文的觀點，他項權利，只是設立在土地使用權上的權利，而不是設立在土地所有權上的權利。其他學者提出的觀點，只將土地使用權當做土地所有

權上的一種具體的用益物權，是與擔保物權（具體指抵押權）相并列的權利。而本文的觀點，是以土地使用權為本權，在土地使用權上設立建筑權、耕作權、地役權、人役權、抵押權。這種作法既能夠使得我國不動產真正進入市場機制，又能夠基本滿足權利主體的各種需要。第三，他項權利的設立，從名稱到內容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統有較大區別。本文尤其強調建筑權和耕作權的區分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發表的幾篇論文。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。