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篇1

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；電子數(shù)據(jù)；視聽資料；法律地位

中圖分類號：D923.7

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16738268（2012）06003805

即將于2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第63條規(guī)定電子數(shù)據(jù)可以作為證據(jù)使用。雖然電子數(shù)據(jù)剛剛?cè)敕ǎ顷P(guān)于電子數(shù)據(jù)得到認(rèn)可的判例之前也出現(xiàn)過。比如2011年小詩《見與不見》的著作權(quán)糾紛案，經(jīng)過北京市東城區(qū)人民法院的審理，法院認(rèn)定詩歌的作者是談笑靖，而并非倉央嘉措。于是，判決珠海出版社有限公司停止出版、發(fā)行含有《見與不見》內(nèi)容的圖書《那一天那一月那一年》，北京市新華書店王府井書店停止銷售此書。在本案中，法院就是根據(jù)電子郵件和博客的內(nèi)容，通過相互印證，證明了該作品的創(chuàng)作時間和內(nèi)容，從而認(rèn)定了該詩歌的著作權(quán)屬于原告談笑靖[1]。但是，對于其法律地位法院未予以明確回答，只是默認(rèn)了這類證據(jù)的法律效力。隨著新《民事訴訟法》的施行，這類證據(jù)將屬于法定的證據(jù)形式――電子數(shù)據(jù)，從而解決了電子數(shù)據(jù)的法律地位問題[2]。

一、電子證據(jù)、電子數(shù)據(jù)的概念辨析

要厘清電子證據(jù)的法律地位，關(guān)鍵在于正確認(rèn)識電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)之間的關(guān)系。也就是說，如果電子證據(jù)等同于電子數(shù)據(jù)，那么立法部門已經(jīng)回答了電子證據(jù)的歸屬問題，相反，如果兩者并不等同，那么電子證據(jù)的法律地位仍然值得探討和深究。

（一）電子證據(jù)的概念

電子證據(jù)是信息時代催生的新事物，要研究電子證據(jù)，首先應(yīng)對其概念進(jìn)行界定。學(xué)界對于電子證據(jù)的概念也沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識，比較有代表性的觀點如下。

第一種：何家弘教授將電子證據(jù)界定為“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”[3]；第二種：劉品新博士將電子證據(jù)界定為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的一切證據(jù)”[4]；第三種：麥永浩教授將電子證據(jù)界定為“一切由信息技術(shù)形成的，用以證明案件事實的數(shù)據(jù)信息”[5]；第四種：皮勇教授將電子證據(jù)界定為“借助于現(xiàn)代數(shù)字化電子信息技術(shù)及其設(shè)備存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據(jù)，”并且“不限于計算機系統(tǒng)中的數(shù)字電子化信息”[6]；第五種：韓鷹律師將電子證據(jù)界定為“以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息”[7]。

前四種觀點都是從廣義的角度界定電子證據(jù)的，韓鷹律師則從狹義的角度認(rèn)為電子證據(jù)即計算機證據(jù)。不過從上述定義可以看到電子證據(jù)的共性，即電子證據(jù)的產(chǎn)生離不開電子、信息技術(shù)，電子證據(jù)的功能是為了證明案件的真實情況。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)是一個廣義的概念，應(yīng)該采取抽象的定義方式涵蓋現(xiàn)代社會中所出現(xiàn)的電子證據(jù)形式，因此，電子證據(jù)是指借助于現(xiàn)代信息電子技術(shù)生成、發(fā)送、接收、存儲的能夠證明案件事實的材料。

（二）電子數(shù)據(jù)的概念

電子數(shù)據(jù)是在法律中出現(xiàn)的新概念，目前對其內(nèi)涵和外延尚沒有明確的規(guī)定。筆者查閱資料發(fā)現(xiàn)大部分學(xué)者都將電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)混用，認(rèn)為兩者是等同的。樊崇義教授對電子數(shù)據(jù)的概念進(jìn)行了界定，認(rèn)為：“電子數(shù)據(jù)即電子形式的數(shù)據(jù)信息，所強調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容。”[8]進(jìn)而將電子數(shù)據(jù)信息分為了“模擬數(shù)據(jù)信息”和“數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息”，雖然兩者所依賴的技術(shù)不同，但是還有許多相同點，如“都以近現(xiàn)代電子技術(shù)為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質(zhì)或設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲，而且必須以一定媒介所展示、為人所識別和認(rèn)知。”在本次民事訴訟法修改之前，電子計算機存儲的數(shù)據(jù)被視為視聽資料，現(xiàn)在成為了電子數(shù)據(jù)這一獨立的證據(jù)形式。筆者認(rèn)為，對于電子數(shù)據(jù)的界定，可以參照《電子簽名法》中關(guān)于“數(shù)據(jù)電文”的概念：“數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。”這雖然是在電子商務(wù)領(lǐng)域中適用的法律，但其和電子數(shù)據(jù)一樣都概括了事物的內(nèi)在屬性。由此，電子數(shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)屬性，是各種電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在特征。

（三）概念辨析

電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)概念的出發(fā)點不一樣，電子證據(jù)側(cè)重于從該類證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式進(jìn)行定義[9]，電子數(shù)據(jù)則側(cè)重于從該類證據(jù)的本質(zhì)屬性進(jìn)行定義。相對于視聽資料這一證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)從本質(zhì)上概括了該類證據(jù)的存在形式，而視聽資料則是從外在的表現(xiàn)形式上概括了錄音錄像之類的證據(jù)材料。雖然傳統(tǒng)的視聽資料是以錄音帶、錄像帶等載體所儲存的圖像、聲音來證明案件事實的材料，但是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的視聽資料在本質(zhì)上也表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)，實際上大都是數(shù)字化了的視聽資料，其外在表現(xiàn)形式仍然為圖像、聲音等，與之前的依靠模擬技術(shù)形成的視聽資料有很大差別，從這個意義上說，電子數(shù)據(jù)和視聽資料存在交叉關(guān)系，所以，還應(yīng)正確認(rèn)識電子數(shù)據(jù)和視聽資料的關(guān)系。

二、對視聽資料法律地位的再思考

（一）視聽資料和電子證據(jù)（主要指計算機數(shù)據(jù)）的淵源

我國三大訴訟法現(xiàn)在均將視聽資料作為一種獨立的證據(jù)種類。事實上，在視聽資料入法之前，學(xué)者們就其證據(jù)地位、命名以及范圍進(jìn)行了長時間的爭論。在名稱上，就曾有過視聽資料、音像證據(jù)與計算機證據(jù)等至少三種名稱，但最后還是以“視聽資料”的名稱入法。在范圍上，雖然學(xué)者的觀點不盡相同，但大致都主張包括錄音資料、錄像資料、計算機存儲資料和其它音像證據(jù)。而我國部分國家機關(guān)制定的法律規(guī)定也將計算機數(shù)據(jù)歸入了視聽資料，如最高人民檢察院頒行的《關(guān)于印發(fā)檢察機關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》規(guī)定：“視聽資料是以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)。包括……錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等。”最高人民法院2002年實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。”和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中都有類似的規(guī)定。

從本質(zhì)上來講，電子證據(jù)作為信息電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，和視聽資料確有許多相似之處：（1）視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)中；（2）存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或者以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；（3）兩者的正本與復(fù)本均沒有區(qū)別[10]。

（二）視聽資料和電子證據(jù)的區(qū)別

筆者認(rèn)為，從概念角度分析，視聽資料并不能包含電子證據(jù)，視聽資料是通過錄音、錄像等靜態(tài)的聲音或動態(tài)的畫面來展現(xiàn)案件事實，而電子證據(jù)的種類很多，有電子郵件、電子聊天記錄、計算機系統(tǒng)文件、電子音頻視頻資料等，顯然，電子證據(jù)的外延要大于視聽資料。從特征角度分析，電子證據(jù)具有無形性，而視聽資料是可視可聽的資料，兩者具有本質(zhì)的區(qū)別。立法者將以計算機為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)歸入到視聽資料中，只不過是當(dāng)時立法框架限制下的權(quán)宜之計。其實，視聽資料的命名并不科學(xué)，并沒有凸顯視聽資料的本質(zhì)，而國外也沒有將視聽資料單獨列為證據(jù)種類的先例，所以，視聽資料這個證據(jù)種類值得商榷。

（三）視聽資料法律地位的重構(gòu)

視聽資料是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)物，從電子技術(shù)的發(fā)展史來看，正是模擬電子技術(shù)快速發(fā)展的階段。此時，錄音帶、錄像帶主要是依靠模擬信號生成、存儲、傳輸?shù)碾姶庞涗浳铮?dāng)時國外并沒有將視聽資料單獨定位，而是將其歸入書證。經(jīng)過十幾年的發(fā)展，電子形式的證據(jù)出現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，加拿大、南非、菲律賓專門制定了電子證據(jù)法，美國、印度則修訂了原來的證據(jù)法，以應(yīng)對新型證據(jù)種類的出現(xiàn)，我國則是通過擴大視聽資料的內(nèi)涵來暫時容納計算機類證據(jù)。隨著信息時代的來臨，信息電子技術(shù)的發(fā)展日新月異，數(shù)字化的信息處理技術(shù)更是將信息時代的發(fā)展推向了，此時出現(xiàn)了以數(shù)字電子技術(shù)為主、模擬電子技術(shù)為輔的并列發(fā)展的局面。傳統(tǒng)的電磁記錄物已經(jīng)擴展為電、磁、光、半導(dǎo)體等儲存器，但是模擬電子技術(shù)依然存在。綜上所述，視聽資料是特定年代的產(chǎn)物，而且只是模擬電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。模擬電子技術(shù)是電子技術(shù)發(fā)展的一個階段，因此視聽資料也只是電子證據(jù)發(fā)展的一個階段[11]。從兩者的相似之處來看，視聽資料是屬于電子證據(jù)的范疇的，筆者大膽推斷，當(dāng)時的視聽資料（主要指錄音帶、錄像帶存儲的材料）僅僅是指模擬式電子證據(jù)。筆者不贊成將落后的概念加以解釋包容新出現(xiàn)的事物，如電子計算機監(jiān)控的視頻資料等，法律確實應(yīng)該具有前瞻性，但是如果忽略事物的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律，那么這種解釋是不能令人信服的。

三、對電子數(shù)據(jù)法律地位的再思考

如果根據(jù)樊崇義教授的觀點：“電子數(shù)據(jù)包括模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息”，那么，一些以模擬信號形式存在的視聽資料也應(yīng)該屬于電子數(shù)據(jù)，然而立法者把兩者單獨并列出來，說明兩者并沒有交叉和包含的關(guān)系。筆者認(rèn)為，為了使其與視聽資料相區(qū)別，可以從技術(shù)角度區(qū)分，即視聽資料是依靠模擬技術(shù)形成的數(shù)據(jù)信息，電子數(shù)據(jù)是指依靠數(shù)字技術(shù)形成的用二進(jìn)制代碼或其他序列代碼表示的數(shù)據(jù)信息，他們都是電子技術(shù)發(fā)展的不同階段的產(chǎn)物。三者的關(guān)系可以用圖1表示。

圖1電子證據(jù)、視聽資料和電子數(shù)據(jù)三者關(guān)系示意圖

從圖1可以看出，電子證據(jù)是一個廣義的概念，不論是視聽資料還是電子數(shù)據(jù)都被包含在內(nèi)，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于所應(yīng)用的技術(shù)不同，前者是傳統(tǒng)的模擬技術(shù)，后者是新興的數(shù)字技術(shù)。由于數(shù)字技術(shù)只是處理信息的技術(shù)之一，可能還會有其他的信息處理技術(shù)，法律的制定應(yīng)該具有前瞻性。鑒于視聽資料和電子證據(jù)都是高科技的產(chǎn)物，兩者具有本質(zhì)上的相似性，筆者還是贊成電子證據(jù)的稱謂，主張將視聽資料和電子數(shù)據(jù)合并為一個證據(jù)種類。畢竟法律專家不是技術(shù)專家，不可能合理地區(qū)分何為模擬技術(shù)形成的視聽資料，何為數(shù)字技術(shù)形成的電子數(shù)據(jù)。而且，現(xiàn)在許多電子設(shè)備都是數(shù)字技術(shù)和模擬技術(shù)相混合的系統(tǒng)，其中的數(shù)據(jù)究竟是采用模擬技術(shù)還是數(shù)字技術(shù)更加無法一一識別。視聽資料、電子數(shù)據(jù)以及其上位概念在本質(zhì)特征上，都是借助于信息電子技術(shù)和信息設(shè)備生成、存儲、傳輸和呈現(xiàn)的，具有高科技性。在證明機制上，三者也都具有相對的證明力，必須經(jīng)過查證屬實才能作為證據(jù)使用，必須和其他證據(jù)相互佐證才能形成完整的證據(jù)鏈條。因此，筆者贊同電子證據(jù)獨立說的觀點，不同之處是將視聽資料和電子數(shù)據(jù)也都吸納進(jìn)來。

在此需要說明的是，按照上述分類方法，原來屬于視聽資料的膠片相機的相片、醫(yī)學(xué)X光片以及電影膠片等顯示出來的圖像不應(yīng)歸入電子證據(jù)，從原理上來說，它們都是一種利用光學(xué)成像原理形成影像并使用底片記錄影像的物質(zhì)，在形成過程中都沒有借助任何信息電子技術(shù)，比如膠片相機的影像是以化學(xué)方法記錄在鹵化銀膠片上，因此不滿足電子證據(jù)的構(gòu)成要件。但是我們可以借鑒國外的規(guī)定，將其歸入文書證據(jù)，準(zhǔn)用書證之規(guī)定。

四、電子證據(jù)獨立說（吸收視聽資料和電子數(shù)據(jù)）的價值分析

（一）符合視聽資料數(shù)字化、信息化的趨勢

隨著計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和通信技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，信息化、數(shù)字化成為時展的主流，視聽資料的數(shù)字化趨勢日益明顯，便攜式數(shù)碼攝像機、高像素數(shù)碼照相機、掃描儀、高配置計算機及多種圖像處理軟件使得數(shù)字化視聽資料大量涌現(xiàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的視聽資料的數(shù)量。如用手機拍攝的視頻等都可以作為證據(jù)材料，這些已不是傳統(tǒng)的依靠模擬技術(shù)生成的視聽資料，而是數(shù)字化的視聽資料，在本質(zhì)上應(yīng)該屬于電子數(shù)據(jù)。為了順應(yīng)這一發(fā)展的趨勢，同時也為了避免數(shù)字化視聽資料和電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)交叉重疊的現(xiàn)象，所以，把視聽資料和電子數(shù)據(jù)都?xì)w入電子證據(jù)。

（二）有利于統(tǒng)一證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)

我國證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)有“來源說”、“表現(xiàn)形式說”、“證明機制說”等，“持證明機制說的學(xué)者認(rèn)為，證明機制是指對證據(jù)發(fā)揮證明作用具有重要意義的構(gòu)成內(nèi)容，由于這種重要性才使得其能夠成為區(qū)分不同證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。如物證要發(fā)揮證明作用，必須具有重要意義的實物、痕跡等的內(nèi)在屬性與存在形式，書證則是以文字所表述的內(nèi)容來發(fā)揮證明作用。”筆者贊同證明機制說的劃分方法，由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)有重合的部分，如都以電磁記錄物來發(fā)揮證明作用時兩者并不能相互區(qū)分，所以兩者統(tǒng)一納入電子證據(jù)的范疇，有利于統(tǒng)一證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)，使每個證據(jù)種類能夠區(qū)別于其他證據(jù)[12]。

（三）有利于構(gòu)建統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則

視聽資料在收集、質(zhì)證、認(rèn)證等規(guī)則上與電子證據(jù)相比并無二致。在證據(jù)的認(rèn)證方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中詳細(xì)規(guī)定了視聽資料和其他類型的電子證據(jù)的審查內(nèi)容，有許多相似之處，如“來源及制作過程是否合法”、“內(nèi)容是否真實、有無剪輯、篡改情形等”、“原件和復(fù)印件是否一并提交”，“有疑問時，應(yīng)當(dāng)予以鑒定”。可見，兩者的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則基本相同，所以，電子數(shù)據(jù)和視聽資料合并列入電子證據(jù)的范圍，有利于深入研究電子證據(jù)的證據(jù)規(guī)則，從而構(gòu)建統(tǒng)一的電子證據(jù)規(guī)則。

五、電子證據(jù)在司法實踐中的運用

在明確了電子證據(jù)的法律地位之后，為了使電子證據(jù)能夠在司法實踐中得到運用，必須對電子證據(jù)進(jìn)行兩方面的研究：第一，什么樣的電子證據(jù)能夠進(jìn)入司法程序，即電子證據(jù)的證據(jù)能力問題；第二，電子證據(jù)進(jìn)入司法程序之后能夠起到多大程度的證明作用，即電子證據(jù)的證明力問題。證據(jù)能力是一個來源于大陸法系國家的概念，其含義是能夠作為證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查、可以作為事實認(rèn)定的資格[13]。

（一）電子證據(jù)的證據(jù)能力

我國學(xué)界普遍認(rèn)為，證據(jù)必須符合真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性的標(biāo)準(zhǔn)才能作為有效的證據(jù)，才能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)[14]。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條規(guī)定：“質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。”雖然本條是關(guān)于質(zhì)證對象的規(guī)定，即證據(jù)的“三性”――真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，但是，法院在認(rèn)定證據(jù)的法律效力時也是圍繞這三性來決定是否予以采納。因此，電子證據(jù)的證據(jù)能力的認(rèn)定也以證據(jù)的“三性”為標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)的真實性是指用于證明案件事實的材料必須是真實存在的，不是想象的、虛構(gòu)的、捏造的。證據(jù)的真實性分為形式上的真實性和實質(zhì)上的真實性，實質(zhì)上的真實性也可稱為內(nèi)容的真實性。由于我國法律對于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不是很明確，于是，許多學(xué)者認(rèn)為審查證據(jù)的真實性應(yīng)從形式和內(nèi)容兩方面進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，證據(jù)形式上的真實性應(yīng)屬于證據(jù)能力的范疇，即證據(jù)是否能進(jìn)入司法程序；證據(jù)內(nèi)容上的真實性應(yīng)屬于證明力的范疇，即證據(jù)的證明力大小。因此筆者贊同何家弘教授的觀點：“真實性，即形式上真實的簡稱，是指用于證明案件事實的證據(jù)必須至少在形式上是或表面上是真實的，完全虛假或偽造的證據(jù)不得被采納。”

（二）電子證據(jù)的證明力

電子證據(jù)的證明力是指電子證據(jù)能在多大程度上證明案件事實，電子證據(jù)是否具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性解決的是證據(jù)能力的問題，即能否進(jìn)入訴訟程序中，而電子證據(jù)的真實性程度、關(guān)聯(lián)性程度則負(fù)責(zé)解決證明力問題。在此需要說明的是，合法性屬于證據(jù)能力問題，與證明力無關(guān)。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年的《電子商務(wù)示范法》第9條第2款強調(diào)了對電子證據(jù)生成、儲存、傳輸、保存方法的可靠性進(jìn)行了嚴(yán)格的審查：“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，應(yīng)考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。”該法的第8條強調(diào)了考查電子證據(jù)完整性的標(biāo)準(zhǔn)，包括電子證據(jù)最終的形態(tài)是否是其生成時的形態(tài)、信息是否可以完整展示、信息內(nèi)容是否保持完整、未經(jīng)改變以及參照信息生成的目的具體判斷原則[15]。法官在審查判斷電子證據(jù)的證明力時難以把握“真實性程度”這個比較模糊的概念，《電子商務(wù)示范法》設(shè)置了一系列具體的規(guī)則，通過審查電子證據(jù)的可靠性以及完整性來認(rèn)定其證明力大小，因此，我們可以用“可靠性”、“完整性”來指稱“真實性程度”。

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篇2

很長一段時間，人們過于重視動物的商品性價值，而忽視了其非商品性價值；過于看重當(dāng)代人的利益而忽略了后代人的利益，對自然界的生物（包括動物和植物）采取了無節(jié)制的征服、支配、掠奪、占有和揮霍的態(tài)度，導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境的嚴(yán)重破壞。而野生動物的大量滅絕，已引起嚴(yán)重的生態(tài)失衡，并威脅到人類的根本生存問題。自此，人們開始認(rèn)識到動物資源保護(hù)的重要性，并呼吁立法者通過立法加強對動物的保護(hù)。由于傳統(tǒng)民法一直是將動物作為法律關(guān)系的客體來進(jìn)行保護(hù)，但一些學(xué)者，尤其是環(huán)境法學(xué)者主張這樣立法是非常不合理的，因為人與動物共同生活在地球上，人與動物并沒有地位高低之分，“從自然的角度看，人并不比動物更優(yōu)越，在大自然的宴席上，一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義。”所以人類必需用環(huán)境倫理學(xué)的理論承認(rèn)動物的主體地位。1990年8月20日，德國立法者在《德國民法典》第90條下增加了a款“動物不是物。它們由特別法加以保護(hù)……”這一規(guī)定被一些學(xué)者認(rèn)為是動物由權(quán)利客體升格為權(quán)利主體的立法實證，并推斷其為民事主體擴張立法趨勢。但究竟動物是否能成為新型民事主體，我們先來了解民法學(xué)中關(guān)于民事主體的理論。

一、民事主體理論

（一）民事主體含義

民事主體的概念是從羅馬法中的“人格”和1804年《拿破侖法典》中的“能力”、“締約能力”逐漸發(fā)展和抽象而來的，并在 19世紀(jì)初葉，由德國普通法最終完成了從權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責(zé)任能力等方面對民事主體資格的演繹和歸納。一般認(rèn)為，民事主體有四項構(gòu)成要件：名義獨立；意志獨立；財產(chǎn)獨立和責(zé)任獨立。有學(xué)者從民事主體構(gòu)成要件的實踐矛盾和內(nèi)在沖突入手，對上述四項要件進(jìn)行修正，認(rèn)為民事主體的構(gòu)成要件應(yīng)是：1.有自己獨立的名稱，并以此名義對外參與民事法律關(guān)系；2.有自己獨立的意志，獨立于其他成員；3.有自己獨立的財產(chǎn)；4.以自己的全部獨立財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。

（二）法律史上的動物法律人格化

在漫長的法律史上，動物并不是一直都作為法律關(guān)系的客體的，在古代的一些國家，如貓在古埃及，象在古印度都曾經(jīng)被當(dāng)做法律的主體參與法律關(guān)系，依法承擔(dān)法律義務(wù)，享有法律權(quán)利。而在中世紀(jì)的古希臘和古猶太，動物作為法律主體的最明顯的例子是動物犯罪，依法被傳喚，逮捕甚至是關(guān)進(jìn)監(jiān)獄。此外，在近代也有相關(guān)法例，英國議會通過的“動物權(quán)利法案”，里面對動物的飲食起居都有相關(guān)規(guī)定。

二、關(guān)于動物民事主體資格的理論

考察法學(xué)領(lǐng)域時至今日的關(guān)于動物法律地位的理論，歸結(jié)起來不外乎兩種：一為動物法律人格論，包括動物完全法律人格論以及動物限制法律人格論（亦稱動物有限法律人格論），二為動物無法律人格論。

動物完全法律人格論，即指動物具有完全的民事主體資格，享有與人相同的民事權(quán)利，“擴大法律主體人格范疇，動物和自然物也有生命權(quán)、健康權(quán)，也有生存和存在的權(quán)利，這是動物的具體人格權(quán)。在一般人格權(quán)中，動物和自然物也應(yīng)有自由、人格平等、人格尊嚴(yán)的權(quán)利。”

動物限制法律人格論，即動物作為民事法律主體，但能成為權(quán)利主體的動物種類范圍是有限的，只有野生動物和寵物才能成為主體，而其他的諸如家畜不能。此種理論是對動物完全法律人格論的實踐不能而做出的妥協(xié)。“若為保護(hù)生態(tài)和自然環(huán)境，一下子給予他們完全的法律人格，那也無益于束手自殺。這意味著，雖然賦予生態(tài)、環(huán)境、自然以法律人格，也只能是準(zhǔn)主體資格或限制的法律人格。”

動物無法律人格論，即主張動物不能成為法律意義上的人，反對動物成為民事主體，應(yīng)當(dāng)通過其他法律方式來對動物進(jìn)行保護(hù)。這是目前我國大部分民法學(xué)者所持有的觀點。

三、駁動物法律人格化理論

（一）動物主體論者對德國民法典90條的誤解

修正后的《德國民法典》第90條a款的規(guī)定，是動物主體論者最經(jīng)常引用的立法實例，但該條規(guī)定的立法目的究竟是什么？是否真的如動物主體論者所主張的是為了承認(rèn)動物的有限主體地位？這里，我們將描述該條款的立法背景，并結(jié)合法典本身以及德國學(xué)者對其評述，對該條款進(jìn)一番簡要考究。

眾所周知，現(xiàn)行《德國民法典》制定于1896年，施行于1900年。在1990年法典的修改前，《德國民法典》90條規(guī)定的“物”是非常確定的，即“本法所稱的物是指有體物”。按照德國民法學(xué)理論的解釋，“有體物指除活著的人體之外，一切為人能夠把握的東西。”它既包括可交易物，也包括不可交易物。按照該理論，動物作為有體物，當(dāng)然在民事法律關(guān)系中充當(dāng)“物”的角色。《德國民法典》頒布后近半個世紀(jì)，并沒有人對該條款表示異議，法律實踐中也未出現(xiàn)實質(zhì)上的問題。然而，隨著20世紀(jì)70年代世界范圍的環(huán)境保護(hù)運動的興起，“動物權(quán)利論”開始盛行。該理論的代表人物美國學(xué)者里根進(jìn)一步提出“動物是具有與人類相同的、重視自己生命能力的生物，具有其固有價值和對生命平等的自然權(quán)，保護(hù)動物權(quán)利運動是人權(quán)運動的一部分。”“動物權(quán)利論”在德國產(chǎn)生了很大影響，德國國內(nèi)一些動物保護(hù)主義者開始以《德國民法典》忽視動物的權(quán)利為由，對相關(guān)條款進(jìn)行攻擊。面對整個社會的輿論壓力，德國立法者便在第90條下增加了a款，即“動物不是物。動物應(yīng)受特別法的保護(hù)，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用關(guān)于物的規(guī)定。”但注意，在妥協(xié)的同時，立法者在民法典第903條關(guān)于“所有人的權(quán)限”的條款中添加了“所有人在對其所有物行使其權(quán)利時，應(yīng)注意有關(guān)動物保護(hù)的特別規(guī)定”的語句。此舉顯然是立法者為了強調(diào)新增條款并不顛覆原有法律對動物的法律地位的定位，并不賦予動物權(quán)利主體的地位。立法者將動物從“物”中分離，不過是為了滿足人們保護(hù)動物的呼聲，其立法原意是將動物作為“特殊的物”看待，對所有人對動物的隨意處分如捕殺、買賣等進(jìn)行必要的限制。

《德國民法典》上述的修改，雖滿足了動物保護(hù)主義者的要求，但整個德國民法學(xué)界對其卻不以為意。因為德國早在1989年頒布的《野生動物保護(hù)法》中就對野生動物的保護(hù)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，而其后生效的《動物保護(hù)法》中，更擴大了保護(hù)種類及內(nèi)容的范圍。按照“特別法優(yōu)于一般法”的法學(xué)原理，動物保護(hù)應(yīng)當(dāng)使用動物保護(hù)特別法的規(guī)定，民法中的相關(guān)規(guī)定根本就沒有任何法律實踐上的意義。因此，不少德國學(xué)者一針見血地指出民法上動物保護(hù)的規(guī)定的無用性。德國著名民法學(xué)家科拉就曾直言不諱道：“德國動物保護(hù)法已設(shè)有保護(hù)動物的規(guī)定，民法此項規(guī)定乃‘概念美容’。”德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯也認(rèn)為：“雖然動物不再是普通物，但在缺乏特殊規(guī)定的情況下，仍應(yīng)將它們當(dāng)作物來看待。否則的話， （人）就不可能對動物享有所有權(quán)了！……有人認(rèn)為，應(yīng)將動物當(dāng)作權(quán)利主體來看待，這種看法是荒謬的。”

從民法解釋學(xué)的原理來說，德國立法者也無改變動物法律客體地位的意思。因為從《德國民法典》的體系上看，總則篇第一章規(guī)定的是“人”，其中第一節(jié)為“自然人”，第二節(jié)為“法人”，而第二章為“物、法人”。該編排方式很明顯是根據(jù)對權(quán)力主體與客體的分類，若立法者有意將動物列入權(quán)利主體的范圍，就應(yīng)把于動物編入第一章“權(quán)利的主體”“人”中，而不會把動物放在第二章“權(quán)利的客體”中。此舉顯然是否定了動物的權(quán)力主體地位，也說明了第903條的關(guān)于“動物的所有人”的規(guī)定。

綜上所述，《德國民法典》修訂后的第90條a款以及第903條的規(guī)定是立法者為了滿足動物保護(hù)主義者的需求以及對社會輿論的妥協(xié)，從而對原有法律中“物”的規(guī)定進(jìn)行的“概念美容”。無論從法典本身，立法目的，還是德國學(xué)者所做的法律解釋都無法得出《德國民法典》將動物法律人格化的結(jié)論，更不能將其作為動物主體論的立法實例。

（二）動物法律人格化理論不符合人類道德形成的規(guī)律

社會學(xué)的研究表明，“道德作為一種調(diào)整人行為的規(guī)則，是與特定主體、特定時空乃至特定文化相聯(lián)系的，不同的群體具有不同的道德。”而且“道德是建立在沖突之上的規(guī)則體系。”動物法律人格化理論要求動物成為人類道德關(guān)系的主體，那么動物就應(yīng)該參與到這種規(guī)則體系的建立之中。倘若動物與動物或動物與人之間存在類似人與人之間的行為規(guī)則體系，那樣動物便能參與到人類道德的建立之中，而成為道德關(guān)系的主體。但動物之間，動物與人之間存在這種行為規(guī)則嗎？

人和動物共同生活在地球上，具有相似的生理特點且都具有自然屬性，但在這種相似性之中，有一個本質(zhì)上的區(qū)別，即人是有理性的。人的所有活動，吃穿住行、生育繁殖等無一不體現(xiàn)著理性。馬克思對人類區(qū)別于動物的理性，曾指出“饑餓總是饑餓，但是使用刀叉吃熟肉來解除的饑餓，不同于用指甲和牙齒來撕咬生肉所解除的饑餓。”人類是地球上已知的最高等的生物，擁有最復(fù)雜、最完備的道德體系，但是要將這些人類自己創(chuàng)造的道德體系強加于動物，動物能適應(yīng)嗎？顯然，在現(xiàn)階段，動物與人的本質(zhì)差異，不會因動物主體論者的美好愿望或堅定信仰而消除，人與動物還難以成為道德的共同體。。

退一步講，若要建立人與動物共同遵守的道德規(guī)范，按程序正義的原則，人與動物應(yīng)一起參與到制定該“道德”的程序中。然而，現(xiàn)階段動物根本就沒有進(jìn)化到能與人溝通的程度，從而也不可能對該“道德”的制定發(fā)表意見或建議。所以，最終該人與動物共同的“道德”也只能靠人類自己來制定。請問這樣做就保障了動物的權(quán)利嗎？這跟直接把人類自身的道德強加于動物有什么本質(zhì)區(qū)別。

拋開程序正義，再退一步講，人類能制定動物與動物之間的“道德”嗎？人類能禁止肉食動物捕食動物嗎？主體吃主體恐怕是人類道德最無法接受的，但對于大部分野生動物來說，這就是其生存之道。如此即是，“獅子有獅子的‘道德’，羚羊有羚羊的‘道德’，人有人的‘道德’。但是在每個地方都存在道德的同時，并不是每個地方都存在相同的道德。”在處理動物之間的關(guān)系時，我們應(yīng)該應(yīng)用誰的“道德”，是獅子的，羚羊的，或是人的？恐怕都不行吧。所以，動物之間也并不存在共同的道德。

（三）駁動物限制法律人格論

動物限制法律人格論依前所述，即權(quán)利主體范圍的有限性，只有寵物和野生動物才能享有民事主體的資格而家畜是不享有的。這顯然是對動物完全人格論的實踐不能而做出的妥協(xié)。因為現(xiàn)階段人類不可能停止肉食，且畜牧業(yè)在整個經(jīng)濟發(fā)展中起著重要作用。但若確定動物法律限制人格，必然造成動物種群之間的不平等，憑什么一部分動物就可以享有與人類相當(dāng)?shù)姆傻匚唬硪徊糠志鸵蔀槭苋酥涞目腕w？這顯然與動物權(quán)利論者所堅持的平等觀念是矛盾的。退一步說，就算賦予動物限制法律人格，動物應(yīng)該如何行使其權(quán)利呢？針對動物行為能力的欠缺問題，有些學(xué)者提出應(yīng)該建立動物的監(jiān)護(hù)制度，為動物設(shè)定監(jiān)護(hù)人，人或保護(hù)人，由監(jiān)護(hù)人來行使動物的權(quán)力。此方案對于家庭寵物還可以施行，但對于數(shù)量龐大、種類繁多的野生動物該如何設(shè)定監(jiān)護(hù)人呢？是為每一個動物都設(shè)定監(jiān)護(hù)人，還是為一個種類的動物設(shè)定監(jiān)護(hù)人？由誰來承擔(dān)如此大的社會成本？如何確定一名動物監(jiān)護(hù)人的資格？動物監(jiān)護(hù)人的行為是否一定有利于動物本身？

此外，根據(jù)法理學(xué)理論，純粹的權(quán)利和義務(wù)是不存在的。主體在享有了權(quán)利的同時，必然要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。然而，動物權(quán)利主體主義者一直強調(diào)的是動物的權(quán)利，而避開動物的法律義務(wù)。動物缺乏自我意識，更欠缺主觀能動性，本身的無社會性決定了動物無法承擔(dān)積極義務(wù)，它們只能被動的承擔(dān)一部分消極義務(wù)。這必然造成權(quán)利義務(wù)的不平衡，不符合法理，更不可能適用于實踐。

（四）法律是人的法律

動物論者持有的種種主張，雖是出于對動物的愛護(hù)，但卻不能產(chǎn)生任何法律實踐上的意義。畢竟法律是人制定的，也是為人制定的。動物若成為法律關(guān)系的主體，則要求法律不僅僅調(diào)整人與人之間關(guān)系，還要調(diào)整動物之間的關(guān)系。但法律作為調(diào)整社會關(guān)系的準(zhǔn)則，若要其產(chǎn)生作用，則要求具體的法律規(guī)則是能夠被法律關(guān)系的主體所理解的。或者按照法治的基本精神，法律應(yīng)該是要對權(quán)利主體所公開的。但動物能理解法律規(guī)范嗎？人類應(yīng)該如何向動物公開法律呢？答案不得而知。

誠然，從法制史的發(fā)展來看，權(quán)利主體的范圍是不斷擴張的。從最先的部分自然人到全部自然人，再從全部自然人發(fā)展到社會組織（如法人、合伙企業(yè)、國家等）。但所有的權(quán)利主體有一個共通點是都具有理性。理性是人類與動物的本質(zhì)區(qū)別，是人類放棄被動地遵守自然規(guī)律，而積極地挑戰(zhàn)大自然的先決條件，“迄今為止，只有人打破了自然地進(jìn)程，將自己的意志加在了自然之上；他在自然界發(fā)展的各種可能性中做出選擇，讓自然朝有利于自身的方向發(fā)展”。但現(xiàn)代科學(xué)的研究已證實，由于選擇了一條不同于人類的進(jìn)化道路，動物將無法進(jìn)化到擁有人類一樣的理性及意志水平。動物無法理解作為人類高度文明成果的法律，而且還要接受自己不知道的法律的統(tǒng)治，這對于動物應(yīng)該不是幸運吧。動物無法參與到法律的制定，也不可能知道法律的內(nèi)容，這樣將動物列為權(quán)利主體的地位又有什么實際意義呢？法律是為人制定的，是為了將人與人之間的關(guān)系納入到國家的統(tǒng)治之下。這是法律制定的目的與宗旨。人的法律無法調(diào)整以動物作為主體的關(guān)系，而以動物為主體的關(guān)系也最好不要用人的法律進(jìn)行調(diào)整。

（五）“動物法律人格化”將顛覆現(xiàn)有的法律體系

在一個法律體系中，法律規(guī)則的穩(wěn)定是該法律體系的內(nèi)在要求。而動物一旦法定為權(quán)利主體，這必然引起一場大陸法系民事理論及立法的大改革。按通說：民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。若動物成為民事主體，則必然要求民法還要調(diào)節(jié)動物與人之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。但眾所周知的是，動物根本就不能作為主體參與到商品經(jīng)濟的生產(chǎn)、分配、交換和消費之中，當(dāng)然不能和人產(chǎn)生財產(chǎn)關(guān)系。而動物更不可能與人類發(fā)生除所屬以外的任何人身關(guān)系。由此可見，若要將動物確定為民事主體，需要完全顛覆大陸法系民法的根本原理，進(jìn)而是大規(guī)模地法律修改活動，由此產(chǎn)生的社會成本無法計算。法律制度的不穩(wěn)定更不利于法治社會的建設(shè)以及社會的長治久安。

四、民法應(yīng)將動物的法律地位定為特殊的物

反對動物人格化理論、動物主體理論，并不表示不支持對動物的特殊保護(hù)。相反，在人類生存環(huán)境日益惡化、生態(tài)保護(hù)迫在眉睫的今天，我們更應(yīng)該通過立法加強對動物保護(hù)的力度。然而通過法律手段對動物實施保護(hù)，需遵循法律自身的規(guī)律，并以相關(guān)法理作為行動的理論基礎(chǔ)，這樣才能保證采取的措施能應(yīng)用于法律實踐，達(dá)到保護(hù)動物的實際效果。

動物非物？中國古代有一個著名的哲學(xué)命題“白馬非馬”。按照通常的理解，白馬非馬，并非否認(rèn)白馬作為馬的本質(zhì)屬性，而是強調(diào)白馬不同于其他顏色的馬的特殊性。白馬非馬，白馬亦馬，兩個命題似乎水火不容，但是在哲學(xué)上兩個命題都是真的。前者強調(diào)事物的特殊性，后者強調(diào)事物的普遍性。對白馬非馬的解釋，也可以用來理解動物非物的表述。動物非物，主要強調(diào)的是動物是一種特殊的物。

在民法傳統(tǒng)上，自羅馬法開始，便對物有以下的兩種分類：特殊物和普通物，可交易物和不可交易物。當(dāng)立法者想對一種物實施特殊保護(hù)時，完全可以通過立法將該物確定為特殊物或不可交易物，而不必將該物升格為法律主體的地位。如現(xiàn)行《德國民法典》中關(guān)于“尸體”的規(guī)定：“有關(guān)物的規(guī)定一般不適用與尸體，除非尸體已經(jīng)變成‘非人格化’了的木乃伊或骨骼。”通說認(rèn)為，“尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于被繼承人共同所有。但尸體與其他物不同，應(yīng)限以埋葬、管理、祭祀為目的，不能自由使用、收益和處分。”可見對尸體的特殊性保護(hù)，體現(xiàn)在法律對于其的特殊性規(guī)定，但其并沒有改變尸體為“物”的性質(zhì)，而是將其作為法律關(guān)系中“特殊的物”看待。同樣，動物作為“物”的一種，具有不同于普通物的特殊性質(zhì)，理應(yīng)得到法律的特殊保護(hù)。通過立法確定動物“特殊的物”的法律地位，從而對人隨意支配動物的行為進(jìn)行限制，并制定特別的法規(guī)（如《動物保護(hù)法》）規(guī)定其他更為細(xì)節(jié)的保護(hù)措施。這樣就能完全達(dá)到保護(hù)動物特殊性的目的，且不用違背法理將動物設(shè)立為權(quán)利主體。

我國目前尚未頒布《民法典》，而現(xiàn)行民法條文中也未對動物的法律地位作出明確規(guī)定。但從《民法通則》第127條關(guān)于動物致人損害，由動物所有者承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定可以看出動物在我國民法法律關(guān)系中處于客體的地位。為加強對動物的保護(hù)以及避免學(xué)界對于動物法律地位的諸多爭論，建議在今后出臺的《民法典》中以法條的形式對動物“特殊的物”的地位予以明確規(guī)定：“動物是特殊的物，對于動物的支配，其它法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，優(yōu)先適用其它法律、行政法規(guī)。”

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篇3

在《德國民法通論》中，卡爾·拉倫茨主要追求下列學(xué)術(shù)宗旨：不僅僅局限于對《德國民法典》總則編中的法律規(guī)定作出闡述，除此之外還要揭示私法的基礎(chǔ)，并使讀者意識到民法的體系和基本概念。《德國民法通論》將抽象難懂的《德國民法典》具體化。介紹其形成歷史、適用范圍及其與州私法之間的關(guān)系等。闡述了法院、《基本法》等因素對法典的影響。以清晰的章節(jié)排布將《德國民法典》總則的內(nèi)容展現(xiàn)在讀者眼前。

2.《德國民法通論》就“法律關(guān)系”的基本觀點

《德國民法通論》第十二章對法律關(guān)系進(jìn)行了相關(guān)闡述。作者將這一章分為三節(jié)，分別是：法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)、法律關(guān)系的要素以及法律關(guān)系中的法律地位及其轉(zhuǎn)移。作者認(rèn)為，就法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)而言，法律關(guān)系是具有同樣法律效力的權(quán)利和義務(wù)的總和。進(jìn)而，又將法律關(guān)系劃分為兩種。一種法律關(guān)系是，參與這種法律關(guān)系的人往往只是一些特定的人，大多數(shù)情況只是兩個人。在這種法律關(guān)系中，一個人的權(quán)利往往只針對另一個人，或者針對多數(shù)特定的他人。還有另外一種法律關(guān)系，它提供給一個人對于所有其他人的權(quán)利。所有其他的人都有尊重這種權(quán)利、不侵犯這種權(quán)利的義務(wù)。

3.《民法總論》中就“法律關(guān)系”的基本觀點

史尚寬先生在他的著作《民法總論》中未對法律關(guān)系進(jìn)行專章介紹。他在第四章“法律行為“的第一目中這樣寫道：“法律關(guān)系云者，依法律所生之狀態(tài)也。法律關(guān)系之內(nèi)容，不外事實之關(guān)系，事實之關(guān)系，依法律之力而成為法律關(guān)系。一定之事實關(guān)系，達(dá)于為法律關(guān)系之程度者，謂為法律要件之完成。因此而生法律關(guān)系，謂之其事實關(guān)系之法律上效力。即以法律要件為原因而生之結(jié)果，自動的方面觀之，則為法律上之效力。自靜的方面觀之，則為法律關(guān)系也。”書中亦沒有對于法律關(guān)系要素的明確界定。但是史尚寬先生在附條件法律行為之效力中稱附條件法律行為當(dāng)事人間之法律關(guān)系，謂之期待的法律關(guān)系或期待權(quán)。還有這樣的表述：“與一定法律關(guān)系當(dāng)然伴隨之請求權(quán)”。

4.兩部著作中有關(guān)“法律關(guān)系”的觀點之比較分析

《德國民法通論》《民法總論》，一西一東。然而法律終究是人類社會的產(chǎn)物，則必然會在不同的法學(xué)著作中存在一定的相似乃至相同之處。下面筆者將對這兩部經(jīng)典法學(xué)著作中有關(guān)“法律關(guān)系”的觀點進(jìn)行簡要的比較分析。

一方面，相似之處。一，雖然史尚寬先生在其《民法總論》中未對這一問題進(jìn)行詳細(xì)論述，但是，通讀《民法總論》，可以得出一定的結(jié)論：法律關(guān)系的最基本要素即權(quán)利，而《德國民法通論》則十分明確地指出了這一點。二，《德國民法通論》在闡述法律關(guān)系的要素之預(yù)期取得時，曾提到了“期待權(quán)”的概念。而史尚寬先生也指出過：附條件法律行為當(dāng)事人間之法律關(guān)系，謂之期待的法律關(guān)系或期待權(quán)。三，《德國民法通論》的作者認(rèn)為法律關(guān)系是有時間上的開始和結(jié)束的，即它具有時間性。史尚寬先生在介紹撤銷權(quán)行使之相對人時，寫道：“因相對人之死亡，法律關(guān)系向?qū)硐麥纭！币虼耍鼈兊南嗨浦庯@而易見：法律關(guān)系具有時間性，是有時間上的開始于結(jié)束的。四，《德國民法通論》中談及法律關(guān)系中的法律地位是會發(fā)生移轉(zhuǎn)的。《民法總論》中在對“承認(rèn)”加以闡釋時，表述到：“因附有撤銷權(quán)所保護(hù)的法律關(guān)系，移轉(zhuǎn)于他人時，其他人取得撤銷權(quán)。”可見，史尚寬先生亦認(rèn)為法律關(guān)系中的法律地位是可以在一定條件下轉(zhuǎn)移的。

另一方面，相異之處。一，要素構(gòu)成不盡相同。《德國民法通論》中法律關(guān)系的要素包括：單個權(quán)利和權(quán)能、預(yù)期取得、法律義務(wù)和其他的拘束、負(fù)擔(dān)性義務(wù)與權(quán)限。《民法總論》中沒有對于法律關(guān)系要素的詳細(xì)說明，僅僅從史尚寬先生對于具體權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行分析的時候，可以判斷出，他的觀點是：法律關(guān)系的基本要素是權(quán)利與義務(wù)。同《德國民法通論》中的法律關(guān)系要素比較，數(shù)量上偏少，但是基本含義相近。二，對于法律關(guān)系中的法律地位的表述不同。《德國民法通論》中是這樣表述的：“參與某種法律關(guān)系的人所擁有的權(quán)利、預(yù)期取得權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束，負(fù)擔(dān)性義務(wù)和權(quán)限等一起構(gòu)成了他在這種法律關(guān)系中的法律地位。而這種法律地位在一定情況下是會發(fā)生轉(zhuǎn)移的。”而《民法總論》也承認(rèn)法律關(guān)系在一定情況下是會發(fā)生轉(zhuǎn)移的，但并未給予到底是什么在轉(zhuǎn)移一個明確的答案，即沒有明晰“法律地位”這一概念。史尚寬先生通過列舉具體的權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移而間接表達(dá)了這一內(nèi)涵。

法律關(guān)系看似簡單，實則內(nèi)涵豐富。它是民法的基本概念，是整個民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)。將這一問題研究清楚，對于民法基礎(chǔ)理論的構(gòu)建乃至民法未來的發(fā)展具有十分重要的意義。本文參考了卡爾·拉倫茨的《德國民法通論》、史尚寬先生的《民法總論》、我國大陸地區(qū)多本民法學(xué)教材以及學(xué)術(shù)論文，謹(jǐn)希望能對法律關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容作一簡要介紹與分析。

參考文獻(xiàn)：

[1]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》謝懷栻等譯，法律出版社2013年第一版。

[2]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年第一版。

[3]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年第一版，頁174。

作者簡介：席耀軍，1989.11.28，男，漢族，河北張家口人，四川省社會科學(xué)院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

篇4

論文摘要:法制現(xiàn)代化是法律文化發(fā)展的特殊歷程,它表明社會法律系統(tǒng)由以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)“人治型”法律價值規(guī)范,向以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的“法治型”價值規(guī)范的歷史轉(zhuǎn)型。我國即將制定的民法典中,民法的現(xiàn)代化問題是一項不能不思考的重要內(nèi)容。

所謂民法的現(xiàn)代化,是要建立一套與現(xiàn)代化市場經(jīng)濟相適應(yīng)的民法系統(tǒng),以取代過去建立在自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內(nèi)容和形式都體現(xiàn)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律,適應(yīng)世界民法發(fā)展的潮流和構(gòu)筑國際民商新秩序的需要,而且更應(yīng)該是民法意識或民法觀念的現(xiàn)代化。

一、確立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念

在漫長的歷史進(jìn)程中,中國傳統(tǒng)法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化,同時私法規(guī)范極度落后的特征。法制現(xiàn)代化以“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”為終極目標(biāo),反映了我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經(jīng)濟是一種法治經(jīng)濟;從另一種意義上說,它又是一種權(quán)利經(jīng)濟。平等、自由、私權(quán)神圣、法律至上、權(quán)力的制約也就成為現(xiàn)代法制應(yīng)有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質(zhì)。因此,中國法制現(xiàn)代化的過程也是構(gòu)建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵。因此要以私法精神改造私法規(guī)范,確立私法優(yōu)位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優(yōu)位,是認(rèn)為私法較之于公法應(yīng)居于優(yōu)越地位。公法設(shè)立的目的在于保障人們的私權(quán);人們的私權(quán)神圣,非有重大的正當(dāng)事由,不受限制和剝奪。市場經(jīng)濟是一種交換經(jīng)濟,客觀要求社會的經(jīng)濟權(quán)力不再壟斷于國家手中,而是表現(xiàn)為掌握在各個市場主體手中的權(quán)利,作為這種客觀要求的結(jié)果,每個商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者均應(yīng)作為獨立的經(jīng)濟主體,享有充分自由的權(quán)利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現(xiàn)為權(quán)利本位以及相應(yīng)的私法優(yōu)位觀念的確立。權(quán)利本位要求法律應(yīng)以確認(rèn)并保護(hù)個體的權(quán)利為己任,依法確認(rèn)市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護(hù)人的尊嚴(yán)的價值機制;依法確認(rèn)和保障市場主體享有廣泛自由和權(quán)利,法律強調(diào)的應(yīng)該是對個體權(quán)利的保障而不是對個體義務(wù)的強制,注重以權(quán)利為基點的權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。

在市場經(jīng)濟條件下,客觀上存在著兩類性質(zhì)不同的法律關(guān)系,一類是法律地位平等的主體之間的關(guān)系,另一類是國家憑借公權(quán)力對市場進(jìn)行干預(yù)的關(guān)系。兩類關(guān)系應(yīng)分屬不同性質(zhì)的法律調(diào)整,因此,公法與私法的劃分是市場經(jīng)濟本身的要求。又由于市場經(jīng)濟關(guān)系本質(zhì)上是一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,平等主體之間的關(guān)系構(gòu)成了市場經(jīng)濟關(guān)系的核心和基礎(chǔ),這種關(guān)系客觀上要求適用私法(民法)調(diào)整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領(lǐng)域的膨脹。因而我們可以說,以保護(hù)自然人與法人等市場主體私權(quán)為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎(chǔ),民法更是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟的基本法。

確立私法優(yōu)位的觀念,還應(yīng)面對我國較為完善的公法體系,應(yīng)予公法私法化。公法私法化的目標(biāo)要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現(xiàn)、維護(hù)公民的私法利益,而不是維護(hù)某一社會集團(tuán)的統(tǒng)治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護(hù)公共秩序,而且主要在于限制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利。三是立法和司法權(quán)受私法一般原則的限制,即立法與司法均應(yīng)遵守平等、自由、人權(quán)等私法原則。因此,私法優(yōu)位同樣是市場經(jīng)濟自身規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。為此在21世紀(jì)推進(jìn)民法現(xiàn)代化的進(jìn)程中,更應(yīng)該牢固樹立權(quán)利本位、私法優(yōu)位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

二、民法形式的法典化

我國目前已具備了相當(dāng)規(guī)模的私法規(guī)范,民法作為商品關(guān)系法,無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都已達(dá)到一定的水準(zhǔn)。但其系統(tǒng)化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規(guī)范大多散見于民事單行法、行政法規(guī)、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統(tǒng)化、法典化確實是一項緊迫而深遠(yuǎn)的法制建設(shè)工程。

民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規(guī)范集中在一部立法文件加以規(guī)定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴(yán)密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現(xiàn)德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態(tài)規(guī)范(獨立的人格、平等的地位、明確的權(quán)利、穩(wěn)定的財產(chǎn)、交易的規(guī)范等),而更應(yīng)通過“守成”與“創(chuàng)新”,實現(xiàn)一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現(xiàn)經(jīng)濟的現(xiàn)代化和社會主義法治國家奠定基礎(chǔ)和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

第一,制訂一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典,是鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現(xiàn)代化的主要任務(wù)。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權(quán)利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將自然人、法人的民事權(quán)利法定化、明確化,從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)。保障依法行政,保護(hù)自然人、法人的合法權(quán)益;如果沒有民法典,市場經(jīng)濟的法律體系就缺少了主干,交易的規(guī)則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發(fā)揮民法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范作用。

第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài),努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準(zhǔn)則。民法典為法院對行政行為進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。

第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達(dá)到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現(xiàn)。《德國民法典》則體現(xiàn)了建立自治的市民社會的愿望。新興資產(chǎn)階級使其民法典成為規(guī)范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內(nèi)容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達(dá)到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學(xué)家亨利·梅因在考察人類法律發(fā)達(dá)史后,曾經(jīng)指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進(jìn)化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進(jìn)步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進(jìn)步的程度,民法是否發(fā)達(dá)是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統(tǒng)法律文化的公法文化的特質(zhì)與現(xiàn)代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進(jìn)一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

三、民法內(nèi)容的現(xiàn)代化

第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的當(dāng)事人。作為民法主體的當(dāng)事人,是商品在靜態(tài)中的所有者、在動態(tài)中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產(chǎn)獨立、責(zé)任自負(fù)。馬克思在提及商品關(guān)系時所強調(diào)的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權(quán)利能力和行為能力等方面的規(guī)定,是商品關(guān)系當(dāng)事人在法律上的反映。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,我國民事主體的范圍已經(jīng)突破傳統(tǒng)民法的框架,呈現(xiàn)出多元化,而《民法通則》只明確規(guī)定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應(yīng)有的法律地位。對自然人和法人的民事權(quán)利做出全面的規(guī)定;確認(rèn)合伙企業(yè)的獨立主體地位;確認(rèn)國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關(guān)于法人設(shè)立原則、權(quán)利能力范圍、法人機關(guān)及其責(zé)任、財團(tuán)法人等內(nèi)容。

第二,物權(quán)制度的完善。物權(quán)法主要調(diào)整財產(chǎn)占有關(guān)系和歸屬關(guān)系,它以所有權(quán)和其他物權(quán)制度為基本內(nèi)容。民法的所有權(quán)制度是直接反映所有制關(guān)系的,但也和商品關(guān)系有內(nèi)在的聯(lián)系。商品交換就其本質(zhì)而言是所有權(quán)的讓渡。所有權(quán)是商品生產(chǎn)和交換的前提,也是商品生產(chǎn)和交換的結(jié)果。所有權(quán)在生產(chǎn)領(lǐng)域中的使用消費就是商品生產(chǎn),在流通領(lǐng)域中的運動就是商品交換,商品生產(chǎn)者從事生產(chǎn)和交換的前提條件,就是要確認(rèn)其對財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利,保障他們在交換中的財產(chǎn)所有權(quán)的正常轉(zhuǎn)移。民法中的他物權(quán)如土地使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)等也是市場經(jīng)濟賴以形成的重要基礎(chǔ)和前提條件。在市場經(jīng)濟中,許多經(jīng)濟活動大量發(fā)生在基于他人財產(chǎn)所有上設(shè)立的權(quán)利,都需要以他物權(quán)的形式進(jìn)行調(diào)整。通過物權(quán)法以維護(hù)市場交易秩序和民事主體的合法權(quán)益,從而為市場經(jīng)濟實現(xiàn)資源的合理配置提供法律保障。

第三,債和合同制度的完善。債和合同是商品交換在法律上的表現(xiàn),是商品流通領(lǐng)域中的最一般的、普遍的法律規(guī)范。債權(quán)制度是直接規(guī)范交易行為的,債的一般規(guī)則是規(guī)范交易過程,維護(hù)交易秩序的基本規(guī)則,而各類合同制度也是保護(hù)正常交換的具體規(guī)則。合同制度方面,全國九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》,該法將實施近20年的《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》和《涉外經(jīng)濟合同法》統(tǒng)一起來,這不僅是統(tǒng)一法制的需要,也是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,它有利于市場規(guī)則的形成和世界經(jīng)濟的一體化,符合我國的國情,并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)接軌。然而,隨著改革開放的深化和市場經(jīng)濟的發(fā)展,我國民法所規(guī)定的債權(quán)制度已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的需要。我們要建立、健全與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的債的制度,具體有以下兩方面:(1)設(shè)立債的一般規(guī)定,即對債權(quán)法的基本原則、債的發(fā)生、債的效力、債的變更和消滅做出規(guī)定。(2)對不當(dāng)?shù)美蜔o因管理債的構(gòu)成和效力做出更為詳細(xì)的規(guī)定。由于債權(quán)和合同制度的設(shè)立,給商品交換帶來了巨大的方便,使它超出了地域的、時間的限制,從而有力地推動了財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

第四,人身權(quán)制度的完善。市場經(jīng)濟是權(quán)利經(jīng)濟,不僅要求民事主體的財產(chǎn)權(quán)利得到切實的保護(hù),而且也要求其人身權(quán)利得到充分的尊重和保護(hù),因為享有人身權(quán)利是享有財產(chǎn)權(quán)利的前提,也是捍衛(wèi)人的自由、獨立與尊嚴(yán)所必須的。傳統(tǒng)民法欠缺人格權(quán)的規(guī)定,各國關(guān)于人格權(quán)的法律主要是由司法發(fā)展起來的。我國《民法通則》雖然以相當(dāng)?shù)钠鶎θ松頇?quán)作了規(guī)定,但仍存有不足,尚待完善。具體包括:(1)增加人身權(quán)的一般規(guī)定,即對人身權(quán)基本原則、人身權(quán)的取得與保護(hù)加以規(guī)定。(2)擴大人身權(quán)的保護(hù)范圍,在人身權(quán)的類型上增補隱私權(quán)、權(quán)、親權(quán)等內(nèi)容。(3)在民法典體系上,人格權(quán)應(yīng)該作為一個獨立的制度,其原因在于:一是民法中兩類基本的權(quán)利,就是財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)(其中主要是人格權(quán)),這是民法的兩個支柱,既然財產(chǎn)權(quán)可以分為債權(quán)、物權(quán)等各項制度,人格權(quán)為何不能成為一項獨立存在的制度?否認(rèn)人格權(quán)作為一項獨立制度存在的必要性,實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響,這種觀念是不可取的。

二是人格權(quán)法和主體制度有密切聯(lián)系,但主體的人格和人格權(quán)是兩個不同的概念,對人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害,而且也會造成對自然人人身利益甚至財產(chǎn)利益的損害,它涉及到民法中的許多內(nèi)容,并非單純的主體制度所能概括的。再次,人格權(quán)制度也不能夠完全為侵權(quán)行為制度所概括。盡管侵權(quán)行為法能夠為人格權(quán)提供保障,但人格權(quán)的確認(rèn),是侵權(quán)行為法所不能解決的。人格權(quán)必須法定化,這就決定了人格權(quán)必須通過專設(shè)一項制度來加以確認(rèn)。

第五,財產(chǎn)繼承制度的完善。財產(chǎn)繼承制度是有關(guān)自然人死亡后將其遺留的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其繼承人的法律制度。從實質(zhì)上看,自然人的財產(chǎn)繼承權(quán)不過是其財產(chǎn)所有權(quán)在死后的延伸,保護(hù)自然人的財產(chǎn)繼承權(quán)是保護(hù)其財產(chǎn)所有權(quán)的重要組成部分。因此,財產(chǎn)繼承制度是民法的重要組成部分。

不過也要看到,由于財產(chǎn)繼承權(quán)主要發(fā)生在具有一定身份關(guān)系(如婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系)的自然人相互之間,并且主要是家庭成員相互間基于扶助、贍養(yǎng)、撫育而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系在一方死亡時的體現(xiàn),因此,民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的一些原則并不能完全適用于財產(chǎn)繼承權(quán)關(guān)系。完善財產(chǎn)繼承制度,對全面保護(hù)公民個人財產(chǎn)的所有權(quán),保障家庭經(jīng)濟職能的順利實現(xiàn),促進(jìn)社會主義物質(zhì)文明和精神文明的建設(shè),具有重要意義。具體包括:(1)擴大繼承人的范圍,為提高孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母贍養(yǎng)的積極性,應(yīng)確立孫子女、外孫子女的繼承地位。(2)完善被繼承人的債務(wù)清償制度,在確立限定繼承原則的同時,應(yīng)注意對被繼承人債權(quán)人利益的保護(hù),規(guī)定保證遺產(chǎn)首先用于清償死者債務(wù)的具體措施。(3)規(guī)定夫妻共同遺囑制度,以維護(hù)配偶和年幼子女的繼承權(quán)。

民法的其他制度,如民事法律行為、、時效等制度,也是配合上述制度發(fā)揮作用的。它們也和商品經(jīng)濟關(guān)系有著密切的聯(lián)系。民事法律行為制度為商品所有者和經(jīng)營者從事商品交換活動確立了行為的準(zhǔn)則;制度解決了商品經(jīng)營者在交換活動中因時間和空間的分離以及專業(yè)、技術(shù)等能力的限制所產(chǎn)生的困難;而時效制度可以有力地促進(jìn)商品流通,加速商品的周轉(zhuǎn)。這些制度都是民法的組成部分,都有待于進(jìn)一步完善。

參考文獻(xiàn):

篇5

一，而非立法或法典意義上的合一。 考察近一個世紀(jì)以來民商合一論與民商分立論之爭，只不過是各自論證了分別編纂或合并編纂的合理性和可能性，從來沒有令人信服地證明分立與合一的必然性。

筆者歷來主張：首先，必須實事求是地承認(rèn)商法的相對獨立性。 第一，私法二元結(jié)構(gòu)的生成是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商法相對獨立的基礎(chǔ)。私法一元化(指以民法取代商法)不僅會在客觀上制約商法學(xué)理論的發(fā)展，嚴(yán)重制約商人精神的培育和商人素質(zhì)的提升，而且還有礙商事制度的供給，制約商人制法的進(jìn)程。第二，淵源于貿(mào)易本位的交易效率、交易安全和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎(chǔ)。第三，作為商法調(diào)整對象的商，其本質(zhì)是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使商具有了營利性和經(jīng)營性特征，從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對象。第四，商事交易具有區(qū)別于民事交易的巨大差異，表現(xiàn)在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標(biāo)的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利，交易過程從為買而賣到為賣而買，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業(yè)性，交易條件從任意到定型。 商事交易所表現(xiàn)出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規(guī)范予以特殊保護(hù)。第五，商法與民法的區(qū)別不僅表現(xiàn)在原理和總則上，在具體規(guī)則上尤為明顯，如先公司合同效力、商事的特殊性等，都充分體現(xiàn)了商法規(guī)則的特殊性，從而進(jìn)一步證明了商法的相對獨立性。 總之，在私法二元化的結(jié)構(gòu)下，商法的獨立性應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)和尊重。

其次，堅持商法的相對獨立性，還必須進(jìn)行立法模式的創(chuàng)新。 在我國，民法不可能涵蓋商法的全部內(nèi)容，亦不可能完全無視商法與民法的共通性。 因此，在編篆民法典時，應(yīng)當(dāng)將商法規(guī)范與民法規(guī)范融為一體的，就應(yīng)當(dāng)合為一體，如合同法;不宜融為一體的，就應(yīng)當(dāng)給商事立法預(yù)留空間，用商事立法來為民法拾遺補缺。

我國應(yīng)當(dāng)實行實質(zhì)商法主義的民商分立，既不搞法典意義上的民商合一，也不搞法典意義上的民商分立;應(yīng)當(dāng)在編纂民法典的同時制定《商法通則》，以實現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實現(xiàn)商法體系自身的健全與完善。 主要基于：其一，我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務(wù)實、簡便等優(yōu)點，但由于缺乏總則的統(tǒng)率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成孤立、單一的法律，不能形成商法內(nèi)在應(yīng)有的體系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部內(nèi)容。 囿于民法自身性質(zhì)的局限，民法典的內(nèi)容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成私法的一元化局面。解決單行商事法律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于《民法總則》，必須靠商法自身的健全與完善。 其三，就我國商事立法的現(xiàn)狀分析，由于長期以來國內(nèi)市場與國外市場的分別管理，加之國內(nèi)市場的多頭管理，導(dǎo)致政出多門、立法多頭，與統(tǒng)一市場、統(tǒng)一規(guī)制的市場經(jīng)濟的法制要求極不適應(yīng)。 同時，由于商事立法缺少系統(tǒng)性和統(tǒng)率性，致使各類商事規(guī)章雜亂無序、層次偏低、不成體系，此種狀況已經(jīng)到了非改不可的時候了。當(dāng)務(wù)之急不僅要抓緊編篆民法典，同時還要按照黨的十八屆四中全會決定的要求，加強市場經(jīng)濟法律制度建設(shè)，積極研究并論證《商法通則》的制定，為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。

篇6

形成權(quán)①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個關(guān)系、或者確定一個法律關(guān)系的、或者變更一個法律關(guān)系、或者終止或者廢止一個法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。在請求權(quán)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發(fā)生法律效果；而形成權(quán)與請求權(quán)不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力〔3〕。形成權(quán)使得權(quán)利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權(quán)利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權(quán)的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權(quán)利人形成的意思，容忍后者侵入其權(quán)利范圍，并且容許這個針對自己的形成權(quán)生效。③依據(jù)單方行為侵入合同當(dāng)事人的權(quán)利范圍，當(dāng)然需要一個法律上的正當(dāng)性根據(jù)，這個正當(dāng)性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當(dāng)事人以合同約定的方式給予一方當(dāng)事人的授權(quán)，或者來源于合同當(dāng)事人一方給予另一方的特別授權(quán)。

二　不同類型的形成權(quán)

以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。

例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國庫對現(xiàn)時所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對物的所有權(quán)關(guān)系。

確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)。〔12〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。

可以歸類于形成權(quán)的還有反對權(quán)，比如履行拒絕權(quán)，它作為一種抗辯，阻止請求權(quán)的實施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）。〔13〕這種形成權(quán)的本質(zhì)是使得權(quán)利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權(quán)的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質(zhì)的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。

形成權(quán)的特殊類型是形成反對權(quán)，它的目的是解除或者修正另一項形成權(quán)。對此的一個例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對出租人解約權(quán)的抗辯權(quán)。〔14〕這個抗辯權(quán)一方面作為抗辯權(quán)修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達(dá)的意思，使得出租人的解約權(quán)無法實施；另一方面它又是形成權(quán)，通過這一權(quán)利承租人在租賃關(guān)系終止的時候繼續(xù)保持了租賃關(guān)系的延續(xù)。這些都是通過行為人的單方行為而實現(xiàn)的。其他尤其應(yīng)予注意的形成反對權(quán)還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權(quán)或者駁回權(quán)，這些權(quán)利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。

三　形成權(quán)的行使

行使形成權(quán)也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關(guān)系上形成的效果（改變原有法律關(guān)系的效果）。一般來說，形成權(quán)的行使就是向特定的形成相對人表達(dá)形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過法院的判決來達(dá)到形成的效果，此時形成權(quán)人不能依靠單方行為達(dá)到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權(quán)利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設(shè)定條件約束，也不能為其設(shè)定期限限制，而應(yīng)該在向相對人提起時無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權(quán)

形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權(quán)利變動的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外。〔18〕在以先占取得所有權(quán)的形成權(quán)行使過程中，向原參與物權(quán)法律關(guān)系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權(quán)相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權(quán)要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權(quán)。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權(quán)的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權(quán)一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權(quán)人的形成宣告并且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則行使形成權(quán)者應(yīng)該就其權(quán)利成立的事實負(fù)舉證責(zé)任。

（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結(jié)果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設(shè)定的前提條件的確認(rèn)性判決才能生效。尤其是在嚴(yán)重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應(yīng)該進(jìn)行這樣的判決。此時，形成權(quán)人不能獨自導(dǎo)致發(fā)生形成的效果，而是有權(quán)提起形成之訴，導(dǎo)致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權(quán)，對于形成權(quán)是否存在，法院在做出判決的時候應(yīng)該予以審查。對于形成權(quán)人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現(xiàn)的形成的效果，相對人更應(yīng)該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應(yīng)該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務(wù)中，剝奪公司經(jīng)理人職權(quán)的行為、剝奪商業(yè)人權(quán)利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權(quán)的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來實現(xiàn)的。在股份公司實務(wù)中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權(quán)的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全，因此只有在經(jīng)過強有力的法律確認(rèn)之后才能發(fā)生形成的效果。

四　形成權(quán)相對人的保障

形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對另一個權(quán)利人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權(quán)相對人的利益在法律上更應(yīng)該得到保障。應(yīng)該把形成權(quán)人對相對人權(quán)利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達(dá)此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關(guān)于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權(quán)才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當(dāng)事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權(quán)基礎(chǔ)的法律關(guān)系許可當(dāng)事人自由約定行使形成權(quán)的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權(quán)相對人的同意就成為對方侵入其權(quán)利范圍的正當(dāng)理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時，形成權(quán)侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關(guān)系以及勞動關(guān)系中，“解約權(quán)”就受到了一些特別的社會群體保護(hù)條款的限制。正如在長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的解約權(quán)一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權(quán)的撤回理由可以由當(dāng)事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認(rèn)的住宅租賃關(guān)系以及勞動關(guān)系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權(quán)，由于要保護(hù)承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進(jìn)一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權(quán)的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關(guān)系這些不存在支配關(guān)系的法律關(guān)系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識別性

篇7

    內(nèi)容提要: 債權(quán)讓與制度已為各國或地區(qū)法律廣泛承認(rèn),但是債權(quán)畢竟不同于物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán),其首先為當(dāng)事人雙方所創(chuàng)造,其次債權(quán)的讓與亦可能涉及債權(quán)內(nèi)容的改變。故怎樣平衡原合同當(dāng)事人雙方意思自由與債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓之間的關(guān)系,成為債權(quán)讓與理論中的重要問題。尤其當(dāng)合同中約定禁止轉(zhuǎn)讓時,債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)是否應(yīng)受限制這一問題,各國立法或?qū)W說,甚至《德國民法典》和《德國商法典》的規(guī)定都不相同,主要可以概括為絕對效力、相對效力、約定無效和約定對抗等模式。債權(quán)讓與制度之設(shè)計應(yīng)關(guān)注債權(quán)之自由流通和債務(wù)人利益,相對效力更好地兼顧了債務(wù)人與受讓人之間利益的平衡,更為可取。

    羅馬法上,債權(quán)被認(rèn)為具有強烈的人身特性,除可依繼承移轉(zhuǎn)外,不能以其他方式在不同人之間相互移轉(zhuǎn),然而面對貿(mào)易對債權(quán)移轉(zhuǎn)的需要,羅馬人采用訴訟的方式使這一不得讓與的原則得到變通。[1]近代以來,人們認(rèn)識到債權(quán)的財產(chǎn)屬性及其利用價值,逐漸使債權(quán)脫離了人身性而成為可以交易的客體,各國民法也相繼承認(rèn)了債權(quán)的可移轉(zhuǎn)性。但不同于物權(quán),債權(quán)建立在債權(quán)債務(wù)人關(guān)系之基礎(chǔ)上,內(nèi)容并不因法定而特定,債權(quán)讓與有可能關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)人利益,“例如排他性地向原來的債權(quán)人履行其債務(wù)方面,債務(wù)人還是有相當(dāng)利益的,因此,在確定債權(quán)流通過程及其最后歸屬時亦必須考慮第三方—債務(wù)人—的利益,債務(wù)人有時會為了保護(hù)自己,通過在合同中約定債權(quán)的不可讓與以達(dá)到防止變更債權(quán)人的目的。”

    此種情況下,如果承認(rèn)禁止讓與特約的對外效力,債權(quán)將失去流通性;而否定其效力則侵害了合同自由原則,可見,對這種約定的效力采取不同態(tài)度會影響到相關(guān)者具體的權(quán)利義務(wù)。各國或地區(qū)針對這一問題采用的立法模式各不相同,而我國《合同法》并未明確禁止讓與特約對債權(quán)讓與本身的效力,解釋上存在不同,適用上存在矛盾,學(xué)理上亦存在分歧。因此,有必要比較各國或地區(qū)立法模式之優(yōu)劣,為我國《合同法》之解釋提供借鑒意義。

    一、《德國民法典》的絕對效力模式

    《德國民法典》第399條規(guī)定:“不變更債權(quán)的內(nèi)容就不能向原債權(quán)人以外的人進(jìn)行給付,或與債務(wù)人達(dá)成的協(xié)議已排除讓與的,不得讓與債權(quán)。”此種禁止債權(quán)讓與的協(xié)議不只是產(chǎn)生不為債權(quán)讓與的合同義務(wù),以致于發(fā)生損害時,債權(quán)人必須要向債務(wù)人賠償因違背合同義務(wù)而發(fā)生的損害,而且禁止讓與的約定還使讓與本身不生效力。但是,《德國民法典》第137條卻規(guī)定:“處分可讓與權(quán)利的權(quán)能,不得以法律行為排除或限制之。不處分此種權(quán)利的義務(wù)的有效性,不因前句的規(guī)定而受影響。”第399條顯然是以法律行為排除或限制處分的效力,如果因此排除讓與本身的效力,應(yīng)為137條所禁止,可見,兩法條的適用存在矛盾。合同作為雙方當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物應(yīng)允許約定債權(quán)不得讓與,但是否有必要完全否定讓與本身的效力以致產(chǎn)生法律體系的不和諧仍存疑問。

    (一)禁止讓與約定的目的

    一般來說,不具有人身性質(zhì)的債權(quán),對債務(wù)人無利益可言,債權(quán)讓與不會對債務(wù)人的法律地位產(chǎn)生任何影響,因此,債權(quán)具有一定的自由流通性質(zhì),債務(wù)人通常應(yīng)當(dāng)承受因債權(quán)人變更而給自己帶來的不適。但是債權(quán)終究為雙方當(dāng)事人意思的產(chǎn)物,本無涉第三人,尤其當(dāng)合同雙方當(dāng)事人預(yù)先約定債權(quán)不得讓與的情況下,債務(wù)人不與原債權(quán)人外的第三人發(fā)生關(guān)系而只向原債權(quán)人履行的固有利益應(yīng)該受到保護(hù)。況且,債權(quán)讓與并非完全與債務(wù)人利益無關(guān),例如,債務(wù)人害怕簿記工作或因變更長期委托而產(chǎn)生額外努力,債務(wù)人因債權(quán)人變更而付出更大努力。因此,法律承認(rèn)禁止讓與約定的目的主要是為了保護(hù)債務(wù)人利益。

    (二)對《德國民法典》規(guī)定的分析

    1.第三人主張讓與無效的合理性質(zhì)疑

    《德國民法典》399條的規(guī)定通常被認(rèn)為是讓與絕對無效,即禁止讓與約定不僅對債權(quán)人有效,而且對受讓人來說亦產(chǎn)生法律約束力,故可稱為約定的絕對效力。但是筆者認(rèn)為,此種立法模式并不合理,不符合民法之基本理論。

    首先,本條規(guī)定讓與絕對無效的理由并不是因為違背禁止讓與約定的讓與違反了善良風(fēng)俗原則或法律的強制性規(guī)范等,只是為了保護(hù)債務(wù)人利益。但是,按照法律行為瑕疵補救規(guī)則,完全否定讓與的效力并不是保護(hù)債務(wù)人的有效途徑,因為只有債務(wù)人明晰自己利益是否受損,例如,欺詐合同行為并非是無效法律行為,而是授予被欺詐人撤銷權(quán)。故此,完全可由債務(wù)****衡自己利益后決定讓與是否有效,絕對否定讓與的效力不符合法律行為效力的判斷規(guī)則。

    其次,按照《德國民法典》的規(guī)定,既然違反約定的讓與絕對無效,禁止條款當(dāng)然可由第三人援引,通常情況下,讓與并沒有改變債務(wù)人的法律地位,承受讓與有效不利益的并非債務(wù)人,而是讓與人的債權(quán)人,其因自己債務(wù)人財產(chǎn)的減少承擔(dān)間接的不利益,因此合同中的禁止條款一般不是由債務(wù)人來援引,而是由讓與人的債權(quán)人援引,他們希望取得優(yōu)先于受讓人的債權(quán)。但是由第三人宣布讓與的無效可能侵害債務(wù)人之利益,例如,債務(wù)人同意債權(quán)讓與,并向受讓人履行完畢,仍然支持第三人的援引,與保護(hù)債務(wù)人的立法目的相悖。可見,債務(wù)人與債權(quán)人關(guān)于債權(quán)不得讓與的約定并非為保護(hù)債務(wù)人之外其他人的利益,由讓與人的債權(quán)人決定是否有效不但阻礙了債權(quán)的自由流通而且不符合399條的立法目的。

    2.信賴證書的受讓人與信賴不存在禁止讓與特約的善意受讓人區(qū)別對待的必要性

    依據(jù)《德國民法典》第405條的規(guī)定,對于在出示證書情況下的債權(quán)讓與,如果受讓人信賴由債務(wù)人出具的證書,而從該證書中不能夠辨識禁止讓與的內(nèi)容,則債務(wù)人不得援用第399條第2項的規(guī)定主張讓與無效。第405條的規(guī)定是為了保護(hù)信賴不存在債權(quán)讓與相反約定的受讓人,但是其將信賴證書獨立規(guī)定,而對未出具證書的信賴不做保護(hù),不甚合理。因為證書僅僅是證明債權(quán)的一種方式,并不具有票據(jù)那樣嚴(yán)格的形式特征和廣泛的流通性,而且證書并不具備任何公示的效力,信賴證書能否排除當(dāng)事人的主觀惡意尚存疑問。既然在債權(quán)讓與中存在信賴保護(hù)的條款,排除對不存在證書情況下善意受讓人的保護(hù)亦并非合理。由此可見,在債權(quán)領(lǐng)域,證書的效力并沒有達(dá)到如此強的對抗力以至于需要將信賴證書的受讓人與信賴不存在禁止讓與特約的善意受讓人截然分開。

    可見,《德國民法典》以保護(hù)債務(wù)人為理由的讓與絕對無效理論已經(jīng)突破了保護(hù)債務(wù)人利益的設(shè)定宗旨,根據(jù)債權(quán)的相對性,由第三人援引禁止條款主張讓與無效并沒有足夠的理由,且在善意受讓人的判斷上,證書亦不能成為判斷讓與人是否善意的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

    二、《德國商法典》的相對效力主義

    《德國商法典》第354a條規(guī)定:“如果某金錢債權(quán)的讓與已經(jīng)通過與債務(wù)人的商議依照《民法典》第399條而排除,并且設(shè)定此債權(quán)的法律行為對雙方均系商行為,或者債務(wù)人系公法人或公法特別財產(chǎn),則有關(guān)讓與仍然有效。但債務(wù)人可以對原債權(quán)人給付,并具有免責(zé)的效力。對此另行約定的無效。”

    1.與《德國民法典》第399條效果的區(qū)別

    《德國商法典》創(chuàng)制了一個讓與絕對有效和債務(wù)人廣泛保護(hù)的新型結(jié)合,不但規(guī)定了相對于債務(wù)人的讓與相對無效,而且規(guī)定了相對于任何人的絕對有效。

    首先,基于《德國商法典》第354a條的規(guī)定,債權(quán)讓與對除債務(wù)人外的任何人來說都是有效的,債權(quán)已經(jīng)歸屬于受讓人,受讓人可以行使債權(quán)包括請求債務(wù)人履行,并且對債權(quán)主張的訴權(quán)歸屬于受讓人,即訴訟中,其可以自己名義主張債權(quán)。

    其次,債務(wù)人可以根據(jù)《德國商法典》354a條第2句的規(guī)定,選擇向原債權(quán)人或受讓人履行,與《德國民法典》第407條不同,即使債務(wù)人知悉讓與,仍然可以向原債權(quán)人給付,并具有免責(zé)的效力,此規(guī)定“不限制的保護(hù)債務(wù)人能夠不出現(xiàn)在變動的債權(quán)人面前,并保持與原債權(quán)人的結(jié)算及支付約定的利益。”

    最后,若債務(wù)人直接向原債權(quán)人履行,受讓人只能依據(jù)《民法典》第816條第2款的規(guī)定行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。這種情況下看似與讓與絕對無效相同,因為在讓與絕對無效的情況下,受讓人完全可以根據(jù)其與讓與人的合同約定請求讓與人給付債務(wù)人的履行。但是兩種模式中債權(quán)歸屬之主體不同,集中表現(xiàn)在破產(chǎn)或支付不能情況下,若采絕對效力模式,此債權(quán)將作為讓與人的支付不能財產(chǎn)并可對其變價,受讓人僅能作為普通債權(quán)人參與對讓與人財產(chǎn)的分配。但是基于第354a條的規(guī)定,債權(quán)屬于受讓人的財產(chǎn),受讓人可以主張取回權(quán)和別除權(quán)。也就是說,債權(quán)作為財產(chǎn)的樣態(tài)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其為請求權(quán)的作用,債權(quán)并非僅具有相對性的請求權(quán),其作為財產(chǎn)的歸屬在債權(quán)讓與的過程中應(yīng)該更加明確。

    2.與預(yù)告登記中相對效力的區(qū)別

    預(yù)告登記是基于債權(quán)行為與物權(quán)行為分離,為擔(dān)保物權(quán)移轉(zhuǎn)前買受人的請求權(quán)而創(chuàng)立的制度,使買受人在出賣人違反義務(wù)進(jìn)行處分的情況下仍能取得物權(quán)。但是預(yù)告登記并非剝奪權(quán)利人的處分權(quán),物權(quán)人仍可以處分且接受處分之人取得有效的物權(quán),只是妨害預(yù)告登記請求權(quán)的處分相對于預(yù)告登記權(quán)利人無效,對預(yù)告登記權(quán)利人來說,權(quán)利人仍是原權(quán)利人。與《德國商法典》第354a條規(guī)定的法律效果類似,違反禁止讓與約定的轉(zhuǎn)讓仍能使受讓人取得債權(quán),只是不能強制債務(wù)人履行債務(wù)。對債務(wù)人來說,讓與人仍然是債權(quán)人,對讓與人的履行仍產(chǎn)生債務(wù)履行的效果。但是與預(yù)告登記不同,債務(wù)人不能改變作為財產(chǎn)屬性的債權(quán)的歸屬,受讓人確定地取得了債權(quán),而預(yù)告登記權(quán)利人取得物權(quán)后,之前接受處分的權(quán)利人即失去物權(quán)。《德國商法典》上的相對效力只是保護(hù)債務(wù)人的履行利益而不干預(yù)債權(quán)歸屬的效果,債權(quán)讓與的效果對債務(wù)人來說仍然是有效力的,只是債務(wù)人相對于債權(quán)人的履行仍可產(chǎn)生債務(wù)消滅的效力。

    三、其他國家或地區(qū)立法例

    (一)約定無效主義

    法國是不承認(rèn)禁止轉(zhuǎn)讓特約效力的代表,其民法典仿《法學(xué)階梯》的體例,不存在物債二分,債權(quán)被認(rèn)為是買賣的標(biāo)的,《法國民法典》第1598條規(guī)定:“凡屬商業(yè)交易之內(nèi)的物,特別法不禁止出讓者,均得買賣之。”即使雙方當(dāng)事人簽訂了禁止讓與特約,但它對讓與人違反約定而進(jìn)行的讓與的效力不發(fā)生影響。

篇8

[關(guān)鍵字] 法定繼承 代位繼承 繼承順序 繼承權(quán)目前，對于制定我國民法典的立法工作已經(jīng)提到人大工作的議事日程。我國《繼承法》作為民法典的一個重要組成部分也在進(jìn)行積極的修訂之中。十多年的實踐證明，1985年的《繼承法》在為我國建設(shè)有中國特色的社會主義事業(yè)中起到了不可磨滅的作用，它的積極效果是值得肯定的。但是，隨著我國加入WTO之后社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的需要，原有的《繼承法》顯現(xiàn)出一些明顯的不足：一、配偶在法定繼承中的順序問題；二、代位繼承權(quán)的性質(zhì)問題；三、喪偶兒媳或女婿的繼承順序問題。因此，本文在借鑒國外立法（尤其是日本繼承法）經(jīng)驗，結(jié)合我國立法司法實踐，為正在修訂中的《繼承法》提出幾點建議。

一、配偶在法定繼承中的順序問題關(guān)于配偶在法定繼承中的順序問題，《中華人民共和國繼承法》第十條這樣規(guī)定，遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九條規(guī)定，遺產(chǎn)繼承的順位：第一順位：死者之子女。第二順位：死者之直系尊親屬。第三順位：死者之兄弟姐妹。被繼承人之配偶恒為繼承人。②《日本民法典》第九百條規(guī)定，配偶無固定繼承順序，在與第一順位血親繼承人（子女）共同繼承時，其應(yīng)繼分為遺產(chǎn)的1/2；在與第二順位血親繼承人（直系尊親屬 ）共同繼承時，其應(yīng)繼分為遺產(chǎn)的2/3；在與第三順位血親繼承人（兄弟姐妹）共同繼承時，其應(yīng)繼分為遺產(chǎn)的3/4.③從以上法條比較中我們會問：為什么我國將配偶列為第一順序的繼承人而日本卻不將配偶列入固定的繼承順序呢？

（一） 我國之所以將配偶列入第一順序的法定繼承人主要是從以下歷史和現(xiàn)實的兩個方面加以考慮的：

1、 1985年的《繼承法》之所以同時將配偶、子女、父母列于第一順序主要是由于當(dāng)時的歷史條件所決定的。從我國兩千多年的封建歷史來看，封建社會的繼承制度對配偶的規(guī)定相當(dāng)?shù)牟焕蟛糠謺r間是把死者的全部財產(chǎn)（特別是男性死者的全部財產(chǎn) ）視同為死者的遺產(chǎn)，讓死者的配偶與子女按人均分配，這樣損害了配偶應(yīng)得的繼承份額！如《唐律疏議》中有這樣一個事例“一老者有三男十孫，分家時給老人留一份”“三男皆死，財產(chǎn)分為十一份，十孫各一份，老人一份。”更有甚者當(dāng)男性一方死后，其子女為了防止家族財產(chǎn)的外流無故的剝奪了母親的繼承權(quán)，母親只有依靠兒女的供養(yǎng)，而這種供養(yǎng)只有道德的約束，沒有法律的強制規(guī)定。基于此種歷史背景我國1985《繼承法》作出了有利于保護(hù)配偶繼承權(quán)的規(guī)定。

2、 1985年的《繼承法》之所以同時將配偶、子女、父母列于第一順序主要是由于當(dāng)時的現(xiàn)實條件所決定的。由于當(dāng)時正處于計劃經(jīng)濟時期，相對而言，公民的個人財產(chǎn)數(shù)量不多，而社會的保障體系又十分的不完善，從而造成公民的家庭壓力巨大，公民對上要贍養(yǎng)父母、對下要撫養(yǎng)子女、對內(nèi)還要承擔(dān)起家庭經(jīng)濟的重?fù)?dān)。因此，一旦夫妻雙方有一方不幸早逝，他（她）的遺產(chǎn)就必須起到保障家庭、養(yǎng)老育幼的基本社會職能。故我國的《繼承法》從保障社會安定、維護(hù)家庭穩(wěn)固、實現(xiàn)個人基本生活的角度進(jìn)行了立法規(guī)定。

總之，我國85年《繼承法》是根據(jù)我國的特殊國情所制訂的有利于保護(hù)被繼承人繼承權(quán)的一部法律，它的頒布和執(zhí)行再當(dāng)時的歷史條件下其到了巨大的社會推倒作用，其社會價值和實踐效果是值得肯定的。但是，隨著歷史時期的變化它的有待完善也是眾望所歸的！

（二） 相比而言，日本民法典對配偶規(guī)定了無固定順序。它之所以這樣做的目的是為了同時維護(hù)配偶利益及死者血親利益的需要。我們可以這樣假象：如果把配偶固定為第一順序，在沒有直系卑血親時，其所有遺產(chǎn)全部由配偶繼承，死者的父母及旁系血親不可能獲得遺產(chǎn)，這必然不符合死者的愿望。而把配偶列為第二順序，在有直系卑血親的情況下，配偶又會一無所得，這也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的繼承順序的這一做法平衡了死者配偶與血親雙方的利益，同時也反映了死者的部分愿望，可以兼顧實現(xiàn)生者的基本繼承權(quán)利和死者遺產(chǎn)的公平分配目的的雙向社會功能。

（三） 總上分析，筆者建議在修定我國《繼承法》時不再將配偶固定為第一順序，而是使之與任一應(yīng)召順序的血親繼承人共同繼承被繼承人的遺產(chǎn)。這樣從理論上來講符合世界上大多數(shù)國家繼承法的通例，保護(hù)了遺產(chǎn)在死者家庭直系內(nèi)部的流動而防止了向旁系的擴散，同時保護(hù)了死者配偶和直系血親的共同遺產(chǎn)繼承權(quán)利。從現(xiàn)實生活中來看，這樣做將有利于解決夫妻雙方一方死后，配偶與死者家庭直系血親之間關(guān)于處理死者遺產(chǎn)份額的關(guān)系問題，有利于化解現(xiàn)實生活中的矛盾問題，維護(hù)家庭內(nèi)部的和睦團(tuán)結(jié)，創(chuàng)造良好的社會、家庭氣氛。

二、代位繼承權(quán)的性質(zhì)問題

關(guān)于代位繼承權(quán)的性質(zhì)問題總的說來可以分為“代表權(quán)說”和“固有權(quán)說”。我國《繼承法》第二十一條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他父親或母親有被繼承人的子女先于被繼承人死亡的權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。④《日本民法典》第八百八十七條規(guī)定，被繼承人的子女為繼承人，被繼承人的子女先于被繼承人死亡或符合第八百九十一條規(guī)定或因廢除而喪失繼承權(quán)時，其子女代位成為繼承人。⑤（ 注：第八百九十一條規(guī)定繼承人喪失繼承權(quán)的五條事由）。

從以上的比較我們可以發(fā)現(xiàn)我國的《繼承法》采用的是代表權(quán)說，即代位繼承人系代替被代位人的繼承地位而繼承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的繼承權(quán)是代位人繼承的根據(jù)和基礎(chǔ)，被代位人喪失繼承權(quán)或拒絕繼承，其直系卑親屬即無位可代，因而不能繼承。法國民法典、意大利舊民法和德國普通法均采用此主張。⑥而《日本民法典》采用的是固有權(quán)說，即代位繼承人系基于自己的固有權(quán)利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。因此，被代位人喪失繼承權(quán)，放棄繼承權(quán)時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權(quán)利代其位而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區(qū)民法均采此說。⑦筆者建議在修訂我國《繼承法》時對于代位繼承權(quán)的性質(zhì)應(yīng)以固有權(quán)說為宜。這主要是我國現(xiàn)有的代表權(quán)說面臨著法理上和現(xiàn)實上的雙重質(zhì)疑。

（一） 代表權(quán)說從法理上難以自圓其說。

1、 代表權(quán)說有背于民法的基本原理。民法學(xué)原理規(guī)定自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。繼承人自死亡時起，其民事權(quán)利能力終止，主體資格消滅，以主體資格為依歸的繼承期待權(quán)亦隨之消滅，繼承法律地位當(dāng)然不復(fù)存在。因此，不管被代位人是死亡還是喪失繼承權(quán)，其代位人都不可能去代替一個實際上已不存在的法律地位進(jìn)行繼承。代表權(quán)說違反民法關(guān)于自然人權(quán)利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有權(quán)說主張代位繼承人系基于自己的固有權(quán)利而繼承，可以有效克服代表權(quán)說的這一矛盾。

2、 代表權(quán)說不能解釋代位繼承權(quán)的實質(zhì)依據(jù)。代表權(quán)說不能解釋，法律為什么規(guī)定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而另一些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬則不能代位繼承。只有固有權(quán)說才能圓滿地解釋這一問題。 按照固有權(quán)說，代位繼承人本來就是法定繼承人范圍以內(nèi)的人，不過在被代位人生存時，按照“親等近者優(yōu)先”的繼承原則，他（她）們被排斥于繼承之外，當(dāng)被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)時，他們則基于自己的繼承人資格和權(quán)利，按照被代位人的繼承順序和應(yīng)繼份，直接繼承被繼承人的財產(chǎn)。

3、 代表權(quán)說不符和現(xiàn)代民法的立法價值取向。因為死亡父母的違法和犯罪行為而喪失繼承權(quán)，導(dǎo)致讓其子女承擔(dān)不能繼承被繼承人財產(chǎn)的不利后果，這是有背于現(xiàn)代民法的責(zé)任自負(fù)原則。

（二） 代表權(quán)說在現(xiàn)實生活中存在著眾多的尷尬。

1、父母已經(jīng)死亡的（外）孫子女，對其（外）祖父母實施《繼承法》第六條之喪失繼承權(quán)的行為之后，因為其不是繼承人不會被剝奪繼承權(quán)，而因其父母沒有行使第七條之行為享有繼承權(quán)，故其（外）孫子女仍可以代位行使繼承權(quán)。這難以體現(xiàn)法律的公平原則！

2、（外）孫子女因為其父母實施了《繼承法》第七條第一款殺害其父母時，只喪失了其對父母的繼承權(quán)并不喪失其對（外）祖父母的繼承權(quán)。這樣必然不利于對家庭穩(wěn)定和團(tuán)結(jié)環(huán)境的創(chuàng)造，不利于整個社會的安定和發(fā)展！

3、如果繼承人是被繼承人的唯一繼承人而喪失繼承權(quán)后死亡，則被繼承人的遺產(chǎn)就要被收歸國家或集體所有，這必然會引起被繼承人的旁系血親的不滿，也有背于被繼承人的遺愿，從而在現(xiàn)實生活中很難操作實現(xiàn)，進(jìn)而降低了法律的嚴(yán)肅性！

（三） 總上分析，基于保護(hù)公民人身及財產(chǎn)利益和維護(hù)被繼承人的合法繼承權(quán)的考慮，筆者建議在我國的代位繼承權(quán)的性質(zhì)上采用固有權(quán)說以解釋法理與現(xiàn)實中存在的眾多問題，同時建議擴大代位繼承權(quán)人的范圍，減少公民的私有財產(chǎn)被“充公”的可能性，以維護(hù)公民個人財產(chǎn)的合法權(quán)益。

三、喪偶兒媳或女婿的繼承權(quán)問題

我國《繼承法》第十二條規(guī)定，喪偶兒媳對公婆，喪偶女婿對岳父、岳母進(jìn)了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序的繼承人。⑧而《日本民法典》對此沒有規(guī)定。我國之所以這樣規(guī)定的立法目的是為了鼓勵喪偶兒媳或喪偶女婿贍養(yǎng)老人，保證失去子女的老人的晚年的幸福生活。同時，也是為了維護(hù)公民之間的權(quán)利與義務(wù)相一致。但是，這種立法卻有背于繼承權(quán)是基于特定身份而享有的財產(chǎn)權(quán)利這一世界各國普遍認(rèn)同的理論。正如馬克思所說的“繼承并不產(chǎn)生把一個人的勞動果實轉(zhuǎn)移到別人口袋里去的權(quán)利，它只是涉及到具有這種權(quán)利的人的更換問題。”這種立法還不利于維護(hù)公民財產(chǎn)在直系血親中的流動，容易造成我國的民營經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的經(jīng)濟實力難以增強，經(jīng)營范圍過于分散，不利于我國的經(jīng)濟體制在加入WTO 之后參與國際競爭的需要，不符合全球經(jīng)濟的集團(tuán)化、規(guī)模化的大趨勢。

因此，筆者建議在修訂我國新的《繼承法》時刪除這一條而改作適用《繼承法》的第十四條規(guī)定，繼承人以外的對被繼承人撫養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)。同時，規(guī)定他們可以比照第一順序法定繼承人的應(yīng)得份額進(jìn)行遺產(chǎn)的分配。

綜上所述，在中日法定繼承制度的分析比較之后，筆者具體的為修訂我國的《繼承法》提出以下的三條意見：

（一）改變配偶的法定繼承中的固定順序而使其可以與任一順序應(yīng)召繼承人共同繼承。配偶繼承的數(shù)額可以根據(jù)具體的遺產(chǎn)的數(shù)量而規(guī)定一個配偶所應(yīng)得的累進(jìn)比率。

（二）改變以代表權(quán)說為基礎(chǔ)的代位繼承制度而采用固有權(quán)說理論。同時擴大代位繼承人的范圍，建議增加被繼承人的兄弟姐妹及其子女的代位繼承權(quán)。

篇9

 

一、需要厘清的幾組概念

 

(一)“人格權(quán)在民法典中的地位”究指何意

 

應(yīng)與“人格權(quán)在民法典中的地位”區(qū)別的是“人格權(quán)在民法中的地位”。現(xiàn)代民法，無論采取何種模式，均承認(rèn)人格權(quán)保護(hù)的首要性。民法系以人為本位，重視人的價值，維護(hù)人格獨立性及人的尊嚴(yán)是民法的首要任務(wù)。所謂“人格權(quán)在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之時，應(yīng)如何對人格權(quán)予以規(guī)范保護(hù)?是由侵權(quán)法予以重點規(guī)范，還是另設(shè)人格權(quán)編(章)?人格權(quán)應(yīng)設(shè)獨立一編，還是制定一章(或節(jié))安置在“權(quán)利主體”之下與“權(quán)利能力”、“行為能力”并列?如果人格權(quán)獨立成編，是否必須放置在“債法”、“物權(quán)法”之前?(否則，將被指稱為“物文主義”。)

 

(二)人格權(quán)與人格

 

關(guān)于人格與人格權(quán)的關(guān)系，有代表性的觀點主要有三個：第一，尹田認(rèn)為，人格系公法概念，包括倫理、政治和社會的因素，人格權(quán)只不過是對人格的另一種表達(dá)，它是憲法權(quán)利。第二，王利明認(rèn)為，人格系民事主體資格，人格權(quán)是一種權(quán)利，二者不同。第三，我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，人格包括能力、自由和人格關(guān)系。法律對人格的保護(hù)體現(xiàn)為：一方面，法律禁止權(quán)利能力、行為能力及自由的拋棄;另一方面，法律尚須保護(hù)人格關(guān)系不受他人的侵害，除人格權(quán)外，并及于身份權(quán)。

 

筆者傾向于后兩者的觀點。人格權(quán)系人對自身人格利益享有的權(quán)利，基于此項權(quán)利得請求他人勿為侵害。人格權(quán)涉及平等主體之間，并以請求他人不得侵害為主要內(nèi)容。

 

從狹義上講，人格即權(quán)利主體資格，系屬一種資格或法律地位，涉及國家與公民之間的關(guān)系。其內(nèi)容表現(xiàn)為國家對公民具有法律主體資格的承認(rèn)和保護(hù)，以使人區(qū)別于物(權(quán)利客體)。

 

從廣義上講，人格包括能力(權(quán)利能力和行為能力)、自由及人格關(guān)系。人格權(quán)是人格的重要組成部分。某人的人格權(quán)受到侵害而得不到法律的保護(hù)，其人格(作為法律主體的資格)將是不完整的。侵害債權(quán)的行為(主要指違約)直接指向債務(wù)人的給付、侵害物權(quán)的行為直接指向物權(quán)人的標(biāo)的物，而侵害人格權(quán)的行為直接指向的是受害人的人格利益。給付和標(biāo)的物均為外在的客體，人格利益則涉及主體性問題。

 

(三)人權(quán)和人格權(quán)

 

通說認(rèn)為，人權(quán)是指作為一個人所應(yīng)該享有的權(quán)利，是一個人為滿足其生存和發(fā)展需要而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。

 

尹田認(rèn)為人格權(quán)就是憲法權(quán)利。葛云松認(rèn)為人格權(quán)是民事權(quán)利而不是憲法權(quán)利。江平、王利明、梁慧星等人認(rèn)為，人格權(quán)既是憲法權(quán)利，又是民法權(quán)利。

 

筆者認(rèn)為，人格權(quán)系憲法上人權(quán)概念在民法中的投影。人權(quán)是人作為有尊嚴(yán)的人應(yīng)具有的權(quán)利，在外延上，它包括公民在政治、經(jīng)濟、文化和社會生活方面的基本權(quán)利。人權(quán)主要內(nèi)容是公民對國家的要求：一方面，國家不得侵犯公民的人權(quán);另一方面，國家應(yīng)通過立法、司法、行政等途徑保護(hù)公民的人格權(quán)。人權(quán)思想投射在民法上就體現(xiàn)為：國家賦予每個人平等的權(quán)利能力，保障公民的權(quán)利能力、自由不受非法剝奪，當(dāng)權(quán)利主體的人格權(quán)受侵害時，可以通過司法途徑得以救濟。

 

二、人格權(quán)應(yīng)否獨立成編

 

學(xué)者們在探討未來的中國《民法典》的時候，人格權(quán)應(yīng)否獨立成編這個話題屬于一個矚目的爭論焦點。這個話題之所以引發(fā)眾多民法學(xué)者參與論戰(zhàn)，一方面是因為中國民法學(xué)者們對本國民法典傾注熱血、寄予厚望，另一方面更是因為維護(hù)人格獨立性及人的尊嚴(yán)是現(xiàn)代民法的首要任務(wù)。

 

(一)學(xué)界的爭鳴

 

無論是主張人格權(quán)獨立成編的，還是反對獨立成編的，都不乏其人。由于篇幅所限，筆者僅挑選其中一二陳述之。主張人格權(quán)獨立成編有王利明、徐國棟等諸多學(xué)者。王利明的主要論點有：

 

一是民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。人格權(quán)是重要的民事權(quán)利。人格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

 

二是民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，既然物權(quán)、債、婚姻家庭都獨立成編了，人格關(guān)系也應(yīng)獨立成編。三是主張侵權(quán)法獨立成編，并因此要求人格權(quán)單獨成編。四是如果人格權(quán)放在人格里面規(guī)定，那么將導(dǎo)致人格權(quán)受侵害無法得到救濟。徐國棟提出新人文主義的民法觀：一是反對商品經(jīng)濟民法觀的“三件套”(即主體、所有權(quán)、債);二是主張人與物的二元世界，二者是目的與手段的關(guān)系;三是基于世界的二元性，民法分為市民社會組織法和資源配置法，前者是后者的基礎(chǔ)。

 

梁慧星、尹田等人反對人格權(quán)獨立成編。梁慧星的論點有：一是人格權(quán)與人格相始終;二是人格權(quán)屬于主體自身的事項;三是人格權(quán)不適用總則編關(guān)于法律行為、、時效和期日、期間的規(guī)定;四是人格權(quán)內(nèi)容比較少，條文少。尹田的論點如下：一是人格權(quán)是憲法權(quán)利，不是民法權(quán)利;二是法人無人格權(quán)。

 

(二)筆者的觀點

 

筆者認(rèn)為，人格權(quán)不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權(quán)的規(guī)定放入總則編主體章(或節(jié))之下，與權(quán)利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：

 

1.人格權(quán)編條文太少，與物權(quán)編、債編等相并列，極不協(xié)調(diào)。人格權(quán)是一個發(fā)展性的概念，是一種框架性的權(quán)利。對那些比較成熟的、需要急切保護(hù)的人格利益，我們應(yīng)通過立法或司法判例確認(rèn)下來，作為具體人格權(quán)予以保護(hù)，這樣便于法律適用。但是，對人格權(quán)的類型完全列舉殆不可能，我們需要一般人格權(quán)的概念(立法上表述為“人格權(quán)”)，以便于對人格利益的救濟。人格權(quán)不能像物權(quán)那樣采類型法定。物權(quán)采用類型法定主義，主要是出于交易上的安全和各國土地制度的不同這兩方面的考慮。人格權(quán)非屬支配權(quán)，一般不能成為交易上的客體。若人格權(quán)采用類型法定主義，這將人為地限制人格權(quán)的范圍，對人格利益的保護(hù)反倒有害。盡管有些學(xué)者試圖詳盡列舉人格權(quán)的類型，但仍不能網(wǎng)羅一切人格權(quán)。況且某些被學(xué)者們認(rèn)定為“人格權(quán)”的，是否屬于人格權(quán)，還有待于探討。對于這個問題筆者將在下文闡述。

 

2.人格權(quán)放入主體章(或節(jié))下、位于能力制度之后，而不是與債權(quán)、物權(quán)相并列，非但沒有“埋沒”人格權(quán)的地位，相反，更加突出其重要性。這種邏輯安排乃在宣示：先有人格、人格權(quán)，再有物權(quán)、債權(quán)。每個人最先獲得的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是人格權(quán)。人格權(quán)是與生俱來，只與人的生死相關(guān)，與交易(法律行為)無關(guān)。債權(quán)、物權(quán)大多是基于交易(法律行為)而得喪變更，而且一般都有存續(xù)期間。無人格，無財產(chǎn)，而非“無財產(chǎn)，無人格”。將人格權(quán)放入總則編主體章(或節(jié))的安排，正是確認(rèn)人格權(quán)擁有債權(quán)、物權(quán)所無法比擬的地位。

 

3. 人格權(quán)放入主體章(或節(jié))下，只是形式上的安排，并沒有否認(rèn)它是一種民事權(quán)利。因此不會出現(xiàn)王利明所說的“這種安排將使得人格權(quán)無法得到侵權(quán)法的救濟”。人格權(quán)僅為人格的一面，人格包括能力、自由和人格關(guān)系，人格關(guān)系主要是指人格權(quán)。世界上其他國家和地區(qū)的民法典，大都沒有獨立的人格權(quán)編。如《德國民法典》第12條規(guī)定了姓名權(quán)(在總則編第一章人第一節(jié)自然人、消費者、經(jīng)營者之中)，第823條規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)，第824條規(guī)定了名譽權(quán)，第825條規(guī)定了性自主權(quán)(在第二編債務(wù)關(guān)系法第八章各種債務(wù)關(guān)系第二十七節(jié)侵權(quán)行為中);我國臺灣地區(qū)“民法”第18條規(guī)定了一般人格權(quán)，第19條規(guī)定了姓名權(quán)(均在“自然人”一章中)，第194條規(guī)定了生命權(quán)，第195條規(guī)定了身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、等具體人格權(quán)(在第二編債第一節(jié)債之發(fā)生第五款侵權(quán)行為中)。雖然這些國家和地區(qū)的“民法典”沒有獨立的人格權(quán)編，但人格權(quán)都得到很好的保護(hù)，而且主要是由侵權(quán)法予以保護(hù)。

 

4.侵權(quán)責(zé)任法不宜獨立成編。王利明教授認(rèn)為人格權(quán)獨立成編的一個重要因素，是侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)獨立成編。筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法獨立成編將意味著取消“債權(quán)(債務(wù))總則”，沒有了“債權(quán)(債務(wù))總則”， “債”、“債權(quán)”、“債權(quán)人”、“債務(wù)人”的概念將無所依附，因為這幾個概念放在《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定都不合適。這些概念屬于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，應(yīng)設(shè)立“債權(quán)總則編”，并以此統(tǒng)率“合同編”和“侵權(quán)編”。

5.筆者認(rèn)為，雖然此舉可保留“債權(quán)總則編”，但卻因此將債割裂成民法典上獨立的“三編”。此與“物權(quán)”(物權(quán)總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán))整體作為一編，顯得非常不協(xié)調(diào)。侵權(quán)責(zé)任法是權(quán)利救濟法，侵權(quán)法獨立成編的邏輯思維在于所有的民事權(quán)利(包括債權(quán))最終需要靠侵權(quán)法的救濟。但筆者認(rèn)為，債權(quán)原則上不能成為侵權(quán)行為的客體，如果是債務(wù)人侵害債權(quán)，其承擔(dān)的是債務(wù)不履行責(zé)任(即違約責(zé)任)，而非侵權(quán)責(zé)任。第三人侵害債權(quán)原則上也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

由于債權(quán)系相對權(quán)，僅特定債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，第三人既無義務(wù)，則無責(zé)任可言。債權(quán)不具有公示性，一般人難以知曉他人之間是否有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，侵害他人債權(quán)在所難免，法律若因此而要求侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，將妨礙自由競爭。除非第三人是故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加損害于某人的債權(quán)，否則不應(yīng)使債權(quán)侵害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)行為是債的產(chǎn)生原因之一，侵權(quán)責(zé)任在本質(zhì)上是一種債的關(guān)系。因此，侵權(quán)法仍然應(yīng)置于債編之下。

 

三、與論文主題相關(guān)的其他問題

 

(一)人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)孰優(yōu)先受保護(hù)

 

尹田認(rèn)為，無財產(chǎn)，無人格。他認(rèn)為，人格權(quán)乃憲法權(quán)利而非民事權(quán)利，民法應(yīng)以財產(chǎn)權(quán)為核心。這種觀點在徐國棟看來是典型的“物文主義”。

 

筆者認(rèn)為，人先有人格，才能擁有財產(chǎn)，而非“無財產(chǎn)，無人格”。當(dāng)不同主體人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)發(fā)生利益沖突時，顯然應(yīng)優(yōu)先保護(hù)人格權(quán)。買賣不破租賃，就是一個典型的例子。房東的所有權(quán)與承租者的安居權(quán)(承租者的權(quán)利表面看起來是租賃權(quán)——債權(quán)，背后隱含著安居權(quán)——人格權(quán))，在發(fā)生利益沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮后者。至于尹田提出，“初生嬰兒之所以具有人格，是因為他享有受撫養(yǎng)的債權(quán)”，“一無所有的窮漢之所以具有人格，是因為他享有請求社會救濟的債權(quán)”。筆者認(rèn)為，他把因果關(guān)系弄混淆了。正因為初生嬰兒和一無所有的窮漢具有人格(作為人的資格)，所以，他享有受撫養(yǎng)的權(quán)利(嬰兒)和請求社會救濟的權(quán)利(窮漢)。

 

(二)具體人格權(quán)

 

徐國棟在《綠色民法典》中列舉了101條具體人格權(quán)，而王利明在《中國民法典·人格權(quán)編》草案建議稿中列舉了12個人格權(quán)。同是主張人格權(quán)獨立成編的，但是二者對人格權(quán)類型化的態(tài)度相差很大。徐國棟主張詳細(xì)列舉，王利明主張就當(dāng)前常見的做出規(guī)定。列舉的好處是使人易懂、便于法律適用，缺點是難免遺漏。人格權(quán)是個框架性的概念，很難一一列舉。但是概括性條款卻又增加了法律的適用困難，特別是在我國當(dāng)前法官素質(zhì)還不太高、法制環(huán)境還不太好的情況下，概括性條款還容易被曲解或者濫用。

 

筆者認(rèn)為，人格權(quán)不宜過于類型化。立法中常用的方法“列舉+兜底條款”，可應(yīng)用到人格權(quán)制度中，即采用一般人格權(quán)和具體人格權(quán)相結(jié)合的方法。對常見的、已成熟的具體人格權(quán)，通過立法確立下來。對那些目前尚有爭論的“人格權(quán)”，不宜倉促地規(guī)定在民法典中。有一般人格權(quán)作“兜底條款”，即便列舉具體人格權(quán)時有遺漏，也不影響對該人格利益的救濟。

 

王利明在建議稿中，僅列舉了生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)、榮譽權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)。筆者以為，性自主權(quán)(權(quán))、住宅安寧權(quán)、通信秘密權(quán)等這些比較成熟的具體人格權(quán)也應(yīng)予以考慮。而龍衛(wèi)球認(rèn)為，受教育權(quán)、受退休保障的權(quán)利、社會不幸者受物質(zhì)幫助和受照顧的權(quán)利也屬于人格權(quán)，筆者認(rèn)為欠妥，因為這些權(quán)利都是公民對國家的主張，而民法典中的人格權(quán)是平等主體之間的相互主張。

 

關(guān)于榮譽權(quán)的性質(zhì)，一直存在爭論，王利明在這份建議稿中把榮譽權(quán)作為一種人格權(quán)。筆者認(rèn)為，榮譽的授予人與被授予人往往不是平等主體間關(guān)系，行政獎勵屬于一種具體行政行為。關(guān)于榮譽授予發(fā)生爭執(zhí)，應(yīng)通過公法途徑來救濟。

 

王利明把自由權(quán)僅局限于人身自由權(quán)。筆者認(rèn)為，這將使自由權(quán)所保護(hù)的人格利益過窄。“不自由，毋寧死。”自由顯然不僅包括人身自由，更應(yīng)包括精神自由。脅迫他人訂立合同、妨礙他人信仰某宗教(例如在他人靜修的時候，播放黃色錄像)，雖然可能在經(jīng)濟上、身體上并未受實質(zhì)性損害，但仍應(yīng)受侵權(quán)法的救濟。

 

四、結(jié)語

 

現(xiàn)代民法均承認(rèn)人格權(quán)保護(hù)的首要性，存在爭議的是如何對人格權(quán)予以規(guī)范保護(hù)。人格權(quán)是憲法上人權(quán)概念在民法中的投影，人格權(quán)保護(hù)是人權(quán)保護(hù)的重要組成部分。人格及人格權(quán)先于財產(chǎn)存在，而非“無財產(chǎn)，無人格”。當(dāng)權(quán)利主體間發(fā)生人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)沖突時，出于人文主義的關(guān)懷，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)人格權(quán)。

 

人格權(quán)不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權(quán)的規(guī)定放入總則編主體章(或節(jié))之下，與權(quán)利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。這種形式上的安排更加凸顯人格權(quán)的重要性。將人格權(quán)規(guī)范在主體制度(人格規(guī)定)里，并沒有否認(rèn)其作為一項民事權(quán)利，它仍受侵權(quán)法的救濟。人格權(quán)宜采用“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”的立法方法，其中，對具體人格權(quán)的類型化應(yīng)持保守的態(tài)度。

篇10

[關(guān)鍵詞] 民法基本原更則；知識產(chǎn)權(quán)法；知識霸權(quán)

【中圖分類號】 D923 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-021-1

《民法通則》確立的基本原則為我國私法的基本原則。是我國知識產(chǎn)權(quán)法必須遵循的私法最高原則。還有學(xué)者也持相同主張，認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)以民法理論和規(guī)范為基礎(chǔ)，適用民法的一般原則和調(diào)整方法。”我國《民法通則》確立的基本原則主要有：平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則、公序良俗原則。這些基本原則也同樣在知識產(chǎn)權(quán)法上得到適用。我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的基本原則十分關(guān)注.但對作為一個學(xué)科的知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則的研究卻較為薄弱。在大陸法系國家。私法基本原則往往由民法典予以確定，因此私法基本原則又稱民法基本原則。我國未頒布民法典，《民法通則》執(zhí)行著民法典的功能和發(fā)揮著民法典的作用。

一、平等原則及其應(yīng)用

所渭平等原則，也稱為法律地位平等原則，是指當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則是私法根本特征的集中反映，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)貫徹平等原則。首先，從客體角度看，就是對“知識財產(chǎn)”和“物”等財產(chǎn)在法律上平等對待。所有財產(chǎn)同等保護(hù)原則是財產(chǎn)法的基本原則。黑格爾指出精神技能、科學(xué)知識、藝術(shù)、甚至宗教方面的東西以及發(fā)明等等。都可以成為契約的對象，而與在買賣等方式中所承認(rèn)的物同視。從立法上看。知識產(chǎn)權(quán)法是貫徹同等保護(hù)原則而產(chǎn)生的不同于物權(quán)法的另一部財產(chǎn)法。抽象物的易受侵害性，使得最依賴于他們的市民社會的那些因素給了國家以巨大壓力，使之采取新的知識財產(chǎn)保護(hù)形式。

二、自愿原則及其應(yīng)用

自愿原則是指民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿的原則。自愿原則是以平等原則為前提的，是當(dāng)事人內(nèi)心意愿在法律上的確認(rèn)。自愿原則在知識產(chǎn)權(quán)法上的應(yīng)用主要表現(xiàn)在：第一，從知識產(chǎn)權(quán)的獲得角度看，知識產(chǎn)權(quán)的獲得和享有貫徹了自愿原則。第二，在知識產(chǎn)權(quán)行使上貫徹了自愿原則。權(quán)入如何行使知識產(chǎn)權(quán)，選擇出資、融資和許可、轉(zhuǎn)讓等何種方式，都出于權(quán)利人的自愿，任何個人和單位均不得干涉。當(dāng)然。知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利不得違反知識產(chǎn)權(quán)法的強制性規(guī)定。受到非自愿許可制度等相關(guān)制度和原則的限制。

三、公平原則及其應(yīng)用

公平原則，是指民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。公平原則是正義和衡平理念在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。在知識產(chǎn)權(quán)實踐中，公平正義價值取向也具有重要意義。知識產(chǎn)權(quán)法在對知識財產(chǎn)的確權(quán)、有關(guān)知識財產(chǎn)的利益分配、知識產(chǎn)權(quán)行使和限制等方面體現(xiàn)了私法的公平原則網(wǎng)。公平原則在知識產(chǎn)權(quán)法上的應(yīng)用主要表現(xiàn)在：知識產(chǎn)權(quán)法賦予所有人對其創(chuàng)造的知識財產(chǎn)享有知識產(chǎn)權(quán)的均等機會以及行使知識產(chǎn)權(quán)的機會。

四、誠實信用原則及其應(yīng)用

民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。在民法上。誠實信用原則是指民事主體進(jìn)行民事活動應(yīng)誠實、守諾、善意、不侵害他人與社會的利益。

我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)立法均未明確規(guī)定誠實信用原則.但是在具體制度的設(shè)計上對該原則均有體現(xiàn)。在著作權(quán)的取得上，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第11條的規(guī)定，只有進(jìn)行創(chuàng)作的人才能成為作者，這體現(xiàn)了民法誠信原則的要求。在著作權(quán)保護(hù)方砸，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，盜版問題日益嚴(yán)重，促使著作權(quán)人或者信息產(chǎn)品的提供者采取技術(shù)措施保護(hù)作品防止盜版。然而，技術(shù)措施的運用，也限制了公眾的合理使用。而合理使用是著作權(quán)法的基本制度之一，因此根據(jù)誠實信用原則，我國確立了技術(shù)措施的限制制度，即因合理使用而避開技術(shù)措施的，不構(gòu)成侵權(quán)。為了起到更好的實效，筆者建議在《商標(biāo)法》中直接規(guī)定誠實信用原則。在《專利法》上也有諸多規(guī)則體現(xiàn)了誠信原則的要求。如專利權(quán)應(yīng)誠實地取得和行使，如果申請人隱藏關(guān)鍵技術(shù)或編造虛假數(shù)據(jù)。專利局應(yīng)駁回申請人的專利申請。

五、合法原則及其應(yīng)用

私法中的合法性原則主要是指遵守強制性法律規(guī)范的原則。民事活動必須遵守法律。法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。私法貫徹自治原則.當(dāng)事人可以通過協(xié)商的方式改變法律規(guī)范的內(nèi)容和效力。但是，當(dāng)事人對私法規(guī)范的改變僅限于私法中的任意性規(guī)范，私法中的強制性規(guī)范（包括禁止性規(guī)范）不允許當(dāng)事人變更。知識產(chǎn)權(quán)法的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范占了很大比重，合法性原則具有更大的適用空間。知識產(chǎn)權(quán)法為私法，其主體規(guī)范為任意性規(guī)范。但由于知識財產(chǎn)有別于物。主要是事關(guān)公共利益，各國立法均強調(diào)公共機關(guān)的于預(yù)，并規(guī)定了大量的強制性規(guī)范，例如知識財產(chǎn)的種類、知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容、知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制、禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用等，這些強制性規(guī)范都不允許當(dāng)事人改變。可以說，知識產(chǎn)權(quán)法是私法中最為嚴(yán)格的法律。由此，貫徹合法原則對于知識產(chǎn)權(quán)法而言尤為重要。

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