導語：如何才能寫好一篇關于民法典的說法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實踐證明，僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整，近年來，關于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態，一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白，因此，關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討，一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整，按照這種觀點，商法通則自然無制定的必要i；另一些學者主張實質的民商分離（區別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個商法通則，對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的，基礎性的原則，制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下，大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則，在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的，尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經學者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協調起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎遠未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看，民法通則的規定有很多不完善的地方，比如說很多關于法律行為的效力性的規定，本應當由民法通則規定的，最后是由合同法來承擔其職責；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術經驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法，總結出各商事特別法的公約數，并將這些公約數提取出來，打通商事法律的內部體系。

三、商事通則VS傳統商法典

需要強調的一點是商事通則與商法典的區別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規定內容一定不如傳統商法典廣泛，更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統一規范，旨在構建商法內部的體系化，一定程度上消除現在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構建體系化的一般規定外，還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點，商法典至少包含以下內容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定；商事登記的機關、范圍和基本程序；各類商行為的基本規定；甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規，如有關運輸、倉儲的法規等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務，換言之，商事通則應當是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實體權利義務的調整，應當交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細規定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式，邦聯式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實踐以及經驗，商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構建有限的體系化，而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔，而所有的商事法律規范加上商事通則，可否認為業已形成松散的，邦聯式的商法典？

這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發展，導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言，深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

（一）統一協調現行單行商事法律

有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機關根據實際情況，制定了一系列的商事單行法規，這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求，即當條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規，實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式，因為它更多的是出于實用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規的陸續出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結果，會導致商法的各個概念出現混亂，進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實現對商事關系的基本調整。

（二）補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數，在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則，規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則；第二章商主體，規定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業，包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業登記，包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等；第五章商業名稱，包括商業名稱的取得、種類、商號權等；第六章商業賬簿，包括商事賬簿的種類、內容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責任，包括商事責任的種類和承擔方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

（三）與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中，可以發現并沒有對商法的一般規定，這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上，正如前面所說，把商法的一般規定從民法典中分離出來，規定于商事通則里面，更有利于民法典輕裝上陣，同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規定進行補充，比如說關于合伙的規定，合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體，而合伙作為商主體明確規定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定，也不會與民法典分庭抗禮，換言之，商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統攝各個商事單行法律，致力于商法體系化的工作，與民法典相得益彰。

篇2

〔關鍵詞〕知識產權；形式理性；民法典

〔中圖分類號〕D913.4〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產權法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產權法律領域是否存在形式理性的問題？其二，知識產權法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規定性？其三，討論知識產權法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實踐有無價值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產權法形式理性命題的確立

形式理性是現代法共通的特征。以此推論，知識產權法欲實現現代化，則須具備形式理性的品質。韋伯的相關論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學界通說，“知識產權是私權”，“知識產權法屬于民法的范疇”。〔1〕以此觀之，民法的形式理性亦應體現于知識產權法律領域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產權法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態度者也多強調知識產權法與一般民法之區別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產權法與民法典、形式理性與實質理性兩對范疇之間纏雜不清的關系。

形式理性并非法典法獨有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態才能體現民法的形式理性。我們應區分形式理性法與法的形式理性兩個不同范疇。形式理性法為虛構的“理念型”，它剔除了一切實質性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標準取舍結構的無血無肉的骨架。此種“理念型”純為觀念上之構造，沒有任何實定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實質理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內在訴求。

對于業已存在的各種法律形態，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現出某些形式理性的品格，只不過韋伯認為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產權法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個不同的命題。民法典要不要規定以及如何規定知識產權，系我國民法典制定體系之爭中的焦點問題。就此已積累了不少研究文獻，學者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產權與民法典的結構關系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規定確認知識產權為民事權利之一種，知識產權法律規范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標、著作權等單行法形式，或編纂統一的知識產權法典，或制定知識產權基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權、債權等相對應設專編對知識產權加以規定，專利法、商標法、著作權法等主要知識產權法律中的實體權利義務規范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張在民法典中規定知識產權的共同規則，同時保留民法典外的知識產權特別法”?！?〕

上述編纂體例之爭事關重大，以筆者淺薄學識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學者不斷思考知識產權納入民法典的問題，其實就是一種內在的對法律形式理性化的追求和沖動。“民法典供使用者便于檢索的信息統合功能，基本上已經不大，因為歷史經驗告訴我們完整法典只是神話，而現代越來越普及的各種電子數據庫也已經可以充分滿足快速檢索的需求”。〔3〕以當代信息技術條件，傳統紙質傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經淡化。即便知識產權法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們仍孜孜以求探討知識產權進入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權利做出無遺漏的規定。既然肯認知識產權為基本的民事權利類型，將其納入民法典，并獨立成編就是必然的結論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結構和編排，只能以邏輯性、體系性為標準’。那么知識產權在民法典中取得獨立成編的地位正是合乎邏輯和民法發展方向的安排?！薄?〕

對知識產權與民法典之間關系的理解可謂見仁見智，但知識產權的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規定知識產權，知識產權法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀個別國家有過知識產權法典化的嘗試，過去的數百年間知識產權法律一直以民法典之外的單行法形態出現。這并未消解專利、商標、著作權等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產權法有區別于一般民法的特殊性，但其發展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”?！?〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現代意義上的知識產權法出現于19世紀50年代左右的英國。即便在這個被韋伯認為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權等知識產權法律也正是憑借一種“形式主義”的技術和方法大幅提升其理性化程度，實現從前現代法向現代法的轉換。

以知識產權法的發展歷史觀之，法律的關注點從哲學基礎向形式結構的轉變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀下半葉“關于文學財產的爭論”開始直至今日關于“文學財產的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產權保護對象本質的探討從未停歇。盡管無數的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻遠見卓識，但歧見紛呈的現象并未改變，沒有什么學說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個世紀前辯論的問題、提出的見解，在今時今日又經改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關于數字化財產而提出的問題，其中許多就與18世紀針對文學財產提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內爾·本特利《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，6頁。知識產權法甚至因此被稱為“玄學”。〔7〕如果我們將法律建筑于此種形而上學的基礎之上，等待關于無形財產本質的哲學認識獲得澄清后再及于具體規范，那么知識產權法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態。專利、版權等法律能達成從前現代法到現代法的躍進，恰恰是因為其關注點從權利的哲學基礎轉移至權利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術巧妙回避了“法律在授予無體物以財產地位時所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”。〔8〕具言之，知識產權法能完成此種現代性轉型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representativeregistration），是指用圖示或文字方式表現保護對象，而不是提交實物或模型，據此在官方機構登記以明確其要求保護的權利范圍。當代的專利和商標申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設計登記法》。法律給予任何制造品的外形和結構以12個月至3年不等期限的保護，條件是申請人必須向登記機關交存其外觀設計的三個復制件或者三幅圖片?！?〕

較之既往做法，表述性登記的特點在于：（1）以文字表述或圖片替代了實物；（2）由行會登記轉為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸的優點；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權利要求保護的是什么”，并以此確定其保護范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財產的本質和邊界這一難題?！案鶕?9世紀知識產權法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個重要場所，許多由無體財產所產生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創作物的表述而非該創作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認財產所有人以及財產邊界的任務就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強化了財產的封閉性，抑制了法律的創造性，但它們讓法律避免了確認被保護財產的本質這個艱難的任務”。〔10〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關法律是按照瑣細的行業領域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調整的生活事實和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當這種立法累積到一定數量，自然會產生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細布式樣上的權利為何不能擴展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設計著作權法》和《外觀設計登記法》的出現正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應予以保護。立法方式在此發生質的變化：以更加體系化和規則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經驗主義”?！扒艾F代法對諸如白棉布、平紋細布和亞麻布外觀設計的印染這樣的東西給予保護，所以它的保護是按對象而具體化的（subjectspecific），是回應性的（reactive）。亦即，它趨向于對當時向法律所提出的特定問題做出回應。相反地，現代知識產權法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特別是，前現代法的形態在很大程度上是對法律的運行環境作出被動回應而確定的，而在現代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調整的對象，而且也關注在實現這些任務時自身所采取的形態”。〔11〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀前期，知識產權領域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標和著作權這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費解的說法在當時卻常常出現于法律專業人士之口“發明上的著作權”“藝術品的專利”“商標的著作權”“著作權或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現所謂“版權法”“專利法”或者“商標法”。以專利為例，我們現在所理解的專利法的內容，大多包含于名為《技術和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的兩部法律之中。專利權甚至被理解為一種復制權（copy-right）。〔12〕這說明知識產權法的組織結構和表達方式當時尚未定型，各種概念和規范不能以一種統一協調的思想為紐帶結為體系。

“法律教科書的發展、進行立法改革的意圖以及不斷增強的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀50年代，專利、版權和外觀設計三個法律領域逐漸分流，并且“被看作知識產權法這個更為一般性標題之下的組成要素”?！?3〕商標法則在19世紀下半葉被承認為獨立的法律部門。其調整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產權法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發生變化。前現代的法律將理解無體財產的核心放在“智力勞動”和“創造性”概念之上，因此總是糾結于保護對象的本質這樣的哲學思辨，而現代法經歷了“從創造到對象”的轉換〔14〕，轉而關心知識產權保護的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區際和聯系。到19世紀80年代，工業產權/文學產權的二分法漸被接受，并成為統領和支撐上述各種知識產權法律的架構。英國在主要領域進行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設計和商標法》、1862年的《商品標記法》和1911年的《版權法》。

民法上親屬和繼承的一般規則未必適用于知識產權。鄭成思教授曾特別強調離婚財產分割和遺產繼承涉及版權時不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規定?！案嗟膰覜]有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權繼承問題，而是在版權法中對版權繼承作出專門的、具體的規定。有些國家甚至在版權法別指出民法關于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權繼承。”他甚至認為，處理離婚案件時不能視版權為夫妻共同財產?！?3〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產權的繼承或夫妻財產分割做出特別規定。

（三）知識產權單行法的內部結構合理化

即便不考慮知識產權法與民法的關系，也不考慮各種知識產權法之間的相互關系，專利法、商標法、著作權法等單行法也各自存在體系化的任務。就我國的知識產權單行法而言，由于立法技術不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時注意力主要集中于其實質合理性方面的問題，對于法律的結構、用語等法技術層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯。《著作權法》等現行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規范、章節之間的關系似乎并沒有清晰的認識，也不能呈現出組織法律材料的思路和脈絡。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達方式與德國等先進國家的知識產權法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠。其結果不僅不利于法學教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。

例如現行《著作權法》第十條列舉12項著作財產權，包括復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權和匯編權等。法律的創制者就其所能想到的作品的各種具體使用方式，一一對應，分別設定不同的權利。這是理性化程度較低的“條件反射式的立法方式”。過于具象化的思維不具備形式理性法的抽象性品質。過度細分、簡單對應的權項設置造成的結果是，一方面語言張力不足，其語意不能涵攝某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底條款或做擴張解釋；另一方面各權項之間疊屋架梁、界限不清、關系不明，必有重復之處。更重要的是，十余項權利近乎隨機排列，不顯邏輯關聯，對閱讀者來說如同一團亂麻，難以掌握。教授法律者只有做歸納整理、分門別類的工作，尋找不同權項之間的聯系，提煉更具概括力的上位概念，揭示著作財產權的體系結構，才能滿足受眾的理性思維需求，也才能為司法者準確理解法律提供幫助。

篇3

關鍵詞：民法的基本原則

民法的一般原則

補充性強制性公共秩序性

一、民法一般原則的兩種表現形式

（一）民法的一般原則包含制定法上的一般原則和非制定法上的一般原則

所謂民法的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroitcivil），也稱為法律的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroit簡稱為PGD）、民法的基本原則，是指能夠在一系列不確定的法律狀況（lasituationjuridiquementindefiniesituationsiuridiquementindeterminees）當中得到一系列不確定適用的法律規范。

民法的一般原則在性質上不過是一種民事法律規范。該種民事法律規范或者由立法者在民法中作出明確規定，或者由法官在其司法判例中發現。當民法的基本原則被立法者所規定時，它們被稱為制定法上的一般原則（1esprincipeagenerauxdudroitecritslespeincipesgenerauxdudroitsecundumlegem）；而當民法的基本原則經由法官在其司法判例中發現時，它們被稱為非制定法上的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroitnonecritslesprincipesgenerauxdudroitsupralegem）。

所謂能夠在一系列不確定的法律狀況當中得到適用，是指作為一種法律規范，民法的一般原則、基本原則的適用范圍并沒有受到其自身的限制，根據社會發展的不同和案件所面臨的具體情況，它們既可能會在民法的某一個領域加以適用，也可能會在民法的兩個或者兩個以上的領域加以適用，還有可能會在民法的所有領域加以適用。所謂能夠在一系列不確定的法律狀況當中得到一系列不確定的適用，是指作為一種法律規范，在民法的所有領域、部分領域，民法的一般原則、基本原則能夠適用于眾多不確定的人。

（二）大陸法系國家民法當中的非制定法上的一般原則和制定法上的一般原則

雖然法國早在1804年就已經制定了《法國民法典》，但是，除了在少數法律條款當中對某些基本原則的具體方面作出了規定之外，法國立法者并沒有對民法的一般原則作出規定。例如，雖然法國立法者在《法國民法典》第6條當中對公共秩序和良好道德原則作出了規定，但是，他們僅僅將此種原則限定在契約領域，因此，除了在契約領域適用之外，該條的規定無法在其他領域適用。再例如，雖然法國立法者在《法國民法典》舊的第1134（3）條當中對誠實信用原則作出了規定，但是，他們也僅僅將該種原則限定在契約義務的履行領域，既沒有將其視為整個契約當中的原則，更沒有將其視為整個民法領域的原則。類似的情況在整個法式民法典和德式民法典當中均是存在的。因此，在大陸法系國家，立法者很少直接對民法的一般原則、基本原則作出規定。

在民法上，將法律的一般原則視為民法淵源的做法始于1811年的《奧地利民法典》（LeCodecivilautfiehien），其第7條明確規定：在案件仍然存在疑問時，在考慮案件所面臨的不同情況下，法官應當根據自然法的原則作出判決。在1865年的《意大利民法典》第3條也對此種淵源作出了規定，該條規定，在欠缺制定法的情況下，法官應當根據法律的一般原則作出判決。

在1935年的著名文章《法律的一般原則》當中，意大利著名學者G.DelVeeehio對法律的一般原則作出了詳細的討論，認為《意大利民法典》第3條所規定的法律的一般原則不等于意大利法律的一般原則，而是等同于《奧地利民法典》第7條所規定的自然法的一般原則。他認為，作為民法的一種淵源，法律的一般原則是法律的最高真理，是指法律的邏輯和道德因素，也就是指人的理性。因此，它們屬于全人類的公共財富，而不是每一個民族、國家的私物。

問題在于，無論是意大利民法典、法國民法典還是其他大陸法系國家的民法典，它們均沒有對這些被視為人類最高真理和人的理性的一般原則作出明確規定。在處理當事人之間的民事糾紛時，法官必須首先通過某種方法找到它們，之后才能夠將它們作為民法規范予以適用并因此解決當事人之間的民事糾紛。因為民法典沒有對法律的一般原則作出明確規定，所以，即便它們屬于民法淵源，它們也僅僅是非制定法上的民法淵源，這就是大陸法系國家的民法學者普遍將它們稱為非制定法的一般原則的原因。

為了滿足社會發展的需要，在民法典存在法律漏洞的情況下，大陸法系國家的法官和民法學者不得不采取各種各樣的方法發現法律的一般原則，以便通過所發現的這些原則解決當事人之間的民事糾紛。其中最常用的一種方法是，通過邏輯推論的方式，從民法典所規定的一個或者幾個分散的法律文本或者零碎的法律文本當中發現法律的一般原則的存在，也就是，從一個或者幾個法律文本的精神當中發現法律的一般原則。此種方法被稱為擴張解釋（Inductionamplifiante），實際上就是將一個或者幾個法律文本、法律條款的規定一般化、泛化。

例如，從《法國民法典》第6條的規定中，法官和民法學者發現了能夠在所有民法領域加以適用的一個原則即公共秩序和良好道德原則。再例如，從《法國民法典》舊的第1134（3）條中，法官和民法學者發現了能夠在所有民法領域均加以適用的一個原則即誠實信用原則。同樣，從法國民法典舊的第1134條和舊的第1135條的規定中，法國最高法院發現和確認了契約自由的一般原則和契約有約束力的一般原則。

除了上述方法之外，人們還采取另外一種方法，這就是，采取多種多樣的方式發現一般原則，因為法律的一般原則并不是由某種單一的事件產生的，而是多種多樣的事件（multiplicationdesfaits）和因素（facteurs）共同作用的產物（produit）。如果沒有這些事件或者因素的共同影響和相互作用，則法律的一般原則將無法產生。這些事件和因素多種多樣，不一而足，包括但是不限于以下事件和因素：“事物的性質”、宗教道德、歷史傳統、法律經驗、法律科學、潛在的法律意識（consciencejuridiquelatente）、立法者的默示意圖、法律的精神、公平正義的自然法理念、人與人之間的相互依賴、經濟和社會的發展，等等。它們結合在一起，共同促成了法律的一般原則的產生、發展和確立，這就是多因素理論。

通過上述方法，大陸法系國家的法官和民法學者發現了各種各樣的一般原則：意思自治原則和契約自由原則、平等原則、公平原則、誠實信用原則、公共秩序和良好道德原則、法律安全原則、自然人的人格尊嚴受尊重原則，等等。這些原則均被視為非制定法上的一般原則，也就是法律的一般原則。當然，在法官和民法學者發現了某種一般原則之后，立法者也會采取措施，將他們發現的某種原則規定在制定法當中，并因此讓該種原則從非制定法上的一般原則上升到制定法上的一般原則。例如，在2016年2月10日的法令當中，法國法官和民法學者所發現的契約自由原則就被規定在《法國民法典》新的第1102條，該條規定：任何人均享有簽訂或者不簽訂契約的自由，享有選擇契約當事人的自由，享有確定契約內容和形式的自由，只要他們在制定法所規定的限制范圍行為即可。契約自由不得違反同公共秩序有利害關系的規范。

（三）我國民法中的制定法上的一般原則和非制定法上的一般原則

而在我國，情況則完全不同，在制定任何法律時，立法者不僅不厭其煩地對法律的一般原則作出規定，而且還將法律的一般原則視為最重要的部分，因為他們均將法律的一般原則規定在制定法的第一部分即第一章中。在公法當中是如此，在民法中也是如此。

在1986年的《民法通則》中，立法者在第一章即“基本原則”中即對民法的基本原則作出了規定。在1999年的《合同法》中，立法者在第一章即“一般規定”中對合同法的一般原則作出了規定。在2007年的《物權法》中，立法者在第一編第一章即“基本原則”中對物權法的基本原則作出了規定。在2017年的《民法總則》中，立法者在第一章即“基本規定”中對民法的基本原則作出了規定。因此，在我國，民法中的基本原則在性質上均屬于制定法上的一般原則。

在我國，《民法通則》和《民法總則》對民法的基本原則的類型作出了明確規定，根據這些規定，民法的基本原則包括：當事人的地位平等原則，為《民法通則》第3條和《民法總則》第4條所規定；自愿原則，也就是意思自治原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第5條所規定；公平原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第6條所規定；等價有償原則，為《民法通則》第4條所規定，不過，《民法總則》已經放棄了此種原則，《民法總則》之所以放棄此種原則，是因為等價有償并不能夠在所有民法領域加以適用；誠實信用原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第7條所規定；民事權益受法律保護原則，為《民法通則》第5條和《民法總則》第3條所規定；公共秩序和良好道德原則，為《民法通則》第6條和第7條和《民法總則》第8條所規定；節約資源和保護生態原則，為《民法總則》第9條所新規定。此外，《民法總則》第132條也對權利濫用禁止原則作出了規定，雖然它沒有在第一章即“基本規定”中規定。

問題在于，除了《民法通則》和《民法總則》所規定的這些原則之外，我國民法領域是否還存在其他原則？對此問題，我國民法學者均沒有作出明確說明。筆者認為，除了我國《民法通則》和《民法總則》所規定的上述基本原則之外，我國民法領域還存在立法者沒有規定的一般原則，這就是非制定法上的一般原則，諸如：法律安全原則和外觀原則等。

所謂法律安全原則（principedesecuritejuridique），是指在不需要付出難以逾越的努力的情況下，民事主體就能夠知道什么行為是法律所允許的，什么行為是法律所禁止的。為了實現此種結果，所制定的法律規范應當是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律規范不應當做頻繁的修改、變更，尤其是不能夠讓民事主體無法預見。法律安全原則通過多種多樣的方式表現出來：法律應當具備應有的質量；法律應當具有可預見性；制定法不具有溯及既往的效力；生效判決具有既判力；民事主體應當在訴訟時效期間內主張權利；占有人基于占有時效取得所有權人的所有物，等等。

所謂外觀原則（lesprincipesregissantl'apparencedesactesjuridiques），也稱為外觀理論（Latheoriedel'apparence）和“法律行為的外觀理論”，實際上就是“公眾的錯誤形成法律”（Errorcommunisfacitius）的法律格言、法律諺語，是指當真正的權利人通過自己的行為創造出某種明顯事實狀態（situationdefaitvisible）或者表面狀態（situationapparente）時，如果他們所創造出的此種明顯事實狀態或者表面狀態讓第三人（lestiers）產生錯誤信賴（lacroyanceerronee）或者合理信賴（Laconfiancelegtime），則第三人就獲得了原本無法通過正常的法律規范所獲得的權利，第三人能夠以其獲得的權利對抗真正的權利人。因為外觀原則建立在第三人的合理信賴的基礎上，因此外觀理論也被稱為“合理信賴”原則（Leprincipedeconfiancelegitime）、“合理信賴”理論、“合理期待”原則（legitimateexpectations）。

在我國，還有一種現象非常獨特，那就是除了少數民法學者對法律規范的一般理論作出了闡述之外，大多數民法學者均沒有對法律規范的一般理論作出說明。㈣那我國的民法學者為何普遍忽視法律規范的存在？答案在于，在討論民法總論的內容時，他們均受到了德國民法典、德國尤其是我國臺灣地區民法學者的影響。在德式民法典當中，立法者幾乎完全忽視了法律規范的一般理論。民法學者也幾乎忘記了法律規范的存在。而法式民法典則不同，立法者在民法典的序編當中對法律規范作出了或者詳盡或者簡略的規定。

在我國，《民法總則》沒有對法律規范的一般理論作出規定。我國《民法總則》第153條規定：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。問題在于，什么樣的法律規定屬于該條規定的“強制性規定”？在民法上，法律的“強制性規定”是相對于法律的“任意性規定”而言的，它們均是法律規范的組成部分，因為法律的“強制性規定”就是強制性法律規范，而法律的“任意性規定”則是指任意性法律規范。在使用了“強制性規定”的同時，我國立法者既沒有對“強制性規定”作出界定，也沒有對“任意性規定”作出界定，更沒有對法律規范的一般理論作出說明。

二、民法一般原則的補充性和強制性

（一）民法一般原則補充性的準確界定

在法國，雖然民法學者承認民法一般原則的補充性（earaeteresuppletif），但是，在一般原則補充性的含義方面，不同的民法學者所作出的說明并不相同，主要有兩種不同的理論。

1.PierreMarchal對一般原則補充性作出的界定

某些民法學者將民法一般原則的補充性等同于民法一般原則的附屬性，認為民法一般原則的補充性僅僅是指它們所起到的補充功能，這就是，在制定法沒有作出規定的情況下，或者說在制定法存在法律漏洞（lacunes）的情況下，民法的一般原則能夠起到填補（combler）制定法所存在的法律漏洞的作用。PierreMarchal采取此種理論。在其《法律的一般原則》當中，除了承認法律一般原則的一般性、獨立性和演變性之外，他也承認法律一般原則的補充性。在對一般原則的補充性作出說明時，除了將補充性等同于附屬性之外，他還對補充性作出了說明，認為法律一般原則的補充性是指它們在制定法沒有規定的范圍內起到規范和調整的作用。

他指出：“法律一般原則的補充性也構成它們的附屬性。在制定法以確定方式進行規范和調整的范圍內，法律的一般原則不會發揮規范和調整作用，但是，在制定法沒有以確定方式進行規范和調整的范圍內，它們會補充制定法而發揮規范和調整作用。比利時民法典舊的第4條，實際上就是比利時訴訟法典第5條，對法律的一般原則所具有的此種補充特征作出了規定和證明了其存在，因為它要求法官在制定法沒有規定的情況下、在制定法規定模棱兩可或者不充分的情況下要作出判決。因為法律的一般原則的適用范圍往往超過了制定法的適用范圍，因此，法律的一般原則能夠幫助法官對制定法作出解釋，能夠幫助法官填補制定法所存在的法律漏洞，甚至能夠幫助他們解決制定法所存在的矛盾。”

2.AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人對一般原則補充性作出的界定

某些民法學者則認為，民法一般原則的補充性不同于民法一般原則的附屬性，人們不應當將一般原則的補充性與一般原則的附屬性混淆。因為一方面，民法一般原則的補充性并不會涉及它們與制定法之間的關系，而是會涉及它們與行為人實施的法律行為之間的關系，這就是，行為人實施的法律行為是否能夠違反民法的一般原則，如果他們實施的法律行為違反了民法的一般原則，他們實施的行為是否會因此無效；另一方面，民法一般原則的附屬性會涉及它們與制定法之間的關系，這就是，在制定法與一般原則的關系方面，究竟是制定法的地位要高于一般原則，還是一般原則的地位要高于制定法。

AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人采取此種理論。在其《超越制定法：法律一般原則的現實性和演變性》當中，除了承認民法一般原則的一般性、獨立性之外，他們也承認一般原則的補充性和非附屬性。他們認為，在比利時，雖然民法學者和法國最高法院經常混淆民法一般原則的補充性和附屬性，但是，民法一般原則的補充性和附屬性實際上是兩個不同的問題，涉及到不同的方面。這就是民法一般原則的補充性涉及到民法一般原則在性質上究竟是一種強制性的法律規范還是一種補充性的法律規范，行為人是否能夠通過自己的契約違反民法的一般原則；而民法一般原則的附屬性則不同，它涉及到民法的一般原則與制定法之間的關系，也就是涉及到它們在法律規范的位階當中的地位問題。

他們指出：“在民法當中，更進一步而言，在其他法律當中，法律一般原則的最準確范圍是什么？對此種問題的回答，一方面要求我們探尋法律的一般原則究竟是有補充性還是沒有補充性，另一方面又要求我們探尋法律的一般原則究竟是有附屬性還是沒有附屬性？如果我們采取嚴格區別標準的話，則這兩類問題并不屬于同一層面的問題：（1）一般原則是否具有補充性，關乎一般原則與行為人實施的法律行為之間的關系，涉及到這樣的問題：行為人是否能夠通過自己的契約違反一般原則，在欠缺相反意思表示的情況下，一般原則是否會適用于行為人，換言之，法律的一般原則是不是總是具有強制性的特征、公共秩序的特征？（2）一般原則是否具有附屬性，關乎原則與制定法即立法者實施的法律行為之間的關系，涉及到這樣的問題：在立法者將某一個原則的具體適用條件限定在確定領域時，該原則是否可以超越此種限定范圍而得到適用？”

3.筆者對民法一般原則補充性作出的界定

筆者認為，在上述兩種不同的理論當中，第一種理論是存在問題的，因為一方面，它混淆了民法一般原則的補充性和附屬性，將原本不同的兩個問題混為一談；另一方面，它也不符合一般法律規范的補充性理論。而第二種理論則是合理的，因為一方面，它明確區分了一般原則的補充性和一般原則的附屬性，另一方面它也符合一般法律規范的補充性理論民法一般原則的補充性的確不同于民法一般原則的附屬性，因為它們所面臨的問題風馬牛不相及。當我們論及民法一般原則的補充性時，我們所面臨的問題是：行為人是否能夠通過自己的法律行為明確規避、排斥民法一般原則的適用？如果他們在其法律行為中明確規避、排斥民法一般原則的適用，他們實施的法律行為是否因此無效？而在民法上，當我們論及民法一般原則的附屬性時，我們所面臨的問題是：作為一種法律規范，民法的一般原則與其他法律規范尤其是制定法之間的地位、位階如何？究竟是民法的一般原則優越于制定法，還是制定法優越于民法的一般原則？

在討論民法一般原則的補充性時，如果我們將一般原則的補充性理解為一般原則與行為人實施的法律行為之間的關系，則我們這樣的理解符合民法學者對一般法律規范補充性的理解。因為，在對一般法律規范作出分類時，民法學者普遍根據行為人在行為時是否能夠規避、排斥法律規范的不同而將一般法律規范分為強制性的法律規范和補充性的法律規范，關于這一點，筆者將在下面的內容中作出詳細的討論。雖然民法的一般原則在性質上不是一般法律規范，但是，它們仍然是法律規范，因此，它們也具有一般法律規范所具有的強制性和補充性。

基于此種考慮，筆者對民法一般原則的補充性作出如下界定：所謂民法一般原則的補充性，是指作為一種法律規范，民法的一般原則也像一般法律規范那樣能夠起到補充行為人意思表示不足的功能，在行為人沒有作出意思表示的情況下，如果行為人沒有通過契約或者其他法律行為明確排除民法的一般原則，則民法的一般原則能夠自動適用于行為人。換言之，作為一種法律規范，并非民法的所有一般原則均是強制性的法律規范、公共秩序性質的法律規范，因為，民法的某些一般原則在性質上也屬于補充性的法律規范。

（二）民法一般原則強制性的界定

所謂民法一般原則的強制性，是指行為人在行為時應當尊重、遵守作為法律規范的一般原則，應當按照民法一般原則的要求積極作出某種行為，或者應當按照民法一般原則的要求消極不作出某種行為。如果他們在行為時不尊重、不遵守一般原則的要求，沒有積極實施某種行為或者積極實施了某種行為，則他們所實施的行為或者無效，或者讓他們因此對他人遭受的損害承擔賠償責任。

在民法上，判斷民法的一般原則在性質上究竟是強制性的法律規范還是補充性的法律規范，其標準是行為人在行為時是否能夠通過自己相反的意思表示規避、排斥民法的一般原則：如果行為人在行為時不得通過自己相反的意思表示規避、排斥民法的某一個一般原則，則該原則在性質上屬于強制性的法律規范，筆者將其稱為強制性的一般原則，也稱為民法一般原則的強制性；反之，如果行為人在行為時能夠通過自己相反的意思表示規避、排斥民法的某一個一般原則，則該原則在性質上屬于補充性的法律規范，因為，在行為人的意思表示不明確或者欠缺時，如果行為人沒有通過意思表示明確排斥該種原則，則該種原則能夠自動起到補充行為人意思表示不足或者不清晰的功能，筆者將其稱為補充性的一般原則，也稱為民法一般原則的補充性。

作為一種法律規范，具有強制性的一般原則或者表現為禁止性的法律規范，或者表現為命令性的法律規范，這一點同一般法律規范沒有兩樣。當民法的一般原則表現為禁止性的法律規范時，它們就是禁止性的一般原則。所謂禁止性的一般原則，是指民法的某一個一般原則明確禁止行為人實施同該原則相反的任何行為。例如，平等原則明確禁止行為人實施歧視他人的行為，良好道德原則明確禁止行為人實施同道德相反的行為，公共秩序原則明確禁止行為人實施違反公共秩序的行為，等等。如果行為人違反此類原則的禁止性規定而實施某種行為，則他們實施的法律行為無效，在引起他人損害發生時，他們還應當賠償他人所遭受的損害。

所謂命令性的一般原則，是指民法的某一個一般原則明確要求行為人積極實施某種行為。如果行為人沒有按照該原則的要求實施該種行為，則他們的不作為行為構成非法行為，應當就其非法行為引起的損害對他人承擔賠償責任。

例如，物的行為引起的一般侵權責任原則要求物的所有權人或者控制權人采取措施，警告他人當心其所有物或者控制物所存在的危險。如果他們沒有采取措施警告他人，在他人因為其物而遭受損害時，他們應當賠償他人所遭受的損害。再例如，當行為人以犧牲他人利益作為代價而獲得不當利益時，他們應當將其獲得的利益返還給他人，否則，基于他人的訴求，法官有權責令他們返還。

在理論上，雖然民法一般原則的強制性既可以表現為禁止性的法律規范也可以表現為命令性的法律規范，但是，民法的一般原則大都屬于禁止性的法律規范，命令性的法律規范很少，因為民法的大多數原則的目的單純、單一，這就是，約束和限制意思自治原則和契約自由原則，防止行為人無限擴張或者任意放大其意思自治和契約自由的范圍。例如，公共秩序原則、良好道德原則、權利濫用的禁止原則等均屬于禁止性的法律規范。

（三）民法一般原則的強制性與補充性之間關系的復雜性

在民法上，誠實信用原則（Leprincipedelabonnefoi）當然要求債務人積極履行協助義務，公平原則（Leprinciped’equite）當然要求旅館對其顧客提供人身或者財產保護義務，等等。問題在于，誠實信用原則和公平原則究竟是強制性的法律規范還是補充性的法律規范？換言之，誠實信用原則和公平原則究竟是命令性的法律規范還是補充性的法律規范？單純從這兩個原則要求債務人和旅館積極實施協助義務和提供保護來看，這兩個原則似乎在性質上屬于命令性的法律規范、強制性的法律規范，不屬于補充性的法律規范。不過，單純從原則對行為人提出要求的立場來分析，我們還無法明了這兩個原則的性質，因為，根據意思自治原則，如果契約當事人在其契約當中明確排斥了行為人承擔的某種義務，該種義務當然不能夠強加給行為人。

因此，問題的關鍵在于，在其契約當中，當事人是否能夠通過契約將這兩個原則所強加的協助義務、保護義務予以規避、排斥？如果契約當事人能夠在其契約當中規避、排斥這兩個原則所強加的義務，則這兩個原則在性質上就屬于補充性的法律規范，而如果他們不能夠在其契約當中規避、排斥這兩個原則時候強加的義務，則這兩個原則在性質上就屬于命令性的法律規范。

問題在于，誠實信用原則和公平原則所強加的義務能夠由契約當事人通過契約條款予以規避、排斥嗎？對于這樣的問題，民法學者少有說明。雖然如此，筆者認為，對于這樣的問題，答案是肯定的，這就是，原則上，這兩個一般原則所強加的義務是能夠通過契約當事人的意思表示予以規避、排斥的，而在極端例外情況下，這兩個一般原則所強加的義務則是不能夠通過契約當事人的意思表示予以規避、排斥的。換言之，原則上，這兩個一般原則在性質上屬于補充性的一般原則，在極端例外情況下，它們在性質上屬于命令性的法律規范。

在民法上，誠實信用原則和公平原則在性質上之所以是補充性的一般原則，其主要原因在于：其一，它符合立法者規定這兩個一般原則的原本的目的。雖然早在1804年的法國民法典當中，法國立法者就已經對這兩個一般原則作出了規定，但是，在規定這兩個一般原則時，法國立法者僅僅將其視為一種意思表示的補充制度，并沒有希望以這兩個一般原則取代契約當事人的意思表示。因此，將這兩個一般原則視為補充性的，符合立法者的意圖。其二，如果將這兩個一般原則視為強制性的法律規范，則它們的實行會從根本上危及意思自治原則和契約自由原則，會讓“契約當事人之間的契約等同于他們之間的法律”的名言被連根拔起，并因此讓契約當事人之間的法律關系不再受他們自身的控制。

所謂在極端例外情況下這兩個一般原則在性質上屬于命令性的法律規范是指，如果立法者明確規定，這兩個一般原則在性質上屬于公共秩序性的，則它們將會被視為命令性的法律規范，不再被視為補充性的法律規范，即便它們仍然起到補充契約當事人意思表示的不足。在此種例外情況下，這兩個一般原則之所以被視為命令性的法律規范，是因為此種性質符合立法者的明示意圖。

根據此種判斷標準，在今時今日的法國，公平原則仍然在性質上屬于補充性的法律規范，而誠實信用原則則不再屬于補充性的法律規范，而屬于命令性的法律規范。根據公平原則，在契約當事人沒有對某種債務作出規定的情況下，如果公平原則要求債務人對債權人承擔此種債務，則該種債務對債務人有約束力，債務人應當按照公平原則的要求承擔此種債務。換言之，公平原則能夠補充契約當事人之間的意思表示不足。法國民法典舊的第1135條對此種規則作出了明確說明，它規定：協議不僅對當事人所明確表達的內容產生約束力，而且還對公平、習慣和制定法根據協議性質賦予的債所引起的所有后果均產生約束力。在2016年2月10日的法令之后，法國民法典新的第1194條仍然對此種規則作出了說明，它規定：契約不僅對當事人所明確表達的內容產生約束力，而且還對公平、習慣和制定法所產生的所有后果均產生約束力。

根據誠實信用原則，即便契約當事人沒有在他們的契約當中明確規定契約當事人在行為時要承擔忠實義務（devoirdeloyaute）或者協助義務（devoirdecooperation），他們在行為時也應當承擔這兩種契約義務。換言之，誠實信用原則也屬于能夠補充契約當事人意思表示不足的一般原則。法國民法典舊的第1134（3）條對此作出了明確說明，它規定：協議應當以誠實信用的方式加以履行。在2016年2月10日的法令之后，法國民法典新的第1104條仍然對此種原則作出了說明，該條規定：契約應當經過協商、成立并且應當以誠實信用的方式得以履行；此條規定屬于公共秩序性質的規定。

總之，除非制定法明確規定或者法官通過司法判例明確認定，公平原則和誠實信用原則所產生的法律效果在性質上屬于公共秩序性質的，否則，行為人有權通過自己的意思表示規避或者排斥它們所產生的法律效果，當他們通過自己的意思表示規避或者排斥這些原則所產生的法律效果時，他們的意思表示仍然有效；在意思表示不清或者欠缺的情況下，這些原則產生的法律效果自動補充他們的意思表示。

三、法國民法學者對民法一般原則的公共秩序性和強制性之間的關系作出的說明

在民法上，如果民法的一般原則在性質上屬于補充性的法律規范，則它們當然不屬于公共秩序性質的法律規范，就像具有補充性的一般法律規范在性質上不屬于公共秩序性質的法律規范一樣，這一點毫無疑問。問題在于，如果民法的一般原則在性質上屬于強制性的法律規范，包括禁止性的法律規范和命令性的法律規范，它們是否一定屬于公共秩序性質的法律規范？對此問題，大多數民法學者均沒有作出明確說明，僅少數學者作出了否定的回答，認為并非所有具有強制性的一般原則均具有公共秩序性，包括PatrickMorvan、AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis、SteveGilson和Jean-PierreGridel等人。

（一）PatrickMorvan就一般原則的公共秩序性和強制性之間的關系作出的說明

根據這些少數學者的意見，判斷民法的一般原則在性質上究竟是不是具有公共秩序性質的法律規范，其標準既不在于民法的一般原則是否具有強制性、約束力，也不在于行為人是否能夠通過自己的意思表示將其加以規避或者排斥，而在于民法的一般原則所維護的利益：如果民法的某一個一般原則所維護的利益屬于公共利益、一般利益，則它屬于公共秩序性的法律規范；反之，如果民法的某一個一般原則所維護的利益屬于私人利益、個人利益，則它屬于非公共秩序性的法律規范。

在其《私法的原則》當中，PatrickMorvan就采取此種態度，他指出，在私法領域，雖然“公共秩序性質的原則是存在的”（L’existencedeprincipesd’ordrepublic），但是，“并非所有的原則均是公共秩序性質的原則”（Touslesprincipesnesontpasd’ordrepublic）。一方面，在私法領域，民法的某些一般原則的確具有公共秩序性質、公共秩序特征（lecaract6red’ordrepublic），因為，“為了規避行為人實施的與一般原則有沖突的意思表示行為，最高法院在眾多的案件當中鄭重宣告，某些私法原則具有公共秩序的特征?！绷硪环矫?，在私法領域，并非民法的所有原則在性質上均具有公共秩序性質或者公共秩序的特征，因為大量的私法原則并不是為了維護公共利益，而僅僅是為了維護私人利益（interetprive）。

PatrickMoran指出，雖然民法的一般原則多種多樣，但是，大多數一般原則都不屬于公共秩序性的，僅少數一般原則屬于公共秩序性的。例如，有關占有訴訟（l’actionpossessoire）方面的原則就屬于公共秩序性的，因為法國最高法院在其判決當中認定，此種原則關乎社會秩序和公共和平的維護。再例如，破產清算程序當中的債權人平等原則也屬于公共秩序性的，因為法國最高法院在其判決當中認定，債權人之間的平等原則是公共秩序性的，無論是在國內法當中還是在國際法當中都是如此。

不過PatrickMoran認為，最典型的范例即是人的身份的不得處分性原則和人的身體的不得處分性原則，因為這些原則隨著近些年來所出現的代孕契約和性別變更（transsexuels）而“活化”（reactivation），在針對這些問題作出說明時，法國最高法院強調，人的身份的不得處分性原則和人的身體的不得處分性原則屬于公共秩序性的。

（二）AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就一般原則的公共秩序性和強制性之間的關系作出的說明

在其《超越制定法：法律一般原則的現實性和演變性》當中，AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人也采取此種態度，雖然他們明確將強制性等同于公共秩序性，但是，他們所說的強制性僅僅是指狹義的，這就是以維護公共利益、一般利益為目的的一般原則，而不是一般民法學者所謂的廣義的強制性。他們指出：“人們可以認定，法律的一般原則具有補充性，因為它們能夠補充當事人意思表示的不足，并且當事人也能夠通過自己的法律行為違反法律的一般原則，除非在例外情況下，引起爭議的原則具有強制性或者公共秩序性。因為法律的一般原則既具有補充性也具有強制性，因此，在判斷行為人是否能夠違反法律的一般原則時，我們應當仔細分析每一種原則的具體情況，以便判斷行為人是否存在能夠違反該原則的理由。”

AmaryllisBossuyt、AlbertFcttweis和SteveGilson等人認為，在債法和契約法當中，契約等同于制定法的原則，契約的合意主義原則以及契約履行的誠實信用原則不應當被視為強制性的、公共秩序性質的原則，而應當被視為補充性的原則；在法國，雖然民法典第1382條所規定的一般過錯責任原則被視為公共秩序性質的，但是，在比利時，該條所規定的一般過錯責任原則則不屬于公共秩序性質的，即便該條仍然禁止行為人間接免除故意過錯和欺詐所產生的后果；當我們將誠實信用的一般原則看作具有強制性特征或者公共秩序特征的原則時，我們的此種講法同樣言過其實；當我們說權利濫用原則、無過錯的外觀原則、鄰人滋擾的禁止原則和不當得利的禁止原則具有強制性的特征時，我們這樣的講法也是沒有意義的。因為，雖然這些原則在法律制度當中是重要的，但是，它們還沒有重要到能夠否定意思自治原則和契約自由原則的地步。當法律行為的客體消滅時法律行為無效的原則也不是強制性的或者公共秩序性的。事實上，在民法或者私法當中，雖然法律的一般原則眾多，但是，大量的一般原則均不是強制性的或者公共秩序性的。

如果立法者在規定法律的一般原則時明確賦予某一個一般原則以強制性和公共秩序性，則該原則當然具有強制性和公共秩序性。雖然在產生時某些非制定法上的一般原則具有強制性、公共秩序性，但是在當下它們是否具有強制性、公共秩序性，則不無疑問，例如，在產生時，欺詐使一切行為無效的原則當然具有強制性、公共秩序性，但是，在今時今日，人們則可能不會這樣看，因為它們可能會認定該原則不具有強制性、公共秩序性。

（三）Jean-PierreGridel就一般原則的公共秩序性和強制性之間的關系作出的說明

在其《法國最高法院在私法一般原則的創設和承認當中所起到的作用》當中，Jean-PierreGridel認為，在承認民法一般原則的過程當中，法國最高法院面臨諸多難題（lesdifficult6s），其中就包括民法一般原則的公共秩序性和一般原則的強制性之間的關系：如果說民法的一般原則具有強制性的話，那么，民法一般原則的強制性是否等同于民法一般原則的公共秩序性？對于這樣的問題，Jean-PierreGridel認為很難回答，因為，除了民法一般原則的觀念（lanotion）模糊不清（floue）之外，有關法律規范強制性的淵源和后果（souFeesetdescons6quencesdel’impdrativit6d’unenorme）方面的觀念也是含含糊糊的。

Jean-PierreGridel認為，雖然人們將法律規范的強制性理解為人們不得違反所涉及到的法律規范，但是，在作出此種理解時，人們有時將其理解為制定法所表達的意圖（制定法的規定是禁止性的，違反制定法禁止性規定的行為是無效的；同制定法所規定的內容相反的條款被視為沒有規定），有時則理解為非制定法上的規范，在欠缺制定法的規定時，這些規范對司法判例認為不可侵犯的利益提供保護，這些利益關乎急迫的集體需要（uneexigencecollectiveimpefieuse）。這就是同公共秩序有利害關系的法律規范，包括制定法所規定的法律規范和非制定法所規定的法律規范。在1929年的著名案件當中，法國最高法院認定：禁止行為人實施某些法律行為的公共秩序能夠在制定法的規定之外存在。

Jean-PierreGridel指出，雖然非制定法上的某種一般原則能夠成為行為人不得違反的公共秩序，但是，民法的一般原則并非在所有情況下均能夠成為行為人不得違反的公共秩序，即便它們在性質上屬于強制性的，因為，行為人在行為時能夠違反排斥民法的某些一般原則。雖然民事責任的完全賠償原則（1eprincipedelareparationintegraleenresponsabilitecivile）屬于強制性的規范，但是，根據契約自由原則，契約當事人完全可以通過契約方式違反民事責任的完全賠償原則，這就是，除非存在故意過錯（fauteintentionnelle）、重大過錯（fautelourde）或者不可寬恕的過錯（fauteinexcusable），否則，契約當事人所簽訂的限責條款（lesclauseslimitatives）、免責條款（lesclauseselisives）和加則條款（lesclausespenales）是有效的，一旦存在這些法律條款，則契約債務人將不會根據完全賠償責任原則賠償契約債權人承擔的民事責任。

在侵權責任領域，民事責任的完全賠償原則更是如此。一方面，在行為人對他人實施侵權行為之后，他人既可以與行為人達成和解協議，就賠償范圍做出明確約定，也可以放棄所享有的侵權損害賠償請求權。另一方面，在他人因為行為人實施的侵權行為而遭受損害之后，只有他人能夠向法院起訴，要求法官責令行為人對其遭受的損害承擔賠償責任，他人不得通過檢察官提起此種訴訟，因為此種侵權訴訟的目的是為了維護他人的私人利益。

四、民法一般原則的公共秩序性和強制性的區分理論

筆者認為，在法律規范方面，我們不應當將法律規范的強制性等同于法律規范的公共秩序性，或者反之，將法律規范的公共秩序性等同于法律規范的強制性。因為，雖然我們能夠說法律規范的公共秩序性一定屬于法律規范的強制性，但是，我們不能夠說法律規范的強制性一定屬于法律規范的公共秩序性。在一般法律規范領域是如此，在民法的一般原則領域也是如此。在民法的一般原則領域，我們之所以應當區分一般原則的強制性和一般原則的公共秩序性，其主要原因有三：

首先，民法的一般原則所維護的利益存在差異。在民法上，法律規范的強制性既可能是為了維護公共秩序、公共利益、一般利益，也可能是為了維護私人秩序、私人利益、個人利益。而法律規范的公共秩序性則不同，因為法律規范的公共秩序性僅僅是為了維護公共秩序、公共利益、一般利益，它們不會維護私人秩序、私人利益、個人利益。因此，雖然同樣具有強制性，如果法律規范僅僅是為了維護公共秩序、公共利益、一般利益，則法律規范的強制性等同于法律規范的公共秩序性。

除了能夠在一般法律規范當中適用之外，此種理論當然也能夠在民法的一般原則當中適用。因為，作為一種法律規范，民法的一般原則所實現的目的并不完全相同。某些一般原則僅僅是為了補充當事人意思表示的不足，不是為了限制行為人的意思表示的，這就是補充性的一般原則，或者被稱為民法一般原則的補充性，已如前述。而某些一般原則則是為了禁止或者要求行為人實施某種行為的，這就是強制性的一般原則，或者稱為一般原則的強制性，包括一般原則的禁止性和一般原則的命令性，已如前述。

在民法上，民法的一般原則為何禁止或者要求行為人實施某種行為？筆者認為，就像制定法禁止或者要求行為人實施某種行為是為了實現不同的目的一樣，民法的一般原則也是基于不同的目的禁止行為人實施或者要求他們實施某種行為。在某些情況下，民法的一般原則基于私人秩序、私人利益、個人利益的維護而禁止或者要求行為人實施某種行為，而在某些情況下，民法的一般原則則是基于公共秩序、公共利益、一般利益的維護而禁止或者要求行為人實施某種行為。

例如，同樣是民法的一般原則，權利濫用的禁止原則和人的身體的不得處分性原則所維護的目的顯然不同。在民法上，權利濫用的禁止原則僅僅是為了維護私人秩序、私人利益、個人利益，防止行為人過度行使自己的主觀權利而損害他人的利益，尤其是防止不動產所有權人過度行使其不動產所有權而損害其不動產相鄰人的利益。而在民法上，人的身體的不得處分性原則則是為了維護公共秩序、公共利益、一般利益，防止行為人通過處分自己身體的行為侵犯人的尊嚴、人的至高無上性。

當民法的一般原則是為了維護私人秩序、私人利益、個人利益時，它們就不具有公共秩序性，即便它們具有強制性；而當民法的一般原則是為了維護公共秩序、公共利益、一般利益時，它們就具有公共秩序性，雖然它們同時也具有強制性。

其次，在違反民法的一般原則時，行為人實施的法律行為的命運并不完全相同。在民法上，雖然法律規范的強制性均要求行為人在行為時要尊重和遵守法律規范，不得通過自己的意思表示規避、排斥法律規范，但是，如果行為人在行為時違反了法律規范，他們所實施的法律行為的命運并不完全相同，這就是，如果行為人實施的行為違反了具有公共秩序性質的法律規范，則他們實施的法律行為絕對無效（nulliteabsolue）；反之，如果行為人實施的行為沒有違反具有公共秩序性質的法律規范，則他們實施的法律行為相對無效（nulliterelative）。

除了能夠在一般法律規范當中適用之外，此種規則也能夠在民法的一般原則當中適用。在民法上，除了寥寥無幾的幾個一般原則在性質上屬于補充性的法律規范之外，大多數一般原則在性質上均屬于強制性的法律規范，尤其是屬于禁止性的法律規范，命令性的一般原則較少，已如前述。作為強制性的法律規范，民法的一般原則當然對行為人有約束力，行為人不得通過自己的意思表示規避、排斥一般原則的適用，已如前述。問題在于，如果行為人在行為時違反具有強制性的一般原則，他們實施的法律行為的命運是否相同？答案是否定的，雖然行為人的行為違反了具有強制性的一般原則，它們實施的行為的命運是不同的，這就是，在行為時，如果行為人違反了具有公共秩序性質的原則，則他們實施的法律行為絕對無效，反之，如果他們違反了不具有公共秩序性質的原則，則他們實施的法律行為相對無效。

例如，同樣是違反了欺詐使一切行為均無效的原則和人的身體的不得處分性原則，行為人與他人之間的契約命運迥然不同。如果行為人在行為時違反了前一個原則，則他們與他人簽訂的契約相對無效，如果他人不主張無效，則他們之間的契約仍然有效。而如果行為人在行為時違反后一個原則，則他們與他人簽訂的契約絕對無效，即便他人不主張，他們之間的契約也不可能轉化為有效契約。

最后，此種理論符合立法者明確區分強制性的法律規范和公共秩序性的法律規范的做法。在當今社會，雖然民法仍然貫徹意思自治原則和契約自由原則，但是，基于社會公共利益的考慮，除了在民法典當中規定大量的補充性的法律規范之外，立法者也規定了大量的強制性的法律規范，這些法律規范或者禁止行為人實施某種行為，或者要求行為人實施某種行為。法國大多數民法學者均認為，立法者在其民法典當中規定的所有強制性的法律規范均屬于公共秩序性質的法律規范，因為他們直接將強制性等同于公共秩序性，已如前述。不過，這些民法學者的此種看法顯然違反了法國立法者的意圖，同他們在其制定法當中明確區分強制性的法律規范和公共秩序性的法律規范的做法不符。

在法國民法典當中，法國立法者就明確區分法律規范的強制性和法律規范的公共秩序性，因為他們認為，除非具有強制性的法律規范是為了維護公共秩序、公共利益、一般利益，否則，它們并不具有公共秩序性。換言之，如果法律規范僅僅是為了維護私人秩序、私人利益、個人利益，即便它們是強制性的法律規范，它們也不是公共秩序性質的法律規范。筆者僅以法國民法典第9條和第16-1條為例對此作出說明。

在法國，民法典第9條對私人生活受尊重權（Ledroitaurespectdelavieprivee）作出了明確說明，該條規定：任何人均享有私人生活受尊重的權利。為了阻卻行為人實施侵犯他人親密私人生活的行為，為了責令行為人停止實施侵犯他人親密私人生活的行為，除了能夠責令行為人賠償他人遭受的損害之外，法官還能夠采取一切措施，諸如查封、扣押或者其他措施。在緊急情況下，法官可以通過簡易程序決定采取這些措施。在法國，民法典第16-1條規定對身體的受尊重權（ledroitaurespectducorpshumain）作出了說明，該條規定：任何人均享有身體的受尊重權；人的身體是不能夠受到侵犯的；人的身體、身體的組成部分和身體的產物均不得成為財產權的客體。

在法國，民法典第9條和第16-1條均對自然人的人格權提供保護，均禁止行為人通過各種各樣的非法手段侵犯他人的人格權。因此，它們在性質上均屬于強制性的法律規范。問題在于，它們是否均屬于公共秩序性質的法律規范？對此問題，法國立法者明確規定，法國民法典第16-1條的規定屬于公共秩序性質的，因為在法國民法典第16-9條當中，法國立法者明確規定“本章的規定屬于公共秩序性的”，其中就包括第16-1條在內。而在法國民法典第9條當中，立法者則沒有明確規定該條的規定屬于公共秩序性的。

同樣是對自然人所享有的人格權提供保護，同樣是強制性的法律規定，法國立法者為何直接將第16-1條的規定視為公共秩序性的而沒有將第9條的規定視為公共秩序性的？答案不言而喻，因為這兩個法律條款的目的不同：法國民法典第16-1條的目的在于維護公共秩序、公共利益、一般利益，而法國民法典第9條的目的則僅僅在于維護私人秩序、私人利益、個人利益。

為了防止行為人或者法官將他們規定的某一個或者某幾個法律條款、法律文本解讀為非公共秩序性質的法律條款、法律文本，在規定這些法律條款、法律文本時，法國立法者近些年來采取了一種前所未有的做法，這就是，他們直接在法國民法典當中宣告所規定的這些法律條款、法律文本在性質上屬于公共秩序性質的，無論是在規定一般法律條款、一般法律文本時還是在規定民法的某一個一般原則時，均是如此。

在法國，民法學者將法國民法典第16條、第16-1條至第16-9條所規定的全部內容看作民法的一個一般原則的主要內容，這就是“自然人的受尊重原則”（leprincipedurespectdelapersonnehumaine）。該種原則所包含的內容眾多，諸如：自然人的人格尊嚴受尊重原則（Leprincipedurespectdeladignitedelapersonnehumaine）、人的身份的不得處分性原則（Leprinciped'indisponibilitedel'etatdespersonnes）和人的身體的不得處分性原則（Lepnciped'indisponibiliteducorpshumain）等。除了在性質上屬于強制性的法律規范之外，這些原則在性質上也屬于公共秩序性質的，因為它們的目的在于維護人的尊嚴（dignite）、人的至高無上性（laprimautedelapersonne）和確保人受到應有的尊重。法國民法典第16條對該原則所維護的公共利益的目的作出了明確說明，該條規定：制定法確保人的至高無上性，禁止一切損害人的尊嚴的行為，擔保人自生命開始之日起就受到尊重。

在法國民法典新的第1104條當中，法國立法者也采取了此種做法，除了認定誠實信用原則能夠在契約的談判過程、契約的成立過程和契約的履行過程當中適用之外，他們還認定該原則屬于公共秩序性的原則。在法國民法典新的第1104條當中，法國立法者之所以將誠實信用原則明確看作公共秩序性質的，是因為在誠實信用原則的問題上，民法學者之間存在不同的意見，某些民法學者認為，誠實信用原則在性質上并不是公共秩序性質的，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人，已如前述。為了防止民法學者再將誠實信用原則視為非公共秩序性質的，在修改法國民法典時，法國立法者明確規定，契約法和民法領域的誠實信用原則在性質上不再是補充性的法律規范，而是公共秩序性質的法律規范。

五、具有公共秩序性的一般原則的類型

總之，就像所有的強制性法律規范在性質上并不都是公共秩序性質的法律規范一樣，所有具有強制性的一般原則在性質上也不都是具有公共秩序性的一般原則。判斷民法的一般原則在性質上究竟是不是公共秩序性的，其標準是公共秩序、公共利益、一般利益。

根據此種判斷標準，民法的大多數一般原則在性質上均不屬于公共秩序性的法律規范，僅少數一般原則在性質上屬于公共秩序性的法律規范。屬于公共秩序性的一般原則主要包括：平等原則自由原則、意思自治原則和契約自由、人的受尊重原則、公共秩序和良好道德原則、適用最有利于勞動者規范的原則、立法者明確規定為公共秩序性的一般原則以及法院在其司法判例當中明確認定為公共秩序的原則。這些一般原則之所以在性質上屬于公共秩序性的，是因為它們均是為了維護公共秩序、公共利益、一般利益。

在民法上，當我們說意思自治原則和契約自由原則在性質上屬于公共秩序性的原則時，人們可能會心存疑慮，甚至完全不以為然，因為他們認為，意思自治原則和契約自由原則的目的僅僅是為了維護私人秩序、私人利益、個人利益。然而，如果我們僅僅將私人秩序、私人利益、個人利益的維護看作該種原則的目的，則我們的此種看法顯然是錯誤的，同該種原則在民法一般原則當中的真正地位相差十萬八千里。

在歷史上，意思自治原則和契約自由原則地位顯赫，沒有任何其他原則能夠與其相提并論，包括平等原則、自由原則和人的受尊重原則。這些原則之所以無法與意思自治原則和契約自由原則相提并論，是因為這些原則均源自意思自治原則，是意思自治原則的派生物和應有的、必然的結果：人之所以是自由的，人之所以是平等的，人之所以是應當受到尊重的，是因為人不同于物、動物，他們有自己的“內心”，有自己的智識能力和個人意志，能夠抑制自己的激情，能夠支配和控制自己的沖動，在客觀法律限定的范圍內，他們完全能夠隨心所欲，按照其個人意志實施任何行為；因為他們能夠自由的作出行為，因為他們作出的行為是經過他們理智思考的結果，是他們深思熟慮之后作出的自愿選擇，因此，他們應當對自己作出的行為負責，這就是所謂的意志自由、意思自治。

在19世紀之前，人們普遍重視意思自治原則和契約自由原則，認為它是民法的首要原則、最重要的原則。20世紀以來，尤其是20世紀60年代以來，隨著權利社會化現象的加劇，尤其是隨著立法者和法官對這一原則的限制越來越多，人們開始鼓噪此種原則的衰敗。不過，無論意思自治原則和契約自由原則是否真的衰敗過，迄今為止，該原則仍然是民法最重要的一般原則，因為其他的一般原則基本上均是建立在此種一般原則的基礎上，均是從該種原則當中派生出來的。所不同的是，這些派生出來的一般原則或者是該種原則的延伸，或者是該種原則的限制。例如，民法的自由原則和平等自由就是該種原則的延伸，權利濫用的禁止原則和公共秩序和良好道德原則就是該種原則的限制。

在民法上，意思自治原則和契約自由原則并不僅僅關乎私人秩序、私人利益或者個人利益，它也關乎公共秩序、公共利益和一般利益，因為，社會的發展、經濟的發達和商事的繁榮均是建立在該種原則的基礎上：因為民法實行意思自治原則和契約自由原則，人們就能夠憑借此種原則積極作為、努力進取，除了借此實現個人的功成名就之外，也借此實現社會的發展、經濟的發達和商事的繁榮。事實上，如果沒有該種原則，人類的文明和社會的進步是不可能實現的。這就是該原則被PatrickMorvan視為公共秩序性原則的原因，已如前述，也是法國民法學者GhestinJacque、LoiseauGregoire和Yves-MarieSerinet認定該種原則具有憲法價值的原因。

在民法上，某些一般原則的目的究竟是為了維護公共利益還是私人利益，人們做出的回答可能與最高法院做出的回答大相徑庭。例如，對于利益的享有而言，沒有出生的胎兒被視為已經出生的人的一般原則就是如此。在討論該原則的性質時，人們可能會將該原則視為非公共秩序性質的原則，因為他們可能會認為，民法之所以實行此種原則，其目的在于保護胎兒的利益：讓胎兒在出生之前就能夠享有遺產繼承權、遺贈繼承權，讓他們在出生之前就能夠享有侵權損害賠償請求權，等等。不過，在1985年10月10日的司法判例當中，法國最高法院認定，此種原則在性質上并不屬于非公共秩序性質的原則，而屬于公共秩序性質的原則，因為它認定，保險契約的當事人不得通過自己的契約排斥胎兒所享有的遺產繼承權。

法國最高法院的此種做法無疑是適當的，因為表面上看，此種原則的確是為了保護私人利益即未出生的胎兒利益，但實質上，此種原則并不僅僅是為了保護私人利益，它同時還保護公共利益，因為胎兒的利益關系到自然人的法人格問題：如果胎兒的利益無法受到保護，則胎兒將無法享有法人格，而一旦胎兒的利益獲得保護，則他們就享有法人格。在民法上，自然人的法人格問題在性質上當然屬于公共秩序的問題，不屬于私人利益的問題。這是法國最高法院認定該原則屬于公共秩序性質的最主要原因。

在民法上，適用最有利于勞動者規范的原則似乎也不屬于公共秩序性質的原則，而僅僅屬于非公共秩序性質的原則，因為該原則的目的似乎是為了保護勞動者的個人利益。不過，情況并非如此，因為該原則的目的并不僅僅是為了保護勞動者的個人利益，它也同時保護公共利益。因為這樣的原因，雇主與其勞動者所簽訂的勞動契約不得排除該種原則，無論是他們之間的個人勞動契約還是集體勞動契約，均是如此。也因為這樣的原因，民法學者普遍將勞動者與其雇主之間的勞動秩序稱為公共秩序性質的秩序，這就是所謂的社會公共秩序（lordrepublicsocial），以便與政治公共秩序和經濟公共秩序相對應。

除了這些一般原則之外，民法的其他一般原則均為非公共秩序性的，諸如：一般過錯責任原則、權利濫用的禁止原則、不當得利的禁止原則、欺詐使一切行為均無效的原則、時效不得對無法行為的人適用的原則，等等。因為這些一般原則的目的并不是為了維護公共秩序、公共利益、一般利益，而是為了維護私人秩序、私人利益、個人利益。

例如，一般過錯責任原則當然不是公共秩序性的，因為它的目的在于保護因為行為人實施的過錯行為而遭受損害的人的利益，當他人因為行為人實施的任何過錯行為而遭受損害時，他人均有權根據該原則要求法官責令行為人賠償其遭受的損害，如果行為人符合一般過錯責任的構成要件的話。再例如，權利濫用的禁止原則在性質上也不屬于公共秩序性的，因為它的目的在于保護因為行為人濫用其主觀權利而遭受損害的人的利益，當他人因為行為人濫用主觀權利的行為而遭受損害時，他人有權根據該原則要求法官責令行為人賠償其遭受的損害。

在民法上，欺詐使一切行為均無效的原則究竟是公共秩序性的還是非公共秩序性的，人們在不同時期所作出的回答并不完全相同。歷史上，此種原則被視為公共秩序性的，而近代以來，此種原則則逐漸被視為非公共秩序性的。在今時今日，民法學家對此種原則的性質存在不同看法，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就認為，該原則在性質上屬于公共秩序性的，已如前述。

篇4

私法制度和理論正是在適用和解釋的活動中才獲得其活的靈魂。可以說民法學本身就是一門解釋的學問。民法的運行需要運用民法學理論對民法制度予以解釋，而在解釋民法制度的過程中民法學理論也獲得了發展，其背后的推動因素就是經濟的發展和整個社會的進步，通過民法解釋保證民法制度能達到其所追求的目的并彌補其在社會發展中不斷表現出來的漏洞。在民法運行的社會環境中，人的權利觀念的形成和社會發展是息息相關的，究竟發展中的社會需要什么樣的民法制度?民法制度又會影響人產生什么樣的心理?這是民法學發展的基本問題。以下筆者從民法解釋學的發展出發，論證相對所有權觀念如何通過民法解釋學而得以應用。

一、民法解釋學的發展及對所有權觀念的影響

(一)民法解釋學的發展

民法解釋學是關于民法解釋適用方法規則的理論，是操作性較強的實用法學。法律制度的創設不可能是完美的，其所對應的社會又處在不斷發展變化中。在這樣的前提下，包括民法解釋在內的所有法律解釋都力求達到彌補現存制度適用中存在的缺陷的目的。而民法解釋學實現這一目的的過程客觀上推動了民法理論的發展。民法解釋學也從關于單純的技術規則的理論發展成為綜合的學問，成文法國家的民法學教科書以及民法相關的論文，都是從現行的民法制度入手在理論上、實務上進行歷史的、體系的整理，實現能動的理解和適用民法制度。民法解釋學有一個發展演進的歷史過程，并且表現為兩種立場(客觀主義和主觀主義)爭鳴的過程，在某一個歷史階段，某種立場取得學說上相對主導的地位，對這一過程可以大致人為的區分為三個階段。②

1．客觀主義主導階段

民法解釋要達到客觀的目標，有一個前提條件必須為真，即解釋目標是客觀的。如果解釋目標不具有客觀性，則民法解釋的客觀性就成了沒有依據的目標。按照梁慧星先生的說法，法律解釋的目標“是指解釋者通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，所欲探究和闡明的法律規范之法律意旨。”［1］P205

黃茂榮先生也認為:“法律解釋的對象是作為法律意旨表達方式的法律文本，包括法律規范的條文，立法文獻如立法理由書、草案、審議記錄等，以及立法當時的社會、經濟、政治、技術等附隨情況。法律解釋的目標是通過對法律文本的解釋所要探明的法律規范的法律意旨?！保?］P263－264

僅從兩位先生的定義看來，法律解釋的目標應具有客觀性，但是這里有兩個問題非常容易忽略:一是立法當時應有確定的法律意旨，但是基于人的有限理性卻很難加以還原，而且法律意旨本身涵蓋性較強，即使作為法律條文的起草者也難以就法律意旨做出確定邊界的清晰界定;二是法律所欲解決的是發展著的社會中的問題，立法之時的社會經濟狀況偏移，法律意旨源何存在?所以客觀主義本身存在重大缺陷。但是客觀主義卻與法治社會初創時對法律應有宗教般信仰的精神相契合，即能夠把解決糾紛的能動主體的精神限制在立法精神所預設的框架內，法官判案的唯一正確依據就是法律，法官通過對法律概念、法律原則、法律規范以及法律構成理論的邏輯推演，就可以解決一切糾紛，法官不具有也不需要具有造法功能。這種法律實證主義的傾向，假定了法律不僅是獨立存在的，而且法律中隱含著解決問題的“客觀”規范，法律學的任務無非是合乎邏輯的概念計算。

2．主觀主義主導階段

隨著社會經濟發展的速度加快，客觀主義的缺陷愈發明顯。于是替代客觀主義的相反的立場———主觀主義就粉墨登場而爭取主導地位，民法解釋學也進入發展的第二個階段。主觀主義立場不承認法律解釋目標具有真正的客觀性，而認為法律的意義取決于法官的判斷。當然，容許法官的判斷并不等于是法官的任意，而僅僅意味著法院不僅適用法律條文，根據明確的法律進行推理，而且可以根據社會上各種利益要求和國家的秩序要求從現實中歸納和創造出法律規范來，承認法律淵源的多元性，特別是在法律沒有明確規定的情況下強調非正式法源在構建審判規范時的作用。對法律解釋的主觀主義，一般認為來自耶林的自由法學。隨著“自由法學”所開創的關于法律的自由研究，許多學者把法律解釋的利益考量，科學法學等可自由注入法律意義的作法引進法學研究，其中弗蘭克對法律的客觀性理論進行了最為猛烈的批判，弗蘭克用弗洛伊得的精神分析法來考察法律界的眾生相，認為傳統的概念法學和法律客觀論就像那些堅信父親全知全能的兒童一樣不成熟。他甚至公開說，在實際審判過程中，決定判決內容的既不是法律規范也不是邏輯，更不是概念，而是跟著感覺走。［3］P14－15

主觀主義作為客觀主義對立面出現，過分強調對客觀主義缺陷的彌補，而忽略了客觀主義的正確之處，因此極容易走入另一個極端，即過分強調解釋法律的主體的能動性，使解釋活動完全沒有約束，尤其是可能導致法官的恣意裁判行為的發生。

3．倡導主客觀相結合的第三階段

主觀主義與客觀主義的劃分只是理論的區分，法律的意義只有存在于解釋過程中才能具體化和臻于完善。主觀主義主導的階段相比客觀主義主導的階段既短暫又不純粹，它并未取得像客觀主義那種在民法解釋學上的絕對主導地位，而隨后即進入民法解釋學發展的第三個階段。在第三階段，既不是客觀主義占據主導地位，也不是主觀主義立場在起主導作用，而是理論與文本共同制約著法律解釋者。雖然有時在進行法律解釋時，對某一解釋者來說，追求客觀性的想法強烈地激勵著他，但他仍然不能擺脫這一事實，即解釋主體不可能簡單地面對他的對象和生活環境，相反，解釋者是生活中鮮活的、充滿個性的人，因為他是社會中的人，所以必須根據對社會的體驗來實現對文本的應用。立法和現實之間總存在一定距離，這個距離不因立法的精確和細致而減少，它取決于社會的不斷發展。法律解釋學應改變那種以法律文本為對象、以注解為方法的研究，轉向研究文本與事實的互動關系。立足于本體論解釋學，站在存在的高度去審視和考察一切法律及其現象，那么法律解釋的文本或對象即不再是封閉、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互關系當中，是一個開放的體系。拉倫茲認為:“法律解釋的目標從而只得是探求當今現行法上準則的，亦即‘規范的’法律意旨，既不與歷史上立法者的意思或具體的規范觀同一，也不與它完全無關地被認定。它毋寧是這樣一個思考程序的結果，在這個程序中，所有的前面起到過的，亦即包括主觀的和客觀的要素都要被拿來考慮?！保?］P8也就是說，在民法解釋目標的決定上，應當考慮主客觀上一切相關的因素。

某些近代從大陸法系移植傳統私法制度的國家，基于其本國不同于歐洲大陸的社會經濟發展狀況，這種主觀主義和客觀主義交錯的民法解釋學第三階段的特點尤為明顯，日本和我國即為其著例。關于日本的情況，段匡先生論述道:“日本在明治維新制定民法典的時候，起初選擇是以《法國民法典》為藍本，繼而由于國內政治上、社會環境等原因，再度起草時基本上沿用了《德國民法典》的體系。這種轉變的原因在于:首先，《法國民法典》是革命的產物，而《德國民法典》是體制不變之下向近代化轉化的產物，更為符合日本當時維新的政治需要。其次，是革命的產物難免會帶有一定的粗糙，而一方面德國起草民法典晚于法國近百年，在一定程度上避免了《法國民法典》的弊病，另一方面，嚴謹的體系、統一的制度對于志在自上而下推動變革的日本來說更為適宜。當然，這樣的選擇也是與公法體制上君主立憲有一定的聯系的。由于日本在維新前后，雖然已經對歐洲法治文明有所研究，但是從社會層面來看，還是白紙一張。為此，在完成立法第一步后，日本學界就全面導入了德國民法學的體系，并且這種理論體系的移植也影響了司法的實務。這樣，日本明治維新后建立的私法教義學與德國的私法教義學有著類似的構造和性格。其中體現出不少日本自身的特征。也為其今后的發展打上了烙印。”［5］P373－374

與日本的情況類似，民法制度及理論同樣移植于國外，而且受到的影響更加龐雜。我國中華民國時期的民法，按照梅仲協先生的說法:“現行民法(指中華民國時期制定的民法)，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也?！保?］P1

中華人民共和國建國后，雖然一直沒有制定民法典，但民法理論受前蘇聯影響較大，改革開放之后的民事立法更是在前蘇聯影響的基礎上廣泛借鑒各國之制度，甚至包括英美法的制度。在這種情況下，我國的民法解釋學必然要走一條主觀和客觀相結合的實用主義的道路。因為這種移植外國法律的模式面臨的主要問題是法律制度對本國社會經濟狀況的適應，而僅僅通過立法的更新顯然需要漫長的過程，只有在司法實踐的解釋活動中才能更直接、更具體的發現社會所需要的法律制度。因而主客觀相結合的實用主義法學就成了移植大陸法系私法國家的法學理論首選的法解釋學模式。

(二)民法解釋學發展對所有權觀念發展的影響從發展過程來看，所有權觀念經歷了羅馬法時期的個人主義所有權、封建時代的雙重所有權、近代自由主義的絕對所有權等階段，最后進入現代的修正的絕對所有權階段。在所有權觀念的發展的過程中，民法解釋學也在不斷發展，在不同的階段民法解釋學給予所有權觀念的發展以不同程度的影響，同時所有權觀念的發展也反作用于民法解釋學的發展。

根據前述的民法解釋學發展過程，在羅馬法時代應該還沒有真正意義上的民法解釋學。但是作為解釋、適用法律的民法解釋行為應該是存在的，而這種解釋適用法律的活動也多少影響到民法制度的發展。從羅馬法所有權發展過程看，早期的羅馬法并沒有個人所有權的概念，古羅馬社會是一個充斥著等級觀念的社會。在這樣的背景下，羅馬市民法以家庭為單位確定財產的歸屬，在家庭內部，靠家父的權威維系一種等級身份的差別。不平等的身份制度不僅在國家中得以體現，而且滲透到家庭之中家父是家族的者，是唯一為法律承認的擁有完整權利能力的人。被稱為“自權人”。家父的權威在財產的支配上也得到充分體現。根據純粹原則，家父是財產權利的唯一主體。他不僅隨心所欲的處置家庭財產，而且由家子取得的財產也歸于他。但是商品經濟的逐漸發展，頻繁交易的需要促使家父允許家子甚至奴隸擁有某些財產，家子對這些財產有權享用和經營，但不能贈與或者采用臨終處分行為。［7］P129－130

在這種演變的過程中，理論的每一步的質變是和社會的重大變革相伴———如新的法律的頒布，但是其量變的積累都是在同時代法學家的解釋論中實現的。直到優士丁尼頒布《國法大全》的四個法律匯編———《學說匯纂》、《法學階梯》、《優士丁尼法典》和《新律》之前，羅馬法的所有權制度一直處于不斷的變遷之中，其根本的原因當然是社會經濟的發展，但是法解釋活動也是其推動力之一，而《國法大全》頒布后，解釋法律的活動被禁止，這一時期羅馬社會的經濟發展也因為各種外因而陷于停滯，所有權制度及觀念的發展也隨之停止。

民法解釋學與所有權觀念發展關系較為密切的時代應該是近代私法的絕對所有權階段。在近代民法典的代表———《法國民法典》中，所有權是神圣不可侵犯的，所有權人對自己的物有使用、收益、處分等不受限制的自由，甚至濫用的自由。其后的《德國民法典》堅持的也是絕對所有權的觀念。從《法國民法典》到《德國民法典》正處于民法解釋學從客觀主義主導向主觀主義主導演進的過程，這兩部法典堅持的仍然是客觀主義解釋立場賴以存在的土壤———法律的精確性。從《法國民法典》事無巨細———規定了鴿舍、兔園到酒類、干草等內容———的規定就可以看出，立法者的出發點是不給法官任何的解釋自由，他必須嚴格地按照法典規定的內容來處理糾紛。但是法律適用過程中的現實還是無情地打碎了立法者的夢想，針對濫用所有權的情況，以1855年科瑪爾法院和1856年里昂法院的兩個判決為契機，通過借用學說上的解釋，對禁止所有權濫用進行了類型化，進而成為其行使私權的一般指導性原則。［8］P256

民法解釋在這里表現出對所有權理論發展的影響，同時純粹的客觀主義的民法解釋學也開始松動?！兜聡穹ǖ洹废啾确▏穹ǖ漭^為成熟，《德國民法典》第一草案說明書對所有權權能的解釋，“此種解釋符合自十九世紀以來的一種要求，即從不同的專業學科和意識形態的立場出發所堅定追尋的要求:私法的所有權保護包含積極的用益權能和處分權能，但是不包含不使用權能、破壞權能、令(所有權)荒廢的權能或不保護‘不作為的使用’”。［9］P262

雖然《德國民法典》制定時已經通過對所有權概念內涵的修正來適應社會的發展，但是《德國民法典》施行之后的一百年仍然是不斷修正的歷史，尤其是像1919年通過的《地上權條例》和1951年通過的《住宅所有權法》，都是因應社會發展變化，通過解釋學理論對所有權理論進步的顯著的推動。③

而隨著社會發展進入知識經濟的時代，近代的幾個民法典的規定都已經明顯的滯后于社會發展，而之所以《法國民法典》經歷了二百多年、《德國民法典》經歷了一百多年還能保持其生命力繼續存在，正是因為有民法解釋學才使得它們的生命得以延續并發揮作用。

可以說，所有權理論發展的每一步都伴隨著民法解釋學的推動，而民法解釋學所經歷的不同發展階段，正是基于實用法學的出發點———如何能動地解釋和發展法學理論以解決現實中存在的問題———而出現的。但是民法解釋學要發揮其對理論的推動作用，也需要借助于民法理論的質變，僅僅是民法解釋學本所能起到的作用是有限的。在修正的絕對所有權的階段，民法解釋學不斷地突破絕對所有權觀念的限制，當絕對所有權觀念基本上被打破的時候，必須有一個新的所有權觀念來支撐所有權理論的進一步發展，筆者以為這種理論就是相對所有權觀念所負載的民法理論。

二、相對所有權觀念在民法解釋學中的應用

(一)相對所有權觀念的范疇解釋功能

所謂范疇解釋功能，是指解釋適用民法規則的過程中，運用民法理論對基本概念內涵進行解釋，使基本概念之間具有邏輯的合理性。相對所有權觀念在民法解釋學中得到應用首先就在于其能因應社會經濟的發展，對基本概念的內涵進行解釋。在私法發展的過程中，不管具有“完美”邏輯結構的傳統理論體系是否愿意，新的權利或制度都層出不窮。這些新產生的權利或制度很難歸入傳統物權的體系之中，因為它們的內涵與絕對所有權觀念是矛盾的。因而在私法制度應用上就出現了大量的特殊權利和特殊規定，沒有比將一種獨特的權利進行特殊規定更方便的了。當解釋論中產生了大量的特殊權利或特殊制度的時候，私法理論的危機也到來了。危機面前，唯有用新的理論去解釋基本概念內涵，才能使新的權利或新的制度更好地融入到私法體系中。相對所有權觀念的范疇解釋功能的表現主要可以分為兩個方面:

1．對所有權概念本身的解釋

最主要的表現是解釋我國社會主義市場經濟體制下以主體來劃分所有權的合理性。公有制是一種經濟關系的體現，為保護這種體制下國家和集體的利益，需要經物權法加以物權化，通過物權法的調整使之成為一種財產權關系，從而明確產權歸屬，確定權利義務的內容，如此才能使公有制的優越性得到充分體現。多年來，由于物權制度的不完善，特別是由于國家和集體享有所有權不符合傳統民法理論的邏輯，因此隨著社會主義市場經濟的不斷發展，逐漸造成公有財產中所有者虛化、財產無人負責、產權界限不清等問題，不僅沒有使公有制的優越性得到充分發揮，而且還使社會生產力受到束縛，并導致了國有資產的嚴重流失。［11］P281

筆者認為造成這種局面很大程度是因為在公有制的體制下仍然堅持用大陸法系傳統的絕對所有權理論來解釋國家所有權和集體所有權，而作為所有權主體的國家和集體根本不具備傳統民法典型民事主體———自然人、法人———那種自我維護私權的能力，換句話說國家和集體并不適合享有一個“絕對所有權”。既要保護這種利益，又要維持交易秩序，就必須根據相對所有權理論使“所有權”破碎化，作為公有制主體的國家和集體所享有的所有權自始就是要分裂的，套用傳統民法權能分離論的觀點就是國家所有權和集體所有權一開始就要發生權能的分離，在國家和集體享有所有權的基礎上，必須為其他一般的民事主體設定他物權，如把國有資產設定股權投資于公司、在國有土地上設定建設用地使用權、在集體土地上設定土地承包經營權等。通過這些權利的設定，使國家和集體的利益得到保護，也使這些財產進入一般的民事法律關系領域。筆者贊成王利明先生以下觀點:“制定物權法時必須要充分體現對于各類所有權的平等保護，但平等保護與在物權法中對國家所有權及集體所有權做出專門的規定并不矛盾，因為平等保護意味著沒有必要在保護規則方面對哪一類財產或所有權予以特別的保護。事實上，在物權法中規定國家所有權和集體所有權并不意味著要對這些財產給予特殊保護，而只是因為這些財產客觀存在，需要通過物權法予以確認和保護。”［10］P282實際上正因為按照相對所有權理論將國家所有權和集體所有權加以相對化，使得國家和集體所享有的公法上的權力僅僅是在為自然人、法人設定物權時才有意義，而這時候的公權力起到的是管理作用。

2．對新出現的物權概念的解釋

所謂新出現的物權概念，是指近代民法的傳統物權體系不包含的物權概念。主要表現為對建筑物區分所有權、股權、信托中受托人的權利和受益人權利的解釋等。第一，關于建筑物區分所有權的解釋。當代高層建筑物的發展促使了建筑物區分所有權的產生。④

由于建筑物本身和土地是渾然一體、不可分割的，因此區分所有人所享有的權利受到極大的限制，這與傳統民法上的所有權頗為不同。理論上將其區分為專有所有權、共用部分持分權和成員權，［8］P386這三個權利的區分只是人為抽象地把一個權利區分成三個部分，實際上三者是復合在一起不可分的。但是無論是否做這種區分，絕對所有權理論都無法解釋建筑物區分所有權存在的合理性。即使對其專有部分，區分所有人享有的也不可能是完整、絕對的所有權，而更多地體現為對一整體物共同協作使用的模式，民法上所有權的效力諸如排他性、絕對性、回復性等都不能完整地得到體現。所有權的核心支配權和處分權在這里也不能體現出私權的純粹性，因為專有部分作為建筑物的一部分實際上不可能由某一人完全支配，其他所有住戶的權利及于專有部分。就建筑物共有部分而言，區分所有人的物權性支配更是幾乎喪失殆盡，僅僅體現為一種社員權。在絕對所有權觀念下，這是一種矛盾的邏輯，但是如果用相對所有權觀念去解釋就不存在矛盾:整個建筑物的各個業主之間只不過存在著相對所有權的交錯而已，也不需要對這種權利進行定性，每個業主所享有的權利都受到其他業利的限制，同時也限制著其他業主的權利，而且權利人之間還表現出一種團體性的關系。

第二，股權性質的解釋。對于股權性質學術界眾說紛紜，有諸如“所有權”說、“債權”說、“社員權”說、“占有權”說、“經營權”說等，目前占主導地位的是股權“獨立權利”說。［11］P116

關于股權性質的爭議就是如何處理公司與股東的關系問題，或者說對股東投入公司的財產的歸屬問題。如果依據相對所有權的觀念解釋股權，就不會出現這種爭議。比如將有體物投資到公司法人，法人獲得物的所有權。投資人獲得股權。在相對所有權觀念下，股權是讓渡了有體物所有權之后，保留了和有體物分離的針對價值的所有權的結果。股息紅利是價值所有權的收益，屬于“價值”這個“物”的孳息。法人獲得的所有權是權利目的分裂的產物，是資產的原所有人利用所有權的名義的結果。所有權人利用了物的所有權的名義，并為自己保留了價值所有權。

第三，對信托中信托人的權利和受益人的受益權的解釋。在英美法中，信托人將信托財產交給受托人管理或處理，受托人取得該項財產的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。對于受托人和受益人享有的權利屬何種性質，英美法通過“雙重財產權”獲得了與其傳統理論一致的解釋，而大陸法系學者則一籌莫展，始終不能自圓其說。依據相對所有權觀念，在信托關系中，設定信托的委托人將物的所有權在目的上和價值上加以分裂，將物的所有權名義讓渡給委托人，將價值所有權交給受益人，受托人和受益人都享有所有權，但是他們享有的所有權所支配的內容是不同的，也可以把受托人的權利當成所有權而把受益人的權利當成他物權，但無論如何這兩種權利都不同于近代民法的傳統物權，都表現為對某種價值利益的支配。受益人的權利雖然在信托期間僅表現為獲取收益的屬性，但是在特定時候，如受托人破產的時候，這種價值支配權會直接作用于對整個物的支配。

(二)相對所有權觀念的體系解釋功能

相對所有權的體系解釋功能，是指依據相對所有權觀念來解釋物權法體系中制度之間的邏輯關系的功能。簡而言之，就是怎樣解釋所有權和用益物權、擔保物權之間的關系。大陸法系傳統物權法體系的構筑有賴于“權能分離論”。傳統物權法學說將所有權定位為唯一的完全物權，并且認為:所有權“包含兩個重要的權能，即對物的使用權能與將物通過轉讓而予以變價的權能。所有權人對所有權的自己使用與自己變價，是其行使所有權的一種形式，但不是唯一的形式。所有權人可以讓別人分享對物的使用，也可以將對物的變價權轉讓給別人，甚至還可賦予第三人取得屬于自己所有之物的取得權。換言之，所有權人有可能為了他人利益，自其完全權利中‘分離’出去一部分權能，并且這種分離可以采取使該他人取得一項物權性權利的方式”。［12］P32這種從所有權分離出的物權為限制物權，限制物權是依據對所有權所設定的限制而形成的。根據所支配的內容，限制物權可分為用益物權和擔保物權。所有權是自物權，是對物的歸屬權，而限制物權僅僅是對他人之物的利用權，這樣就產生了一個對立:所有權和限制物權的對立，結果是限制物權針對客體的使用價值和交換價值的歸屬性被忽視了。

“權能分離論”創設于物權客體限于有體物的時代，換句話說，這種理論可以解釋的是有體物上多重權利設定的問題，但是卻不能解釋現代物權法上設定于無體財產上的物權的問題。例如權利質權，可以設定于知識產權、股權之上，甚至可以設定于債權之上，而這三種權利根本就沒有一個可供權利分離的絕對所有權。僅從這一點看，“權能分離論”在現代物權法中已經喪失了解釋學上的功能。依據相對所有權觀念，所有權和用益物權、擔保物權都是設定于物權客體上的物權，它們之間并不存在分離的關系，而是一種平等和協調的關系，在有體物上設定用益物權、擔保物權的情況是客體的使用價值和交換價值的一種分離，所有權受到客體上新設定的權利的限制表現出一種剩余支配權的屬性，實際上所有權的內容(亦或權能)沒有變化，只是其支配的價值范圍發生了變化;而設定于無體財產的物權因為本身就不存在一個抽象的“所有權”，所以相對所有權觀念的解釋則更加便利，任何物權都是對某種價值的支配權。如此解釋，現代物權法體系上的矛盾則不復存在，獲得了邏輯上的相對自恰。

三、在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度

(一)以裁判為中心的物權制度的必要性

民法理論應用所涉及一個中心問題是裁判，如果一種民法理論不能在糾紛的解決中發揮作用，其理論價值將不復存在。依據相對所有權觀念去解釋我國的《物權法》制度，就會發現很多制度雖然具有很強的宣示性，但是很難直接用于裁判，換言之具備行為規范的屬性而缺乏裁判規范的功能。例如我國《物權法》第57條規定:“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員，應當依法加強對國有財產的管理、監督，促進國有財產保值增值，防止國有財產損失;，，造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定，在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中，低價轉讓、合謀私分、擅自擔?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a損失的，應當依法承擔法律責任?！币罁覈段餀喾ā返闹贫仍O計，國有資產通過為自然人、法人設定物權的方式進入市場，國家作為主體享有的相對所有權，即通過受益權對其交換價值加以支配。如果發生糾紛的話，則通過對受益權的舉證和對自然人、法人設定的物權的舉證來解決糾紛，而我國《物權法》第57條的規定，毫不涉及國有資產在市場交易中可能出現的問題，卻對管理、監督國有資產的工作人員規定應當依法對國有資產保值增值，如果因為市場風險導致出現資產貶值是否也該承擔責任呢?這就脫離了裁判這個中心，而且國有資產不可能在國家占有狀態下進行利用，它必須通過設定物權移轉到法人或自然人手中，能否保值增值還有賴于獲得其使用價值的民事主體的經營，如果不能保值增值該主體要承擔相應的民事責任。至于國家和民事主體之間物權的設定，應依照一定的程序，通過程序性優先的法律規制，確定工作人員在為自然人、法人設定物權過程中的責任，從而也賦予裁判功能，但是這個規范則屬于公法規制的內容，相應地應該制定國有財產管理法，而不是我國《物權法》應該規定的了，或者說沒有我國《物權法》應當具備的功能。

我國《物權法》第五章有關所有權的規范很明顯失去了法律規則應有的完整性，主要表現為后果歸結的普遍缺失，缺乏后果的歸結，法條所表述就不是完整的規則。而物權法在現實的應用卻絕不僅是行為規范，更是裁判規范，后果的歸結更加重要。在司法裁判中，法官適用條文應該是對規則的解釋，不能把解釋的作用置于立法之上，由于法條對規則表述的不完整，法官在裁判中可能隨意偏離法律條文，或者隨意偏離條文的常規適用進行隨心所欲或者別有用心的裁判，這是斷不可取的，法官的自由裁量亦絕不可隨意而為之，一定要在嚴格的技術框架內進行，必須是針對案件事實確實缺乏法律依據，或確實是為了追求法律的正當價值，依據法律解釋或漏洞填補的方式獲取成文法的涵義，或根據法律原則、法律精神及其背后潛藏的理念等進行判斷。唯其如是，才能真正做出符合案件具體情況的裁決，也才能夠真正體現和實現事實對于司法過程的構建。

按照相對所有權觀念來分析國家所有權，可以更好地區分其中應由私法規制的內容，從而有利于物權法構建裁判為中心的私法規范。對于具體的司法實際，就要做到在現行法的解釋上如何進行裁判，即從立法的精神層面去完善解釋適用中的規則，法律規范在法條上的表述可能是不完整的，但是在具體解釋適用的過程中則必須是完整的。裁判的本質只能是就具體事件宣告法規的邏輯結論，要向裁判中導入理想的成分，那也只能在類推或對法律精神的解釋的外衣下承認之，或者正面肯定在各個裁判中導入理想的成分，而這種在具體場合導入理想成分而構成的裁判仍然只是對法律的宣告，把法律的本質作為可以與法規和判例分離的一種可動的理想的體系。［13］P355所以，即使我國《物權法》第五章的規定沒有從裁判為中心來構筑規范，但是從解釋論的角度完善以裁判為中心的制度則是可能的，也是必須的。

(二)如何在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度

在司法的過程中應用相對所有權觀念以實現構筑以裁判為中心的所有權制度，必須把握社會經濟的發展變化。相對所有權觀念應用于司法實踐最大的優勢在于其所具有的一定的開放性，這種開放性能夠把司法實踐對現實生活的理解快速地融入到物權制度當中，從而有利于解決新發生的問題。即使現實生活關系分化產生新的物權并導致新的糾紛發生，因為相對所有權觀念不存在嚴格的物權法定主義的束縛，也能夠通過解釋物權法規則來解決問題，充分尊重民事主體之間的意思自治以實現經濟上的效率。

在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度要做到以下三點:

第一，做到概念內涵的統一。在同一內涵上使用所有權概念看似簡單，但實際很難做到，因為在諸如所有權這樣的內生性制度的發展中，因為“所有權”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作為一個包容性極強的概念而廣泛應用。從近代民法規定看，無論是《法國民法典》第554條的權能列舉式的定義，還是《德國民法典》第903條的抽象概括式定義，都在內涵上表現的是絕對所有權的概念內涵。而我國《物權法》的規定卻表現為第39條的絕對所有權定義和其他具體規定所表現的相對所有權內涵的矛盾。從體系上按照相對所有權的內涵來統一解釋“所有權”這一概念，是適用第五章進行裁判所首先必須做到的。

第二，超越絕對所有權觀念，在相對所有權內涵上使用所有權概念?！跋鄬λ袡唷弊鳛橐粋€名詞早已為法學界所使用，主要有兩種解釋:其一，是指中世紀封建主義的雙重所有權和現代英美法系中的雙重所有權。這些所有權概念與羅馬法的所有權概念截然不同，往往是多重的、相對的權利。其二，認為“相對所有權”是“絕對所有權”的對稱。大陸法國家民法中規定的所有權，因其在內容上受到法律的諸多限制，因此不是絕對所有權，而是受限制的、相對所有權。本文所說的“相對所有權”是接近后一種含義所有權概念，但又有所區別。所謂相對所有權，是對物權客體上價值的一種立體分割，即在同一物權客體上可以存在兩個或兩個以上相容的物權，也可以在不特定的物權客體上成立一個或多個特定的物權。或者用梅夏英先生的話說是一種所有權的“質的分割”，所謂“質的分割就是權利分割，它無需通過物的空間歸屬來界定當事人的利益，而是直接賦予當事人一定的行為范圍，從而明確地劃分當事人的利益”。［14］P23

相對所有權是對一系列針對價值進行直接支配的權利的共同性的抽象，是物權觀念的進步，它在很大程度上滿足了大陸法系成文法傳統追求形式理性的愿望，能對法律中無法定位的權利現象做很好的解釋。避免了立法和司法實踐中不斷產生的具有物權性質的權利在現行法學理論上無法定位的問題，僅僅從特殊性來規定這些權利是法學上最簡單也是不負責任的做法，如果失去對它們所具有物權的排他性和支配性的約束，那么就會逐漸傾覆民法的大廈，最后導致物權法的死亡。實際上，我們完全有可能以更加具有彈性和包容性的相對所有權觀念來解釋物權法中的權利現象，包括近代私法的傳統權利，更主要的是新產生的權利，在這一過程中，我們不需要改變傳統私法的權利體系，而只需要打破學者們就近代絕對所有權觀念主導下的物權法的基本原則

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關鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植

隨著我國社會主義市場經濟的確立和完善，依法治國進程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現最大限度的社會公平既是法治與道德有機結合的需要，也是社會穩定發展的基礎和社會進步的先決條件?？v觀人類社會發展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現水平成為衡量國家文明程度的重要標志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優劣和成敗。

一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態。有人認為“公平的含義也就是平等”。[]有人認為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、合理為標準來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統文化，是中國傳統倫理理念的主要表達方式?！豆茏?#8226;形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”《尚書•洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側，王道正直?！薄独献印贩Q：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公?！边@實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現結果，對此美國著名哲學家羅爾斯認為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協議或者契約的結果。”[]狹義的公平又可以區分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責任、社會地位等在社會成員之間的分配。”[]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強調的是與某種標準相對稱的分配比例。“后者是指在社會成員之間重建原先已經建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡?！盵]在公平和正義的關系上，“社會和經濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。”[]法律或法官的作用就是恢復原狀，命令由于違反契約或因不當行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數量相等的賠償以實現這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質含義。我們認為，作為民法意義上的公平主要強調的應是權利和義務、利益和負擔在相互關連的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果與其付出相適應，并能夠為當事人和社會所認可。進一步說，民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現權利義務關系失衡時，法律應當依據正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的?！盵]公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調的是前提條件的公平，即強調“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經濟學家、哲學家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經濟公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發揮其體力和腦力；生產手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經實施，就再也不受干預；各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品。”[]而對結果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導致結果公平出現的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結果公平的關系上，民法雖然也追求結果的公平，但這種結果公平的追求是基于這樣一個假設，即前提條件設定上的公平在合理有效的法律規則框架內必然會導致結果公平的出現。因此民法的諸項規定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內確定他們的目標。它還提供了一個權利、機會和滿足手段的結構，人們可以在這一結構中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標，正義的優先部分地體現在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求?！盵]

民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現代的公平就有質的差異。對此英國著名法學家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規則上的一種制度；但是卻忘記了這些規則是過去幾世紀——而不是現在的——道德，忘記了這些規則已經幾乎盡他們所能的受到了多方面的應用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當然并沒有很大的區別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上?！盵]不僅如此，民法在強調公平理念的同時，也在根據社會經濟發展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調整公平概念的內容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權利義務的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現象的出現。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當事人已經根據贈與方的承諾進行了某些準備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現，其目的都是在于更好地實現公平要求。不僅如此，民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平，其主要表現是民法既強調對法律規則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認真探究當事人內心真實的意思表示，以實現實質的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性。”[]

當然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調和保護的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。換言之，民法公平的實現雖然會有助于個人利益的實現，但并不當然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規則角度對主體的行為要求予以規范，在市場經濟中，只要市場主體沿著民法規定的競爭規則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結果予以承認并加以保護，至于由此產生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標準。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限于經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平和平等。對于公平的判別標準，羅爾斯認為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態中將接受的那些規定，這種最初狀態體現了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制?！盵]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標準，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標準和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養的影響。由于依據標準的不同，因而會出現不同的公平結果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結果。[]同時公平原則還具有一定非規范性特點，它并非具體的行為規范，而是指導具體法律規范的原則性規定。它沒有明確的行為內容和確定的保證手段，也不能單純規范民事行為，而只有和具體的民法制度結合起來才能起到對市民社會進行有效的法律調整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關研究中受到了不應有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現是誠信原則的內涵和功能被無限擴大，把當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規則”，使誠信原則不但不是公平原則在當事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現形式之一。事實上公平原則內容遠比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！盵]

二、民法公平原則產生的倫理基礎

公平原則的出現并非是純粹的理論演繹，而是適應了社會經濟發展的需要，并且是人類理性思維的結果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是自然法和社會法所應共同追求的終極目的。“在作為公平的正義中，人們預先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標的無知狀態中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求?！盵]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求?？档抡J為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利?！盵]孟德斯鳩認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規矩和慣例，都能夠產生自由，而且某些民事法規也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統思想就是公平觀念的最直白的表現。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態時，才有可能。如果對現存的利益與職權的分配制度持批判態度，那么，也可以將公平當作一種改革的口號。”[]民法作為以授權性規范為主的規范體系，強調的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎。作為公平原則的基本內容是要求權利義務相一致，主要強調的是權利和義務的匹配性。而權利和義務相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現均衡，符合“價格正當”原則。[]最后，公平原則的出現也適應了民法對復雜社會關系的調整需要。由于民法所調整的社會生活具有高度的復雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恆不變的民法規則。而公平概念的出現也可以彌補傳統法律概念之不足。換言之，當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經濟體制之后，對我國相關的法學理論和立法行為也提出新的挑戰，法學家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優先的價值觀?！盵]并進而推導出“效率居先——現代法的精神之價值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔負的作用不同因而應有不同的價值取向，而且把法學研究和經濟科學研究相混淆，把經濟活動的目的和經濟立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經濟中，人們在財產占有，接受教育機會、能力等方面機會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經濟科學中無疑應以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應以效益為最終目標或唯一目標。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權威這一類名詞甚至應用于社會現象也不致引起什么大誤會，可是在關于經濟關系的科學研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現代化學中企圖保留燃素論的術語會引起的混亂一樣?！薄岸饬渴裁此阕匀环嗪褪裁从植凰阕匀环嗟臉藴?，則是法權本身最抽象的表現，即公平?！盵]即在自然法領域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構成以倫理性規范為其主要內容的民法的存在依據，而且也應當成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經濟關系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內心判斷的基本依據。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。公平原則體現在民法制度的各個方面，貫徹于民法規定的始終。無論是資產階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產的公平保護和絕對保護；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依據。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復雜的經濟社會原因和思想觀念基礎。具體說來這些基礎和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎是民法所特有的私權神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。民法是市民社會的基本法，按照資產階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權力和民事權利的完全分離，承認民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內容。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。[]康德認為：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利。”[]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知?！盵]因此，各國民法典中強調的個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?，政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與?！盵]貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對于現代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇并從事某一職業，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利?！盵]

其次，公平至上存在的主體依據是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平?？鬃诱J為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾。”[]在西方，作為公平基本表現形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]

第三，民法公平至上存在的規范依據是民法規范具有強烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當的不確定性。其原因在于，民法規范為市場經濟提供了一般規則，這些一般規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為穩定。而“法律規范的用語越概括，就越不明確，在法律規范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據各種事實關系與法律規定的內容進行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學家勒內•達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力；而法律經常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理，同樣各契約締約人授權其仲裁人公平裁決?！盵]正是基于民法規范的這種高度民主概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導。對此《瑞士民法典》第l條規定：如果法官于制定法中不能發現相應的明確規定，則必須根據習慣法作出判決，而在沒有相應習慣時，“則根據如果他作為一個立法者應采取的規定”。中國臺灣民法典第1條也規定：“民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。”這里的法理主要就表現為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。

（三）公平原則與其他民法原則的關系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現，在與其他民法原則的關系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發展史我們可以發現，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內容。亞里士多德認為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據其具體情況得到不同的對待。個人之間的區別只能在有關的基礎上進行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現代的公平概念其含義更加廣泛，已經完全統攝了平等的內容。在公平與平等原則的關系上，只有以公平原則為指導，才能實現真正意義上的法律平等。法律上所要確認的平等只是行為條件、行為規則的平等，而不是行為結果的平等。完全的結果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進行立法的依據。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經濟活動的參與人在法律許可的范圍內，可以根據自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標是明確的，即是一種要做某種具有一定性質的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實現的基礎，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。”[]人類社會的發展史，同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應當是正當的行為、合法的行為和有序的行為，并應當實現公平的結果。任何不受約束的自由行為和不正當行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權利濫用原則有密切的關系。所謂禁止權利濫用，又稱“正當性原則”，是指市民社會的參與人在社會經濟活動中應當遵循該項權利的設立宗旨，不得利用該項權利從事損害社會或他人利益的行為。因為在市場經濟社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益?！皞€人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現了新的情況，個人的利益是否已經改變，以至昨天制定的法律已經不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律。”[]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現民法所追求的公平。當個人權利的絕對行使會嚴重危及他人利益和社會公共利益，并進而危及到統治秩序時，法律上必須對權利人權利的行使設定一定的限制，這種限制即是禁止權利的濫用。

四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規范與風俗習慣含混不分?！盵]由于農業在社會中長期處于優先地位，商業處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導致了“禮”在社會生活中起著支配作用?！爸袊牧⒎ㄕ邆冎饕哪繕?，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規則?！盵]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責任和法律責任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規范更全面向法律領域滲透，經魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統。外國學者對中國傳統的“禮治”有不同的看法，但學者們還是在中國文化的一些基本特征方面達成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內的西方思想大師都認為，“中國人從人本身、從倫理出發達到信仰與西方人靠上帝的天啟而達到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認為，中國的立法是“把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規，就是所謂禮教。中國統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規范人的行為和人與人之間的關系，同時也體現了極強的公平要求。

中國古代法律以強制手段全面確立和推行一種以公平為基本內涵的道德體系，若以現代倫理學的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現代社會所倡導的自由、平權觀念的形成。20世紀初，德國社會學家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發展不出資本主義”他認為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質卻導致了資本主義精神的發生和發展。因此提出：“自認為是一種合乎倫理道德的明確生活準則的現代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環境的那種態度和反應，我們可以稱之為傳統主義?！盵]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發達程度而言，強調道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發展開創了新途徑。[]

（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習慣對不同國家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會中，習慣和成規代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織。”[]作為現代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習慣法和自然法思想的影響?！昂翢o疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規范制度，如果這些規范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎即由此而奠定”。[]應當說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠比我們想象的少，它實際上是日爾曼習慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達的話，那么就是說我們已經完成了一種習慣法與成文法的之間的妥協，即不論何時，我們已經能夠使二者的規定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統一，也沒有違背其總的精神?！盵]而在自然法和傳統習慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統習慣也不能得到有效遵守。

公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內容是傳統的習慣規則，它是經過長期實踐逐漸豐富和發展起來的。(2)普通法的規則為普通法院所認可，是普通法院判案的依據。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發展習慣法規則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規則是通過判例體現出來的，法官在作判決時把習慣法規則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關系準則——是否需要外在的制定法加以表達那并不重要?！盵]對此龐德總結到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關系中的一般行為模式。”[]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數，有自己的習俗。他們沒有要與之抗爭的強權政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標準?！昂馄健北旧砭鸵馕吨肮健焙汀肮?，意味著某種程度上的調和妥協，即用妥協的辦法來減少適用這種或那種標準的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平?！懊髦堑牧⒎ㄕ叱姓J，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴格地適用到屬于法律規定范圍之內的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權，以緩和法律規定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進行說明，因此衡平法就是“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權根據個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產、或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。‘衡平’原則表明，當法律的一般性規定有時過嚴或不適當時，當某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應偏差的一種主要判斷依據。進一步說，在英美法國家，衡平法的出現是為了彌補普通法適用中所出現的種種不公平現象，本身就是公平原則法律適用的結果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象。可以說，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進行評價都不會過分。

（三）公平原則對中國民法典制定的影響。任何國家的民事立法都應當考慮本國的民族傳統和民族道德，都不能忽視傳統倫理道德觀念對法律制定的影響。倫理對民事立法的影響主要通過倫理道德的法律化來實現的。馬克思說過“法律應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”[]恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當時是那一個階級統治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[]所謂倫理道德的法律化，指的是立法者將一定的倫理道德理念和倫理道德規范或倫理道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。倫理道德在立法活動中的作用表現在兩個方面：第一，倫理道德是立法內容的重要淵源。分析實證法學家哈特說：“不容爭辯的是法律在任何時候和任何地方的發展，事實上既受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響，這些個別人的道德水平超過流行的道德?！盵]這些影響“或者是通過立法突然地和公開地進入法律，或者是通過司法程序悄悄地進入法律。在這些制度中，如美國，法律效力的最后準則中明確地包含了正義原則或重要的道德價值；在其他制度中，如英國，對最高立法機關的權限沒有形式上的限制，可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德?！薄叭魏巍畬嵶C主義者’都無法否認這些事實，亦不能否認法律之穩定性部分地有賴于與道德觀念的一致性?！盵]在立法過程中，必須充分考慮公平原則等基本倫理道德因素和倫理道德標準的影響，以適當形式將倫理道德中的這些根本原則、主導內容法律化。第二，倫理道德是制定法律的指導思想，任何法律規范都包括有立法者關于善與惡、是與非的價值判斷。伯爾曼說：“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上承認——社會所倡導的社會美德，而且要求我們以我們的全部生命獻身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原則具有普遍性?！盵]任何立法包括民事立法決不能違背正義觀念、公平觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實施，而且會使立法者失信于民，使法律權威受到破壞。[]

目前在我國的立法中有一種傾向，即單純強調立法的超前和數量、速度，似乎法治僅靠完善的立法就可以實現。通過二十幾年的努力，中國的法規體系基本上已經完備，無法可依的情況已經成為過去。但另一方面，已經制定的法律并沒有得到很好遵守，法律缺乏足夠的信仰力和威懾力。造成這種狀況的原因一是在立法上過分盲目迷信法律移植的作用而根本無視法律本土化所依賴的民族文化傳統，試圖用先進法律文化和先進法律制度取代舊有的傳統和習慣。而按照孟德斯鳩的說法，“一個君主如果要在他的國內進行巨大的變革的話，就應該用法律去改革法律所建立的東西，用習慣去改變習慣所確定的東西；如果用法律去改變應該用習慣去改變的東西的話，那是極糟的策略?！盵]如果民法典不注重對傳統習慣和傳統文化的吸收和繼承，甚至根本無視傳統習慣對社會生活的巨大影響力，那么，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實施的民法典。另一個原因就是在民事立法領域缺乏明確的價值取向，沒有正確把握民法和其他法律部門在價值取向上的差異性。立法價值取向是立法者為了實現某種目的或達到某種社會效果而進行的價值取舍和價值選擇。它既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執行和研究法律的出發點和根本歸宿。在每一個歷史時期，“人們都使各種價值準則適應當時的法學任務，并使它符合一定的時間和地點的社會理想。”[]價值取向的差異性是區分法律部門的主要標準之一。因為調整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質各異的法律部門的劃分成為必要。例如，同樣是調整社會經濟關系的法律部門，民法和商法在價值取向上就有所不同。在民法的諸項價值目標中，最基本的價值取向是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關系時其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。不了解這一點，就沒辦法真正將民法和其他法律部門區別開來，也就不能制定出真正符合國民需要的民事法律制度。

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[關鍵詞]知識產權；惡意訴訟；立法現狀；侵權行為；立法對策

[中圖分類號]D9 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03

1 我國知識產權惡意訴訟之立法現狀分析

1.1 知識產權惡意訴訟的概念

惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機關的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。

惡意訴訟在生活中的各個領域均有體現,在刑事司法領域中有惡意控告行為,而在民事司法領域則充斥著各個角落。在知識產權案例中出現惡意訴訟的情形在西方已經較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權利的情況日益頻繁,可以預料。知識產權惡意訴訟案件在知識產權案件中所占的比例將快速上升。

所謂知識產權惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護知識產權為外在理由而利用知識產權訴訟來毀損被告的聲譽、拖延時間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達到其他不正當目的。

1.2 我國關于知識產權惡意訴訟的立法現狀

自2003年全國首例知識產權惡意訴訟發生以來,類似案件不斷涌現；由于知識產權自身獨特的性質,因此行為人所發起的惡意訴訟具有相當大的危害性。

惡意訴訟在我國相關法律中并沒有相應的規定?！睹穹ㄍ▌t》第4條規定了“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。

《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當的訴求目的。在具體制度方面,也未規定程序權利行使的條件,而有些規定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權的審查、管轄權異議的審查、回避權的審查、上訴權的審查均未作較為嚴格的實質性規定,行為人可以輕易地利用這些法律規定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達到拖延時間的目的。

在知識產權諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權法》、《商標法》俱已修改,并添加了訴前禁令規則,如修改后的《專利法》第61條規定，“之前，如果專利權人或者利益關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”，其實質上就是訴前禁令規制，是一個較大的進步,可以更好地保護權利人的利益,然而同時也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產品流動的一項重要措施。

由于知識產權本身的特點使得知識產權惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實用新型專利、外觀設計專利權的授權并不實行實質性審查,權利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權利人或者競爭對手進行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實存在并且給受害人造成了損失,相關的證據類司法解釋也沒有對此做出相應的規定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規定整體上是法律漏洞性質的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補救,這樣才能較好地維護受害人的利益,從而實現知識產權保護的真正宗旨。

2 國外對于知識產權惡意訴訟之立法對策分 析

惡意訴訟在絕大多數情況下沒有事實和法律依據,其重要表現形式是騷擾對方當事人的正常運營,以保護自己知識產權之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產權惡意訴訟的法律規制主要是通過民事法律來進行,下面主要介紹發達國家關于此類問題的民事立法規定。

2.1 大陸法系國家的立法情況

大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實信用原則為根據的惡意訴訟制度。它的基礎是誠實信用原則,最早產生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規定,有的并沒有直接地進行規定,而由他們關于侵權責任的一般條款推導出來,視其為一種侵權行為。德國法對惡意訴訟的規范源自民法誠實信用原則的擴大適用。德國民法規定,敗訴方要承擔對方當事人因達到伸張權利或防衛權利之目的而支付的全部法定費用,包括差旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出。德國《民事訴訟法典》規定了當事人的訴訟真實義務,當事人必須完全且真實地就事實上的狀態做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實,或妨礙對方當事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據時,法院可以處以罰款。由于“真實義務”成為對訴訟行為合法性和有效性進行判斷的標準,這就意味著德國對濫用訴訟權利的認識具有了程序法上的獨立意義?！兜聡穹ǖ洹返?26條和第242條則對“權利濫用”作了禁止性規定。

法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領域原則上承認任意性和自由性的訴權,但訴權的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權利”的說法?；诿穹ㄕ\實信用原則的濫用權利被引入訴訟法領域,形成濫用訴訟權利的概念。當事人濫用訴訟權利,損害他人利益,應當承擔損害賠償責任。為防止因濫用訴訟權利使得訴權的使用被限制得過死,法國判例對濫用權利規定的比較嚴格,訴訟權利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯誤的情況下才構成權利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權的方式來進行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構成惡意訴訟只需要有簡單的過錯行為表現即可。

2.2 英美法系國家的立法狀況

與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實體和程序兩個方面都對惡意訴訟作了具體規范。《美國侵權法重述》在實體上對惡意訴訟行為作了系統性的描述，它規定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構成要件進行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領域的發展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權之訴。

英美法系的程序法對惡意訴訟進行的規制的法理基礎是“正當程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價。美國在20世紀90年代專門增加了針對濫用訴權行為的

制裁,如果法庭經一方當事人動議裁決對方構成濫用訴權,則判令濫用訴權的一方賠償對方當事人因此遭受的經濟損失；在訴訟費用方面,雖然原則上由當事人各自負擔律師費,但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔勝訴方的律師費用；對于敗訴方承擔法院費用的原則,如果一方濫用訴權,法官也有權裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔部分或全部訴訟費用。

雖然英美法系國家的法律傳統與我國有很多區別之處,但是在針對濫用訴權、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術性強并且較為靈活。

3 我國知識產權惡意訴訟之立法對策分析

在借鑒西方國家對于知識產權惡意訴訟之立法對策的基礎上，針對我國知識產權惡意訴訟立法現狀之缺陷之處，結合學者們的理論與司法界的實踐工作，筆者提出如下完善建議：

3.1 民法之完善

盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規制已是世界各國的共識。我國兩個民法典學者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規定。在社科院法學研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規定，且比較成熟。筆者認為,在民法典中明確制定關于惡意訴訟的法律規定已勢在必行，然而尚有幾個問題需要進一步明確：

3.1.1 對于“惡意”的確認條件

從惡意的認識要件和意志要件來看，惡意的認識要件應是行為人明知自己的行為不具有實質上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認為是侵害對方當事人的利益或為自己謀取不正當利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業背景,比如行為人的從業時間、行為人的專業技術職務和行業地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當的利益,通過遏制、毀損被告的聲譽,利用知識產權訴訟的臨時救濟措施來使得被告在一定時間段內不能擴大生產、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現。若被告遭遇原告明顯無合法、正當理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認定被告是“惡意”。

3.1.2 侵權責任的賠償范圍

惡意訴訟不僅對相對人造成財產損失,而且對相對人的精神和聲譽也會造成莫大傷害。盡管我國現行民法不支持對間接損失的補償,但訴權被濫用所造成的惡劣后果、知識產權產品的特殊性以及相對人所受到的突發性、有預謀的侵害,使其無形中失去的交易機會、產品的聲譽以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應規定惡意訴訟行為人應當賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等人身性質的民事責任方式也應予以適用。

3.1.3 “懲罰性”賠償的應用

傳統的補償性賠償的民事救濟對當事人難以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟作用,因此,在適當的時機引進懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事損害賠償制度，指民事主體違反民事法律規定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產權侵權案件日益增多,不管是非法侵權人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規制鋌而走險,那么適當的加大懲罰力度是應當而且必要的。

3.2 民事訴訟法之完善

3.2.1 建立濫訴賠償制度

惡意訴訟本身即是濫用訴權的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權利規定在所必行。因此，《民事訴訟法》應明確規定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節約司法資源應規定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結之后才能提起,在達到一定的時間或者經歷一定的程序案件事實和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。

3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度

在設定特定條件的情況下,比如規定低于一定金額的債務請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設立審查制度和上訴審查制度,也能適當地減少惡意訴訟案件的發起。

3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應予以一定的懲罰

律師的職業道德以及相關的律師法均要求律師誠實守信、遵紀守法,因此律師不應介入濫用程序權利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應當根據律師法給予相應的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設定罰款規則。

3.3 知識產權法之完善

3.3.1 建立訴前臨時禁令的聽證制度

由于訴前臨時禁令的裁定一旦作出,便隨即產生被申請人的生產、營銷等相關行為必須立即停止的法律后果。如果錯誤作出臨時禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補的損失。筆者以為,在進行訴前證據保全后,法庭應在48小時內立即召集雙方當事人進行聽證,并在聽證時間內暫時執行對被申請執行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應的擔保,則可以暫不執行。

在聽證過程中,法庭要求雙方當事人對權利與被控侵權產品的技術特征進行對比說明,對被申請人提出的對比文獻等抗辯證據及理由進行質證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當事人對于聽證的結果不得提起復議。在聽證程序通過后,如果訴前證據保全措施得以正式執行,那么申請人需提供適當數量的擔保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。

3.3.2 復審制度的完善

知識產權惡意訴訟案件中,由于對于專利權和商標權的爭議,行為人向專利復審委員會或商標評審委員會申請確權,甚而還會對確權宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應的確權宣告費、鑒定費也較高,對相對人來說也是一種負擔。筆者以為,可以對復審程序設定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權保護時間,明顯不具有新穎性、獨創性的申請在復審確認之后不得提訟,或者規定如果不服確認決定而敗訴的,須承擔相應的鑒定費、復審宣告費等費用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。

由于知識產權的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調整之下,因此，綜合運用各項法律制度的合力對知識產權惡意訴訟行為人予以規制,方能遏制其投機心理,從而維護知識產權保護公共利益的基本宗旨,在知識產權的合法保護和濫用訴權之間尋找動態的平衡。

參考文獻：

[ 1 ] 楊立新. 侵權行為法專論[ M ] . 北京: 高等教育出版社,2005:193.

[2]馬治國,張小號.知識產權惡意訴訟的認定及其民法規制[J].電子知識產權,2008(6):45-48.

[3]智敏.全國首例知識產權惡意訴訟案審理紀實[J].法治與社會,2007(4):40-41.

[ 4 ] 張曉薇. 濫用訴訟權利之比較研究[ J ] . 比較法研究,2004(4):121-126.

[5]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京:中國法制出版社,2000:250.

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一、物權行為與物權行為無因性

（一）物權行為的概念界定

物權行為作為整個法律制度中的一個重要組成部分，同法律行為一樣都是對各種具體法律行為的高度抽象的產物。因而要真正界定和把握物權行為的概念及相關理論就必須追溯至法律行為概念的起源。

在德國，最早提出法律行為概念的是海瑟，但使法律行為得以系統化、理論化的是胡果。1805年德國歷史法學派的創始人，聞名學者胡果（GustavHugo）在其《日爾曼普通法》一書中完整地提出了“法律行為”（Rechtsgchaft）的概念。他在書中指出：“法律行為指具有法律意義的一切合法行為。在這二者的理論基礎上，德國聞名歷史派法學家薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中進一步將法律行為概念加以精致化，[1]并創立了與法律行為概念有著屬種關系的物權行為概念。

薩維尼于19世紀初在柏林大學的講義中提出，“為履行買賣契約或其他以轉移所有權為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實行為，而是含有一項轉移所有權為目的之契約。”此后他又在《當代羅馬法體系》一書中指出，“私法契約是最復雜最常見……，在所有的法律制定中都可以產生契約，而且它們是最重要的形式?！桓妒且环N真正的契約，因為他具備契約概念的全部特征：它包含雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質就是契約……該行為的契約本質經常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約區分開來，那些行為經常是隨時伴隨來得?！盵2]正是從這些思維中逐漸演化和產生出了，現在為我們所熟知的物權行為理論。

自薩維尼創立物權行為以來，上百年盡管關于這一概念學者仍有爭議，但已形成了一種為多數學者接受的說法，即物權行為是指以物權轉移或物權變動為直接內容的法律行為。[3]物權行為是對法律行為以其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。作為法律行為的下位概念，它與債權行為相對應而構成法律行為的兩大支柱。實際上物權行為不僅僅存在于民法理論中，更實實在在的存在于我們的日常生活之中。如，公民的遺囑行為，第三人以自己的財產為債務人向債權人設定抵押的行為，所有權拋棄的行為等等均是現實生活中大量存在的物權行為。可以說，上述物權行為的概念也正是從這些實際存在的法律行為中抽象出來的。

（二）物權行為無因性

所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力并不受作為其原因行為的債權行為的有效與否的影響，即作為原因行為的債權行為無效或被撤消并不影響業已發生的物權行為效力。該理論發端于德國，其始祖也是前面所提到的德國歷史法學派的創始人薩維尼。薩維尼認為，無論交付還是先期存在的債權皆為表征當事人移轉所有權意圖的外在形式，并且在一般的情況下，通過交付移轉所有權的意圖便得以明示。可見這里的“正當原因”就是指“移轉物權的意圖?！?/p>

物權行為無因性理論產生后，雖然受到一部分學者的反對，但因薩維尼的強大的影響力，經溫德沙特和耶林等人積極支持，它最終形成為德國普通法的一個“通說”，“一個原理”。并在1794年《普魯士普通邦法》和1811年《奧地利民法典》上得到了一定程度的體現，而1888年的德國民法典的第一草案理由書，則使物權行為無因性理論的影響達到了頂峰，并進而影響了《德國民法典》的制定。

物權行為無因性發展到現在，盡管已有上百年的時間，但由于自身所具有的特點，其已然成為物權行為理論中，最具有爭議的問題，無論學者所持的立場如何。但歸結起來不外乎肯定和否定兩種觀點。持肯定觀點者認為，物權行為無因性原則對于保護社會交易安全具有重要作用，它使得物權移轉過程中每一階段上的權利歸屬均處于穩定狀態，這一原則“系法學上一項重大成就”，應予以無條件維護。而持否定觀點者則認為，物權行為無因性原則對物權關系的界定明顯有悖于公平正義原則，它僅僅著眼與保護標的物受讓人的利益，并且是以犧牲出讓人利益為代價的，這一原則不具有存在之合理性。

二、物權行為無因性原則的效力范圍

無因性理論的基本要求就是債權行為的瑕疵不能影響物權行為的效力。即物權行為的效力并不隨著債權行為的變動而變動。物權行為是獨立于債權行為之外而存在。盡管物權行為要產生于債權行為所引起的法律效果，但二者在產生后就是相互獨立的。具體情況又會是不同的。移無因性原則在債權行為違反法律的強制性規范或禁止性規范時，比如，買賣，物權行為也會因為違法而無效；在違反法律規定買賣黃金的情況下，因為當事人持有黃金是合法的，物權行為可以有效。但是，因為違反公序良俗的行為規制的對象絕不僅僅是債權行為，而且也包括這種結果，因為物權行為也應該無效。但事實能否就如上所云呢？顯然，并不能這樣簡單地加以考慮，因為這不僅未對物權行為與物權行為無因性加以考慮，而且也未對物權行為理論中的獨立性與無因性的關系加以考慮。

首先，在中國有不少學者都認為，物權行為無因性原則是物權行為理論的核心，物權行為概念的實踐意義主要在于實現無因性原則。[4]那么，是不是物權行為無因性就真的等同于或者說是物權行為的主要內容呢？答案顯然是否定的。現實生活中存在著各種各樣的物權行為，但大部分卻并未受無因性的捆饒就是明證?？梢?，不僅在現實中，而且就是民法理論中，物權行為的無因性也不過是全部物權行為理論中的一小部分，它們是針對發生在買賣交易行為中的物權行為而提出的理論，只有在這一類交易行為（包括互易與贈于）中才發生物權行為的無因性問題。因為在這種交易行為中，先產生的債權行為（債權合同）與后產生的物權行為（交付行為）出現的分離，即通常所說的獨立性，并進一步引出物權行為效力是否受其原因行為——債權行為——效力的影響，此即導致產生物權行為的無因性問題。

其次，物權行為理論從產生就包含了兩方面的原則：一是分離原則，即權利主體承擔交付標的的義務的行為與其完成物權的移轉的行為是兩個完全區別的法律行為；二是抽象原則，又稱無因性原則，指的是物權行為在其效力和結果上不依靠其原因行為而獨立成立，即其原因行為的無效或撤消不能導致物的履行行為的當然無效和撤消。二者在事實上是兩個獨立的行為。在法律上有各自獨立的法律效力，但它們卻又不是完全不相干的，二者又相互依存，物權行為之產生是因為債權行為，假如沒有債權行為，就絕對沒有物權行為。

再次，既然物權行為無因性只是物權行為原理的一部分，那它的效力范圍究竟有多大呢？或者說物權行為理論具體存在于那些情形中。要回答這一問題自然就要再次引證薩維尼有關對物權行為的經典論述。[5]可見，物權行為從其產生就是針對買賣行為而言的，并不能將其適用范圍進行無限的擴張。具體而言，物權行為乃是為了促進交易便捷的目的，因此其存在范圍也就只限于交易行為以及與其有關的領域中，如買賣、贈與、交易、互易這些交易行為中。并且交易行為也還必須都應當有一個債權行為或是一個物權行為存在的。若在買賣交易中的單獨行為，自然也就不會產生什么獨立性問題，也就更談不上無因性問題了。

三、物權行為無因性的價值評價

（一）物權行為無因性保護交易安全的功能

有人認為，物權行為的最大的優點就是保護物權的交易安全，并且這也是物權行為無因性從19世紀初薩維尼創立迄今而存在的最重要的理由。但此一功能，在當代隨著各國不動產物權登記制度的完善和動產善意取得制度的廣泛確立與實踐已顯屬多余，在這一功能上人們對其已不再衷情，甚至有學者提出“把善意取得原則作為取代無因性原則的后起理論，把善意取得說成是人們發現物權行為理論的不足后專門為彌補無因性原則的缺陷而產生的?！盵6]這實際上是誤解了物權行為無因性的適用范圍。因為物權行為作為一種處分行為，必須以具有處分權為要件；而善意取得制度中，處分人都沒有處分權，只不過法律出于維護交易秩序以及穩定交易關系的角度出發，而擬制其具有處分的權利。可見，二者在適用上是不同的。正是在這個意義上，我們才能夠理解，在法制史上善意取得制度與物權行為無因性出現的時間不同，二者之間無必然聯系。[7]

可見，物權行為及其無因性立法不是為了保護交易中的第三人。其目的僅在于解釋其于給付中發生的不當得利。另外則如薩維尼所指出的，承認物權行為有助于捍衛全面的私法自治原則。因為物權行為理論只判定物權的移轉是有效還是無效，物權在交易主體之間有沒有發生移轉的問題，這只涉及交易雙方，而無從涉及第三人。[8]

（二）物權行為無因性之批判

大多數反對物權行為無因性的學者，對其批判最多的就在于認為物權行為無因性理論嚴重損害了出賣人的利益，違反交易活動的公平正義。[9]這是因為在物權行為無因性的作用下，當出賣人于買賣合同成立后，將標的物交于買受人，在買受人支付價金前發現合同存在無效或被撤消的情形，但因物權行為的無因性不受債權行為的影響，買受人仍然取得標的物的所有權。出賣人則不能要求其返還原物，而僅取得不當得利的債權請求權，喪失了物權上的優先保護，這顯然對其不公。反之如不承認物權行為無因性，則在買賣契約無效或被撤消時所有權不發生轉移，出賣人仍保有標的物的所有權，他可以受物權法的保護。就這一點而言，在現代民法學說中，不僅對物權行為無因性原則持否定態度的學者提出了尖銳的批評，主張采取第三人善意取得規則以代之。就是許多對此原則持肯定態度的學者也不能不承認：物權行為無因性原則“具有高度的技術性，固有時雖上可犧牲法律生活實質的社會的正當性?！盵10]

另有學者從物權行為無因性的歷史發展中考察認為，物權行為有因還是無因，并不是一個理論上的問題，也不是一個自然事實上的問題，而是一個立法政策判定上的問題，是一種由實體法依據價值判定及利益衡量來決定的問題。[11]就物權行為無因性來講，德國民法典的立法者在規定該制度時，與其說考慮了該制度的社會作用和價值，不如說是考慮的僅僅是它的理論體系的和諧與協調，這就在一定程度上暴露了概念法學的真面目。

四、物權行為無因性之存廢

長久以來，物權行為及其無因性是我國法學者及實物工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題。隨著物權法制定的全面展開，有關探討也愈發激烈，并逐漸形成了幾種涇渭分明的觀點，現列舉如下：

一種觀點主張保留物權行為及其無因性。該觀點認為，物權行為及其無因性學說，在民法相關理論的銜接上，相對地說是最平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現象方面是迄今最完美的理論；在練習法律人的民法思維方面，是難得的有效工具。[12]該理論的創立體現了“經濟、法律和法學相互依存、相互合作，為社會經濟發展、法律進步而共同努力?！盵13]而不采納物權行為及其無因性理論就會盡失上述的益處，使立法時常陷于自相矛盾，難圓其說的境地。

篇8

    關鍵詞：人格權  財產性人格利益  商業形象權  人格權的一元模式 人格權的多元模式  權益類型化

    一 傳統人格權的理論之缺陷與商業形象權①的提出

    通過回顧人格權的發展歷史，可以發現人格權制度愈來愈受到各國的重視，其內涵也不斷豐富。在19 世紀之前，私法的保護的重心在于財產利益，而對于財產之外的人的生命、自由、名譽等法益幾乎沒有涉及。②這是因為“由于古代民法中的人并不具備獨立、平等的法律人格，故未有近代意義上的人格，只是由于自然法觀念，存在一些禁止侵害人格利益的規定。但由于公法、私法混合，民刑不分。這類規定很大程度上成為針對犯罪和不法行為所作規定的一部分。人格利益更多的受國家強行法的保護?！盵1]如《十二銅表法》第八表“傷害法”之第一條：編造或歌唱含有毀謗或是侮辱他人的歌詞則認為必須執行死刑。[2]17、18世紀經受過文藝復興和思想啟蒙運動的洗禮，個人價值開始被發現，人們也意識到私法在保護人的利益方面的缺漏。正如Rudolf V. Thering 就曾發出感嘆：“僅有有形財產為法律所保護之對象乎？自來裁判官只保護錢包之利益，離開錢包一步，即可認為離開法律之保護矣?！薄坝行呜敭a不過為手段，不過為享受之手段，何故僅手段之破壞為侵權行為，而目的之破壞即對于享受本身之直接侵害，非侵權乎？”[3]在19世紀，經過思想的鋪墊和積累加之人文主義與個主義思潮的影響，和現代人權運動的高漲，歐洲各國紛紛開始了民法典的編纂活動，開始重視對“享受本身”保護，保護人格利益越來越成為現代民法的一個重要的任務。自薩克遜民法、1794年普魯士州法和奧地利民法典等開始留意人格利益的保護問題，③到《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》時期，對人格利益的保護日趨完備。其中《德國民法典》中“一般人格權”（the general right to personality）概念的提出，使人格權發展進入了一個新的階段。④這一概念是德國學者Joseph Kohler Ottvon Gierke在批評德國民法典中缺乏人格利益保護的規定時提出。[4]對人格利益的保護才趨于完善。但美中不足的是，人格利益或人的利益只被看作無財產利益，純精神范疇的利益。對人格利益之保護也僅是純粹的人格利益并無財產的內容。

    按羅馬法對權利的分類，權利可分為對人權（actiones in personam ）和對物權（actions in rem ），前者的客體是人后者的客體為物。后世學者將其發揮，在對物權中發展出財產權及物權，對人權再分為人格權和及于他人之權利。后者又細分為親屬法上的身份權和以他人行為為標準之債權。由此形成傳統人格權與財產權的劃分標準。權利的客體為財產的無論是有形財產還是無形財產，均為財產權：權利客體為人格的則為人格權。[5]通常認為：財產權所保護的是經濟利益，而人格權則只保護非財產的人格利益。[6]我國《民法通則》也專門對人格權相關的內容作了規定，如公民產生命健康權、肖像權、名譽權和法人的名稱權名譽權等。體現了我國對人格權和重視和人格權的進一步發展。但我國民法始終堅守“人格權絕對不得轉讓”的人格權理論，認為“人格權是與權利主體自身不能分離的沒有財產內容的權利”“財產可以在主體之間相互轉讓，而人格權是不能轉讓的。”[7]唯一例外的就是法人、個體工商戶、個人合伙的名稱權。它既是一種人身權也是一種財產權。作為財產權可以轉讓。[8]正是由于以上的規定，在實踐中就出現了諸如死者有無肖像權問題，“魯迅系列”案，“泥人張”案等一系列疑難案件。

    伴隨經濟的發展，民法商法化或是商法民法化趨勢的加強，人格權在內容和屬性等方面已經發生了新的變化，產生了許多新的問題。實踐中對人格權客體的進行商業利用的樣態也不斷增多，部分人格權客體已經成為商業活動中的客體。并有學者提出了自然人的“人格商品化”的概念。⑤ “通過商業利用，人格不但體現出了財產價值而且還表現出了一定的可轉讓性，從而使傳統人格權觀念面臨諸多新的挑戰?！盵9]由此提出了一系列的問題，如人格權是否包含有財產性利益，人格權與財產權的關系如何，人格標識可否轉讓以及如何保護等等問題。對此，理論屆觀點不一，各自從不同的角度進行了論述。如在普通法系，借助于對財產權的擴張來解決人格權的商業利用問題。在英國財產法中，商譽被作為“一種可交換的客體，必須考慮對其價值予以征稅”[10]其作為一種財產是和債務、商業證券、股份、工業及知識產權一起屬于無體動產之列。將假冒他人姓名（商業名稱）損害姓名（商業名稱）的商譽作為仿冒之訴（passing off）[11]來處理，以保護商譽中的經濟利益。

    在美國，典型的例證便是形象權（right of publicity）制度。它“保護自然人姓名、肖像、聲音等人格標識的商業價值，并承認這種權利的繼承和轉讓”。[12]美國形象權制度起源于隱私權，可追溯到1980年由沃倫和布蘭蒂斯所寫的“關于隱私的權利”這篇文章開創了美國法律保護隱私權的先河，也成為后來形象權的基礎。[13]形象權在隱私權中地位的確立源于“普羅瑟隱私權四分法”（Prosser‘s Four Torts of Privacy ）即隱私權被歸納為四大類：侵犯原告獨處權；公開披露原告的令人窘迫的私人生活；在公眾面前將原告置于誤導性燈光之下；盜取原告姓名或肖像中的商業價值。 [14]此后，上述“四分法成為法院審理隱私權案件的分析依據”。[15]基于判例和州法的規定，1995年由美國法學會公布的《反不正當競爭法重述》（第三次）也納入了形象權保護的內容。在其第四章第三節就以形象權為題，規定：為了商業目的而盜取他人姓名（肖像）或其它身份標記用來宣傳使用者的商品或服務，或者將被使用者置于商品之上或是服務之中，不當占有者應當承擔禁令責任和金錢救濟責任。[16]但也有學者對此提出了反對意見，認為：“從財產角度出發固然可以說明人格權在商業利用情況下所具有的經濟價值及其可轉讓性，但其有怱略人格中非財產利益因素之嫌，會導致權利主體人格利益中的非財產性利益保護不足的后果。”[17]

    第二種具有代表性觀點是將人格權中的財產利益納入知識產權保護范圍，試圖通過知識產權的廣泛包容性及其強烈的經濟屬性來解決人格權利用在商業社會遇到的難題。并創造出“人格上的知識產權”（Intellectual property right in persona）的概念。[18]主張將姓名權、肖像權和美國法中的形象權都歸入其中。有關國際組織也將商號權、商譽權、商業秘密權等納入與知識產權有關有法律、法規及相關的國際條約、協定之中。⑥我國也有學者持此種觀點。[19]其原因就在于我國80年代初期，許多學者將關于精神財富所享有的權利稱為 “智力成果”并強調其價值不能用貨幣衡量[20]關于這種說法“與其說是理論的缺陷，不如歸之為歷史的局限。在商品經濟或市場化不發達的情況，法學理論偏重于這類客體的精神屬性，是不難理解的，”[21]但是在市場經濟的今天無視“其本來具有的商品屬性和財產價值”一味抱殘守缺，就不得不令人深思。就知識產權主張者所指的知識產權保護思路，也有其可取之處，它可以掙脫人格權與財產權之爭。但這也是一種舍本逐末的做法。畢竟從本質來講，人格權中的財產利益是和人格權緊密聯系的。完全掙脫人格權去單純地講財產性利益，也就失去了人格權中的財產權的存在基礎。況且知識產權本身也是一個有爭議的概念。因為它“包含了眾多性質、種類、內容并不相融的權利”有人將其作為財產權，有的認為其包含財產權和人身權兩種屬性。前者與后從財產權角度出發來解釋人格權中的財產利益 “并無二致”[22]

    也有學者認為“第一，形象權涉及諸如姓名、肖像、作品等區別因素，但它是財產權，而不是人格權，第二，形象權的產生并非基于人身的存在，而是基于特定主體的創造性或者有社會影響力的活動。第三，形象權不是為了實現人格區別，而是為了保護人格區別因素所具有的商業價值。”因此主張：“形象權不同于姓名權、肖像權等人格權，也不，同于著作人身權。形象權是類似于知識產權中的財產權權利的一種權利，應作為獨產于物權、債權、人身權、知識關權的一種民事權利加以保護?！?[23]但作者卻忽略了這樣一個事實：如果沒有人身權的存在，形象權的產生基礎又在哪里？形象權的價值也無從體現。形象權中的“可指示性要素（identifiable element）”[24]的基本要件是看該要素能否指示某一自然人。在“胡克案”[25]和“赫斯克案”[26]中法官認為：在侵犯形象權之訴中，判定某一要素是否屬于形象權保護之客體，基本要件是看該要素能否指向相應的自然人，如果能指向某一相應的自然人，就屬于形象權之客體。[27]作者認為形象權不同于姓名權、肖像權也不同于著作人身權筆者深表贊同，但武斷地否定人身權與形象權的關系，筆者并不認為妥當。

    “當民主社會和相應的民法理念強烈呼喚個人財產權利和人身權的全面平等時，法律上財產的規定已經基本能滿足這一要求，而要格權的現狀相應卻十分滯后?！?[28]特別是其中人格權中財產利益的忽視。困此，加速人格權的發展“承認生命的基本需要，對人格價值的尊重和人的全面的關懷，無疑在展示現代民法這一價值理性時會提升民法的地位，”“人格權存在的基本價值，及是現實和維護法律主體基于人身而生的基本利益。”法律應當尊重人的價值和尊嚴，促進個人自主性人格的釋放，實現個人的身體、人格、言論等方面的自由，“這就是人所具有的高級需要在法律上的表現”[29]正如有學者所說的：“現代法律誠應通過各人對抽象的人格，而進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚差別之具體人類，保護其生存能力，發揮即有主體，又有社會存在之意義”[30]

    二 人格利益中財產屬性及其特點分析

    通過前述，盡管對商業形象權的性質歸屬有不同的認識，但從中我們可以發現，他們都沒有否認一個事實，即：商業形象權是在市場經濟條件下發展起來的，其中含有不可否認的財產屬性。那么，商業形象權的財產屬性的存在基礎又在哪里？具有什么特點？下文試作探討。

    按美國的學者的觀點，之所以將商業形象權歸為財產權，是以洛克的勞動理論為基礎的。根據洛克的論述，人們的身體屬于自己所有，人的身體活動—勞動—也屬于個人所有：勞動是個人將自然物據為已有的唯一依據。[31] “每個人對自己的人身享有一種所有權，除他之外，任何人沒有這個權利。他身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的。所以，只有他使任何東西脫離自然所提供和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面摻進他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產?！盵32]

    Nimmer 是將形象權建立于洛克勞動理論的首倡者。根據Nimmer的理論，“著名人物的姓名、肖像用于商品廣告或者吸引觀眾注意，具有巨大的經濟價值。同樣，毫無疑問的是，大多數情況下，名人的形象價值來源于成名過程中付出的勞動?！盵33]但我們也應注意到，只有名人自己的努力，是無法使之成為名人的，個人畢竟是根植于社會土壤中的，“一個人的成功更多由于本外的他人的勞動的結果。名聲這種‘相關聯’的現象是由別人賦予的，一個人在他自己的天賦范圍內，可以使自己強壯或者博學多才。但在同樣意義上，他卻不能使自己出名。而且名聲經常是被優點之外的其它因素賦予或抽掉，名聲是多種因素偶然聯系到一起的結果?！?[34]因此，以洛克的勞動理論作為形象權的基礎，可見并沒有多大的說服力。

    財富來源于勞動，知識來源于創造。道出了“知識社會”的本質。這種全社會倡導的價值觀念，無疑具有重要的進步意義。但形象權畢竟是一復雜的現象，并無法排除偶然因素的作用。因此認為形象權也完全來源于勞動，是否妥當，不無探討之余地。

    Haemmerli 教授則是從康德的自由意志論出發，試圖尋找形象權之正當性。根據康德的理論，人的本質是自主的，道德的存在。自由是人根據人性而具有的唯一的原初，因有的權利，“財產是人的自由的延伸，自由蘊涵于人對物的支配之中?！薄叭魏稳瞬唤浳业耐馐褂盟菧p損和影響內在的我” Haemmerli 教授認為，形象權具有精神的、經濟的雙重屬性，如果該種權利受到侵害，受害者不僅可以主張經濟賠償，還可以基于人的自由，尊嚴主張精神賠償。[35]至此，以自由意志觀作為哲學基礎，把占有者的意志作為權利取得的依據，使形象權具有了新的內涵。但此學說又有不足之處。其不能解釋形象權的可轉讓、繼承。

    傳統民法認為，在自然人人格權的經濟利益實現中，主體之間訂立的許可使用姓名、肖像等商業形象權的契約，只能是債權契約。使用人不可獨立對抗第三人，因為自然人的人格權不因訂立許可使用契約而轉讓。因此，使用人無權獨立提起訴訟。時至今日，若還嚴守人格權不得轉讓之教條，對人格權所保護的財產性價值必定不利。于是有學者提出“限制性轉讓”，[36]此說肯定物權性授權契約的效力，承認民法人格權的可轉讓性、繼承性經此來解決對人格權的全面保護問題。

    對民法中的部分人格權的可轉讓性和繼承性。筆者認為有幾點需要說明。首先，部分人格權轉讓是有其社會基礎和社會需求的。在市場經濟中，一個“理性人”或是說是“經濟人”總會自覺或是不自覺地追求利潤的最大化。許可他人有償地使用自然人的姓名、肖像或是法人的商業名稱的物權性的契約，只要是雙方當事人的真實的意思表示，符合社會公序良俗的要求，對國家主權無礙。法律就無禁止之理由，相反法律還應為此種轉讓提供保護?！斑@就是人所具有的高級需要在法律上的表現”。如果法律只是被動地單純地對擅用姓名、肖像或是企業名稱進行商業活動的行為進行事后救濟，而不承認人格標識的所有者授權他人進行商業性使用。至少存在以下兩方面的問題：第一，從司法資源特別是審判資源的節約的角度來看，法律允許人格標識的轉讓可使許多“仿冒之訴”失去其存在的土壤。因為承認人格標識的轉讓性，已使一部分的人格標識的商業使用行為取得了合法性，這就將避免了許多糾紛的產生。無疑對目前中國司法資源特別是審判資源不足而糾紛不斷的現狀具有重要的現實意義。第二，限制性人格性標識的轉讓，還會制約新價值的產生，不利于社會經濟的發展?！叭烁裆唐坊痹谖鞣絿乙呀洺蔀橐粋€規模龐大的產業。而我國如果還是堅持嚴格的“人格權具有專屬性，不能轉讓和繼承”與當前實行的以市場經濟為主導的導向并不融合。在市場經濟條件下，資源供求應由供求規律決定，流向效用最大化的地方，而人為地限制人格標識的轉讓顯然違背了市場經濟的規律。已經有學者認識到傳統的人格權理論“未能突出其本質具有的商品屬性和財產價值?！盵37]因此，對人格權中的財產性利益的損害法律采取的是事后補償的方法還是預防的方法。筆者認為這關系到法律對人格權中財產性利益的態度和重視程度，同時也是人格權發達與否的分水嶺。

    從原則上講，人格權不是財產權，一般不具有財產內容。但由于社會經濟的發展與進步，使人格權中的某些權利，如肖像姓名等權利具有了物的某些屬性，能在交換中發揮與其它商品一樣的價值承擔物的作用。其產生的機理就在于姓名權、肖像權等等具有人格標識的權利是一種稀缺的資源。⑦其商業化利用的基礎就在于人格中的人格標識具有轉化為財產利益的可能。其中蘊含著巨大的商業價值，商人愿意為購買它們的使用權付出一定對價，在經過商業轉化，可以創造巨大的商業利潤。如果這種轉化不會實現或是實現的成本太高超出了商家預期收益，商人就不會對人格中的姓名、肖像等人格標識產生興趣，只會另覓他徑。也不會在現實生活中出現人格標識的商業利用問題。當然，我們必須清醒地認識到“這些物質利益并不是肖像權、姓名權的主要內容，而是由肖像權和姓名權所派生的、轉化的利益”。[38]

    基于上述的產生機理，使人格權中的財產性利益具有與一般財產不同的特點，以下稍作分析：第一，它具有強烈的人身附屬性。即這種財產利益是基于主體的人格權而產生的，與人格主體密切相聯。在這種意義上來說，其具有不可轉讓性或說成具有不可替代性。第二，價值的不確定性。即不同主體的人格中的人格標識所具有的價值是不能用同一標準來衡量的。馬克思的社會必要勞動時間的概念在此并不適用。市場的需求和能否有效的供給決定了人格中人格標識的價值是不斷變化的，很大程度上取決于多種因素的綜合作用。但在一定時期也具有相對的穩定性。第三，具有重復使用性。與有形的財產的使用不同，一般有形的財產在投入使用后，其價值會不斷消耗，轉化到新產品之中去。而對人格中的人格標識的使用并不會因使用而使得其價值消耗或是貶值。相反，廣泛的使用還會使其價值增值。

    三 關于人格權中財產性利益的權益類型化之思考

    承上所述，不難發現：在傳統的民法學說和人格權理論已無法提供對人格權以全面的保護。特別是人格權中財產性利益的保護。現行的立法也只是對其中的姓名權、肖像權、名稱權等提供消極保護。表現在只對侵犯姓名權、肖像權、名稱權等權利的事后處理。其理念也只是側重于精神上的撫慰和經濟上的象征性補償。并沒有考慮其中的財產性損害。對人格權中財產性利益的立法缺失，無疑是產生這一現象的原因之一。

    據有關學者的論述，某種權益要實現類型化并上升為法定權利需要兩個條件：一是內容合法，不能違反法律強制性的規定；二，是合乎倫理道德，新權利須能成為人人享有，人人尊重的充滿倫理意義的普遍性的權利，也就是要符合規則背后的倫理共識。[39]筆者對第二個條件有不同的看法。人格權是以精神利益和人身利益為主的權利，但其中的財產性利益也不容忽視。尤其在市場經濟環境中，隨著民法商法化和商法民法化的趨勢的加強，“商意識”或是“經濟意識”的普及，人們已經開始從理意義上接受人格權也轉讓而產生經濟利益的觀念。部分人格權的客體已成為經濟活動的客體。如果法律仍然羈于籓籬，硬守人格權具有專屬性，不可轉讓，必將會使一部分的人格權利益，游離于法律之外，得不到保護。這與現代人格思想相違背?，F代人格思想以“維護民事主體統一，完整的人身利益為基本目的，追求創造，保護社會利益與個人利益的和諧統一”。 [40]法律如果仍然側重于保護人格權中的精神利益，而認為“財產利益只是附屬性的”“限制其商品化的可能”則不能不說是法律的遺憾。

    其次，新權利的產生是否必須以“人人享有”的“普通性權利”為標準，筆者有不同的觀點。正如英國學者米爾恩所說：“當社會共同的生活方式、特定道德、制度和價值，以及—并非厚不重要的—經濟發生變化時，民法的權利狀況就會發生應然與實然的分離，這時新的權利的客觀需要就產生了?！薄叭绻O立新權利對于消除社會成員實際享有的法定權利和他們應該享有的法定權利之間的差距來說是必須的，那么，它們就是正當的?！盵42]

    現代各國，實然的與應然的權利的分離，最終是通過立法活動實現的。但在立法修改之前，需要有一個認識過程。這時這種應然的權利就以法益的形式在人們的觀念中存在。在臺灣學者看來， “法益者，法律上主體得享有經法律消極承認之特定生活資源?！盵43]而具體到現實生活中，法益“屬于社會上層建筑范疇，是社會生活中大量存在的生活資源，生活利益在法觀念中的反映?！彼皇堑玫椒傻摹跋麡O承認”。一方面，沒有否定其合法性，另一方面，與權利相較提供相對較弱的保護。

    在社會經濟高速發展的情況下，世界各國民法都逐漸加強對法益的保護。西方國家的法院和法官們也在人權運動、民權運動、女權運動之后，順應時代要求，將法益上升到權利的高度予以保護。這與現代民法的發展趨勢是相合的，現代民法就是從形式正義到實質正義，從對人的一般保護發展到對某個群體或團體的關心?！巴高^各人抽象之人格，進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類，保障其生存能力。”[44] “值得注意的是，因為社會經濟活動的擴大，科技的發展，特定人格權（尤其是姓名權及肖像權）既已進入市場而商業化，……具有一定經濟利益的內涵，應當肯定其財產權的性質”。[45]

    在人格權的基本理論上存在一元論與多元論兩種相互對立的理論模式。一元論以具體的典型的人格利益為客體，認為只存在一個統一的人格權， 并且這是一個開放的整體，它的內涵可以根據不同時代的觀念進行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠不會存在民法層面上的人格利益保護的遺漏問題；多元論認為存在一系列具體的人格權， 只有那些具體的、典型的、被民法明文規定的人格利益才得到以賦予權利方式給予的保護，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。一元論存在的問題就是由于立法的不周延性和滯后性，使社會生活中出現的新的權益無法受到法律的及時的保護。正如有學者指出一樣“一元理論模式的支持者雖然受到了保護人格思潮的影響，卻簡單地對人格權采用了與所有權相同的處理方法，因此對于人格權與人性的獨特屬性之間的聯系關注不夠，對于蘊涵在人格權中的人性的多樣性需求與蘊涵在財產權之中的同質性的經濟需求之間的差別沒有給予足夠的關注?！薄岸嘣撃軌蛟诳朔@些缺陷的同時，借助于民法其他制度實現對非典型人格利益的保護。”[46]

篇9

一直以來，營利性被認為是商法區別于民法的最重要的特征。民法主要是為了保護社會公眾的一般利益，它更多地注重倫理和情感，具有倫理性和道德性。而商法主要是為了保護商主體的營利和交易安全，具有營利性和技術性。隨著商品經濟的發展，民事主體不斷參與到各種營利活動中，更有“十人九商”的說法。商人普遍化的必然結果則導致商主體與民事主體的融合，這引起了“民法商法化”的熱議?；诖?，有學者提出民法是否具有營利性。從根本上講，民法是否具有營利性直接關系到商法是否具有獨立于民法的存在價值，而這對于我國正在進行的民法典體系構建研究具有十分重要的意義。

二、商法的營利性

營利，根據《現代漢語詞典》，是指謀取利潤。法律意義上的營利是指通過生產、交換活動使投資資本增值并將其分配給投資者，而商法所講的營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性。①營利性是商行為的基本特征，它主要著眼于商行為的目標，而不在行為的結果。②簡言之，行為的目的在于獲利，但行為的結果有可能“贏”，也有可能“虧”。

營利性總是與特定的經營活動，即商法中所說的營業活動緊密相連的。臺灣學者認為營業是指商業經營之一定范圍、一定場所和相當設施的總和，一般通過登記得以彰顯，以此與超出核定范圍的經營與無場所及設施的小規模商業區別開來。③營業活動是主體在一段時間內連續地從事某種同一性質的營利活動，具有經常性和持續性，偶然所為的營利行為不能稱之為營業。營業活動已被納入國家專門管理的范圍，與商事登記密切相關。因此，營利性是與營業活動緊密相關的，而且一般要通過登記得以彰顯。

營利是商主體從事經營活動的終極目的，在商人眼里時間就是金錢。因而，營利性在商法中的顯著體現就是商法鐘情于效率。這是因為商行為本質上是一種市場行為，而市場情況瞬息萬變，為實現營利目的，必須力求交易迅捷。若過分強調公平將會增加繁瑣程序，就可能使商家貽誤時機。體現在具體規則上，如短期時效規則、交易定型化等。

三、我國現行民事立法關于營利性的規定

我國在立法上奉行民商合一的立法例，《民法通則》將民事主體劃分為自然人和法人，企業法人以營利為目的獨立從事商品生產和經營活動，是典型的商主體。機關、事業單位和社會團體法人因承載一定的國家職能和社會職責，不以營利為目的。因而，在討論民法是否具有營利性時，僅僅是從自然人的角度進行探討。

（一）民法具有倫理性，即反對民法具有營利性的立法規定

首先，在無因管理中，管理人不得要求本人支付報酬，只可要求償付由管理行為支付的必要費用。這是因為，實踐中無因管理多發生在熟人社會里，在中國人的禮俗文化里，向熟人請求報酬是不好的道德品質。其次，拾得遺失物應妥善保管，并返還給所有人。而在拾得人的報酬請求權方面，我國立法只允許必要費用請求權，在報酬方面也只對權利人承諾的報酬做了規定，這充分體現了傳統文化中“拾金不昧”的倫理道德觀念。再者，在民間借貸中，自然人之間未約定利息的視為不支付利息。這也因為自然人之間的借貸多發生在親戚朋友之間，這種民事關系的發生是基于特殊的情感，如果在事前沒有約定利息的情況下仍主張支付利息，就有用金錢來衡量感情之嫌。所以，對于一般的民事主體，當事人如無明確約定，其相互之間所進行的活動一般推定為無償；而對于商主體，基于其營利性的特點，當事人如無約定，一般推定其行為為有償行為。類似的如保管合同中，當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，保管是無償的。

此外，民法的倫理性除體現在以上具體的制度中，更多的是體現在婚姻法、繼承法和收養法等這些身份法中。

（二）民法中的營利因素，即支持民法具有營利性的立法規定

首先，關于債權轉讓，1987年施行的《民法通則》規定，合同一方將合同的權利、義務轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。而1999年施行的《合同法》對債權轉讓過程中債權人是否可以牟利并沒有規定，根據民法“法不禁止即自由”，債權人是可以從中賺取利益的。其次，在委托合同中，受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。此外，受托人還有報酬請求權，這是對對其勞動的經濟價值的肯定，將其勞動商品化，說明法律鼓勵受托人從中獲利。再者，在買賣合同中，《合同法》規定了買受人負有及時檢驗標的物義務和標的物瑕疵告知義務，這實際上加重了買受人的責任，其目的是促進交易迅捷，應該是商事買賣的規則。而此處并沒有區分民事買賣和商事買賣，將商事買賣的規則也應用于民事買賣。最后，人格權體現的是作為人的倫理價值，具有專屬性，通常認為不可進入商業領域中適用。隨著商品經濟的發展，部分人格權如姓名權、肖像權、和聲音權，除本身為大眾所接受的精神利益之外，其已經在事實上具有財產權屬性，于商業利用中產生了經濟利益。④權利人有權自己進行商業化利用，或允許他人進行商業化利用并獲取報酬。因此，人格權受侵害時權利人不僅可以主張非財產性救濟方式以及精神損害賠償，還可以依照《侵權責任法》第二十條請求賠償經濟損失。

此外，倉儲合同、行紀合同和居間合同均為有償合同，權利人可以請求相應的報酬，具有一定的營利因素，這也為支持民法具有營利性提供有力證據。

四、民法性質再認識

（一）民法具有倫理性

民法雖然調整財產關系，但就其產生和演變來說，對人自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝于對財產的關注，這也是民法區別于商法的表現之一。因此，對民法來說，只有人本身才是目的，而財產僅僅是實現人的目的的手段。⑤而且，民法的大多數條款都屬于倫理性條款，行為主體憑借自身倫理價值判斷就可以確定其行為的性質。這是因為，“重農抑商”思想的影響使得傳統倫理道德法文化延續至今，具有傳統色彩的禮俗習慣、鄉規民約在很多基層社會中仍是維護社會生活秩序的重要社會規范，這在民法，特別是婚姻、繼承、收養等身份法中表現的尤為突出。

此外，從民法的基本原則來看，民法具有濃郁的倫理色彩。誠實信用原則與公序良俗原則是民法的兩大基本原則，兩者均屬于一種道德準則。誠實信用更多的表現為財產關系中的道德準則，我國《合同法》根據誠實信用原則確定了締約過失責任、合同附隨義務和后合同義務等制度，對交易中的道德義務進行規制。公序良俗原則是人身關系中倫理道德準則的體現，如離婚過程中無過錯方的損害賠償請求權是這一原則的具體體現。

（二）民事主體可以營利，但民法不具有營利性

民法中的人身關系，如婚姻、繼承、收養，因具有人身的不可分離性而不具有營利性。而民法中的財產關系是否具有營利性，筆者認為，首先我們應該認識到隨著市場經濟的發展，民事主體不斷參與到經營活動并從中獲利，在民事主體的許多民事行為中已具有營利因素是不可否認的事實，因此，我們應該承認民事主體是可以營利的，這是對其自身價值追求的一種肯定，但這并不意味著民法就因此而具有營利性。

首先，民法調整的是簡單的商品經濟關系，民事主體是為了自身的需要而進行商品交換，即“為需而買”。即便營利，也是為了維持個人或家庭的生活需求。其參與到經營活動中，往往沒有長遠的計劃，考慮的是行為即時盈利。而商主體的營利性行為考慮的不是行為的結果是“贏”還是“虧”，而是著眼于行為的長期目標，商主體的交易活動是為了謀求資本的價值增高，是“為賣而買”。

其次，營利性與營業密切相關，一般通過登記得以彰顯，而營業具有經常性和持續性。然而，民法所調整的財產關系主要表現為公民之間的經濟利益關系，這種經濟利益關系多為私人性的，以家庭或個人為本位。同時，這種財產關系大多是偶然狀態下發生的，即使有某種程度的營利追求，也沒有規范性、穩定性特點。由此，日常生活中的小攤販、小作坊，雖然也在進行著營利活動，但其還依賴著家庭，不具有營業的持續性、穩定性特征，因此，不能就此認為民法具有營利性。

其三，如果承認民法具有營利性，在交易過程中將民事主體與商主體混同，這無疑會加重民事主體的責任。在市場交易過程中，民事主體相對于商主體而言屬于弱勢群體，所以民事主體作為消費者進入市場時要受到特殊的保護。法律為了維護市場秩序、保護交易安全，不僅為商主體制定了嚴格的準入制度，而且在責任承擔上也比民事主體嚴格得多。然而，權利與義務是相對等的。如果民法具有營利性，民事主體在享受因營利性而帶來的經濟利益時，也應像商主體在市場準入方面受到限制，承擔外觀主義的風險，在責任承擔上也實行嚴格責任制度。

篇10

 

關鍵詞: 知識產權 民法傳統 現代性 

 

 

    在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。

                                           ——[美]理查德.加尼班

 

    像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。

                                          ——[法]吉爾.德勒茲

 

    一、知識產權的民法傳統何以存在

 

    按照《辭?！返恼f法，傳統，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩定的功能。但有時候，傳統反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統？審視這個問題并期待恰當的回答，需要考察這種法律現象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一。《商標法》擬進行的第三次修改，便引發了“民法原則與商標立法”的激烈討論： “《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現了對商標法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”[3]，討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統；知識產權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產權的民法傳統”，如何產生并何以存在？

 

    （一）語義和邏輯的分析

 

    “知識產權的民法傳統”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權，暫時不考慮作為文化的知識產權?！懊穹▊鹘y”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（jus

civile），并以其法律制度為基礎演進發展而最終形成的法律傳統。[4]本文的“民法傳統”意非如此，而是指知識產權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典，雖然民法通則給定了知識產權術語和規范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據以上所述語義，“知識產權的民法傳統”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質上是二者之間存在內在關聯的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“a與 b的關系”，而是試圖證立“b是 a的傳統”，前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統”是一個獨立而不得替代的命題。

 

   （二）道德基礎的論證

 

    知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規范，而沒有觸及規范背后的道德倫理?；蛟S只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產權的民法傳統”是一種現實存在，而不是臆想。一方面，知識產權作為法律規范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據此認為知識產權就僅僅只是技術規范，而不需要道德。知識產權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析?！凹热环墒菑膫惱硪幏独锇l展出來的，既然倫理規范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。 ”[5]以此觀念為立法指導，才有了知識產品法律保護的排除規則：反人類常理常情的作品及商業標記不受保護、反人倫常識的技術發明不授予專利權，等等。新近出現的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。[6] 知識產權必須是把道德考慮在內的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”?！皞惱怼?，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義?！吧啤迸c人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規范，否則將失其作為生活規范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產權就是以民法規范的形式作為存在，這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業符號消費，本質上也是社會的經濟生活條件，由此可見，在物質前提尚未實現突破的情況下，知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。

 

    （三）世界觀與方法論的比較

 

    知識產權的民法傳統，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產權的哲學基礎主要在于知識產權客體的哲學基礎，而知識產權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產權哲學性的觀察，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態度來指導建立相互制約的知識產權方法和理論。[9]

雖然最終的結論是工具主義的哲學態度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環?！保稀靶氯宋闹髁x民法哲學”生態論要求，生態論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統的溯源。

 

    二、民法傳統的困境與力圖擺脫的努力

 

    （一）困境的存在及形態

 

    近三十年來，中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外，還得益于民法

傳統發揮的法制助力。借助民法建設，知識產權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩定地位。到今天，這種依托民法傳統的發展模式，已經受到多方面的沖擊：市場的充分發育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產權呈現了民法傳統的困境——民法傳統無法容納現今和未來的知識產權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統一知識產權法典”。即便是以法律規范形式存在，知識產權仍然是一種動態的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統并不只是我們繼承得來的一宗現成之物，而是我們自己把它生產出來的，因 為我們理解著傳統的進展并且參與在傳統的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規定了傳統?！奔热蝗绱耍敲从斜匾獧z視知識產權民法傳統困境的具體形態及表現。

 

    1.混亂的學科術語體系

 

    中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規則，文化形態與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現。相比之下，由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產權產生一種奇特現象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術語足以規范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義?！耙驗樵谖幕D換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的..”[16]或許在術語表述的意義上，當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經不

再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]

 

    2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神

 

    因為性質屬私權，知識產權方才被認為具有民法傳統。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。[18] 然而，現行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。 [19]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據民法傳統所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態”。

 

    3.超越民法傳統的“善”與正義，趨向工具主義

 

    道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統所規定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調，思想、概念、理論等不過是人們為了達到某種目的而設計的工具，只要它們對實現目的有用或對有機體適應環境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。[20]在論證知識產權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創作行為（智力勞動）完成而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰當地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發明人，無論其投入的獨立研發成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，實際上已經超越了民法 “善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經具有公共政策的味道，與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發展中體現新的道德性，實際上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛生、公共健康、國家安全等領域，知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統中的“善”不同，知識產權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產權并非以財富的形態介入，而是以收益分配工具的形式出現。[21]

 

    （二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化

 

    民法傳統的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據成文法特征，知識產權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統話語體系的努力。

 

    回歸民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同，即便

是有人認為知識產權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產權是私權，知識產權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審視原點，大致獲得內部體系化與外部體系化的區分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產權內部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論 [24]。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。

 

    在回歸民法傳統的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念，認為民法才是知識產權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念，學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25]再如，有學者主張，在著作權性質的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產權為核心的信息財產權體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現有的財產權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產權對民法傳統已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現代內核；如此的體系，也與現代工業社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。

  三、知識產權的現代性—另一種出路的描述

 

    走出民法傳統的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現。那么，是不是要將傳統摔個粉碎，完全地重構所謂的“現代知識產權”？這頗有后現代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產權民法傳統的困境，是意在建設的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升?，F代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值?！皶r間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現代”含義的解釋，“人的現代觀隨著信念的不同而發生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發展。”[29]

 

    （一）生產社會幸福的新文明模式

 

    知識產權的現代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生著影響”。[30]知識產權的現代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統。新的文明模式，是將知識產權視為一種現代生產結構而得出的結論，其產品是現代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統文化及經濟發展的現實水平?！斑@實際上歸結為一個詞即可描述的爭論

：現代化。 ”[31]民法傳統中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越，但傳統與現代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協商。那么，如何協商，如何對話？創建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統。雖然其論述從政治哲學角度出發，但結論仍然有助于理解民法傳統與知識產權現代性的銜接問題。[32]民法傳統厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產權現代性進程提供合理性支持。知識產權的現代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產權現代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現代性的第一步。在這以后，知識產權應當走出民法傳統個體幸福的 “善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現代性，馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。

 

    （二）現代性論述的引入—理性與本土化

 

    知識產權的現代性，呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現代性的論述如何具體進入知識產權？將現代性論述引入知識產權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產權的中國本土化。

 

    現代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫

簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規則的困惑。新世紀以前，無論是知識產權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現知識產權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統，而是理性，表現了一切權威的最終源泉。 ”[34]知識產權啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產權的根本問題不是中外之爭，而是中國經濟形態的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統與現代之爭，前者是地理區域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現代性與理性的關系，現代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。[35]據此，知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。

 

    民眾對知識產權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產權現代性的中國實

踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程?，F代性將知識產權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產權作為地方性知識進行重述的最恰當的理論框架。[36]當今知識產權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網絡民眾卻持與法律規范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產權意識的薄弱”，畢竟知識產權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質的現代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產權努力向遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發展的要求。因為相對于其他國家，在傳統文化與遺傳資源方面，中國具有優勢。同時，知識產權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統知識產權那樣強調“人通過科學技術對社會領域或自然界的統治”。因此，現代性的形成，必須有地方性因素及地區民眾的參與。

換言之，知識產權的現代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現代性的最終歸依。 

 

 

 

注釋:

  [1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯書店2008年版，第115頁。

  [2]劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產權》2010年第1期。

  [3]鄧宏光：《中國經濟體制轉型與<商標法>的第三次修改》，《現代法學》2010年第2期。

  [4]江平、米?。骸墩撁穹▊鹘y與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。

  [5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。

  [6]路透社：reuters.com，hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

  [7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。

  [8]張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，《知識產權》2010年第2期。

  [9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。

  [10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。

  [11]何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產權》2010年第1期。

  [12][德]漢斯－格奧爾格.伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。

  [13]馮勤：《論全球化時代中國傳統文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。

  [14]曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。

  [15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。

  [16]王?。骸稖贤▋蓚€世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。

  [17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯書店2009年版，第48－49頁。

  [18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。

  [19]參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。

  [20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。

  [21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》 第十二條。

  [22]參見李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對‘知識產權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產權公權化的觀點主要體現在《知識產權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評‘知識產權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。

  [23]黃臺英：《知識產權對現代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。

  [24]李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統科學視野下的知識產權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。

  [25]李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。

  [26]劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。

  [27]齊愛民：《捍衛

信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009年。

  [28]陳曉明：《現代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。

  [29]哈貝馬斯：《論現代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。

  [30]安東尼.吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。

  [31]peterfeng,ph.d.,j.d.intellectualpropertyinchina(secondedition),hongkong.singapore.malaysia, sweet&maxwell asia, 2003,p6.

  [32]曾裕華：《傳統與現代性——利奧.施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。

  [33]陳曉明：《現代性：后現代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。

  [34]同注17，第371頁。