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民商分立的淵源可追溯到中世紀時期。近代資本主義國家民商法的來源主要有三個：羅馬法、教會法和中世紀商法。中世紀商法出現以后，由于它形成了專門的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會法相獨立的地位。這樣，商法作為一種專門的體系起來。從這一時期商法的特點來看，它主要是適應地中海沿岸商業貿易發展的需要，在商人的商業交往中產生的各種習慣規則，如匯票規則、海上保險契約、商業契約等，其中以海商方面的規則更為突出，此外，商人還自己組織法庭來處理商事糾紛案件。因此，商法是適應商業和貿易的發展在商人之間獨立發展起來的。從中世紀商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯系，因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀商法一經產生，它就自治自立，與普通私法平行發展。

中世紀末期，資本主義生產關系在封建內部日益壯大。16、17世紀，隨著歐洲中央集權國家的強大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習慣、商事規范納入本國的國內法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是近代最早的兩部商事法令。另一方面，法國的民事關系屬于民法規范調整，南部成文法地區施行的是羅馬的《優士丁尼法典》，北部的習慣法地區施行的是由法律傳統形成的并經官方文件予以記錄的習慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習慣，1509年和1583年的奧雷昂習慣。因此，在這一時期，民商分立的格局已經開始出現。

民商分立的真正標志是19世紀初法國民法典和法國商法典的先后頒布施行。1789年的法國大革命推翻了封建專制制度，建立了資產階級共和國。革命成功和國家統一后，在全法國統一法律的任務被提上了議事日程。面對法國民事法律的混亂狀況，法國1791年《憲法》明文規定：“應制定一部共同于整個王國的民法典”。由于“在西方發達的法律體系里，一直存在著一股促進法典化的驅動力”，〔1 〕加之法典編纂的條件和條件已經成熟，因此，在拿破侖的推動下，法國民法典于1800年開始起草，于1804年3月21日通過。幾乎與此同時， 法國在1801年成立了商法起草委員會，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標志的民商分立體制正式得以確立。繼法國開創民商分立體制后，德國1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），1871年統一的德意志帝國成立后，開始編纂新的商法典，并于1897年5月10日頒布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分別成立了民法起草委員會，起草民法典，于1897年頒布、1900年施行。因此，在德國也形成了民商分立體制。除了法德兩國以外，采用民商分立體制的國家還有意大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等國。正如有的學者所指出的：“除了普通法系國家和斯堪的納維亞國家之外，把私法劃分為民法與商法兩個分立的體系，在當年似乎是私法的一個基本特征”。〔2 〕據統計，迄今為止，大約有四十多個國家制定了獨立于民法典之外的商法典。

所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。由于自羅馬法到法國民法典，私法與民法幾乎是同義語，因此有的西方學者將僅有民法典的私法體系稱為“一元化私法體系”，而將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”〔3〕。二元化私法體系， 既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關系，是普通法與特別法的關系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優先于民法而適用，即“凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至于商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定”〔4〕。3.在司法管轄權方面， 民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，并主要規定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整范圍的角度看，人身非財產關系是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源

在歐洲大陸法系國家，為何會在近代私法體系中出現民商分立現象，對此學者們解釋不一。其實，發掘民商分立的背景和根源，不難發現，與其他任何法律部門的產生和存在一樣，商法的存在直接根源于其調整的特殊的社會經濟關系的存在。除此之外，傳統和各種現實因素也是促成這一現象的不可缺少的條件。民商分立，既是當時社會經濟關系的需要，也是立法者根據當時社會經濟關系的特點構建近代私法體系的需要。

首先，在近代各國制訂、頒布民法典之前，民商分立實際上已經作為一種客觀現實而存在。自羅馬法以來，雖然各國尚未制訂民法典，但民事法律規范一直在主導著民事主體之間的財產關系和人身關系，這一階段，由于存在公法私法的劃分，因此民法的稱謂只不過被私法而取代。與此同時，由于商人階層的存在和特殊利益，商人團體的自治規則和私法中的商事規范逐漸發展起來。這便出現了民商分立的萌芽。從法典化的進程來看，在不少國家，商法典要比民法典頒布得早。但為何在很長一段時期內商法規范遠不如民法規范那樣為人們所重視呢？有的學者認為：民法國家在適用中需要一部清楚、權威的商法表述，然而商法正文里沒有這些內容，這是因為商法沒有達到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以繼受優士丁尼《法學階梯》這樣正宗的基礎之上的，并經歷了數世紀的學術評價、注釋和發展，而商法規范，在法典化之前，卻不容易為人所知。〔5〕其次，民商分立也是由商法規范與民法規范的特殊差別決定的。民法規范基本上來源于羅馬私法，在近代資本主義商品經濟條件下，凡是平等主體之間所產生的財產關系和人身關系，均由民法規范調整。因此，民法規范是平等地保護一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律。這一特點是近代民法與近代商法的重要區別，因為商法盡管與民法同屬私法范疇，但它主要表現為商人階層的法律，這就使得商法規范與民法規范具有一些重大的差別。在傳統上，直接源于羅馬法的許多制度一向被認為屬于民法規范，如物權、法律行為、債和合同、繼承、婚姻等；而隨著商事關系的發展而在商人團體之間發展起來的一些制度，如無限責任、有限責任、票據背書等，則構成新興的商法規范的內容。

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裂為兩個陣營,展開了激烈的爭論,爭論焦點是立即適用還是延遲適用.要求推遲適用博瓦索納德氏民法典的理由是該法典未能充分考慮日本的傳統習慣和道德.

1893年,成立了以首相伊藤博文為總裁,西園寺公望為副總裁,直屬內閣的法典調查會,會內專門設立了民法典起草組,專責修訂博瓦索納德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.該小組決定放棄法國民法典的框架并代之以德國民法典的框架.于是法典被分為5編,前三編即總則,物權和債權,于1895(明治二十八)年完成;后兩編,即家庭和繼承編完成于1898(明治三十一)年,民法典全體于1898年7月16日生效施行.13

新民法典究竟與博瓦索納德民法典草案有多大的不同呢 贊成延遲適用博瓦索納德民法典草案的人樂于相信二者有實質性的差別.從外觀上看,由于采用的是德國的框架,確實有很大的不同;但是若對內容細加比較結論就未必了.三位起草者在起草時的確采納了不少德國民法典的方法,但也保留了很多博瓦索納德起草的條款.

平心而論,新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實際意義,法,德民法典盡管有不少重要的差別但仍是同大于異.最重要的是,二者都是法,德兩國法律人士基于自身文化背景和思維模式,針對各自的社會,歷史以及法律傳統做出深入研究的智慧結晶.14

與法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社會文化土壤,盡管像有些日本學者所爭辯的那樣,在其家族法中也保留了一些日本習慣法的因素,但就整體而言,日本的民法典完全是異域的舶來品,充其量也只是一種比較法的產物.15不難想像,這種異質繼受的法典與日本社會的實際必然會懸隔天壤.

時至今日,日本民法典已經度過了它的百年華誕,但是在是否貼合日本的社會實際方面仍然大存疑問.16

有西方學者曾指出:"潘德克頓法學加速了德國法的統一,而且對德國以外的地方產生了極大的影響.它的最高成就就是德國民法典,這同時也敲響了它自己的喪鐘.德國民法典是偉大法律思想的果實而非種子."17然而,日本開創的民法典創制模式則恰恰是要將民法典作為現代化的種子播撒下去,等待其開花結果.最終,日本的現代化雖然在物質文明上結下了豐碩的果實,但是在精神文明上卻始終未曾扎下深根.

三,漢江奇跡的背后

韓國民法典的起草肇始于1947年的南朝鮮時期.其時日本雖已宣布投降,但美國占領下的南朝鮮仍繼續援用舊有的日據時代的法令.后來有學者批評說:"直接援用外國法律,對于一個獨立國家來說是個很不體面的事情.這些法令不僅是用外國語寫成的,而且也不是按照本國國民的意思制定的."1948年8月15日大韓民國政府成立,鑒于日據時代的法律一統天下的局面,韓國政府急于構筑自己的法律體系,尤其是包括民法在內的與日常生活和裁判緊密相關的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展開.19

由大法院院長金炳魯領銜負責民法典起草工作的民法分科委員會,按總則,物權,債權,親族,相續五編分別選任責任委員和一般委員分工負責.1950年6月,朝鮮戰爭爆發,有7位參與民法典起草工作的委員被北朝鮮軍隊挾歸北方,為民法典起草工作準備的相關立法資料全部丟失,民法典的起草一度完全中斷.由于人力,物力不足,法典委無法開展工作,民法典的起草工作實際由金炳魯一人承擔.后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.

新頒布的韓國民法典,與日據時代的民法一樣,仍然采用潘德克頓式的立法體例,分為總則,物權,債權,親族,相續5編.

將韓國民法典與日本民法典做一比較,可以看出,盡管有了一些細節上的變化,但從整體上依然帶有脫胎于日本民法典的痕跡,甚至連許多術語也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韓國民法典還主要參考了中華民國民法典,民法典等外國民法典.習慣法上的固有權利傳貰權(類似于

便在所謂的"工業合理化計劃"中遭到強行解散,被并入其它公司或被收購.23

總之,從1960年代開始的韓國經濟起飛,在數十年間取得的巨大經濟成就,即所謂的"漢江奇跡",與形式上業已現代的韓國民法典的并無直接的關聯.換言之,現代化的韓國民法典并沒有對韓國人民社會生活的現代化產生直接的良性推動,沒有起到有效保障私權的作用.

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四,當前

得形忘意",英國人接受羅馬法則是"得意忘形".從社會公平和正義的發展這個角度來看,依筆者拙見,或許英國法較之大陸各國更得羅馬法的真傳.

馬克思說過,歷史可以出現兩次,"第一次是作為悲劇出現,第二次是作為笑劇出現的."30但愿我們這一次制定民法典,不至重蹈悲劇的覆轍,也不至成為一場笑劇.

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【關鍵詞】民商合一 民商分立 商事通則 單行法

一、商法立法模式概述

當今世界上主要有兩類商法立法模式被廣泛采用。一類是英美法系國家采用的英美法體例，它以不成文法和成文法為表現形式，具有一般商事習慣和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一類是大陸法系國家普遍采用的民商分立和民商合一體例。傳統意義上，民商合一是指將商事基本法的內容編列于民法典中，使之成為民法典中有別于民法規則的特別法規則;民商分立是指在民法典之外另行制定獨立的商法典。對我國而言，英美法體例是不適用的，因為其不成文的主要表現形式已與我國所推崇的成文理念背道而馳，而大陸法系下究竟哪種模式更適合我國，需在各國對其適用的背景下考量。

（一）民商合一模式

關于民商合一的理論最早可以追溯到19世紀中葉。 1847年，意大利學者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法統一論。此學說一出，立即受到廣泛的關注，許多學者都支持這一觀點。最先采用民商合一體例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，蘇俄于1922年，泰國于1925年，±耳其于1926年相繼采納了民商合一的立法體例。

（二）民商分立模式的適用

事實上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法國和德國為典型代表。法國路易十四時期，就進行了商事立法，即1675年的陸上商事條例和1681年的海事商事條例，在這兩個商事條例的基礎上法國于1804年頒布《民法典》后，于1807年頒布了世界上第一部《商法典》，確立了民商分立的模式。德國與法國類似，1900年《德國民法典》與《德國商法典》同時頒行，則正式宣告德國民商分立體制的確立。在法、德相繼采納了民商分立的立法體例后，由于它們的巨大影響，許多國家紛紛效尤，如意大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一與民商分立的比較分析

民商合一模式被采納主要是基于以下幾點原因：第一，自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎地位和主導作用，使它形成了特定的擴張性和包容性;而商法卻缺乏這樣堅實的理論基礎和傳統，這便成為民法包容商法的理論根據;第二，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體具有了普遍性特征，從而商人的特殊地位開始逐步消滅，職業商人壟斷商業貿易的局面被打破，商法幾個世紀以來獨立存在的基礎開始動搖;第三，隨著時代進步、經濟關系的發展變化，商法典內容陳舊，僅僅通過對商法的改造修補不能滿足經濟關系的需要;第四，從19世紀中葉開始，民商合一、司法統一的學術浪潮開始在歐洲泛起，對民商合一體例的形成起到了不可忽視的作用。

通過上述理由可以總結出，支持民商合一體例的觀點是站在“民法包容商法”的基本視角上提出的，它們過分強調民法和商法之間的統一性，然而，商法較之民法仍然存在若干差異。在立法的價值取向上，民法追求公平優先兼顧效益，而商事立法則更加強調效益優先，兼顧公平;在產生的經濟基礎上，民法反映了簡單商品經濟的規律.而商法則適應了高度發達的商品經濟的要求;在調整范圍上，民法調整的民事法律關系是平等主體的公民之間、法人之間、其他組織之間以及相互之間基于民事活動而形成的一定范圍的法律關系，而商事法律關系則是營利主體基于盈利而引起的經營性社會關系，其主體為抽象經營性單位，不含自然人，體現著等價有償的經濟關系;還有立法內容側重及公法滲透性等方面都存在不同程度的差異性。鑒于這些顯著差異，如果人為地將商法完全納入民法，不僅難以實現，也不甚科學。同時，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身應當包含哪些板塊尚未明確之時，盲目地將商法完全并入民法典之中很難說是一種明智之舉。相反而言，民商分立建立在民事規則和商事規則的差異性之上可以很好地整合這些問題，符合商事關系處理的價值取向。

三、商事通則與單行法并存

通過上面的闡釋可知民商合一體例無法顯示商法優越性，而要適用民商分立模式一味強調形式化的商法典也顯得沒有必要，關鍵在于為當下日益復雜的商事關系提供較為全面的規制和保障。針對現存的對商法內容的規制情況可知，我國已經頒布了大量的單行商事法律法規，其存在雖具現實性，但是單靠單行法的規制是遠遠不足的，單行商事立法模式雖然具有靈活、易行等優點，但也存在很多弊端：如單行法眾多容易增加交易成本，不利于商法促進交易功能的發揮;諸單行法之間難以建立富有理性的邏輯聯系，容易產生法律之間的沖突;單行法之間缺乏共同的指導原則，導致沖突難以有效解決;不利于系統的商法理論的形成，也不利于商法意識的成熟，等等。所以，與之對應地，在不否定單行法存在必要性的同時應對單行法進行一定整合，而最適合的選擇則是推出商事通則，商事通則的選擇有其可行性和現實性：大量的單行法已使立法基礎充實;大量的商事案件，提供了豐富的司法經驗;商法學界已經取得的大量科研成果，理論基礎已經具備;我國與國外商事交流日益頻繁，有了可遵循的國際準則;我國市場經濟的深入發展也提供了相應的經濟基礎。由此可知，在用商事通則完善我國商事立法體系的基礎上，通過另行制定單行法來滿足日益復雜的商事經濟關系將成為時下最具現實性和可行性的模式選擇。

參考文獻：

[1]任爾昕.我國商事立法模式之選擇--兼論商事通則的制定[J].現代法學，2004（1）.

[2]王玫黎.通則上的民商合一與各商事單行法獨立并行--中國商事立法模式的選擇[J].政治與法律，2006（3）.

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一、德國民法法人制度制定的歷史背景

對德國民法典所規定的法人制度的理解，首先應置身于其當時的特殊政治背景之下。在德國直至19世紀中葉，有關社團的立法都深深地帶有對在當時的社會中所結成的各種大的人的結合團體的不信任的烙印，當時的國家視之為對自己權力的潛在威脅。因此當時的國家在已不可能對這種人的結合采取禁止或鎮壓手段時，必然會通過法人設立許可的方法對其予以監控。在此前提下法人資格的授予只能視為國家之行使，而對此適用的是警察國家隨機管理的原則。在19世紀下半葉，這種立場雖然隨著自由化進程而逐漸地被拋棄，但在德國民法典制定的當時仍是很現實的，因而德國民法典法人制度的規定也就不可避免地帶有這種立場的痕跡。如依德國民法典第22條、第80條的規定，營利性社團與財團僅能因邦或州的許可或同意而取得權利能力，依德國民法典第21條、第54條之規定，未在社團登記簿上進行登記，并進而逸出登記法院監控之外的社團不具有法律人格，只能適用債法中關于合伙的規定。但是，德國民法典關于法人的這種客觀上非常不合理的規定，其實主要是針對政治黨派以及工會組織，即借助于這些規定可以對其進行監控。這種立場在商事公司中亦有表現。適合于區域性的小型企業的無限公司和兩合公司，這兩種公司形式因為沒有政治嫌疑，沒有必要對其進行監控，因而自然就沒有賦予其法人資格的動力。相反，設立股份有限公司在當時則需要經過邦或州的特許，且其活動也要受到邦或州的監控，因而賦予其法人資格就顯得必要了。至于合伙，在德國民法典中則僅被當作債的關系而規定于第705條以下；壓根就不認為其是法人，則是源于德國法的歷史法律制度，即共同共有合伙制度。而且隨著德國社會經濟條件的發展變化，德國民法所規定的法人制度及其法人理念，也正在發生變化，如德國法學界現在越來越滿足于對法人概念僅從純形式與工具——法技術的角度進行理解，德國的司法判例經由法官造法活動而事實上廢除了對未登記社團的歧視，承認了這類社團的權利能力和義務能力，并認為它們可以以社團財產對社團所負的義務承擔責任。［3］所以，德國之所以會產生這樣的法人制度，是與其制定時的特殊的政治歷史背景分不開的，但如今事易時移，法人制度會產生變化是不可避免的，我們不能墨守連德國法學家自己都認為跟不上形勢發展的一個多世紀以前制定的德國民法典法人制度的成規而不變。

二、對德國民法有關法人本質爭論的反思

德國民法典有關法人制度規定不完善的第二個原因還根源于對法人本質的激烈爭論。在整個19世紀從來沒有一個問題像法人本質問題那樣使德國民法界投入那么多的精力，而且直到德國民法典頒布時這個問題還遠未終結。［3］關于法人的本質問題在德國民法學界一直存在著三種相互對立的學說，即時至今日所稱的法人擬制說、法人實在說和法人否認說。法人擬制說為薩維尼所倡導，他認為自然人為權利主體是法律當然承認倫理人的結果，而法人之為主體，具有人格，則是法律規定某種團體類比自然人擬制的結果。法人是“純粹的擬制物”，其實體基礎是“人為創造的組織”。也即法人僅在觀念上具有人格，并不是社會現實中的實體。而法人否認說則從實證的角度觀察，認為在社會生活中除個人和財產之外，并無其它的存在。在法人否認說看來，法律上只有自然人才具有人格，法人是多數個人與財產的集合，除個人與財產之外，別無它物，因此從根本上否認法人人格的存在。法人實在說則主張，團體是一種事實性存在，法人是客觀存在的團體性獨立實體。法人本身是“社會的生活單位”，是社會現實的獨立實體，而不是一種“觀念上的整體”，“并非由法律創造，而是由法律發現”。由此可見，德國法學家們在認識法人與自然人的本質差異上發生了嚴重的分歧，而這種分歧從根本上說是由他們對個人與組織體（團體）的價值觀點決定的：生物人個體和組織體在我們的生活中，是不是同樣的重要？是不是有孰為目的實體，孰為技術實體的問題？正是對于這個問題的不同認識，反映在主體觀念上，引發了關于法人本質的爭論。正如德國法學家拉德布魯赫所說：“當人們設法將法人和自然人相對而立，就一直使這種對立的解釋成為一個懸而未決的法哲學爭論，即使法人的主體性是技術的還是與自然人具有相提并論的價值的問題，陷入了不可解決之中。”［4］由于上述理論的不能解決，《德國民法典》在立法上遇到極大困難，直接的困難是對法人的行為能力及法人機構地位的設計上。如果像法人實在說那樣，把法人看作與自然人一樣堅固且具有獨立靈魂的主體，那么法人在法律上就可取得行為能力，可以獨立為行為；相反，如果像法人擬制說所主張的那樣，法人的實體是技術性的，那么法人的主體功能就不得不借助于個人的行為來完成。德國立法者在如此關鍵的問題上采取的是不作結論的中間立場。起草者在《立法記錄》中強調指出“法人究竟是具有行為能力的實體，通過其機構自身參與交易，還是不具有行為能力，因而需要由他人來代表（）？這個問題，應由法學界來定奪。”［5］基于此種立場，德國民法典對于法人與法人機構的關系，沒有做出非此即彼的抉擇，而是采取了一種實用主義的態度，總的來說，在對外關系上，以實在說為基礎，法人機關沒有獨立于法人的地位，法人與法人機關構成一體；但在對內關系上，又以擬制說為基礎，采取分離法人與法人機關的態度。德國民法的這種做法是不得已的。但是，其立法立場則是嚴肅合理的。德國立法以豐富的社會討論為基礎，在某些方面不能形成一致意見并且也沒有一種觀點具有絕對優勢時，立法者并不武斷地執某一觀點進入立法，而是尊重分歧的實際，預留了法學爭論的空間。基于這一立場，《德國民法典》沒有出現法人具有行為能力這樣的措辭，而是通過對法人與法人機關不同情形關系的規定，機智地越過了這個難題。過去，學界往往看到德國民法典嚴密形式邏輯理性的特點，卻忽略它在諸多的地方并非如此——必要時它也遵守生活邏輯。所以，德國在法人的主體性問題上采取的調和的態度，不僅不像有的學者所評論的那樣，違反理論邏輯，而恰恰是對理論邏輯和生活邏輯的遵守，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的體現。

遺憾的是，其他國家包括我國的《民法通則》在借鑒德國民法法人制度時，卻失于體察其良苦用心，置擬制說與實在說各擅勝場的爭論實際于不顧，一味追求立法形式的簡明，簡單地宣示某種立場，如我國《民法通則》就簡單地接受了法人實在說，明確規定法人享有行為能力，甚至在人格權上，也將法人幾乎類同于自然人進行主體設計，而在處理法人的對內關系上，又采取了擬制說的觀點，認為法人與法人機關之間存在分離關系，從而導致了邏輯上的自相矛盾。所以，我國在制定民法典時，重新檢視德國民法典關于法人本質的立場，將大有裨益。有鑒于此，我國有學者提出了關于法人本質的多重本質觀［5］，筆者深以為然，認為它正好論證了德國民法典在處理法人本質問題上的正確性，法人擬制說、法人否認說與法人實在說三者之間不存在絕對的誰對誰錯的問題，它們只是各自從不同的角度反映了法人的特點而已，非要在這三者之間爭出個子丑寅卯來，不僅耗時費力，而且于事無補，還不如借鑒德國民法典的做法，從實用的角度考慮，擱置關于法人本質的爭議，花點力氣設計一個符合我國社會現實生活需要的法人制度。

三、對德國民法法人概念的反思

德國民法法人制度的特點，被有的學者概括為：法人承擔獨立責任，法人成員負有限責任，換言之，凡組織體成員承擔無限責任、連帶責任或補充責任的均不是法人，法人人格與有限責任之間在德國民法上具有制度上的必然聯系。［6］但由上述分析可以看出德國民法典之所以會對法人的外延作如此限定，是由其當時的特殊的政治歷史背景決定的。所以，與其說德國民法上的法人僅指代成員承擔有限責任的團體形態，不如說是德國民法在制定的當時，沒有承認成員承擔無限責任或連帶責任的團體為法人的必要性，其實在德國民法上法人概念從來也沒有像學者們所理解的那樣，一定要與有限責任制度掛鉤，正如有的德國學者所指出的那樣：“由于法人的概念通過權利能力確定，所以具有權利能力的社會組織均應被承認為法人。”［7］“有限責任是公司法人人格的當然結果，但不是必然結果”。［8］于1990年新修訂的《德國商法典》中承認部分成員承擔無限責任、部分成員承擔有限責任的股份兩合公司為法人，即證明了德國民法上的法人概念并不是僅指代成員承擔有限責任的團體形態，而是包括所有具有權利能力，適合于為權利主體的團體組織，否則，豈不自相矛盾？

其實，法人人格與有限責任之間并不存在像大多數學者所認為的那樣的必然附隨關系，這從法人人格制度與有限責任制度各自的起源、歷史發展軌跡以及存在價值的差異性上可以明顯地看出來。首先，從起源上看，法人人格制度起源于羅馬法上人與人格分離的人格制度，而有限責任制度雖然也產生于羅馬法，但據學者考證，則是起源于羅馬社會的特有產制度［9］，二者的起源有明顯的不同；其次，僅從公司制度的發展歷史來看，公司具有獨立法人人格的歷史也要遠遠早于公司股東有限責任制度的確立，也就是說在公司法人人格制度產生后的相當長的歷史時期內，公司股東并沒有享受有限責任利益，在公司財產不足以償還公司債務時，其仍需以個人財產承擔無限責任。所以，就歷史發展而言，它們二者之間也并不存在當然的附隨關系。最后，也是最重要的一點就是從法律制度的價值層面來看，法人人格制度與有限責任制度之間存在重大的差異。法人獨立人格所維護的是團體對外活動的統一的外在形式，法律之所以承認團體為有異于個人人格之外的法人人格，僅僅是為了簡化團體的對外關系，以利于交易的便捷和順暢，即“法人人格本身乃是為了使法律關系單純化而由法律所認可的一項法技術”［10］；而股東有限責任制度的最大價值則在于，在商事領域它能夠將投資者的風險和責任限制在投資范圍內，從而有利于鼓勵和刺激投資，以促進經濟的發展。正如張俊浩先生所言：“就法人責任制度的價值而言，出資人原則上應負無限責任。非如此不足以保護債權人利益，進而維護交易安全。然而，分化風險以利集資的機制，導出了有限責任的存在依據。”［11］拋開法人人格制度與有限責任制度在起源、歷史發展軌跡及存在價值的差別不說，斬斷二者之間的必然附隨關系，從理論邏輯和生活邏輯的角度看，顯然也更為合理。一方面，將法人是否能夠獨立承擔民事責任（法人成員能否承擔有限責任）作為團體能否取得法人資格的條件，本身就是一種因果倒置。正如有的學者所說：“將獨立責任作為獨立人格的成立要件，顛倒了法人人格和責任之間的因果關系，存在顯而易見的邏輯錯誤：獨立責任只能在獨立人格形成以后產生，一個不具有主體資格的團體何以能對外承擔責任？”［12］況且，具體法人是否能夠承擔獨立責任，只有在法人解散時方可確定，畢竟法人的財產因為市場交易過程的變化是一個無法確定的變量。因而，法人獨立責任決非在法人成立之前或之時即可確定的，故其不可能作為判斷某一團體是否具有法人人格的條件。從這個意義上說，有限責任也不應當是法人概念的應有之義。另一方面，如果僅以團體的成員是否對團體債務承擔有限責任即責任形態作為劃分標準，將團體主體劃分為法人與非法人團體，也不利于構建和諧穩定的民事主體結構體系。因為構建民事主體結構體系，不僅需要立法羅列不同的民事主體類型，更重要的是要確定科學的分類標準以及把握不同類型之間的邏輯關系。

“按照邏輯學的要求：（1）同一次劃分中的劃分標準必須始終如一。不允許在同一次劃分中，轉換劃分角度，更換劃分標準。（2）劃分必須窮盡。即劃分的子項必須能反映出被劃分母項的全部外延，不能有所擴大，也不能有所遺漏。（3）劃分出的子項必須相互排斥，不能相互包容”。［13］

基于人的社會存在形式只能表現為分散獨立的個人和以一定方式結合在一起的個人聯合兩種，相應地，在民法上，為便于人們更好地參加民事活動，法律分別賦予個人和個人聯合以民事主體資格，即個人人格和團體人格，對于個人人格，各國民法皆以自然人指代，對于團體人格，如果法人僅指成員承擔有限責任的團體人格，則團體人格勢必要劃分為法人和非法人兩類，這樣在法人之上必須有另一個概念來涵蓋所有的團體人格，如果民法將自然人與法人并列勢必會造成民事主體結構體系的混亂，因為它們需要根據兩重標準才能劃分得清楚，而如果以法人指代團體人格的話，區分自然人與法人的標準就只有一個，即民事主體是否為社會組織，民事主體的邏輯體系也會十分清晰。而且，所謂的非法人團體與法人在進行民事活動、參加民事訴訟等方面其實并無實質差別，只是在成員對其債務的責任承擔上有不同，以此將之區分為兩類民事主體也未盡妥當。在當今世界，隨著社會經濟的發展，不承擔獨立責任而又適合賦予民事主體資格的社會組織（如無限公司、合伙企業等）在社會經濟生活中廣泛存在并發揮著巨大的作用，各國立法皆傾向于承認它們的民事主體地位，如果將法人指代所有團體人格的話，這些組織就都可納入法人制度的范圍內，這樣也有利于保持民事主體體系的開放性，而無需在新的民事主體出現時，再修改法律確立新的劃分標準，從而保持民事主體結構的相對穩定性，而不至于使其變成四元、五元、六元……結構。況且如果以成員是否承擔有限責任作為團體主體中劃分法人與非法人的標準，則將使有限合伙、兩合公司這類混合責任形式的團體主體歸于哪一類主體無法判斷，若將它們排除于法律主體之外，又勢必損害民事主體邏輯體系的嚴密性和完整性。由此可見，如果繼續堅持法人人格與有限責任制度間的必然附隨關系，勢必造成民事主體多元結構，而民事主體“多元說”無法堅持劃分標準的始終如一，中途轉換劃分標準，勢必造成民事主體類型之間相互包容和交叉，并且劃分沒有窮盡，最終損害民事主體邏輯體系的嚴密性和完整性。

所以，無論是從歷史發展還是從社會現實的需要角度而言，無論是從理論邏輯還是生活邏輯角度而言，以法人的概念指代所有具有民事主體資格的團體主體，都顯得更為合理，有限責任并不是法人概念的要素。這就是反思德國民法法人制度所得出的最重要的結論。

四、關于完善我國法人制度的建議

通過對德國民法法人制度的考察，可以發現：第一，德國民法典之所以會對理論界關于法人本質的爭論采取不作結論的模糊的中間立場，其實是德國民法典立法者具有遵守理論邏輯和生活邏輯的科學態度的表現，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的體現。只是后世學者未能體察其良苦用心而已。我國在制定民法典法人制度時，不妨借鑒德國的做法，對有關法人本質的爭論擱置爭議，而采取實用主義的態度，這樣可能會使我國未來民法典法人制度更為科學、合理。第二，即使是在德國，其法人制度也并沒有像許多學者所理解的那樣，法人概念中包含了法人承擔獨立責任，法人成員負有限責任的因子，之所以從外觀上，德國民法中的法人均表現為法人成員負有限責任的團體，那完全是由于德國民法典制定當時的特殊的政治歷史背景所決定的，而不是德國民法典刻意做了如此限定。德國民法上的法人概念其實仍是意指所有具有民事主體資格的團體，即團體人格。明確法人人格其實與有限責任制度之間并無必然的附隨關系這一點，對于我國法人制度的設計具有重要意義。由此，我們可以不必再為合伙企業到底該是“第三民事主體”還是“非法人團體”而爭論不休；也不必再為我國目前大量存在的機關、事業單位法人以及關系國計民生的公用企業事業法人明明已經資不抵債，何以仍不破產，而最終要由國家承擔民事責任的現象尋找合理的解釋而煞費苦心，因為合伙企業在法人概念不再包含有限責任因素的情況下，已經可以順理成章地歸入法人之列，作為法人的類型之一了，而后者也因為法人并不排斥其出資人對其承擔責任也就變得可以理解了。

而且，因為法人人格與有限責任之間并無必然的附隨關系，為了要否定特定情形下的股東有限責任制度，而不得不否定法人人格也就顯得毫無根據了，由此，我們也可以不必再為我國的公司法是否應當引進“法人人格否認理論”而煩惱了。

通過對德國民法法人制度的反思，筆者對我國法人制度的完善提出如下建議：

首先，基于人格分為個人人格和團體人格兩種，我國民事主體仍可保持德國民法所確立的自然人、法人二元結構不變，只不過法人指代的是團體人格，包括所有具有民事主體資格的團體主體，法人的概念中不再包含成員承擔有限責任的要素。

篇5

關于什么是民法的基本原則，各家法學家對其定義存在差異。因此首先需要探討什么是法律原則，在法律原則的基礎上再深入探討對民法基本原則的認識。布萊克法律辭典關于法律原則的定義是:法律的基礎性真理或原理，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為，法律程序，法律決定的決定性規則。即法律原則是法律的基礎性真理，原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理。按不同的標準可以對法律原則作不同劃分，如按原則產生的根源不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。按原則的覆蓋面不同，可將法律原則分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是指體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想，貫穿于法律體系的始終。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎。從這一視角來看待民法基本原則，民法基本原則即是體現民法根本價值的法律原則，它是整個民事法律活動的指導思想，貫穿于民法體系的始終。而構成民法某一領域的法律規則只能稱之為民法的具體法律原則。有學者從三個方面概括民法基本原則的含義:民法基本原則是民事立法，民事行為和民事司法的基本標準;民法基本原則是貫穿于全部民法的基本準則;民法基本原則是民法調整的社會關系和民法觀念的綜合反映。①

有學者認為民法基本原則應當具備兩個基本屬性:一是它的內容的根本性;二是它效力的貫徹始終性。②有學者認為民法的基本原則也可以叫做民法規則的最高規則，它是民法的本質及其基礎的集中表現，是最一般的民事行為規范和價值判斷標準，是民事立法和民事主體進行活動的基本準則，是解釋民法，適用民法和補充立法漏洞的基本準則。③

從論述來看，可以抽象出對民法基本原則的共性認識:即認可民法基本原則是具有普遍適用效力的最高位階屬性和貫徹始終性的基本準則。

二、民法基本原則的性質

民法基本原則具有強制性，是民法的強行性規定。所謂強行性規定，是指不能由當事人選擇而必須無條件適用的規范。民法基本原則的強行性特征，是對自始至終的全部民法規范具有效力的法律規定。法律規范是對一個事實狀態賦予一種確定的具體法律后果的規定。法律規范由行為規范與裁判規范組成，民法兼有行為規范與裁判規范的雙重特征，主要是由行為規范構成。因為，行為規范的目的是通過權利義務的規定來規范人們的行為，因此行為規范占統治地位。任何一個法律規范都由兩部分組成:(1)首先將一個通過抽象的方式加以一般描寫的“法律事實”規定為構成要件;(2)然后再以同樣抽象的方式加以描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實。④

民法基本原則顯然不具有這樣的特征，顯然不是一般民法的規范。既然民法基本原則并非民法規范，那么，其強制性和填補法律漏洞的功能如何顯現呢?徐國棟的建議值得探析，即民法規范將民法基本原則的一般要求具體化，從而間接地實現民法基本原則的法律強制性。在民法基本原則的基本要求無相應的民法規范加以具體規定時，民法基本原則以抽象的強制性補充規定默示條款的形式，通過對法官的授權，由法官行使自由裁量權，將民法基本原則的基本精神轉化為規范來具體確定權利義務，以實現民法基本原則的法律強制性。

三、“近代”民法基本原則及其修正

關于什么是民法的基本原則，學者間有不同見解。狄驥在剖析《法國民法典》后認為，除家族法外，僅有契約自由，權利不可侵犯，過失責任這三項為民法的基本原則。⑤

我國法學界長期流行此觀點，認為《法國民法典》確立了近代民法的三大基本原則:契約自由原則，所有權絕對原則，過錯責任原則。實際上，這是按照工具性理解歸納出來的。在謝懷栻《大陸法國家民法典研究》一書中，此三項原則是放在“奠定財產法的基礎”和“樹立個人責任原則”的標題之下論述的。但這三項原則并非民法的基本原則，因為民法基本原則是具有效力貫穿始終性和涵蓋內容根本性的準則。而契約自由只在合同法領域發揮作用，所有權絕對只在物權法領域發揮作用，過錯責任只在侵權法領域發揮作用。從效力須貫徹民法始終這一標準來看，它們只是在各自的領域制度背景下以不同方式體現了民法的個人自由和人權保障這些基本價值的具體原則。另外，也可以從民法基本原則是民法根本價值的法律精神的角度來確定民法的基本原則。而所謂的《法國民法典》確定的三大基本原則同樣不是對這些理念的表達，相反，這三大原則反而存在背離法律精神理念的情況。隨著資本主義社會的發展，這三大原則愈加暴露它的缺陷。比如大資本家與工人形成不公平的地位，使得完全的契約自由可能導致弱肉強食;自然環境問題和社會環境問題日益突出，絕對化的所有權可導致損害社會公共利益的權利濫用;現代化技術引起的公害現象，過錯責任可能導致損失分配失去公平等。

當意識到繼續貫徹上述三大原則只會引發更多的不公平時，現代民法學界對近代民法的三大基本原則進行了修正，其方向是從極端尊重個人自由轉向兼顧社會公共福利或社會公正，產生了現代民法的三大民法修正原則:無過錯責任原則，所有權限制原則，禁止權利濫用及誠實信用原則。法學界認為，現代民法三大修正原則自1897年頒布，1900年生效的《德國民法典》發展而來。⑥應該說，法學界認為的現代民法三大原則并非全都是民法的基本原則。因為這三大修正原則中的無過錯責任原則仍然局限于侵權法領域，而所有權限制原則仍宥于物權法領域，都沒有達到民法基本原則效力貫穿民法領域始終性這一要求，只是在具體領域發揮效用，只是民法的具體原則，而非民法的基本原則。

正如美國法學家艾倫所言:在大陸法系，特別是在法典化以前，法條大多出自法學家之手。身居學府的教授，比那些法官與律師，更可能對法律的體系性的，哲學的，結構方面發生興趣。⑦在這種研究中，自然法理論對民法產生了深遠的影響。自然法是眾所周知的人文主義運動，被稱為“理性的法律”。法國人文主義運動的理性思潮對民法的發展起著巨大的推動作用，從實質上影響著大陸法系國家的法律精神，使他們認為“所有權絕對，契約自由，過錯責任”是民法的基本原則，這是與當時的社會歷史環境分不開的，是由法學家們所處的社會物資生活條件所決定的。受當時的人文主義思想和啟蒙主義思想運動的影響，《法國民法典》作為一部資本主義性質的法典，首先要反對的是封建主義對人身和財產的束縛。為革除封建教會、領主、國王所有的所有權制度結構，在法典第544條規定:所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利，但法律及法規所禁止使用的不在此限。許多法學家據此條推導出私有權神圣原則，但由此條可看出僅是針對物權的規定。建立于自然法思想和社會契約論觀點，為強調個人可以憑自己的意思創立契約處分自己的私有財產，《法國民法典》第1134條規定:依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。許多法學家據此推論出契約自由原則。但是應當看到它僅僅規制的是在合同法領域發揮作用，確認的僅是合同自由原則。應當看到契約自由作為革命口號的分量遠遠超過其作為實定法的作用。《法國民法典》第1384條規定:任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人，對該他人負賠償的責任。法學家由此條確立了近代民法上的過錯責任原則。這一條反映了當時資本主義萌芽時期對自由的追求，以期保障人的自由的理性主義思路，是資本主義發展初期道德風尚的需求，避免給他人及社會造成不合理的損害。

但這條原則局限于侵權法中的運用，并非貫穿于民法的始終。謝懷栻先生在《大陸法國家民法典研究》一書中有一個對法國民法典的基本評價:法國民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人，更不是“奴役”人的法典。學界認為的法國民法典三大基本原則實質上只是分別在物權法，合同法，侵權法三個領域解放人的具體原則。當時起草法國民法典的四位實務家宥于當時的時代環境，只是從實務的角度規制某一領域的具體原則，尚沒有意識到民法基本原則的貫穿民法始終性這一屬性。

四、民法的基本原則究竟是什么

從效力貫徹民法始終性這一標準而言，徐國棟認為大陸法系民法只有兩項基本原則———誠實信用原則和公序良俗原則。誠實信用原則，是指將誠實信用的市場倫理道德準則吸收到民法規則當中，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡以及當事人與社會利益的平衡，要求民事行為人應當誠實守信，信守承諾，反對欺詐、脅迫、乘人之危等不正當行為的民法最高準則。而公序良俗原則，是指以一般道德為核心，民事主體在進行民事行為時，應當尊重公共秩序和善良風俗的基本準則。公序一般指公共道德，良俗是指一般的倫理要求。誠實信用原則的產生和發展是一個歷史的漸進的過程。誠實信用是作為對羅馬法嚴格的法律訴訟的突破而產生的。⑧

主要有兩個方面的含義:一是信守諾言;二是履行合同過程中的誠實與公平。徐國棟認為羅馬法上有兩種誠實信用，一種是適用于訴訟法領域要求法官遵循正義標準行使自由裁量權過程的意思表示為客觀誠信;另一種是適用于物權法領域要求當事人確信自己未侵犯他人權利的心理狀態的主觀誠信。近代民法過于追求私有權神圣和契約自由，忽略誠實信用的基礎價值。《法國民法典》受意思自治原則約束，法典第1134，1135，1156條都將誠實信用限于契約領域的狹窄適用，僅作為確保契約債務的準則。

在《德國民法典》中，法典第157條和第242條明確規定了合同履行及合同解釋的誠實信用原則，其法典第242條與第932條以“誠信”和“良信”的不同術語表征客觀誠信與主觀誠信，使客觀誠信與主觀誠信形成相互獨立的格局，并未使誠實信用原則涵蓋全部民事關系，使兩種誠信原則分裂。

首開先河真正將誠實信用原則作為民法典立法中的基本原則，而不再只是契約法中具體原則的是瑞士民法典的功勞。胡貝爾在《瑞士民法典》的開端部分寫下如下條款:第1條第2款:如本法無相應規定時，法官應依據慣例，如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。第2條:任何人都必須誠實信用地行使權利并履行義務。《瑞士民法典》第1條、第2條理論價值在于，它第一次采用了以民法基本原則處理法律局限性的模式，它標志著民法基本原則第一次在法典法中的確立，證明了民法基本原則的出現是20世紀的事情。《瑞士民法典》第1條、第2條是一個整體，它們共同確立了作為大陸法系所有民法基本原則本源的誠實信用原則。第一條通過授予法官以自由裁量權是關于法律淵源的規定;第二條由于適用“誠實信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量權。民法基本原則所有要素都已體現在《瑞士民法典》第1條和第2條的規定中。當然，允許法官自由裁量并非允許其將個人情緒當作法律，《瑞士民法典》第1條第3款規定:在這樣做時，法官應注意到公認的學說和傳統。

民法另一基本原則公序良俗原則在近代民法以來，其僅在某一范圍被適用。如《法國民法典》第6條規定“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”，第1135條規定“如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法原因”;最初這兩個條款被理解為國際私法的規范，在法國法研究專家尹田先生看來，這兩個原則實際上是對意思自治的限制。在法國法中，公共秩序是一種公共利益，是當事人意思自由的對立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本質在于保護國家的利益。⑨法國法中的善良風俗實質指社會道德，違反公序良俗的合同都將被宣告無效。同樣，《德國民法典》只規定了善良風俗而沒有規定公共秩序的概念。《德國民法典》第826規定“違反善良風俗的方法對他人故意施加損害的人，對受害人負有賠償損害的義務”;確認了善良風俗的概念，但并沒有采納公共秩序的概念。因為起草的法學家認為公共秩序主要是一個國際私法的概念，而且善良風俗已能夠涵蓋公共秩序的含義所以沒有保留公共秩序的概念。⑩在德國法中，善良風俗也是對私法自治的一種限制。從《德國民法典》第138條規定的本義看，善良風俗旨在維護一種道德規范。應當看到，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》都沒有將“公序良俗原則”上升到民法基本原則最高位階的地位。

將公序良俗原則正式上升到民法基本原則的地位，并在立法中加以規制確認應該歸功于日本1947年修正的民法典的功勞。修正后的該法典第1條第1項規定:“私權應服從于公共利益。”以一般條款的形式正式確立了公序良俗原則作為民法基本原則的地位。日本民法典將公序良俗原則上升到民法基本原則的地位，在民法典第1條第1款這樣的高度加以規制，是與它當時的國內環境分不開的。二戰后，日本作為戰敗國，國內經濟秩序瀕臨崩潰，社會秩序極度動蕩，人民生活十分艱苦，個人為了生存導致私有欲望上升，個人利益與社會利益沖突。日本政府為了穩定局勢，發展國家經濟，鼓勵犧牲個人利益而服從于國家利益，因此在立法中作出了這樣的規定。在私權與公共利益結合的范圍，私權行使應受公共利益要求約束或限制，其行使必須同時符合社會公共利益。日本著名的民法學家我妻榮先生將違反公序良俗的行為分為七種類型:違反人倫的行為;違反正義觀念的行為;乘人窘迫，無經驗獲取不當利益的行為;極度限制個人自由的行為;限制營業自由的行為;處分生存基礎財產的行為;顯著的射幸行為。瑏瑡按照我妻榮先生的觀點，公序良俗原則覆蓋了民法的全部領域，其效力貫穿于民法的始終，是支配民法體系之基本原則。就此，我妻榮先生謂:一切法律關系均應受公序良俗原則的支配，公序良俗實為支配法律全體系之理念。換言之，行使權利履行義務應依誠實信用原則，自力救濟應有界限。解釋法律行為應依法理等，這是公序良俗原則之具體適用。

日本民法典未設立有關暴利行為之規定，我妻榮先生援用德國民法典第138條第2項的立法例，認為經濟上不平等的當事人之間適用公序良俗原則，以調整形式上契約自由之原則，應具特殊意義。

在我國，史尚寬先生認為公序良俗原則包括兩個方面的內容，一是公共秩序，是指“社會之存在及其發展所必要之一般秩序。”二是善良風俗，是指“社會之存在及其發展所必要之一般道德”，且須為“現社會所行的一般道德”。

篇6

（廣西民族大學 東盟學院，廣西 南寧 530006）

摘　要：我國《物權法》規定的二元物權變動模式分別對應的民法典邏輯體系及一些重要制度設計是水火不相容的，我國未來民法典無法在二元物權變動模式下進行設計。文章認為應將意思表示、債權與物權的邏輯點統一定格到“債的履行”，堅定地采用債權形式主義物權變動模式。但債權形式主義模式現有理論無法解決我國物權變動社會實踐的多樣性與復雜性，文章對現有債權形式主義模式理論提出了新的發展思路，建議以“新債權形式主義”一元物權變動模式重新詮釋《物權法》，以此解決二元物權變動模式帶來的所有問題，尤其是排除我國二元物權變動模式給未來民法典體系設計引發的障礙。

關鍵詞 ：債權形式主義；物權變動模式；民法典體系；物權

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）05－0119－05

收稿日期：2015-02-19

作者簡介：周喜梅（1977-），女，廣西民族大學東盟學院副教授，廣西民商法研究中心研究員，廣西科學實驗中心研究員，法學院碩士生導師，泰國朱拉隆功大學民商法博士。

我國《物權法》中有關法律行為引起的物權變動，學界通說認為采用了二元物權變動模式，即以債權形式主義模式為主、意思主義模式為輔[1]。債權形式主義模式是以“債的履行”為意思表示、債權與物權之間的邏輯點，而意思主義模式是以“債的效力”為上述三者之間的邏輯點，將具有完全不同的邏輯點和邏輯體系的兩種物權變動模式同時規定在《物權法》中，對我國未來民法典的體系性、邏輯性及科學性將造成無法解決的障礙。如何解決此問題？有學者提出刪除意思主義模式，僅采用債權形式主義模式[1]。但對我國土地承包經營權、地役權等已形成的不需要登記或交付形式要件的意思主義物權變動社會實踐與習慣，用現有的債權形式主義理論無法合理的解釋，也不宜通過法律強制性規定這些物權的變動須進行“交付或登記”，以改變社會長期形成的習慣。本文認為我們應進一步發展債權形式主義理論，以適應我國已形成的物權變動社會實踐與習慣，并以此重新架構我國《物權法》的物權變動模式，從而解決二元物權變動模式對未來民法典設計造成的巨大難題。

一、二元物權變動模式下的民法典設計障礙

從民法典編撰的歷史長河看，就意思表示、債權與物權之間的關系，形成了兩大類的處理方式，一種是以“債的履行為邏輯點”，蓋尤士與優士丁尼法學階梯及德國民法典都采用這一模式；一種是以“債的效力為邏輯點”，法國民法典首創這一模式，意大利民法典亦采用此模式。這兩種不同的處理意思表示、債權與物權邏輯關系的方式對民法典體系及一些具體制度設計有著完全不同的要求，一部民法典中無法兼容這兩種互不相容的物權變動模式。

（一）“債的履行為邏輯點”的民法典體系

優士丁尼帝國時期的羅馬法中，意思表示引起的物權變動形式只保留交付一種[2]，物權變動構成要件為：交付+處分權+原因。以薩維尼為主要代表的德國歷史法學派從研究羅馬法入手，構建了物權行為，并構建了以債的履行為邏輯點的嚴謹的民法典編撰體系。其從法律關系入手，將民法分為總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編，形成了嚴謹的潘德克頓體系[3]。德國的潘德克頓體系雖然是以“債的履行為邏輯點”，但其是物權形式主義模式下的編撰體系。

但只要以“債的履行為邏輯點”，民法典就應有如下主要共性：（1）債權與物權的變動要件可區分開來，債不是物權的一種取得方式，從而能將物權與債權進行分編，可采用五編式的潘德克頓體系。（2）應在物權編中規定物權變動要件，且交付或登記是物權變動要件之一。（3）與物權有關的因素，如物不特定、是將來物或無權處分物，都僅與物權變動有關，而與債權行為的成立與效力無關。（4）轉讓人有無處分權，不影響債權合同的效力，僅影響物權變動效果；一物可二賣，法律不需對此做出任何特別規定。（5）總則編可規定法律行為制度。

（二）“債的效力為邏輯點”的民法典體系

盡管學界依舊稱法國民法典為法學階梯式，但本人認為其實質不同于羅馬民法編撰體系。它遵循著人、物上權利、物上權利取得方式的分類方法。它處理意思表示、債與物上權利的邏輯關系時，完全不同于羅馬民法。它創新使用了債的效力為其邏輯點，遵循著意思表示產生債，債的效力引起物上權利的變動。除法國民法典外，意大利民法典也采用了“債的效力”為意思表示、債與物上權利之間的邏輯樞紐，但意大利民法典卻沒有采用與該邏輯點相對應的民法典體系，應該說其邏輯上說不上完美。

如果采用“債的效力為邏輯點”，民法典也應有其自身的主要特性：（1）應是三編式的編撰體系，即人編、物上權利編、物上權利的各種取得方式編。如果要區分債、繼承或其他取得方式，也只能是“物上權利的各種取得方式編”的分編。（2）物上權利編不能規定物上權利的變動要件；物上權利的變動不以“交付或登記”為要件；“交付或登記”一般也不影響債權行為的效力，但必要時可作為債權行為的形式要件。（3）必須設計一些特殊規則來處理與物上權利有關的因素，例如，使這些因素影響到債權行為的成立或效力，或將這些因素作為“債的效力產生物權變動規則”的例外。（4）轉讓人無處分權將影響債權行為的效力；不得一物二賣。（5）無法在總則中抽象出“法律行為制度”，應在第三編的“債”章中規定合同制度。

（三）一個國家的民法典無法兼備二元物權變動模式

“債的效力”與“債的履行”這兩個邏輯點在物權變動發生的時間點、物權與債權的關系、意思表示與債權和物權之間的關系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“債的履行為邏輯點”，物權變動發生在債履行時；物權與債權的變動要件各自為政；意思表示既與債權變動有關，也與物權變動有關。但以“債的效力為邏輯點”，物權變動發生在債生效時，如果債權行為不附條件或期限，也就發生在債權意思表示做出時；物權變動沒有自己的構成要件，是債的效力的必然結果；意思表示與債權變動有關，與物權變動毫無關系。這兩個邏輯點所引發的命題都是非你即我、非我即你。如果一個國家的物權變動模式同時含有這兩個邏輯點，那民法典體系一定是矛盾叢生、邏輯混亂，最典型的例子是《泰王國民商法典》。《泰王國民商法典》采用了二元物權變動模式，導致民法典的體系邏輯不清，法條多處存在矛盾，引發了許多問題，近九十年來一直困擾著泰國學界和實務界。我國《物權法》亦采用了二元物權變動模式，這必將對我國未來民法典的編撰、邏輯體系的建立、一些重要制度的安排造成嚴重障礙[4]。

我國未來民法典的邏輯點，也就是意思表示、債權與物權之間的邏輯樞紐只能在“債的履行”和“債的效力”中選一個。從我國物權立法現狀來看，只能選“債的履行”，因為債權形式主義模式已經是《物權法》的主要物權變動模式。

二、“新債權形式主義”物權變動模式之理論架構

（一）現有債權形式主義模式的理論局限性

現有債權形式主義理論仍存在局限性，無法解決我國面臨的一些問題。首先，我國《物權法》實施已有六七個年頭，采取“意思主義模式”的一些物權變動，已形成了習慣，不可能再改為“以登記為要件”，但又無法融入到現有債權形式主義模式理論中。因此，要解決的關鍵問題是：在不影響我國土地承包經營權、地役權等物權變動社會長期實踐的前提下，去“債的效力”邏輯點，將其納入債權形式主義模式中。

其次，現有債權形式主義模式本身存在許多沒有解決的問題，主要有：（1）由于其物權變動要件為“債權行為（或稱合意）+交付/登記”[5]。根據這個公式，如果轉讓人有處分權，該公式沒有邏輯問題。但如果轉讓人無處分權，這時債權合同是有效的，但交付或登記時，不可能發生物權變動效果，這時該公式就失效了。（2）債因無效或不存在時，物權是否變動？即物權變動是有因的還是無因的，是根據不當得利返還還是物上請求權返還？如何合理的調整這種情形中的各種利益關系？

再次，沒有適合現有債權形式主義模式的民法典模板可以效仿。《德國民法典》是遵循著“物權形式主義模式”的民法典模板，與“債權形式主義模式”盡管有共同之處，但亦有諸多不同。物權形式主義模式所體現的意思表示、債與物權之間的關系是：（1）債權行為產生債的效力；（2）物權行為產生物權變動效力；（3）債是物權行為的原因；（4）當債無效時，通過不當得利之債將已轉移的財產利益返還至原物權人，因此，不當得利制度是連接原本就密切關聯的債權和物權之間的橋梁。而債權形式主義模式所體現的意思表示、債與物權之間的關系則是：（1）債權行為產生債的效力；（2）債因加上債務履行行為（交付或登記）產生物權變動效果。

我國復雜的物權變動社會實踐與習慣對我國未來民法典設計而言，是前所未有、無先例可循的挑戰，需要發展現有債權形式主義模式理論，不斷地對它進行新拓展和充實，以解決我國面臨的諸多問題。

（二）“新債權形式主義”模式之內涵

現有債權形式主義模式理論認為物權變動要件為：債權行為（或合意）+交付/登記。如果按現有理論，無法解決上文中提到的問題，所以，本文認為，應賦予債權形式主義模式新的內涵，將處分權或公示公信保護力作為物權變動要件，并且應根據債的履行行為性質不同，區分情形規定物權變動的構成要件。

“新債權形式主義”模式的物權變動要件應發展為：（1）在具體債務履行行為情形，物權變動要件為：債權行為+處分權+交付/登記；在無處分權的情形下則是：債權行為+公示公信保護力+交付/登記。（2）在抽象債務履行行為情形，物權變動要件為：債權行為+處分權；無權處分下不能通過抽象債務履行行為取得物權。

“新債權形式主義”模式必須論證以下兩大問題：第一，什么是具體債務履行行為和抽象債務履行行為？分類有何依據？第二，為什么可以將“處分權”或“公示公信保護力”作為物權變動要件。

（三）具體債務履行行為與抽象債務履行行為之分類創新

優士丁尼時期，無論是動產還是不動產，都以交付方式轉移[6]，但交付有實際交付和推定交付。推定交付使債的履行行為本身有虛擬性的趨勢，尤其是在不動產轉移中，交付這種債務履行行為的擬制性更加凸顯[7]。但無論是法國還是德國的民法典都起源于羅馬法，那為什么法國采用了意思主義模式而德國采用了物權形式主義模式呢？當然原因是錯綜復雜的，有法學家貢獻、有民族精神的影響、有獨特的歷史背景等，但本人認為最重要的因素是不動產登記制度狀況和交易習慣的影響。

在法蘭西帝國時期，不動產的轉讓通過交付不動產的象征物或為象征性行為來完成交付，例如交付被轉讓土地上的草塊、當事人繞行被轉讓土地一圈的行為等[8]。在法國大革命之前，僅在一些省份建立了土地權利登記制度[9]，但法國大革命勝利后，廢除了之前的封建土地制度，平均地權，原有的登記制度也隨之廢除。在《法國民法典》前夕的1798年，法國頒布了一部有關土地公告的法律，要求所有不動產的變動都必須進行合同登記。但由于這種制度與法國當時土地變動不公開的社會實踐沖突很大，《法國民法典》最后沒有采納這部法律的規定，僅保留了不動產抵押權與贈與需要登記才能產生對抗善意第三人的制度[10]。法國不動產登記現狀無法改變不動產交付行為的抽象化和虛擬化，反而使得不動產交付履行行為的虛擬化和抽象化延伸到了包括動產的所有財產轉讓，最后發展到極致就是省略了交付行為本身而直接就由合同的效力引起物權變動。而德國走的卻是另一條路線，在《德國民法典》制定之前就形成了完備的土地權利登記制度，有關不動產權利的變動必須登入土地登記簿[11]。盡管關于動產交付仍有簡易交付、指示交付、擬制交付、占有改定等非現實交付形式，但不動產變動的登記行為解決了不動產交付虛擬化的問題，反而使有關不動產轉讓之債的履行行為完全具體化。

我國國有土地上的登記制度和物權變動類似于德國，而集體土地上的登記制度和物權變動類似于法國，從而我們的《物權法》采用了二元物權變動模式。我們要解決的問題是在不借鑒法國物權變動模式的前提下如何將我國集體土地上物權變動問題融入到“債的履行引起物權變動”的邏輯結構中。從上述法國不動產變動歷史沿革的闡述中可以得出：在不動產物權變動不需要登記的情形下，債務履行行為完全虛化，尤其在我國，連“轉移與接受轉移的條款”都不需要訂入合同，即“虛擬交付”條款都不需要，但并不是說我們要學《法國民法典》采用債的效力引起物權變動，而是可以學《法國民法典》之前的思想，即盡管債務履行行為抽象化、虛擬化，但仍存在著債務履行行為，僅僅是“抽象的債務履行行為”，也就是說不需要“交付或登記”這樣的具體債務履行行為。這樣將我國意思表示、債與物權之間的邏輯點統歸于“債的履行”，并在這個邏輯點下構建我國民法典體系。

在追求所有權變動的債務中，如果物權變動僅在“交付”或“登記”時才發生，那這個債務的履行行為就需要為“交付”或“登記”的行為，這種債務履行行為被稱為具體債務履行行為。如果物權變動因物本身特性或社會實踐而無法進行或不需要為“交付”或“登記”的，那這種債務履行行為就抽象化或虛擬化了，被稱為抽象債務履行行為。如果是具體債務履行行為，物權變動需要以“交付或登記”為要件。如果是抽象履行行為，物權變動不再需要“交付或登記”要件。

（四）新增“處分權”或“公示公信保護力”為物權變動要件

在以“債的履行”為邏輯點的羅馬法中，物權變動就必須具備三個要件“交付+處分權+原因”，轉讓人有無處分權不影響債權行為的效力，處分權僅僅是物權變動的一個構成要件。而債權形式主義模式源自于羅馬法，因此，將“處分權”作為“新債權形式主義”模式下物權變動構成要件是順理成章的。

在“新債權形式主義”模式理論下，物權變動要件的一般規則是：（1）在具體債務履行行為情形，物權變動要件為“債權行為+處分權+交付/登記”；（2）在抽象債務履行行為情形，物權變動要件為“債權行為+處分權”。

在無處分權情形，原則上是不可能發生物權變動的，但為了保護交易安全，將“公示公信保護力”作為無權處分情形中“欠缺處分權”的一個補正要件是合理的。其一，在羅馬法中沒有建立公示公信力制度，在無權處分時，物權變動除了交付和原因外，還需要一定的時效期間，其取得性質也屬于時效取得。但現代社會都建立了交易安全保護制度，不同程度地確定了公示公信力原則。在德國其將法律行為分為債權行為和物權行為，將“欠缺處分權”作為影響物權行為效力的因素是可以的。但我國沒有采用物權行為理論，“欠缺處分權”不影響債權行為的效力，只能成為也應該成為影響物權變動的因素。“欠缺處分權”原則上不引起物權變動，但受讓人是受到公示公信力保護的善意第三人時，即受讓人在“公示公信保護力”的呵護下時，“欠缺處分權”可以得到修正。其二，“有處分權”本身也是交易當事人意志之外的一個事實因素，是根據物權特性由法律強加的物權變動要件。法律為了保護交易安全，強加“公示公信保護力”作為“欠缺處分權”的一個修正，成為無權處分情形下物權變動的一個構成要件，也就理所當然了。所以在無權處分的情形中，如果是具體債務履行行為，物權變動的要件為“債權行為+公示公信保護力+交付/登記”。如果是抽象債務履行行為，就不可能在欠缺處分權的情形下獲得物權。因為無權處分情形，僅保護受公示公信力保護的受讓人，受讓人獲得的物權必須是采取了“交付”或“登記”的公示方式后獲得公信力的物權，否則無法納入到“公示公信力”保護圈之內，所以，在無權處分下，沒有“交付”或“登記”這樣的具體債務履行行為，僅是抽象的債務履行行為，是不可能取得物權的。

三、我國《物權法》“新債權形式主義”一元物權變動模式之架構

為了我國未來民法典體系的協調，應擯棄《物權法》“二元物權變動模式”的解釋，在“新債權形式主義”一元物權變動模式視角下對《物權法》進行解釋，即《物權法》僅規定了債權形式主義這一種物權變動模式，不再有“意思主義”的物權變動模式。

（一）具體債務履行行為中的物權變動

《物權法》第9、23、106條規定了具體債務履行行為中的物權變動，且這三條必須結合起來進行整體解釋，具體解釋如下：（1）盡管第9、23條沒有規定不動產、動產物權變動需要轉讓人有處分權，但結合第106條中“無權處分人將不動產或動產轉讓給受讓人，所有人有權追回……”的規定可以得出，第9、23條規定的物權變動需要轉讓人“有處分權”，因此，第9、23條規定的物權變動要件為：債權行為處分權交付/登記。（2）第106條規定了無權處分下的物權轉讓都需要具體債務履行行為，其構成要件為：債權行為+公示公信保護力交付/登記。第106條還規定無權處分下的債權行為必須是等價有償的。

（二）抽象債務履行行為中的物權變動

《物權法》第127第一款、129、158條規定的有關土地承包經營權、地役權的物權變動是抽象債務履行行為下的物權變動要件，這些條文同樣要結合第106條做整體解釋，即在抽象債務履行行為情形中，物權變動要件為：債權行為處分權。而無權處分情形中，不存在抽象債務履行行為產生物權變動的效力，因為抽象債務履行行為沒有物權變動公示行為。在無權處分下，必須適用第106條，該條“（三）轉讓的不動產或動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”規定了無權處分下僅通過具體債務履行行為才能取得物權。

（三）不需要登記的動產抵押權變動

《物權法》第188、189條第一款規定的抵押權設立，學者們普遍認為采用法國“意思主義模式”，或叫動產抵押權登記對抗主義。這種模式引起了一些學者的強烈批評[12]，本人亦曾寫文章批評過這種模式，認為能將動產抵押權登記對抗主義改為登記生效主義將是最好的選擇[13]。但在立法仍未修訂之前，本人認為第188、189條第一款規定的動產抵押權變動仍屬于抽象債務履行行為情形。抵押權的設立，除了抵押合同這一債權合同外，一般需要“登記”這一具體債務履行行為，而第188、189條第一款規定這些動產抵押權的設立不需要“登記”要件，使得抵押合同的債務履行行為虛擬化、抽象化。但第188、189條第一款仍必須結合106條來理解，即這兩條規定的動產抵押權設立要件為：債權行為處分權。在無權處分下，不可能通過抽象債務履行行為來完成抵押權的設立，必須符合第106條的規定。

四、“新債權形式主義”一元物權變動模式視角下的我國民法典設計

“新債權形式主義”一元物權變動模式實現了將意思表示、債和物權之間邏輯點統歸于“債的履行”后，就實現了債的變動要件與物權變動要件的天然區分，也建立了物權和債權能分編立法的法理基礎，徹底解決了二元物權變動模式引發的民法典沖突，如：法學階梯編撰體系與潘德克頓編撰體系的沖突、不特定物和將來物的買賣合同效力沖突、一物二賣中的制度安排沖突、無權處分下的合同效力與善意取得性質沖突等。

當然“新債權形式主義”一元物權變動模式下的民法典沒有可以完全照搬的別國民法典體系，盡管具備此文前述的“債的履行”為邏輯點的民法典共性，并可以批判的借鑒德國民法典體系，但對“新債權形式主義”一元物權變動模式下的民法典體系設計還需要詳細、深入的分析和論證。本文僅拋磚引玉的闡述以下幾點民法典設計建議：（1）因為實現了各種法律關系變動構成要件的區分，完全可以采用“物權”和“債權”分編的潘德克頓體系。（2）法律行為可放在總則篇中，包括身份行為、債權行為、物權行為等意思表示行為。但不同于《德國民法典》之處在于：在債權行為產生債且債的履行導致物權變動的情形中，僅有債權行為而不再有物權行為的設計，只在意思表示僅產生物權變動的情形中，存在著物權行為，例如拋棄行為。（3）不當得利制度與物上請求權制度的設計將取決于當債權行為作為物權變動要件之一無效時，物權變動是有因性的還是無因性的。本文建議采取不同于德國的設計，就有因與無因性問題上可取決于轉讓方的善意或惡意的主觀狀態。如果轉讓方是善意的，上述兩種請求權競合。如果轉讓方是惡意的，則只能主張不當得利請求權。（4）善意取得的性質既不同于法國，也不同于德國，應該是基于債權行為引起的繼受取得，且《物權法》第106條的位置應放在《物權法》第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”中，而不應放在第九章“所有權取得的特別規定”中。

總之，由于我國登記制度與物權變動社會實踐的多樣性，使得我國《物權法》即有債權形式主義模式，也有法國的意思主義模式，這種二元物權變動模式的弊端及其對我國未來民法典設計造成的困難已多有文章論述。我們應當堅持走“新債權形式主義”一元物權變動模式路線，將意思表示、債權與物權之間的邏輯點堅定的定格在“債的履行”上，并根據我國的社會實踐需要，將債權形式主義模式理論不斷發展，并在此基礎上尋找一條符合我國特色的民法典設計之路。本文根據我國國情對債權形式主義模式注入了新鮮的血液，進行了理論創新，但以“新債權形式主義”一元物權變動模式為邏輯出發點設計我國未來民法典的總則、物權、債權的一系列相關制度，是一項偉大的工程，還有待進一步進行系列深入研究。

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篇7

[關鍵字] 法定繼承 代位繼承 繼承順序 繼承權目前，對于制定我國民法典的立法工作已經提到人大工作的議事日程。我國《繼承法》作為民法典的一個重要組成部分也在進行積極的修訂之中。十多年的實踐證明，1985年的《繼承法》在為我國建設有中國特色的社會主義事業中起到了不可磨滅的作用，它的積極效果是值得肯定的。但是，隨著我國加入WTO之后社會主義市場經濟不斷發展的需要，原有的《繼承法》顯現出一些明顯的不足：一、配偶在法定繼承中的順序問題；二、代位繼承權的性質問題；三、喪偶兒媳或女婿的繼承順序問題。因此，本文在借鑒國外立法（尤其是日本繼承法）經驗，結合我國立法司法實踐，為正在修訂中的《繼承法》提出幾點建議。

一、配偶在法定繼承中的順序問題關于配偶在法定繼承中的順序問題，《中華人民共和國繼承法》第十條這樣規定，遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九條規定，遺產繼承的順位：第一順位：死者之子女。第二順位：死者之直系尊親屬。第三順位：死者之兄弟姐妹。被繼承人之配偶恒為繼承人。②《日本民法典》第九百條規定，配偶無固定繼承順序，在與第一順位血親繼承人（子女）共同繼承時，其應繼分為遺產的1/2；在與第二順位血親繼承人（直系尊親屬 ）共同繼承時，其應繼分為遺產的2/3；在與第三順位血親繼承人（兄弟姐妹）共同繼承時，其應繼分為遺產的3/4.③從以上法條比較中我們會問：為什么我國將配偶列為第一順序的繼承人而日本卻不將配偶列入固定的繼承順序呢？

（一） 我國之所以將配偶列入第一順序的法定繼承人主要是從以下歷史和現實的兩個方面加以考慮的：

1、 1985年的《繼承法》之所以同時將配偶、子女、父母列于第一順序主要是由于當時的歷史條件所決定的。從我國兩千多年的封建歷史來看，封建社會的繼承制度對配偶的規定相當的不利，大部分時間是把死者的全部財產（特別是男性死者的全部財產 ）視同為死者的遺產，讓死者的配偶與子女按人均分配，這樣損害了配偶應得的繼承份額！如《唐律疏議》中有這樣一個事例“一老者有三男十孫，分家時給老人留一份”“三男皆死，財產分為十一份，十孫各一份，老人一份。”更有甚者當男性一方死后，其子女為了防止家族財產的外流無故的剝奪了母親的繼承權，母親只有依靠兒女的供養，而這種供養只有道德的約束，沒有法律的強制規定。基于此種歷史背景我國1985《繼承法》作出了有利于保護配偶繼承權的規定。

2、 1985年的《繼承法》之所以同時將配偶、子女、父母列于第一順序主要是由于當時的現實條件所決定的。由于當時正處于計劃經濟時期，相對而言，公民的個人財產數量不多，而社會的保障體系又十分的不完善，從而造成公民的家庭壓力巨大，公民對上要贍養父母、對下要撫養子女、對內還要承擔起家庭經濟的重擔。因此，一旦夫妻雙方有一方不幸早逝，他（她）的遺產就必須起到保障家庭、養老育幼的基本社會職能。故我國的《繼承法》從保障社會安定、維護家庭穩固、實現個人基本生活的角度進行了立法規定。

總之，我國85年《繼承法》是根據我國的特殊國情所制訂的有利于保護被繼承人繼承權的一部法律，它的頒布和執行再當時的歷史條件下其到了巨大的社會推倒作用，其社會價值和實踐效果是值得肯定的。但是，隨著歷史時期的變化它的有待完善也是眾望所歸的！

（二） 相比而言，日本民法典對配偶規定了無固定順序。它之所以這樣做的目的是為了同時維護配偶利益及死者血親利益的需要。我們可以這樣假象：如果把配偶固定為第一順序，在沒有直系卑血親時，其所有遺產全部由配偶繼承，死者的父母及旁系血親不可能獲得遺產，這必然不符合死者的愿望。而把配偶列為第二順序，在有直系卑血親的情況下，配偶又會一無所得，這也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的繼承順序的這一做法平衡了死者配偶與血親雙方的利益，同時也反映了死者的部分愿望，可以兼顧實現生者的基本繼承權利和死者遺產的公平分配目的的雙向社會功能。

（三） 總上分析，筆者建議在修定我國《繼承法》時不再將配偶固定為第一順序，而是使之與任一應召順序的血親繼承人共同繼承被繼承人的遺產。這樣從理論上來講符合世界上大多數國家繼承法的通例，保護了遺產在死者家庭直系內部的流動而防止了向旁系的擴散，同時保護了死者配偶和直系血親的共同遺產繼承權利。從現實生活中來看，這樣做將有利于解決夫妻雙方一方死后，配偶與死者家庭直系血親之間關于處理死者遺產份額的關系問題，有利于化解現實生活中的矛盾問題，維護家庭內部的和睦團結，創造良好的社會、家庭氣氛。

二、代位繼承權的性質問題

關于代位繼承權的性質問題總的說來可以分為“代表權說”和“固有權說”。我國《繼承法》第二十一條規定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他父親或母親有被繼承人的子女先于被繼承人死亡的權繼承的遺產份額。④《日本民法典》第八百八十七條規定，被繼承人的子女為繼承人，被繼承人的子女先于被繼承人死亡或符合第八百九十一條規定或因廢除而喪失繼承權時，其子女代位成為繼承人。⑤（ 注：第八百九十一條規定繼承人喪失繼承權的五條事由）。

從以上的比較我們可以發現我國的《繼承法》采用的是代表權說，即代位繼承人系代替被代位人的繼承地位而繼承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的繼承權是代位人繼承的根據和基礎，被代位人喪失繼承權或拒絕繼承，其直系卑親屬即無位可代，因而不能繼承。法國民法典、意大利舊民法和德國普通法均采用此主張。⑥而《日本民法典》采用的是固有權說，即代位繼承人系基于自己的固有權利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。因此，被代位人喪失繼承權，放棄繼承權時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權利代其位而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區民法均采此說。⑦筆者建議在修訂我國《繼承法》時對于代位繼承權的性質應以固有權說為宜。這主要是我國現有的代表權說面臨著法理上和現實上的雙重質疑。

（一） 代表權說從法理上難以自圓其說。

1、 代表權說有背于民法的基本原理。民法學原理規定自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。繼承人自死亡時起，其民事權利能力終止，主體資格消滅，以主體資格為依歸的繼承期待權亦隨之消滅，繼承法律地位當然不復存在。因此，不管被代位人是死亡還是喪失繼承權，其代位人都不可能去代替一個實際上已不存在的法律地位進行繼承。代表權說違反民法關于自然人權利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有權說主張代位繼承人系基于自己的固有權利而繼承，可以有效克服代表權說的這一矛盾。

2、 代表權說不能解釋代位繼承權的實質依據。代表權說不能解釋，法律為什么規定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而另一些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬則不能代位繼承。只有固有權說才能圓滿地解釋這一問題。 按照固有權說，代位繼承人本來就是法定繼承人范圍以內的人，不過在被代位人生存時，按照“親等近者優先”的繼承原則，他（她）們被排斥于繼承之外，當被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權時，他們則基于自己的繼承人資格和權利，按照被代位人的繼承順序和應繼份，直接繼承被繼承人的財產。

3、 代表權說不符和現代民法的立法價值取向。因為死亡父母的違法和犯罪行為而喪失繼承權，導致讓其子女承擔不能繼承被繼承人財產的不利后果，這是有背于現代民法的責任自負原則。

（二） 代表權說在現實生活中存在著眾多的尷尬。

1、父母已經死亡的（外）孫子女，對其（外）祖父母實施《繼承法》第六條之喪失繼承權的行為之后，因為其不是繼承人不會被剝奪繼承權，而因其父母沒有行使第七條之行為享有繼承權，故其（外）孫子女仍可以代位行使繼承權。這難以體現法律的公平原則！

2、（外）孫子女因為其父母實施了《繼承法》第七條第一款殺害其父母時，只喪失了其對父母的繼承權并不喪失其對（外）祖父母的繼承權。這樣必然不利于對家庭穩定和團結環境的創造，不利于整個社會的安定和發展！

3、如果繼承人是被繼承人的唯一繼承人而喪失繼承權后死亡，則被繼承人的遺產就要被收歸國家或集體所有，這必然會引起被繼承人的旁系血親的不滿，也有背于被繼承人的遺愿，從而在現實生活中很難操作實現，進而降低了法律的嚴肅性！

（三） 總上分析，基于保護公民人身及財產利益和維護被繼承人的合法繼承權的考慮，筆者建議在我國的代位繼承權的性質上采用固有權說以解釋法理與現實中存在的眾多問題，同時建議擴大代位繼承權人的范圍，減少公民的私有財產被“充公”的可能性，以維護公民個人財產的合法權益。

三、喪偶兒媳或女婿的繼承權問題

我國《繼承法》第十二條規定，喪偶兒媳對公婆，喪偶女婿對岳父、岳母進了主要贍養義務的，作為第一順序的繼承人。⑧而《日本民法典》對此沒有規定。我國之所以這樣規定的立法目的是為了鼓勵喪偶兒媳或喪偶女婿贍養老人，保證失去子女的老人的晚年的幸福生活。同時，也是為了維護公民之間的權利與義務相一致。但是，這種立法卻有背于繼承權是基于特定身份而享有的財產權利這一世界各國普遍認同的理論。正如馬克思所說的“繼承并不產生把一個人的勞動果實轉移到別人口袋里去的權利，它只是涉及到具有這種權利的人的更換問題。”這種立法還不利于維護公民財產在直系血親中的流動，容易造成我國的民營經濟、私營經濟的經濟實力難以增強，經營范圍過于分散，不利于我國的經濟體制在加入WTO 之后參與國際競爭的需要，不符合全球經濟的集團化、規模化的大趨勢。

因此，筆者建議在修訂我國新的《繼承法》時刪除這一條而改作適用《繼承法》的第十四條規定，繼承人以外的對被繼承人撫養較多的人，可以分給他們適當的財產。同時，規定他們可以比照第一順序法定繼承人的應得份額進行遺產的分配。

綜上所述，在中日法定繼承制度的分析比較之后，筆者具體的為修訂我國的《繼承法》提出以下的三條意見：

（一）改變配偶的法定繼承中的固定順序而使其可以與任一順序應召繼承人共同繼承。配偶繼承的數額可以根據具體的遺產的數量而規定一個配偶所應得的累進比率。

（二）改變以代表權說為基礎的代位繼承制度而采用固有權說理論。同時擴大代位繼承人的范圍，建議增加被繼承人的兄弟姐妹及其子女的代位繼承權。

篇8

一、的緣起

羅馬法是世界共同的，各國在不同程度上無不受到羅馬法的。然依據通說，大陸法系國家乃是羅馬法的真正繼受者。其基本的論據是：作為羅馬法集大成之作的查士丁尼法典分別為法、德等諸多國家民法典的編纂提供了范式，[i]并由此使大陸法系諸國具有了共同的特征：即高度的邏輯性、抽象性和體系化。正因如此，羅馬法高度的系統化特性往往被認為是羅馬法區別于其他國家尤其是英美法諸國最為顯明的標志。然而，在筆者閱讀一些法學的過程中，卻發現這些文獻對于羅馬法所表現出來的特征有不同的認識，即羅馬法在其形成和發展的過程中與英美法有著更明顯的相似性。著名的比較法學家K？茨威格特和H？克茨在其著述中較為清晰地表達了這種看法：“十分相似的控告方式，使古羅馬和英國的法律實務者都更多地注意訴訟類型，而不注重實體權利，他們更感興趣的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實，而不是以某種合理的方式為基礎將實體法精制成一個體系。所以，羅馬法和中世紀英格蘭普通法都被‘程序的思考’所主宰著；在這兩種制度中，實體法規則的形成晚于持續性規則，實體法‘隱蔽于持續法的縫隙之中’ [梅因《早期的法律和習慣》1889第389頁].盡管這兩種制度相隔上千年，它們的發展在其他許多方面也有相似之處。”[ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表達了類似的立場。他認為，“……第一個充分發展的私法體系，與普通法的發展過程極為相似；此一私法體系的精神與此后的《查士丁尼法典》大異其趣，但不無遺憾的是，決定歐洲大陸法律思想的卻是后者。”[iii]英國法學家巴里？尼古拉斯也持相近的意見：“歷史上，無論對于羅馬法還是普通法來說，制定法在私法發展方面所起的作用都是比較小的。”[iv]這些觀點與我們慣常的認識未盡一致，也提醒我們在的過程中必須對羅馬法做更為全面和切合歷史的理解，不能將代表著體系化最高成就的《民法大全》看作羅馬法本身或羅馬法的全部，還必須把關注的視角投向羅馬法生長、演進的歷史軌跡，對羅馬法所表現出來的基本特征進行認真考察分析。唯有如此，我們才能不誤讀歷史、真正揭示出最能體現羅馬法精神實質、最能反映羅馬法個性的東西。本文將通過對羅馬法形成過程中基本狀況的考察，對羅馬法在法典化之前的一些特性作粗淺的分析，期望藉此說明羅馬法中與我們通常的認識不同的另一面。

二、從其發展過程看形成中之羅馬法的開放性及其靈活性

（一）、羅馬法的發展過程及其法律發展狀況的簡要評析

關于羅馬法的分期，中外學者認識不一。本文在論述時所采的是四分法，即將羅馬法的演化過程分為王政時期（公元前753年——前510年）、共和國時期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四個階段，[v]并循此脈絡對羅馬法演化過程中的概況作簡要梳理，繼而在這種大背景下重點考察羅馬法在形成過程中的基本特征。

在第一個階段，即王政時期，法律淵源較為單一，主要為習慣法。羅馬法還處于“幼年”（德國羅馬史學家G？胡果語）。私法不發達，尚不具有成文化的法典形式。此一時期，對法律的解釋為僧侶所壟斷。

殆至共和國時代，羅馬法發展甚為活躍，法律淵源亦趨于多元。一方面出現了第一部成文法典《十二表法》，該法主要吸收了古羅馬早期的習慣法，是一部采諸法合體體例的成文法律，其中含有家長權、繼承和監護、所有權和占有，土地和房屋（相鄰關系）、私犯等大量民事實體法的內容；另一方面各種大會的立法及長官諭令則成為法律的主要淵源。在這些大會中，貴族大會很少立法，只辦理少數遺囑、收養事務；地區大會僅通過十分次要的法律；軍伍大會和平民會議在共和國時期的立法中扮演的角色較為重要，但其側重點不同，前者通過的法律（lex）是性的，屬于公法方面的居多，而后者則主要頒布私法意義上的、適用于全民范圍的法律，一些重要的民事立法諸如取消平民與貴族通婚限制的《卡奴利亞法》、私犯法、限制贈與的《辛西亞法》、《法爾西地亞法》等都是平民會議制定的。在長官諭令中，執政官的諭令多屬于政治性的，只有大法官的諭令構成羅馬私法的重要淵源。正是通過這些諭令，“羅馬的大法官，在共和國時期按照商品發展的需要，不斷糾正市民法的缺陷，補充其不足，這對促進羅馬法的發展，使之后來成為世界性的法律，起了直接的決定作用。”[vi]與此同時，這一階段，法學家的解答，也成為羅馬法間接的法律淵源，與裁判官的諭令一道共同推動著羅馬法的蓬勃發展。

帝政時代前期，伴隨著羅馬經濟的繁榮和疆域的擴大，羅馬法進入“法學昌明時期”。就其法律淵源來看，除了極少數的習慣法及地區大會、元老院的決議外，皇帝的敕令成為重要的法律形式。其具體形式又可分為敕諭（即皇帝對全國居民的通令）、敕裁（皇帝對他所受理的案件的裁決）、敕答（即皇帝對人民和官吏提出的法律問題的答復）和敕訓（皇帝對下屬個別官吏的訓令）。與此同時，長官諭令仍是法律的重要組成部分，但是由于皇帝權力的日益擴大，高級官吏就不敢像共和國時期那樣隨便變通法律了，因此大法官的諭令未有太大發展。及至哈德良皇帝時，法學家優利安努斯受命把歷代大法官、市政官等的諭令整理、編纂起來，并經元老院批準通過，供法官一體遵行。從此，諭令便固定起來，所有法官必須循此辦案，不得更改和創新。未經皇帝同意，不許增刪和變通。至此，裁判官通過告示創制法律的歷史使命即告終止。[vii]此外，此一時期，法學家眾多，且形成不同學派展開友好而又激烈地爭鳴，大大推動了羅馬法和羅馬法學的發展。在這些法學家中，較為出類拔萃的是“五大法學家”，即蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯體努斯。法學家的解答在法律的發展過程中仍然是十分活躍的因素。其中，那些被皇帝授予公開解答權的法學家所作的解答，還對法官判案具有直接的法律拘束力。

帝政后期是羅馬法衰落的時期。在這一階段，由于皇帝獨攬大權，“議會的立法、元老院的決議、長官的諭令已成為歷史的陳跡；至于習慣，雖保持著創造新的規范的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其變更成文法的效力；因此，皇帝的敕令幾乎成為唯一的法律淵源。”[viii]法學思想的發展已較為薄弱，法和法學不受重視，法學家的解答效力只有在皇帝的許可下方可產生約束力。與此同時，羅馬法律制度沒有太多的新發展，法典的編纂卻極為繁盛。先后出現了《格萊哥里亞努斯法典》、《赫爾摩格尼亞努斯法典》、《特奧多西亞努斯法典》、《特奧多里克諭令》、《巴西爾法律全書》等多部法典，但最具代表性的還是《民法大全》。這些法典是千年羅馬法發展精華的匯萃，直接影響了后世大陸法系的法律發展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《學說匯纂》、《法學階梯》和《新律》構成）為大陸法系諸國民法典的編纂提供了權威的藍本和示范。

（二）、形成過程中羅馬法的基本特征：開放性與靈活性

綜合考察上述的內容，我們可以發現：形成過程中的羅馬法，與法典化后的羅馬法相比，具有一些截然不同的特征。筆者在此將其歸納為兩個方面，即開放性與靈活性。以下，筆者就這兩個特征作進一步地說明。

1、羅馬法在形成過程中的開放性

所謂開放性，意指羅馬法不是一個高度體系化的法律，構成私法意義上的羅馬法內容的不是單純的一部法典，而是成文法和習慣法以及裁判官法等多種形式；不像后期的《民法大全》那樣完全是一個極度自我封閉的規范體系。

在王政時代至帝政后期一千余年的發展過程中，伴隨著羅馬國家的興衰更替，羅馬法經歷了由內容簡單、形式單一到內容豐富、形式多元再到法典化的變化。考察羅馬法形成的過程尤其是公元前最后150年這段歷史時期（其可謂羅馬法發展最為活躍、繁盛的時期，有人稱之為“羅馬法最偉大的形成時期” [ix]），我們可以看到，羅馬法在發展的過程中有其十分開放的一面：從法律淵源角度分析，羅馬法呈現多元化的格局，既包括習慣法，又包括軍伍大會、平民大會等會議的立法以及后來的元老院決議等制定法，還包括能夠迅速因應現實發展的裁判官法。法學家針對相關法律問題的種種解答也成為羅馬法直接或間接的法律淵源。所有這些，共同為羅馬法體系的最終形成準備了無限豐富的原料和素材。正因為有了每一種法律形式的涓涓細流，才匯成了羅馬法這條寬廣博大、奔流不息的歷史長河，歷千年不止，至今仍能聽到其洶涌澎湃的濤聲。當我們今日討論中國民法典編纂問題的時候，一定要從羅馬法形成過程的每一步中去找尋法典發展的歷史蹤跡，而不可僅僅陶醉于對既有各國民法典內容的摘取和引進。再從形成法律的主體而言，羅馬法的創制主體也具有多樣化的特性。既有軍伍大會、地區大會、平民大會及元老院等立法機構，又有裁判官等長官，還有包括被授予“公開解答權”的法學家在內的諸多法學家。這一特征與受民法大全直接影響的后世大陸法系以立法機關作為唯一（或主導性）立法主體的方式是截然不同的。此外，就法律的創制方式看，既有對習慣的認可，又有制定成文法的模式，同時還在一定范圍內維持著“法官造法”的模式，法學家解釋法律也成為法律得以形成的途徑。

篇9

趙華棟

【作者簡介】

趙華棟，山西民權律師事務所律師，法學碩士。聯系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。

【內容提要】 本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進一步完善。

【關鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代, 經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發揮了并必將發揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。

恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關于“公共秩序“的表述

對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規定為中國的“國家主權、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規定了公共秩序保留制度，該法第150條規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學者關于“公共秩序“的表述

中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國法律政策相抵觸的權利；（3）與英國主權利益相抵觸的權利。

3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲法院地的確認。

4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、李　鵬的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。

三、筆者關于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學術觀點的基礎上試圖提出關于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

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【關  鍵  詞】民商法/合同/裁判變更/立法完善

我國《合同法》第54條規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”從此條的規定來看，在具備上述事由的情況下，人民法院或仲裁機構不僅對合同享有撤銷權，而且對合同內容享有裁判變更權，在司法實務中，法院或仲裁機構應依據何種標準、在多大范圍內對合同享有裁判變更權？對此問題的探討，不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的實踐意義。

一、各國關于合同裁判變更的立法與實踐

在合同裁判變更問題上，各國立法者態度不一。大體分兩種情況：一種情況是，對重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，法院依當事人的請求，可以將之認定為可撤銷的合同，對該合同享有撤銷權，但立法并不直接授權法院可以變更合同的內容。大多數國家的民法典均采此作法。例如《法國民法典》第1117條規定：“因錯誤、脅迫或者詐欺而締結的契約并非當然無效，僅按本編第五章第七節規定的情形及方式發生請求宣告契約無效或撤銷契約的訴權。”《日本民法典》第96條亦規定：“因詐欺或脅迫而進行之意思表示，得撤銷之。”上述條款中均不包含授權法院裁判變更合同的精神。另一種情況是，立法明文授權法院可以對合同的內容進行裁判變更。采此作法的國家只占少數，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年—1996年頒布的《俄羅斯民法典》第451條就規定，因實質性的情更而導致合同一方當事人全部或部分拒絕履行合同時，法院可以根據當事人一方的請求，而直接變更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規定，乘人之危的合同，得根據承擔義務一方的請求而廢除；而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復公平，從而避免契約的廢除。就英美國家的立法來看，其制定法中也未明確授權法官可以對合同進行裁判變更。

顯然，在合同裁判變更問題上，以立法方式直接加以肯定的國家僅占少數，但這并不等于說各國的司法實務對此也采否定態度。事實上，1994年5月由國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》第3.10條就采納了直接授予法院合同裁判變更權的作法。依照該條的規定，對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當事人可以宣告合同無效。依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業標準。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質，而不是國際公約，但它是由國際統一私法協會組織眾多國家的專家、學者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則，同時還總結吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規則，因而，對于指導和規范國際商事活動具有很大的影響力。”（注：張月姣：《國際商事合同通則》（中譯本）序言，法律出版社1996年版，第1-2頁。）也反映了各國司法實務和交易實踐在這一問題上的基本取向。就現有資料看，目前大多數國家主要通過其他途徑而不是立法，同樣可以使法院獲得變更合同的權力。這些途徑主要包括：

(1)通過特別法授權法院直接變更合同的內容。比如《日本民法典》雖然沒有賦予法院對合同的裁判變更權，但1992年施行的《借房借地法》第17條卻明文規定，法院在雙方當事人就借地條件的變更達不成協議時，可以應當事人的請求，直接變更借地條件。（注：日本《借房借地法》第17條“（一）就建筑物的種類、構造、規模或用途等有所限制，而因法令對土地利用規制的變更，附近利用土地情況的變化及其他情更，致當時設定借地權則應改變以建筑物所有為目的的借地條件為相當，而當事人就借地條件的變更協議不成時，法院可以應當事人的請求，變更借地條件，（二）就建筑物的增建改建有定有限制的借地條件，而當事人就正常利用土地應增建改建事協議不成時，法院可以應借地權人的請求，就增建改建予以許可，以代替借地人的承諾。（三）于前二款情形，法院認為平衡當事人利益所必要時，可以為變更其他借地條件、命令給付財產及其他相當處分……”。）依照特別法優于普通法的原則，通過特別法的補充規定，日本法院當然獲得了合同的裁判變更權。

(2)通過執行法律的強行性規定變更合同的內容。例如各國關于產品責任、消費者權益、勞動合同、保險合同等都有強制性現定，法院可據此修改合同。法國在本世紀30年代就曾通過立法，賦予法官直接裁判減少合同一方當事人原來約定應為的金錢給付，使價格降低，以推動通貨緊縮的政策。（注：尹田：《論意思自治原則》，載《政治與法律》1995年第3期。）

(3)通過對法律中彈性規則的解釋對合同加以變更。在十九世紀，盛行在立法中費盡心機、精雕細琢地面面俱到，試圖通過非凡的預見把生活中的一切都反映在法律規定當中。但事實證明法律的規定永遠趕不上社會的進程。因而，當代的法律更傾向于對各種法律制度提出一項基本要旨，其余的留給法院去加以充實，一般條款于是有了相當高的地位，法官的自由裁量權得到了重視。例如誠實信用原則、情更理論等在各國立法和實踐中得到了確認。《瑞士民法典》第1條第2款即規定“如本法無相應規定時，法官應依據慣例，如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判”。《美國統一商法典》則通篇貫穿著“公共利益”、“商業習慣”、“適當的”、“合理的”等用語。法官只要通過對彈性規則的解釋，即足以“合法地”變更合同。在歐洲大陸，當法官們“碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況時，他們就要靠尋求立法機構的構思和意圖，尋求立法機構所要取得的效果的方法來解決這個問題，然后他們再解釋法規，以便產生這種預期的效果。這意味著他們要填補空白，要理直氣壯，毫不躊躇地去填補空白。他們要簡單地問問自己：為了實現假定的立法意圖，處理這種情況的最明智的方法是什么？因而他們要制定法律”。（注：（英）丹寧：《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第19頁。）

(4)通過對合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的方法來變更合同，那么，在缺少成文法傳統的英美法系，法官們則更多地借助于合同的解釋這種武器。英國雖信守“法院不得為當事人訂立契約”的信條，但是，通過對合同解釋方法的改進和暗含（默示）條款理論的發展，法院也可以為當事人修改合同：“一種已經被成功運用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同沒有表述雙方的真實意圖……在很多案件中，法院都作出了對要求修正合同的一方有利的判決，但是這是在解釋合同的基礎上作出的。他們說，在這種情況下不需要對修正不修正作出判決。”（注：（英）丹寧：《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第53頁。）而默示條款理論的巨大發展，使得“即使沒有明確的條款，法律本身——意即法院本身——就意味著一項條款。它把雙方沒有寫上的一條寫入了合同，而它們雙方從未就這一條取得過一致。這樣做為的是實現情理和正義的要求。”（注：（英）丹寧：《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第32頁。）法院每遇到一種這樣的情況，就加進一項暗含條款，以使之與案件的具體情況相適應。這些條款后來被收進了英國的《1893年貨物買賣法》。因此，可以說在英國，法院早就開始為當事人修改合同了。“實際情況是，法院是根據在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個問題的。法官根據他自己認為適當的標準進行判決。在此意義上說，法院是在為雙方制訂一項合同，盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的。”（注：（英）丹寧：《法律的訓誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第37頁。）這一事實再次證明，法律的生命在于實踐而不是邏輯。

各國立法，鮮有授權法院對合同加以變更的。究其根源，各資本主義國家的民法典，大多制定時間較早，是自由資本主義時期的產物。即使是《德國民法典》，也被認為是19世紀以契約自由和意思自治為中心的“一個歷史現實的審慎終結，而非一個新的未來的果敢開端。”（注：（德）茨威格特、克茨：《比較法總論》（中譯本），貴州人民出版社1992年版，第266頁。）私權神圣、契約自由的觀念根植其中，合同的裁判變更被視作離經背道之舉，立法中不作規定，也就不難理解；而“法院不得為當事人訂立合同”自然成了執法者的最高信條。但法律須與時俱進，因而制定較晚的法律開始規定合同的裁判變更。《國際商事合同通則》綜合各國立法和實踐，后來居上，很大程度上代表了當代契約法的走向，其影響不可忽視。我國立法在規定合同的裁判變更問題上，與《國際商事合同通則》保持一致，在我們看來，并非如有些學者所批評的那樣一無是處，相反，它有其存在的合理性。

二、合同裁判變更的法理分析

1.裁判變更與契約自由

裁判變更容許法院不經合同當事人的合意而直接對合同的內容加以變更，從這個意義上講，是對契約自由的限制。但即使是把契約自由奉為圭臬的學者也認為，契約自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德國著名學者康德就認為，社會正義與自由是聯系在一起的，所謂“公正的普遍原則”是指“外在行為需要這樣，根據普遍法則，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存。”（注：《西方法律思想史資料匯編》，北京大學出版社1983年版，第404頁。）而經濟分析法學派則從效率的角度來解釋契約自由，他們認為，“依照自由交易的資源轉移，將導致高效率。”（注：張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第208頁。）顯然契約自由的真諦在于公平和效率，而不在于“合意”的外在形式本身。

同時，還應看到，契約自由的產生背景是近代自由競爭的市場經濟，它是作為防止封建專制經濟復活的一面旗幟而存在的。在此種背景下，對之不加以干預和限制有其客觀合理性。但在現代市場經濟背景下，壟斷而不是自由競爭已成為社會的普遍現象。由于合同當事人雙方經濟地位的過分懸殊，使他們很難實現平等協商，更不必說契約自由了。再加上格式合同的廣泛運用，當事人一方經常處于這么一種地位：要么接受，要么走開。如果存在其他選擇，也許合同就不會成立；但由于壟斷的普遍性，使得一方常常別無選擇。如果法律對此袖手旁觀，法院只能撤銷而不能變更，就等于法院叫當事人走開，“契約自由”將導致自由的完全淪喪。因此，我們認為，契約自由或對契約自由的限制都不必然導致契約正義，但在這個時代，放任的契約自由必將導致合同正義的淪喪。正如臺灣學者王澤鑒所言：“契約自由應受限制，系事理之當然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。在某種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐正義的紀錄。”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第7冊，中國政法大學出版社1998年版，第22頁。）合同的裁判變更，不僅體現了羅馬法“與其使之無效，不如使之有效”的古老法諺，體現了交易的效率原則，而且通過對合同內容的部分變更，事實上起到了維護弱勢一方合同自由的目的。

2.裁判變更與誠實信用原則

誠實信用原則，已被學者公認為民商事活動的帝王法則。就合同裁判變更與誠實信用原則的相互關系而言，主要表現在以下幾個方面：

(1)誠實信用原則是合同裁判變更的法律依據。“誠信原則具有彈性，內容不確定，系有待于特定案件予以具體化的規范，論其功能實為實體法之窗戶，實體法賴之以與外界的社會變遷，價值判斷及道德觀念相聯系，互相聲息，庶幾能與時俱進。”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社1998年版，第303頁。）“誠信原則一方面成為法官的白地委任狀，使法官擁有自由裁量權，另一方面該委任狀本身也附有一定的裁量指示，從而使法官能夠根據誠實信用原則推導出具體的判決結果。”（注：傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第49頁。）因此，法官視具體案情，依誠實、善意、平等、公平的觀念對合同加以變更，即符合誠信原則。

(2)裁判變更是誠實信用原則的體現。誠實信用原則反對絕對的契約自由和片面的法律進化主義，從而要求以誠實、善意、平等、公正等實質性的法律倫理觀念代替絕對的理性主義和形式上的契約自由。但是，一個合同并不必然體現誠實信用的原則，在存在可變更、可撤銷的原因時，如果法院不能對合同加以合理變更，而僅僅撤銷合同，雖然從形式上了結了糾紛，但實際上并未能解決問題。例如，在一項供用電合同中，由于情更使供方提出的條件變得非常苛刻。供方的壟斷地位使用戶要么接受、要么走開，別無選擇。如果法院無權對此種不合理的合同加以變更，使之符合誠信原則，而只是簡單地判決撤銷，那么它就沒有真正解決糾紛，用戶仍處在同樣的困境中，誠信原則因雙方經濟地位的懸殊差別就淪為一句空話。因此，有必要授予法院變更合同的權力，以體現誠信原則。

(3)誠信原則也是法院裁判變更的行為準則。誠信原則既是對當事人行為的要求，也是法院行為的準則。法院對合同的變更也應本著誠實信用的原則而為之。由于壟斷的普遍存在，法院可能會傾向于支持弱勢一方的當事人，但這只能是基于誠信原則的要求，而非法官的恣意和任性。

三、我國立法存在的問題及對策

我國《合同法》第54條確立了合同的裁判變更制度，與契約法的發展趨勢相吻合，因而是值得肯定的。但就具體操作而言，仍有許多不足，有待立法完善。表現在：

1.合同裁判變更的范圍。裁判變更合同的范圍，縱觀各國的立法和實務，大體包括以下幾類（不限于下列）：(1)發生了情更的合同。情更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實踐所確認，法院可對此類合同以裁判方式予以變更。(2)存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我國立法及《國際商事合同通則》規定錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可撤銷、可變更合同。(3)重大失衡的合同。《國際商事合同通則》規定此類合同，法院、仲裁機構可裁判變更。我國立法規定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。(4)一方實質性違約。《俄羅斯民法典》有此規定。我國立法目前只規定了第(2)、(3)種合同可裁判變更。對一方實質性違約的，法院是否應根據一方當事人的請求變更合同，可以繼續研究；但情更制度已比較成熟，我國立法應采此規定。

2.裁判變更合同的標準。在明確法院可以裁判變更的合同范圍后，就應規定相應的變更標準，而我國立法對此則缺少規制。《國際商事合同通則》規定了兩種標準：(1)符合公平交易的合理的商業標準，這是變更重大失衡的合同的標準。(2)依據有權宣告合同無效一方對合同的理解予以變更，這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。筆者認為，我國立法可以借鑒《通則》的規定，即使合同的變更具有一個合理的、可接受的標準，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預見性，以限制法官的恣意。

3.裁判變更合同的程序要求。我國現行立法對變更的程序幾乎沒有規定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》規定法院在裁判變更前，應聽取鑒定委員會的意見，而鑒定委員會須由三個以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預先從有特殊知識和經驗者中選任或者從當事人合意選定者中指定。（注：日本《借地借房法》第44條。）不管這種制度對我國是否適用，但這種限制法官恣意，公正變更合同的意圖應為我們肯定。筆者提出以下建議以供我國立法參考：