導語：如何才能寫好一篇勞動法試用期，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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建立勞動合同試用期的規則是現在世界各國在勞動立法中的一種普遍做法。對于用人單位來說，在試用期內能夠充分考察員工是否符合錄用條件，能避免因為聘用了不符合崗位要求的勞動者，卻不能隨立即除勞動合同而帶來的不必要的損失用人風險和，以最低的風險爭取最優秀的人員加入。對勞動者來講，試用期是考察工作適合自己與否，自己是否愿意接受此項工作的緩沖期。另外，勞動者在試用期內能夠考察用人單位所承諾的條件是否符合實情以及滿足個人的勞動需求，從而有幫助加強勞動者的競爭意識和風險意識。

二、我國勞動合同法中試用期相關規定存在的問題

(一)試用期最長期限的規定過長。我國《勞動法》第21條明確規定:“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。”六個月的最長期限規定過長，一些用人單位經常借此采取一些不利于勞動者的措施，損害勞動者的權益。對于初次踏入社會的高校畢業生而言，試用期成為他們首次挑戰。約定試用期的目的是考察勞動者是否符合錄用條件，用人單位所說明的勞動條件符合實際情況與否，從而使勞動者和用人單位在試用期內進一步了解彼此情況，并根據實際情況和法律規定作出是否履行或解除勞動合同的決定。然而，現實中，不少人并沒有深刻認識、了解試用期，從而無法維護自己在試用期的正當權益，一些用人單位往往利用這點，把試用期變成了白用期。

(二)試用期長短與勞動合同期限相掛鉤不合理。約定試用期的目的有兩個方面:1．考察勞動者符合錄用條件與否;2．考察用人單位所說明的勞動條件是否符合其實際情況。按照規定“勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。試用期包括在勞動合同期限中。”一些用人單位在招聘時明確表示，新招用人員的試用期是一年，試用期滿合格后才能簽訂勞動合同。這種現象極為普遍，這種操作已經違反了相關法律條例。試用期是用人單位和勞動協商確定的勞動合同內容之一。按照規定，用人單位和勞動者之間，自用工之日起即于勞動者建立勞動關系，勞動關系即應依法訂立勞動合同。勞動者與用人單位簽訂勞動合同的時間應在試用期之前。

(三)關于具體試用期的規定太僵化。按照《勞動法》的規定，“勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。”這樣確定了勞動合同期限就基本確定了具體試用期的長度，不管你的職業崗位，這樣規定未免太過“一刀切”。不同職業有不同的特點，有的很快就可考察出條件合格與否，有的卻需較長時間才能確定。所以，對具體試用期長度的規定不能太僵化，可以根據職業、崗位的不同特點作出不同的規定，在國外就有這樣的規定。意大利實習期規定，實習期設置的目的是培訓年輕勞動者。《勞動關系改革法》規定，初次參加工作的青年可書面與企業簽訂實習合同，期限一般為兩年，實習期工資一般為正式工資的90%，適用實習期的勞動者年齡應小于等于二十九周歲，實習者每年應有大于等于120小時的脫產培訓。意大利也有試用期的規定，試用期比較短。一般工人的試用期為15—30天，技術人員為三個月，企業管理人員為六個月。如果勞動者在實習期滿后，有機會被繼續留用的，就無試用期，無固定期限勞動合同可直接簽訂。如果勞動者沒有經過實習期，可以與用人單位約定試用期。

(四)對試用期內勞動者的工資未做明確的規定。我國勞動部印發的《對(工資支付暫行規定)有關問題的補充規定》的通知第五條關于特殊人員的工資支付問題第二款規定:“學徒工、熟練工、大中專畢業生在學徒期、熟練期、見習期、試用期及轉正定級后的工資待遇由用人單位自主確定”。由此可見，我國對試用期內勞動者工資并未明確規定，沒有關于工資下限的規定，損害保護勞動者合法權益。因為我國的勞動力市場總的來說是供大于求，勞動者與用人單位協商時，尤其是對于試用期內工資，處于劣勢，為了得到工作的機會而不敢充分爭取個人權益。用人單位往往也盡量壓低勞動者試用期工資。勞動者在試用期既要忍受低工資，又要承擔隨時可能被解雇的風險，這是不公平的。我國勞動合同法第二十條規定，“勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。實踐中，試用期勞動者薪金待遇低的現象非常普遍，很多用人單位視試用人員為廉價勞動力，任意壓低基本薪水，甚至不給工資。還有一些單位，硬性規定在試用期間一切意外傷害不列入工作范圍。這也是用人單位熱衷于約定試用期的重要原因之一。對試用期內工資待遇較低的問題，社會反響非常強烈。

三、關于改進和完善我國試用期相關法律的建議

(一)縮短試用期最長期限。試用期最長期限應當為3個月，這樣的規定不但可以實現約定目的，也可以更好得保護勞動者的合法權益。在國外，各個國家對于試用期最長期限的規定也普遍比我國短。其實，對用人單位而言，試用期的前一兩個月就足夠了解并觀察到一個員工的適應能力、應變能力和學習能力等，就能夠判斷出其是否適合相應崗位。增長試用期期限容易造成某些用人單位、企業利用試用期的低工資來騙取職工的廉價勞動力，等試用期結束再與其解除勞動合同，用最低的報酬換取同等勞動力。對職工來說，這樣既學習不了新的工作技能，不能提升能力，還浪費了精力和時間，而且打消積極性，削減了信心。

(二)對具體試用期時間長短做靈活規定。按照我國的相關規定“勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日:勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。試用期包括在勞動合同期限中。”鑒于上述規定我們了解到，試用期的長短與勞動合同的期限相掛鉤不合理話影響勞動合同的解除，我們可以借鑒國外相對成熟的國家在試用期法律中的一些規定。在德國，集體合同分成兩個層次，一個是企業協定，一個是勞資協議。勞資協議和企業協定都不能違反相關法律規定，勞資協議的效力高于企業協定。勞資協議的簽訂方是行業工會和雇主協會。在某些特殊情況下，德國工會聯合會能夠與雇主協會簽訂勞資協議，行業工會也能與單個企業簽訂勞資協議。勞資協議的內容涉及相關勞資關系的各個事項。勞資協議的有效期一般為兩年，原則上只對加入雇主協會的企業和加入工會的勞動者和產生約束力，而如果非工會成員的勞動者所從事的工作在有關勞資協議中有了規定，該勞動者也能夠與企業約定適用與勞資協議的相關規定。德國的鋼鐵等傳統行業中的勞資協議的覆蓋面較廣。《企業組織法》中規定，企業委員會由該企業全體勞動者選舉產生，其代表該企業勞動者的利益。企業委員會有權力與企業簽訂企業協定。原則上企業委員會可依法進行協商的事務都能夠在企業協定中作出規定。企業協定的效力低于勞資協議，若企業協定中規定的內容更有利于勞動者，一般勞資協議中已經規定的內容企業協定就不再作出規定。依據德國《非全日制和固定期限勞動合同法》的規定，固定期限勞動合同中不可以約定試用期，只有無固定期限勞動合同中才可以約定試用期，而且試用期不能超過六個月。盡管固定期限勞動合同沒有試用期，但是企業能夠通過調整勞動合同期限，比如先簽訂一個月的固定期限勞動合同，以此來代替試用期。如果此工資協定中沒有相關規定，那么試用期工資待遇應該和正式工的工資待遇一樣。因此，把勞動合同期限與具體試用期期限脫鉤，然后根據不同崗位、職業的特點規定試用期的期限，并且將高度專業化的技術工作的試用期與其它工作的試用期區別開，分別規定其試用期期限。

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關鍵詞：勞動合同法 必要性 試用期

一、《勞動合同法》的必要性分析

當今社會，競爭激烈是一個鮮明的特點。招聘會上人山人海、高學歷失業現象頻頻。現如今，人才及勞動力資源的供應量已經遠遠超過了用人單位所能提供的就業崗位，勞動力資源的嚴重過剩，使得用人單位又大量的選擇余地，競爭招聘比例奇高。在這種嚴重失衡的就業環境中，勞動者根本沒有資本去跟用人單位平等協商，只能聽從用人單位的招聘條件而有苦說不出，否則就只有落得個下崗待業的境地。

導致這一問題的原因在于，其一，由于近年來國家重視教育建設，使得教育的發展速度已超過了國家經濟與工業建設的速度，就業崗位的緩慢提升滿足不了人才的大量輸出。其二，高科技的廣泛應用使得用人單位在人才招聘上從簡從精。最后，大量的農村低學歷人員、務工人員涌入城市，從一定程度上更是加劇了就業競爭的激烈程度。諸因素共同導致了人才及勞動力的數量膨脹和過剩，價值貶低，形成一種用人單位主導的就業市場形勢。用人單位以一種居高臨下的姿態來與勞動者協商，原有的平等協商畸形化，勞動者一方的權利無從談起，為了生存只能委曲求全。

當前用人單位和勞動者的地位嚴重不平等，勞動者一方處于嚴重的劣勢而成為弱勢群體。《勞動合同法》的推出正是針對這個社會問題，希望借此能平衡雙方的地位，讓平等自愿、協商一致成為可能，限制用人單位過分侵犯勞動者的合法權利。《勞動合同法》著重保護勞動者的合法利益，給予其更多的法律保護規范，在這一方面，我國的“傾斜保護”原則彌補了平等原則的不足，并通過矯正勞動關系事實上的不平等從而實現法律的公平價值，在立法層面上對法律的雙方利益保護驚醒重點，將勞動者的弱勢利益加重保護，可以從一定程度上規范用人單位，維護事實平等和法制統一。

二、關于《勞動合同法》的試用期的幾點見解

《勞動合同法》對試用期進行了明確規定。主要規定有，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；試用期中，除勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀、醫療期滿或不能勝任工作外，用人單位不得解除勞動合同；同時，《勞動合同法》規定，試用期最長不得超過6個月。

（一）試用期的成立

用人單位與勞動者之間需先簽合同再進行試用，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。《勞動合同法》明確規定，該法律實施后，超過規定時間簽訂勞動合同的用人單位需要承擔賠償責任。

實踐中很多用人單位均口頭或以其他形式與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂書面勞動合同。試用期滿后用人單位單方面認為試用合格，就簽訂正式的勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，用人單位就可解除勞動關系。筆者認為，用人單位該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，沒有簽訂勞動合同，就不存在試用期一說。因此，用人單位只約定了試用期而未簽訂勞動合同的，視為不存在試用期，雙方發生勞動爭議應當按照事實勞動關系進行處理。這是為了加強勞動者的權利，防止用人單位隨意的解雇用工，造成權利的侵犯

（二）在試用期內，用人單位能否隨時辭退員工？

近年來，用人單位在試用期中隨意辭退員工的勞動爭議數量也逐漸增多，原因在于很多用人單位均存在一個錯誤的認識，即認為在試用期內完全有權利隨時解除勞動合同，且無需支付經濟補償金，從而導致發生糾紛。根據《勞動法》第二十五條規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。法律規定得很清楚，用人單位可解除勞動合同的條件是其必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，這表明了用人單位的舉證責任，這實際上是限制了用人單位隨意解除勞動合同。如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能解除勞動合同，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。另外，根據有關規定，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。但是，如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的，用人單位可以解除勞動合同。

三、小結

勞動合同試用期作為勞動合同的一個特殊的階段，對調整勞動關系當事人雙方都有很大的好處，它可以幫助用人單位以最低的成本風險爭取優秀勞動者的加入和促進勞動者的風險競爭意識，并最終提高勞動者的綜合素質和企業的市場競爭能力。但是，至少在目前，這種意義還遠沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認識到。準確理解有關勞動合同試用期的法律規定并加以應用，不僅是法律的要求，也是我國勞動用工制度改革乃至我國經濟體制改革的必然要求，同時也是廣大的勞動者和用人單位保護自身權利的需要。

建設法治社會，我們需要了解相應的法律知識，這樣才能在出現糾紛時更好的保護自己的合法權利和利益，《勞動合同法》的出臺適應了社會的變更和發展，我們需要深入的解讀它，，使其能夠更好的均衡勞資雙方的權益，從而發揮出最大的作用。

參考文獻：

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企業高級管理人員的范圍是負責企業整體工作或涉及企業全局利益的“高層”，而不應包括僅涉及部門工作和部門利益的所謂“中、低層”。根據《公司法》的規定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。公司法將高級管理人員界定為與公司董事、監事相同，對公司承擔特殊義務、行使特殊權利的人員；《勞動合同法》第24條中表述“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員”，但并未對高級管理人員予以定義或列舉，勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》中表述“企業中的高級管理人員”也并未對高級管理人員予以定義或列舉。可見，我國勞動法律制度中并未對高級管理人員給予特別的規定。

在我國，企業高級管理人員與其他員工相同，均是勞動法意義上的勞動者。高管人員適用勞動法之規定并無疑義。但從公司法視野來考察，高管人員與企業之間屬于民法上的委托合同關系，權利義務之確定應適用民法上的委托合同相關之規定。這種勞動法與公司法的沖突，已經在勞動法實踐中產生了諸多扭曲的現象――高管離職時索取高額經濟補償金或未簽勞動合同的雙倍工資，公司老總索要加班補償的爭議頻發，工會內部資方代表擔任工會主席職務現象幾乎已經習以為常。更有甚者，勞動法對公司管理人員的無差別保護，還造成了公司可以解聘公司法上的高管人員，卻無法解雇勞動法上的高管人員的怪異現象，嚴重影響了公司法上管理層制衡機制效用的發揮。下面是典型的這種困局案例：

王茁于2012年12月18日起擔任上海家化聯合股份有限公司總經理。2013年11月19日王茁與上海家化簽訂了無固定期限勞動合同，合同約定王茁每月工資稅前51900元。

2014年5月13日，上海家化以“總經理王茁的工作責任心不強，導致普華永道對公司出具了否定意見的審計報告，受到新聞媒體負面報道，對公司造成惡劣影響，對公司形象及名譽出現重大損害”為由解除勞動合同。

6月，王茁訴上海家化的勞動仲裁在上海市虹口區勞動人事爭議仲裁委員會開庭審理。王茁請求恢復其與上海家化之間的勞動關系，并賠償被違法解除勞動合同期間自己的工資損失。上海市虹口區勞動人事爭議仲裁委員會對王茁要求與上海家化恢復勞動關系的請求予以支持。上海家化不服，向虹口區人民法院提起勞動爭議訴訟。

一審法院認為上海家化并無證據可證明，《內部控制審計報告》中指出的重大缺陷是由于王茁個人嚴重失職、嚴重違紀造成，上海家化不同意恢復勞動關系的理由不能成立，其訴求未得到支持。上海家化不服上訴。2015年9月25日上海二中院作出了終審判決，維持了一審上海家化聯合股份有限公司與王茁恢復勞動關系的判決。隨后上海家化給王茁安排了“中國文化應用研究員”新職務，要求每周提交不少于2萬字關于中國文化研究的進展報告，薪酬為6000元/月，遠低于王茁此前任總經理時的薪酬。

這是一則典型的勞動法律法規對公司高管人員和普通勞動者未加區分地實行無差別的保護，由此引致公司高管人員勞動法適用困局的案例。根據《公司法》規定：董事會決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項。根據該規定，董事會具有解聘公司高級管理人員的職權，而且此種解聘并無解除理由法定或者解除理由正當的法律限制。但依據公司法解聘并不等同于勞動法意義上的解除勞動合同，公司解除公司高級管理人員的勞動合同還需遵守勞動法的相關規定。我國勞動法對勞動合同解除采用了嚴格的解除法定的立法模式。在董事會作出解聘決定后，作為原總經理、副總經理、財務負責人這類高管的勞動者和用人單位的勞動關系如何處理，十分棘手。公司高級管理人員的特殊性決定了其與公司之間需存在比普通員工更強的信任基礎，同時需承擔更重的忠實義務及勤勉義務。在公司高級管理人員已經與公司翻臉甚至“對簿公堂”的情況下，雙方的信任基礎實際上已受到了極大損害而且很難恢復。而且公司高級管理人員的職務一般具有唯一性，如公司只有一位總經理，即使仲裁、法院裁判公司與高級管理人員繼續履行勞動合同，在原職務已經有新的人選接替的情況下，這類裁判往往無法實際執行。

二、解決企業高管人員勞動法適用困局的對策分析

為解決上述棘手問題，我國勞動法應差異化適用公司管理人員，高層管理人員應原則上排除勞動法適用，中、低層管理人員應原則上適用勞動法保護。在排除范圍方面，我國應在勞動基準法中有關工資（包括加班工資）、雙倍工資罰則、集體勞動法、以及解雇保護法中選擇性排除適用。高層管理人員應原則上排除勞動法適用的理由：

第一，公司高管人員在面對企業（雇主）時，并非和普通勞動者一樣處于弱勢地位。

勞動法強調對勞動者的傾斜保護，其保護對象理應是處于弱者地位的一般勞動者，并不是要傾斜保護處于強者地位的高管人員。高級管理人員在企業中代表或雇主從事管理活動，其不符合勞動關系中“勞動者”所具有的“人格從屬性”這一本質屬性。公司的高管人員位高權重，直接支配和控制著公司的各項重大事務和重要資源，在一定程度上，控制或掌控著公司的運轉。因此，他們也具有更多與公司談判議價的能力，他們和公司之間具有更多的平等色彩。公司高層管理人員的“被管理”特點并不明顯，相反，倒是“管理他人”的特點較為明顯。而且，在行使管理職權時，自由裁量的余地往往較大。這與勞動者在工作中須聽從他人命令、服從他人指揮的一般特征都不相符。所以，勞動立法不加區分地將公司高管人員適用勞動法的傾斜保護，殊為不妥。采取“勞動者分層”思路，摒棄目前勞動法所采取的“勞資對立”立法思路，對勞動法的傾斜保護對象進行“掐頭”而非“去尾”，下移立法保護重心，才能實現實質正義和“鋤強扶弱”的立法目的，避免“該保護的不保護，不該保護的卻保護”的立法缺陷。

第二，將公司高層管理人員與普通勞動者等同，在實踐中也會降低勞動者的集體談判、協商能力。

我國法律對于工會會員資格問題沒有設定過多限制，企業高級管理人員作為勞動者并未被排除在工會組織之外。實踐中，尤其是國有企業，上至廠長、經理，下至普通員工都是工會會員，且常常出現企業副總兼任工會主席的情況。在外商投資企業、私或企業中，高級管理人員能否加入工會也一直沒有明確的法律規定，出現了外商或私人老板的人、近親屬擔任工會主席的“殼工會”。

目前很多公司中設立的工會往往聽命于公司，在維護普通勞動者合法權益方面無所作為，也正與此不無關系。公司高級管理人員兼任工會領導職務時， 一旦勞資雙方有任何分歧或糾紛，公司高級管理人員多數是站在公司的立場上，與勞動者進行談判，使得他們并不能真正地維護勞動者的合法權益，使工會制度趨于形式化，進而使勞動者失去集體談判和協商的機會。

第三，域外勞動法相關制度借鑒。西方國家和我國臺灣、香港地區并不像我們一樣使用用人單位或勞動者這樣的概念，而是在雇傭關系中建立雇主或雇員的概念，而其雇主的概念不僅僅局限于“用人單位”或股東，還包括其他具有雇主屬性的人員。雇主的概念包含了代表雇主利益的高級管理人員，高級管理人員并非完全勞動法意義上的雇員。

在國外勞動法發展過程中，出現了一種“去強勢化”的趨勢。所謂“去強勢化”，即在從屬性的基礎上進一步將不需要由勞動法保護的對象，從勞動法中劃分出來。大部分國家的立法模式基本是首先對“雇員”的概念作一般定義后，再明確將其中的非弱勢群體的“雇員”排除，即“去強勢化” 。

作為典型的大陸法系國家，在德國，雇員（或勞動者）的一般定義為：基于私法上的勞動合同為獲取工資而有義務處于從屬地位，為他人（雇主）提供勞動給付的人。判斷雇員身份的主要標準是人身依賴性。在此基礎上，德國以成文立法模式明確規定了幾類人員應從“雇員”中排除，其中涉及高管人員的有兩種：一是對雇主及雇主利益代表者的排除。《德意志聯邦共和國企業委員會法》規定，本法所稱的職工不包括：在有法人地位的企業中，被確定為該法人的法定代表機構的成員；無限公司的股東，或者一個社團的成員，而在該社團和公司的企業中，以法律、章程或公司合同確定為社團的代表或者擔任經營經理、廠長或執掌經營管理職能的人員。二是對白領雇員的排除。根據《德意志聯邦共和國企業委員會法》的規定，該法不適用于按其職位或根據任職合同享有下列權限的高級職員：有權自行雇用或解雇工行或作坊中工作的職工；有權或經理權；主要執行自行負責的任務，這些任務對企業的維持和發展甚為重要，鑒于他們具有特殊的經營和知識，因而長期地委托給他們。

《日本勞動基準法》規定，“雇主包括企業主、企業經理人或代表企業主處理企業中有關工人事宜的人等。”

作為典型的判例法國家，美國“雇主”的定義則是：直接或間接地為了與雇員相對應的雇用方的利益而行事的任何人。在實踐中，法院在判定某人是否屬于雇員時核心標準是控制標準。如果一個商業機構對自然人的工作情況進行控制或有權力進行控制，可以認定勞動關系的存在，否則該自然人不屬于雇員的范疇。

《加拿大勞工（標準）法》不適用下述受雇傭的人員：經理、廠長或執掌經營管理職能的人員。《新加坡就業法》不包括經理、管理或保密崗位上受雇的任何人。

我國臺灣地區《勞動基準法》第2條規定：“稱雇主者謂雇用勞工之事業主、 事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。”香港地區《雇傭條例》規定“雇主指訂立雇傭契約，雇傭他人為雇員之任何人士，及獲此等人士正式授權之人、經理人或代管人”。

上述國家和地區立法及司法實踐都表明，當勞動者不再符合勞動法的弱勢地位設定時，此類勞動者不應受勞動法的保護。印證了企業高管人員應排除適用勞動法。

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根據你的描述，你們公司已經違反了《中華人民共和國勞動合同法》（下稱“《勞動合同法》”）的相關規定，在試用期中，除勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，而且用人單位在試用期解除勞動合同的，需要向勞動者說明理由。因此，一般情形下用人單位都不能隨意解除勞動合同。如果公司沒有充分的證據證明你不符合錄用條件就辭退你，則公司需要承擔違法解除勞動合同的后果。

建議你依法與公司交涉，你可以向公司要求繼續履行《勞動合同》，或者要求公司按照經濟補償金兩倍的標準向你支付賠償金。若協商不成你可以在一年內依法向公司所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁；不服裁決的，還可以依法向人民法院提訟。

一、試用期的含義

勞動合同的試用期是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系時，依照法律規定，在自愿平等，協商一致的基礎上在勞動合同期限內特別約定的一個供雙方當事人互相考察的期限。試用期的長短與勞動合同期限的長短掛鉤，不能超過法定的期限。試用期只能書面約定，不能口頭約定。口頭約定的試用期無效。

二、用人單位在試用期隨意解除勞動合同的法律風險

（一）用人單位解除試用期員工的法律風險

根據《勞動合同法》第三十九條之規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。但是對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的，用人單位必須提供充分、有效證據證明。如果不能提供，即便勞動者確實不符合錄用條件，用人單位解除勞動合同的決定也會被勞動仲裁委或法院裁決撤銷。而用人單位能否提供充分、有效的證據，則是對用人單位用工管理的考驗。

綜上，以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，用人單位一定要在試用期內對勞動者進行考核、評價，并在試用期內作出解除合同決定。結合本案中，鄒小姐工作踏實，獲得同事的認可，說明她是可以勝任這項工作的，并且沒有出過差錯，很難說不符合錄用條件，其他的情形更是不存在，那么公司在沒有合理的證據證明鄒小姐不符合錄用條件就辭退的，就無權解除與鄒小姐的勞動合同。

（二）用人單位需承擔違法解除勞動合同的風險

用人單位違反法律規定解除或終止勞動合同的，應當依照《勞動合同法》相關規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。

（三）勞動者可能主張繼續履行勞動合同的風險

根據《勞動合同法》相關規定，用人單位違反法律規定解除或者終止勞動合同的，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行’勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當支付賠償金。

本案中，鄒小姐若與公司協商要求回到原崗位繼續工作的，公司應當立即恢復其工作，若鄒小姐不希望繼續在公司工作下去的，則可以在一年內通過公司所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁的途揭求公司按照經濟補償金兩倍的標準向其支付賠償金。

四、用人單位在試用期隨意解除勞動合同的法律風險防范

用人單位若希望在試用期內合法的解除勞動合同，必須解決以下幾個問題：

（一）在招收錄用環節設置錄用條件并公示

用人單位應根據各工作崗位設計較為完善的錄用考核制度，并在招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認。最好的辦法是將其印制在《員工招聘登記表》上，供應聘人員填寫和閱讀后要求其簽名表示已經知曉。

（二）用人單位必須證明勞動者不符合錄用條件

用人單位應對勞動者試用期內的表現進行記錄和評價，對試用期員工的考核有日常考核和轉正考核兩種，對于轉正考核必須在試用期滿之前結束，用人單位不但要設置可操作性較強的錄用條件，還要證明勞動者不符合錄用條件，用人單位要想證明勞動者不符合錄用條件，必須做到崗位職責及要求的詳細描述，必須做好試用期的考核工作，考核工作應當詳細、具體、客觀。同時對于表現不好或者失誤等有關不符合錄用條件的記錄，最好讓員工簽字確認。總之要具有可操作性，避免主觀判斷。

五、總結

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作者：宋文麗 單位：中南財經政法大學法學院

預約契約說具有明顯的缺陷，因為其將試用期僅僅看成是判斷勞動者是否合格的一個制度性期限，而完全忽視了用人單位是否也符合勞動者的要求，這種理論將會把勞動者置于極為不利的境況，勞資雙方天生就有著不對等的地位，資強而勞弱，該理論對于勞動者無疑起著落井下石的作用。特別契約說在這一點上可以說是不偏不倚，在一定程度上彌補了預約契約說的不足。但是，特別契約說也存在著一定的缺陷，因為該說的前提條件認為"試用期的勞動關系是具有實驗性的契約，有別于正式的勞動契約"。此前提條件的潛在含義是，試用期不屬于勞動契約（合同）的一部分。如果試用期不屬于勞動契約（合同）的一部分，那么試用期是不可能適用勞動合同法。確若如此，那么關于試用期的法律適用就只能求助于勞動法或者合同法。首先來討論試用期適用勞動法的情形。但是，僅僅適用《勞動法》對試用期加以規制，并不能解決所有問題。剩下的一條路徑就是向《合同法》求助。眾所周知，合同法調整的平等主體之間的人身、財產關系。這與具有隸屬性的勞動法律關系具有天生的相斥性。因此，用《合同法》來調整試用期的相關問題也不可行。至此，日本勞動法學界所堅持的預約契約說和特別契約說都存在重大缺陷，甚不可取。停止條件說認為，試用期并不是一個獨立于勞動合同之外的契約，只是一個勞動合同附加的停止條件而已。在試用期內，如果用人單位認為勞動者符合錄用條件，那么停止試用的條件成立，勞動者結束試用期，成為正式員工。反之，勞動者將被解雇。對于勞動者來說，如果用人單位在某些方面達不到勞動者的要求，勞動者也能夠解除勞動合同。解除條件說認為，試用期是勞動合同的解除條件，如果用人單位認為勞動者在試用期內的表現不適格，那么解除條件成立，用人單位將與勞動者解除勞動關系，勞動合同也同時無效。解雇權保留說是現在日本的主流學說，該學說認為當試用期開始，勞動合同也開始發生效力，但是用人單位仍保留了解雇權，一旦發現勞動者在試用期內存在著不符合錄用條件的情形，就可以解除與勞動者的勞動關系。當試用期屆滿后，用人單位將不再擁有此種解雇權，勞動合同繼續生效。通過仔細分析解除條件說和解雇權保留說我們會發現，此兩種學說堅持的仍然是用人單位中心主義的立場。在解釋試用期時，仍然是用用人單位的眼光和語氣來進行的，其僅僅強調了勞動者對用人單位的適應性，而忽略了用人單位對勞動者的適應性。在某種程度上來說，試用期應當是用人單位、勞動者相互適應彼此的一個期限，在這個期限里二者的彼此適應是平等的。只要其中的任何一方適應不了對方，那么對方就可以終止勞動合同。如果僅僅強調一方對另一方的適應，這就進一步強化了勞動法律關系的隸屬性而弱化了其平等性。在現代企業制度下，勞動者已經淪為弱勢群體，若還是一味強調用人單位的主動性，那么勞動者的話語空間將被進一步擠壓。這無論是從形式上來看，還是從結果來看，都是不公平的。而且，這兩種理論也與前文的所說的實質平等與傾斜保護相悖。因此，該兩種學說也不可取。相對而言，停止條件說可能更為合理。

停止條件說對試用期的具體定性將我國《勞動合同法》第19條第3、4款、第21條和《勞動合同法》第37條結合起來可知，我國對于試用期的定性堅持的是停止條件說，其至少包括如下幾點內涵：（1）附隨性。一方面，試用期是勞動合同的一部分。訂立勞動合同是約定試用期的前提條件。勞動合同的期限應當包括試用期，試用期并不是獨立于勞動合同期限以外單獨約定的，是包含于勞動合同期限之內的。另一方面，試用期和勞動合同具有同時生效性。只要試用期生效了，那么勞動合同也生效了。（2）適應性。試用期是指勞動者與用人單位在建立了勞動關系后，勞動者和用人單位之間彼此相互考察、相互磨合、相互適應的一種特別的期限。在試用期內，勞動者可以判斷用人單位的前景與發展空間；而用人單位則可以考慮該勞動者的能力與潛力是否符合本單位的需要。那么合理、合法的試用期對于保護用人單位以及勞動者雙方的合法權益都能夠起到非常積極的作用。（3）選擇性。勞動合同中是否訂立試用期條款，是勞資雙方在訂立勞動合同時認為有必要加以約定的條款，是勞動關系雙方合意的結果。勞動合同的雙方可以約定試用期，也可以不約定試用期。也就是說，勞動合同中的試用期不是法定的必備條款。（4）法律限制性。法律對試用期有嚴格的界定，其目的就是為了避免用人單位利用見習期、學徒期等其他方式代替試用期侵犯勞動者合法權益。試用期的長短也是根據勞動合同期限的長短確定的，在尊重勞動關系雙方意思自治的基礎上，制定了合理的試用期期限，任何用人單位都不得違反試用期的相關規定。對于試用期性質的準確理解，有利于區分試用期與實習期、學徒期等制度，壓縮用人單位的操作空間，進而實現對勞動者的傾斜保護。在實務中，亟須扭轉對試用期的誤解性看法，不能僅僅強調試用期是勞動者對用人單位的適應期限，而應該是勞資雙方相互適應的期限。

篇6

企業不簽勞動合同將承擔以下法律風險：

一、未簽合同根據《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”。因此企業在解除勞動關系時應支付雙倍工資。若未支付，職工可申請勞動仲裁。

二、若簽了合同，根據《勞動合同法》第三十七條的規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”員工辭職需提前30日通知企業。根據《勞動合同法》第九十條的規定：“勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”勞動者辭職可能會承擔賠償責任;如果沒簽合同，勞動者可隨時解除關系，不用承擔賠償責任。這樣一來企業對勞動者的約束力就變弱了。

三、未簽合同能引起無固定期限勞動合同的成立。《勞動合同法》第十四條規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。這對企業是不利的。

四、單位不能以試用不合格為由辭退職工。《勞動法合同法》第三十九條的規定勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。因此簽了合同約定了試用期，企業就能在試用期內以不符合錄用條件為由隨時辭退職工且不用支付經濟補償金。而未簽合同就不存在試用期的問題，辭退職工就必須給付經濟補償金。

五、未簽合同依然不能免除為勞動者繳納各項社保費的義務。法律規定只要勞動關系存在，企業就應履行勞動法規定的各項義務。若不履行，勞動者可向勞動監察部門投訴。

綜上所述，勞動合同必須簽，應該簽。簽了有利于企業規避法律風險，有利于保障職工的合法權益。

簽訂勞動合同應在試用期之前

不少用人單位在畢業生試用期內不簽訂勞動合同，試用期滿后卻以不符合錄用條件，試用不合格等為由將員工辭退。

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關鍵詞:勞動合同 試用期 法律效力 部分無效

中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）01-091-02

試用期限之長短乃為勞動合同試用期制度之核心內容。如何規定試用期限的長短，是勞動立法上的一個難題，也是學術界熱議的一個話題。因為“試用期并不僅僅是一個期限，而是涉及到了勞動者和用人單位的權利義務的差別”{1}，實際上，也是勞資雙方利益相爭的一種博弈。在博弈過程中，用人單位為盡可能地使用試用期內的勞動力，以達到最大程度地降低用工成本，總會想方設法地延長試用期的期限。甚至不顧法律規定，利用己方之強勢地位，與勞動者簽訂超長期限的試用期。而對超長試用期之法律效力的認定，我國勞動法律規定不太明確，學術界觀點也不一致。筆者結合我國法律相關規定，談談自己的看法，以期對立法完善有所幫助。

一、超長試用期概述

超長試用期是指勞動合同當事人所約定的試用期限超過了法律規定的相應的最高限。超長試用期往往是用人單位利用其強勢地位，單方提出的，勞動者出于對法律知識的欠缺或者出于就業壓力而無奈接受。超長試用期具有如下特點：

1.形式上的合意性。從形式上看，超長試用期乃出于當事人雙方之合意，但其實質上對于勞動者來說，意思表示并非勞動者之內心真實意愿。因為在一個勞資力量嚴重失衡的狀態下，對用人單位提出的一些無理的甚至違法的要求，勞動者出于不失去勞動機會之考慮，即使內心不情愿，最終也只能夠容忍接受。在此情況下，便會委曲求全地與用人單位達成所謂的“合意”。

2.期限的違法性。超長試用期，顧名思義，其約定的試用期限超過了法律規定的界限，因而，其具有明顯的違法性。對此，當屬無疑。對于試用期限的長短，各國勞動立法均有明確規定。《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第19條第1款依勞動合同期限為依據對試用期限也做了明確規定。我國勞動合同當事人約定的試用期限只能在相應的檔次內約定，而不得超過該檔次之最高限制。

3.目的上的投機性。超長試用期的出現，其背后原因多是由于用人單位為降低用工成本，提高勞動效益，置法律規定于不顧，而向勞動者提出的單方意思表示。況且，此約定也在勞動者能夠容忍程度之內。于是，超長試用期便以犧牲勞動者之合法權益為代價，被用人單位冠之以“合意”之名。

二、對超長試用期法律效力認定的爭議

我國《勞動合同法》依勞動合同期限為依據，對試用期限的范圍作出明確規定。該法第19條第1款規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”顯然，勞動合同當事人在約定試用期限時，均應以此規定為限。凡超過法定最高限而約定的試用期限（即超長試用期），當屬無效。但其應是全部無效，還是部分無效？學術界看法不一。

1.全部無效說。該說認為設定超長試用期的行為無效，即整個試用期約定條款全部無效{2}。以此觀點，超長試用期被確認無效后，則其所依附的勞動合同即被視為沒有約定試用期，已經履行的期限視為勞動合同期限，用人單位須按照勞動合同所約定的標準支付給勞動者相應的報酬。

據筆者歸納，全部無效說的產生主要基于兩個方面：其一，是《勞動合同法》第19條第1款之規定。該款使用“不得”之嚴格限制性詞語規定了相應試用期的最高限。該規定為強制性法律規范。這就很容易給人一種誤解，即任何人在任何情況下均不得違反該規范，一旦約定的試用期超過法定最高限當屬違法，必然導致整個試用期約定行為全部無效。其二，是主觀上對處于強勢地位的用人單位的痛恨和對處于弱勢地位的勞動者的同情。既然超長試用期是用人單位出于己方私利而違法設定，則必須從根本上予以否定，徹底排除其法律效力。唯此，才能給利益受到侵害的勞動者以最大程度的精神慰藉和經濟補償。

2.部分無效說。持該觀點者認為，超長試用期應屬部分無效，即超過法律規定部分的期限無效{3}。其從各地方法規的規定、意思自治原則以及對當事人之利益衡量出發，分析了部分無效之必要。以此說，超長試用期之超過法律規定部分的期限無效，符合法律規定范圍以內的期限仍應認定為有效。對于超過規定的期限，以各地立法實踐看，有兩種解決辦法：（1）勞動者可以要求變更勞動合同期限，使勞動合同期限與試用期長短相契合。（2）按照非試用期標準支付勞動報酬。

三、超長試用期應當認定部分無效

筆者認為，對超長試用期效力的理解，要具有全面的視野，既要依據明確的法律規范，又要考慮基本法理；既要順應勞動合同法的立法宗旨，又要兼顧到對當事人的公平。否則，分析理解結果可能是有局限的，是片面的。筆者認為，超長試用期應當認定為部分無效。主要基于以下理由：

1.更大程度地尊重當事人的意思自治。勞動合同盡管基于傾斜保護勞動者的考慮，對其施加了諸多的公法監督和干預，但是，從根本上說，它還是“合同法”，還是以私法屬性為主。因此，我們應該尊重當事人的意思自治，對于他們遵循平等自愿、協商一致的原則而訂立的試用期條款，應盡量維護其有效性{4}。因此，對于超長試用期中未超出法律規定部分，其具備試用期成立的全部要件，其法律效力應當予以肯定。

2.合乎《勞動合同法》之立法宗旨。我國《勞動合同法》的立法宗旨主要包括對勞動者利益的傾斜保護以及促進和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說能夠更好地體現這個立法宗旨。首先，部分無效說對勞動者合法權益的保護更加有利。全部無效說從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有了試用期，導致勞動者未經試用而直接進入穩定的勞動關系。其本意是出于對勞動者的保護。但其結果也必然導致勞動者失去試用期勞動合同解除權，當勞動者發現用人單位的工作崗位、勞動報酬、發展環境等不適合自己時，無法行使自由的試用期勞動合同解除權，而只能單方解除勞動合同，這就必須要承當相應的法律責任。這樣看來，全部無效說是好心辦了壞事，反而不利于勞動者合法權益的保護。而部分無效說使試用期約定的合法部分得以保留，勞動者仍然享有試用期間的勞動合同解除權，相比之下，部分無效說對勞動者更為有利。其次，部分無效說有利于勞動關系的維持。假若從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有試用期，用人單位憚于用工風險，則會千方百計地及早單方解除勞動合同，從而導致勞動關系的終止，也使勞動者又處于失業的狀態，這不利于和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說因保留了合法的試用期部分，使得當事人雙方仍然有一個相互考察了解的過程，更加有利于該勞動合同的持續和穩定。

3.《勞動合同法》第83條之規定。我國勞動法律雖然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但在個別法律條文中已經隱含了超長試用期當為部分無效之意思。這主要體現于《勞動合同法》第83條的規定。該條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的。由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”從此規定分析：（1）超長試用期應屬于“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期”的具體情形之一，這一點當無疑問。（2）從“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”的表述來看，其明顯承認未超出法定范圍的試用期部分的法律效力。否則，用人單位為何以“勞動者試用期滿”月工資標準，且按照“已經履行的超過法定試用期的期間”支付勞動者賠償金呢？顯然，《勞動合同法》第83條對第19條起到了補充作用，對超長試用期效力的理解應兼顧上述兩條的規定，而不能單從第19條規定來推理。

4.地方立法實踐。各地關于勞動合同的地方性法規幾乎都采用了部分無效說。特別是《江蘇省勞動合同條例》對此給予明確的規定。其第14條第3款規定：勞動合同約定的試用期超過規定期限的，超過規定期限的部分無效。《北京市勞動合同規定》雖然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但從其對超長試用期的救濟措施來看，是肯定超過規定期限的部分無效。其第17條規定：“勞動合同的試用期超過本規定第16條規定期限的，勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資。”諸如此類，《遼寧省勞動合同規定》等也均有規定。各地法規普遍肯定部分無效說的立法事實，說明在實踐中，認定超長試用期為部分無效具有積極的意義。

四、完善立法的建議

筆者建議，勞動合同法應進一步明確超長試用期條款為部分無效。因為勞動法律畢竟是一部應用性很強的基本法律，其對涉及到勞動關系當事人權利與義務的問題，應該有明確和完備的規定。雖然《勞動合同法》第83條隱含了超長試用期應為部分無效的意思，但由于該法缺少對超長試用期效力問題明確規定的條文，導致實踐中在對超長試用期的效力問題的認定上出現分歧。筆者認為應當加以補充和完善。其具體辦法，可以在《勞動合同法》第19條第1款增加：“當事人約定的試用期超過最高限制的，超過部分無效。勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資。”這樣，不但明確了超長試用期的效力，而且又規定了超長試用期的救濟措施。其意義體現在既保護了勞動者的合法權益，又可以使勞動關系得以維持，同時，也給裁判機關處理此類糾紛提供明確的法律依據。

注釋:

{1}{3}{4}林嘉.勞動合同法熱點問題講座.中國法制出版社2007年版，第7071.72頁

{2}北京市第一中級人民法院民一庭.勞動法審判實務與典型案例評析.中國檢察出版社2005年版，第44頁

篇8

    沒想到，李某剛上班第四天，就患了流行性感冒，發燒38℃。由于他帶病繼續堅持工作，病情在幾天后越發嚴重。到醫院一檢查才得知，原來的感冒現在已經轉成了肺炎，不得已李某住進了醫院。

    公司為李某預付了4000元的住院押金后，總經理覺得這錢花得很虧，因為李某一共才上了一個多星期的班，還沒干什么活兒，就讓公司先給他付了住院費。而且還不知道，他什么時候才能病好上班？最終要花多少醫療費？想到這兒，總經理指示人事部：為了不影響工作的正常進行，馬上找人頂替李某的工作崗位。同時，他還提出：“由于李某在試用期剛剛開始，就得重病住進醫院，說明他對本公司的工作不能適應。為了避免公司進一步受到經濟損失，應該盡快與他解除勞動合同。”

    根據總經理的提議，公司解除了李某的勞動合同。理由是：在試用期內，李某由于患病，不能適應公司的工作。

    那么，公司可否這樣解除李某的勞動合同？

    許多人認為，勞動者和用人單位在試用期內，均有權隨時與對方解除勞動合同。這是一種對試用期的錯誤理解，根據勞動法的規定，勞動者的確有這樣的權利，但用人單位卻沒有。用人單位只有在試用期間證明勞動者不符合其錄用條件以后，才可以單方解除勞動合同。

篇9

關鍵詞:大學生就業;訂立勞動合同;相關法律問題

勞動合同的簽訂是用人單位錄用人才訂立的書面合同，在現實情況中很多畢業生并不了解訂立勞動合同的具體內涵，因此加強大學生就業中勞動合同訂立的相關法律問題分析具有重要意義［1］。

一、大學生就業協議書與勞動合同的主要區別分析

(一)協議主體具有差異性

在畢業生的就業協議書中，學校是一方當事人，是向用人單位提供畢業生的真實信息與情況，從而進行檔案與戶籍等相應的轉移，在具體的協議中產生了輔助作用，并不是勞動關系中的主體，對相應的勞動義務與權利不用進行承擔。但是在勞動合同的訂立中，合同的主體只有用人單位與勞動者這兩個主體，是勞動權利與義務的實際承擔者［2］。

(二)內容上具有一定的差異

在畢業生的就業協定簽訂中，實質上是一種承諾，是畢業生對該用人單位是否愿意進行就業，用人單位是否愿意接受該畢業生來本單位就業，對相應的勞動權利并沒有涉及到。而就業中勞動合同的簽訂是勞動者與用人單位對相應勞動義務與權利進行一定的安排，在勞動合同中必須具有明確具體的條款，在勞動法律法規中有明確的規定。

(三)有效期限有較大的差異

通常情況下就業協議書作用有效是在簽訂的那刻起，直到畢業生進入該用人單位時效力消失，具有一定的過渡性質。但是在勞動合同中有效期是有效于整個勞動關系的存續期間。

二、畢業生就業試用期避免出現無工資現象

在大學生剛畢業初期對于工作中的試用期應當給予全面的了解，試用期中用人單位是通過考核的形式考察錄用勞動者是否合格，也是勞動者對用人單位的一種適應，考慮是否符合自身發展要求、是否合適用人單位［3］。但是在具體情況中很多用人單位對大學生的試用期添加一些不合法的要求，延長試用期、故意壓低工資等。針對這種情況我國在《勞動合同法》中做出了相應的規定。第一，用人單位在試用期期限更加具體。按照合同期限的差異性，將使用期分為三個時期，其中最長時間低于六個月。第二，在勞動合同包含了試用期，試用期不成立的情況下，整個試用期的長度就是相應的勞動合同期限。第三，每一用人單位與同一勞動者在試用期的設置上只能有一次。第四，在試用期期間明確的規定了勞動者的最低工資標準。第五，在超試用期時明確的規定了相應的懲罰措施，一旦用人單位超出了試用期，不僅要支付勞動者的試用期工資，還要支付轉正之后的工資。

三、零工資就業違反了勞動法律規范探討

(一)極大的違反了勞動者的意愿

在很多的用人單位中零工資就業的情況看似是用人單位與勞動者雙方的意愿，實際上卻不是勞動者最真實的意愿與想法，在大學生剛畢業無任何工作經驗的現實情況下，是迫不得已做出的選擇。

(二)不符合最低工資的制度

在我國《勞動法》中對最低工資做出了明確的規定，所謂最低工資就是指在法定工作時間內勞動者為用人單位提供了正常的勞動，用人單位對勞動者支付的工資必須達到最低限額［4］。在我國勞動活動過程中設置相應的最低工資標準，在很大程度上是為了滿足勞動者的基本生活需求，是由國家直接規定的，不允許用人單位與勞動者自行進行協商。在勞動合同中對工資的規定不能低于最低工資標準，不必須全面按照最低工資標準執行，否則勞動合同并不產生效用。我國《勞動法》中提出了明確的規定:“用人單位支付勞動者的工資不得低于最低工資標準”。

四、結語

綜上所述，企業發展的迅速加大了對人才的需求也日益增長。在這種環境下大學生在就業的過程中就應當注重相應的用人合同簽訂等問題。本文圍繞著大學生就業協議書與勞動合同的主要區別，畢業生就業試用期避免出現無工資現象，以及零工資就業違反了勞動法律規范三個重要方面展開了細致的論述與分析，希望能全面的解決大學生就業中訂立勞動合同的相關法律問題，進一步增強大學生就業中對訂立勞動合同技基本知識的了解與掌握。

［參考文獻］

［1］張濤．論大學生就業權的法律保護［J］．遼寧經濟管理干部學院(遼寧經濟職業技術學院學報)，2013，01:57－58+71．

［2］魏耀武．大學生就業勞動合同簽訂中存在的問題分析［J］．江西青年職業學院學報，2008，04:41－42+46．

［3］夏宗光．大學生就業簽訂勞動合同的問題與對策［J］．遼寧經濟管理干部學院(遼寧經濟職業技術學院學報)，2013，03:87－88．

篇10

在社會關系中，經常出現勞動合同當事人單方解除勞動合同的情形。

勞動法賦予企業對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。立法上嚴格限定企業與勞動者解除勞動權的條件，保護勞動者的勞動權。但是，一些企業，特別是某些非公經濟的企業(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。現實中，他們隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。

《勞動法》規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在當前的現實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權時，說走馬上就走，不按法律規定以書面形式提前30日通知企業，確實給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。

本文對形成上述現象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認識到，勞動合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，而產生違約責任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

關鍵詞：勞動關系勞動合同當事人合同解除

勞動法中的勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。勞動關系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。

在社會關系中，經常出現勞動合同當事人單方解除勞動合同的情形。

一、用人單位單方解除勞動合同

勞動法賦予企業對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。立法上嚴格限定用人單位與勞動者解除勞動權的條件，保護勞動者的勞動權。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規章制度，按照用人單位的規章制度應當解除勞動合同的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，經用人單位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事責任的。還有就是因勞動者患病或非因工負傷，不能正常工作；被證明不能勝任工作；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生變化，使勞動合同無法履行的。用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同。勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：(一)患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(二)患病或者負傷，在規定的醫療期內的；(三)女職工在孕期、產期、哺乳期的；(四)正在擔任平等協商代表的；(五)法律、行政法規規定的其他情形。

但是，一些企業，特別是某些非公經濟的企業(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進行。濫用企業內部規章制度，隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同。如以下案例：

案例：1996年9月8日，王某通過招工考試被錄用為某商場營業員，雙方當事人訂立書面聘用合同，合同規定：“聘用期3年，其中試用期從1996年9月10日開始，試用期內工資為每月400元”。王某上崗后，工作表現不錯，受到周圍營業員的一致稱贊。1997年6月5日商場又從社會公開招聘女營業員40名。6月7日，商場同時以試用期不符合錄用條件為由解聘了20名女營業員，王某接到了商場人事部解除勞動合同的書面通知。當日下午，王某到商場質問，人事部負責人出示1996年9月招用女營業員的條件，其中規定女營業員身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合該條規定。但當時商場開業在即，怕一時招不齊合適的人員，王某除了身高以外，其他各方面在筆試和面試時表現都非常出色，商場決定招王某為營業員。但現在商場已招到足夠多符合條件的營業員，故要解聘王某。王某不服，向當地勞資爭議仲裁委員會申訴要求用人單位履行原勞動合同。仲裁庭受理案件后，對原合同和商場當時的招工條件進行審查后認為：試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業或再次就業改變崗位或工種的職工可以約定試用期期限，但根據勞動法規定，試用期不得超過6個月。而本案中的被訴人與申訴人沒有明確約定試用期的長短，最多只能認為是6個月。而王某實際上已經工作了9個月，應當根據法律規定認為王某的試用期在3月10日已屆滿，該商場在6月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同，違反了法律規定；同時查明該商場招聘錄用的女營業員試用期滿后的工資是600元/月。申訴人表示同意放棄對被訴人的違約賠償。據此，仲裁庭做出如下裁決：（1）商場與王某簽訂的勞動合同繼續有效，雙方繼續旅行；（2）商場補發王某工資差額，3個月共計600元。

評析：本案涉及的法律問題是勞動合同中對試用期的約定及試用期不符合錄用條件的確定。我國《勞動法》表明勞動合同中可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。而《勞動合同法草案》為更好的保護勞動者，對試用期規定的更短，《草案》第12條：“非技術性崗位的試用期不得超過1個月；技術性崗位的試用期不得超過3個月；高級專業技術崗位的試用期不得超過6個月”。問題在于王某和商場雖然約定了試用期，但沒有約定試用期的時間到底有多長。如果雙方在合同履行中沒有發生糾紛，沒有約定具體的時間這個問題不會影響勞動合同；一旦發生糾紛時，雙方當事人就會為試用期的長短發生爭執。勞資爭議仲裁委員會在解決這類爭議時通常有兩種做法，一是確認視同沒有規定試用期，二是推定試用期為6個月。通常不能因為試用期期限約定不明而裁決勞動合同無效，因為這樣不利于保護勞動者的利益。在本案的處理過程中，勞資爭議仲裁庭推定試用期為6個月，由于勞動合同已實際履行了9個月，因而超過了試用期，用人單位以試用期間勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的決定是無效的，不予支持，雙方當事人應繼續履行勞動合同，這樣達到了保護王某的合法利益的目的。通過對本案的分析，作為勞動合同當事人的勞動者和用人單位應從中吸取一些經驗教訓，以使勞動合同合法、有效。（1）試用期的約定，關系著勞動關系的存續問題，必須雙方自愿協商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規定。否則將視為無效條款。（2）約定試用期應當在勞動合同簽訂的同時進行，而不應在合同已簽訂后再重新單方規定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進行。

產生用人單位違法單方解除勞動合同的主要原因是：

1.某些企業在日益激烈的市場競爭或內部結構調整中，為了輕裝上陣，壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益。采取非法的手段，與勞動者解除勞動合同。以保護企業的利益

2.企業憑借自己的強勢地位，加之一些企業領導的錯誤認識，無限的擴大了勞動合同的單方解除權。他們錯誤的認為改革開放后，企業有用工自，而企業可以根據自己的需要，來裁減職工是行使用工自的表現。

3.企業未依法健全內部規章制度，他門往往只從本單位的利益出發，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴重違約來解除勞動合同，還美其名曰“加強管理，嚴肅紀律”。其實，他們的做法才是不合法的。現實中，為此而引發的勞動爭議，在勞動爭議案件中占有相當大的比例

4.企業內部缺乏勞資抗衡機制，很多企業內的工會沒有真正發揮其維護職工合法權益的作用，特別是有些工會領導還是企業管理者指派的。可想而知他們是否能真正為工人說話。再加上，我們《工會法》目前雖然規定了工會的權利和企業的義務。但卻缺少追究違法責任的條款，從而導致《工會法》的實際效力大打折扣，讓企業隨意解除勞動者勞動合同的行為得到蔓延。

對于用人單位若隨意解除勞動合同的情況下應承擔的法律責任，在勞動法律，法規的規定上存在不足。我國《勞動法》第九十八條規定，用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的，"由勞動行政部門責令改正，對勞動者造成損害的，應當賠償損失"。勞動行政部門這種責令改正權，在實踐中難以產生效力，如果勞動者求助于法律救濟，勞動法律、法規中沒有相應的明確規定在實踐中難以保護勞動者的合法權益。

二、勞動者單方解除勞動合同

《勞動法》規定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。有下列情形之一的可隨時通知用人單位解除勞動合同。

（一）在試用期內的；

（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

在當前的現實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權時，說走馬上就走，不按法律規定以書面形式提前30日通知企業，確實給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。如下案例：

1996年4月，某市鋼鐵廠向當地人民法院提訟：1992年8月，鋼鐵廠與張某簽訂了為期8年的勞動合同。1995年1月，鋼鐵廠擬進口新的生產設備，打算派張某等3人出國培訓。在和張某協商并達成一致的基礎上，雙方就原勞動合同進行了修改。修改后的合同規定：合同有效期為15年，張某無正當理由提前解除勞動合同時，應賠償水泥廠支付的全部出國培訓費用及因此造成的其他一切損失。合同簽訂后，張某等人于1995年2月出國培訓。1995年8月，張某等人完成培訓回廠工作。因為張某在培訓期間刻苦鉆研、虛心好學，全面掌握了新設備、新技術的操作技巧，回廠后被任命為總工，主管全廠的生產工作。在外方技術人員和張某等人的努力下，新設備于1995年9月安裝調試完畢，開始進入試產階段。就在試產的關鍵階段，張某卻于10月6日將一份辭職報告留在自己辦公桌上，第二天開始即不到廠工作。經廠方多方尋找，直到12月初才得知張某已就任某外資企業的副總。廠方多次與張某聯系，要求其回廠工作。張某拒絕回廠。廠方無奈，要求張某及其所在外企支付張某的出國培訓費用8萬元及張某離職給鋼鐵廠造成的80萬元損失。張某及其所在外企只答應支付8萬元培訓費用。雙方多次協商未果，鋼鐵廠遂于1996年2月向當地勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。仲裁委員會裁定：張某及其所在外企向鋼鐵廠支付8萬元培訓費用及20萬損失賠償費，雙方解除勞動合同。鋼鐵廠對仲裁裁決不服，于是向人民法院提訟。法院經審理查明：張某與鋼鐵廠簽訂的勞動合同為有效合同；鋼鐵廠為張某出國培訓支付了8萬元費用，張某突然離職后，致使鋼鐵廠新引進設備停產兩個半月，造成損失76萬元；張某所在外企在明知張某尚未與鋼鐵廠正式解除勞動合同的情況下，仍招用張某，這是一種違反有關法律規定的行為，應承擔連帶賠償責任。判決如下：（1）解除張某與鋼鐵廠的勞動合同關系；（2）張某賠償鋼鐵廠支付的出國培訓費用8萬元，及損失2萬元，共計10萬元；（3）張某所在外企賠償鋼鐵廠損失74萬元；（4）訴訟費由張某及其所在外企全部承擔。

評析：人民法院的判決非常正確。（1）張某違反合同約定擅自單方解除勞動合同的行為缺乏法律依據。勞動合同有效成立后，當事人雙方均應嚴格履行合同義務。根據有關規定，勞動者單方解除勞動合同的，必須符合法律規定或合同約定的條件，張某單方解除勞動合同的行為是一種違法行為，應承擔相應的法律責任。（2）張某應依法承擔賠償責任。《勞動法》第一百零二條規定：“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”本案中的張某在出國培訓回廠后不久即擅自離職，不僅造成了鋼鐵廠8萬元培訓費用的損失，而且直接造成了鋼鐵廠新設備停產兩個半月，損失76萬元的后果。對此損失，張某應承擔賠償責任。（3）張某所在外企應承擔連帶賠償責任。《勞動法》第九十九條規定：“用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。”另據有關規定，新用人單位承擔的賠償責任應不低于原用人單位實際損失的70%.本案中的外企明知張某與鋼鐵廠尚未正式解除勞動合同，即招聘張某擔任副總，對這種違法行為該外企應承擔相應的法律責任。法院判決該外企賠償水泥廠76萬元損失是合理的。

為什么這些勞動者連30日都等不及呢?糾其原因有：

1.勞動者履約意識和法律意識淡薄，他們已經養成了做事十分隨意的習慣。不少勞動者的就業觀是，先找一份新工作，有了落腳點就立即辭掉舊工作。馬上跳槽。

2.有些勞動者是因為受過企業的出資培訓或住著企業分配的住房。當他們行使勞動合同單方解除權時，需要按協議的規定，向企業賠償培訓費或退房，現實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數掌握企業商業秘密的勞動者，竟然還帶著商業秘密投奔到新的企業，以求能把自已向新的企業”買個高價”。

3．關于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應當不分勞動者的工作性質、崗位。

三、建議采取的措施

（一）針對用人單位單方解除勞動合同建議采取如下措施改變局面：

1.國家和地方應注重立法，對實施《勞動法》后出現的新情況，新問題要及時的制定出新法規，新規章及規范性文件，來調整和規范企業的行為，使其在法律，政策允許的范圍內有序進行。杜絕企業與勞動者解除勞動合同的隨意性

2.進一步發揮勞動監察和仲裁機構的職能，及時對企業違法解除勞動合同的行為予以糾正。另外，針對目前勞動執法力度不夠的現狀，建議適當增加勞動監察和仲裁機構的人員編制，設備和權力。保證勞動部門對違法企業有足夠的威懾。

3.充分開拓，發揮工會組織的作用，把工會履行職責的重點轉移到維護勞動者合法權益上來。使企業在與勞動者解除勞動合同時，要充分聽取并重視工會的意見。國家也應進一步提高工會的地位，明確工會的權利，確定工會的代表主體資格。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經費中支出的辦法，保證工會放心大膽的同企業據理力爭，真正維護職工的合法權益，在企業內部形成抗衡機制

4.要求用人單位將勞動合同報縣一級勞動行政部門或工會備案

5.明確違反勞動合同的賠償數額的計算方法，對用人單位解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作，未嚴重損害用人單位利益的情況下，嚴格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補償的數額應相當與勞動者因被解除勞動合同所應得到的工資數額。對用人單位解除無固定期限勞動合同的權限和程序，要嚴格加以限制。如勞動者能勝任工作，無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨意解除勞動合同。

（二）針對勞教單方解除勞動合同建議采取如下措施：

1.加強法制宣傳和教育，不斷增強勞動者的守法意識和履約意識

2.企業與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經濟損失要給與賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業出資培訓的職工，企業要在培訓前與職工訂立培訓協議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，更要及時加以變更，同時，明確約定培訓結束后，不按約定的期限為企業提供服務的，應如何承擔賠償責任，以免事后扯皮

3.規范企業行為，使各個企業都能遵守國家人才交流的規定，不采取不正當的手段，相互"挖"人才，做到"君子愛才，取之有道"，保證人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意"跳槽"的局面。

四、當事人雙方必須信守勞動合同，合同的解除必須具備一定條件

綜觀各國勞動合同解除的方法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授戶權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位，能力平等，與此同時，各國法律均規定，單方解除權不適用于有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，值得我國借鑒。

本文對形成上述現象的原因進行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認識到，勞動合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，而產生違約責任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

參考資料：

1.《民法學》，王利明主編，中央廣播電視大學出版社，1995年版

2.中華人民共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版

3.中華人民共和國《工會法》，中國法制出版社，1993年版