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一、舉證責任的性質

人民法院審理民事案件要做兩項工作：一是認定案件事實；二是適用法律。其中認定事實是適用法律的基礎和前提，是整個民事訴訟的中心，我們常說的“以事實為根據”實際上就是“以證據為根據”，事實的認定則是通過證明活動來實現的，對證據的收集和審查判斷，由此認定案件事實，進而才能正確的適用法律。

近年來，法院把強化當事人舉證責任作為民事審判方式改革的一項主要內容，積極加以推行，在引導當事人舉證，強化當事人舉證意識方面有了重大進步。但是應當看到我們對舉證責任的認識還停留在“向法庭提供證據”這一淺層次上，對于舉證責任的本質及功能還缺乏正確的認識，特別是還不能有意識地運用舉證責任的分配，解決案件事實真偽不明時如何定案這一實際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能達到強化舉證責任，提高審判效率之目的。

舉證責任是指在法律規定或法院指定的訴訟期間內，當事人對其主張的事實承擔向法院提供證據并加以證明的義務。它是提供證據責任和說服責任的統一，其本質是一種義務，舉證責任是廣義的概念，其中包括提供證據的責任和說服責任，前者是指在訴訟開始時，或在審理、辯論過程中，對爭議事實提供證據的責任，當事人有義務把他所掌握的全部與案件事實有關的證據，在審判階段加以提出，否則法院認為當事人已放棄了利用這項證據的權利，不能在以后的司法審查中再提出該證據。后者是指訴訟的一方當事人為使法官信服其提出的全部事實而承擔的證明責任，這種證明責任只能在規定的時間、規定的范疇、規定的方式內完成。提供證據僅是當事人履行舉證責任的一種外在表現，證明案件事實才是最終目的。民事訴訟法明確規定，證據應當在法庭上公開出示，并由當事人互相質證。當事人僅僅提供證據后，不能說已履行了證明義務，還要在法庭上說明證據與所證事實之間的聯系及證據本身的合法性、真實性，接受對方當事人的質疑，并就證據的可采性和證明力向法庭作出必要的說明、解釋，以充分證明自己主張的事實真實，這種責任稱為“說服責任”。在法庭辯論結束后，案件事實仍然真偽不明時，法官按照真偽不明的事實應由哪方提供證據，并加以證明作出判斷，從而對該方主張的有利于自己的事實作出不予認定的裁判，這種責任是由于當事人未履行提供證據責任和說明責任所導致的客觀結果。

舉證責任的主體是當事人，而不是人民法院，舉證責任分配的適用主體是人民法院，人民法院應當是公正、中立角色。當前，許多法官不能認清法院在證據制度中的職能轉變，在案件的舉證責任問題上，仍以傳統的審判方式，對不清的事實習慣代替當事人調查取證，自己總覺得不進行調查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫生，醫生必須熱情幫助患者，為患者服務，法官是居中裁判者，講公正，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調查取證這種做法其實質也是暗中幫助一方當事人，對別一方當事人也是不公正的。我們在舉證責任方面強化當事人的舉證責任，盡量壓縮法官調查取證的空間，絕不是說人民法院不進行任何調查證據，相反，人民法院根據需要，認為審理案件符合以下情形的證據可依職權調查。我國民事訴訟法及最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》雖然規定了法院職權調查取證的范圍，但《關于民事訴訟證據的若干規定》大大限制和削減了法院的調查取證權，對法院依職權調查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴密的規定，將“人民法院認為審理案件需要的證據”的范圍明確限定為兩種情形：（一）為保護國家利益、社會公共或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。關于當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據的，《關于民事訴訟證據的若干規定》，對人民法院依申請調查取證范圍以有限列舉加以概括性規定。人民法院依照當事人申請調查收集的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據。

二、舉證責任的分配

要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰負有用證據證明案件事實的義務，即要明確舉證責任的分配問題。法律在強調承擔舉證責任一方當事人對某一事實承擔義務的同時，并不排除另一方當事人就同一事實提出相反證據加以證明的行為。舉證責任分配的變化，包括舉證責任的倒置和舉證責任的轉換。前者取決于實體法對爭議事實的規定，后者則是由訴訟程序的動態特性決定，并以此為基礎延伸出的包括舉證責任的倒置、舉證責任的免除、舉證責任的轉換等一系列制度的有機整體。

1、舉證責任的分配是舉證責任的核心

我國民事訴訟法規定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，這是舉證責任分配的一般原則，是舉證責任分配問題發展的主線。舉證責任的分配是民事舉證責任制度的核心，將不同法律要件事實的舉證責任在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負舉證責任，被告對另一部分事實負舉證責任，在審理案件時，當事人之間進行的舉證責任分配，依據待證事物的性質或內容來分配舉證責任，根據主張事實的難易程度來公平分配舉證責任。由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以前一事實的證據的，對這一事實可以認定，提出足以前一事實的再轉由提出主張的當事人繼續舉證。提供的證據不足以形成優勢證據，反證主張的事實仍真偽不明，此時按舉證責任理論，應由提出該主張一方承擔結果責任即該主張不成立，從邏輯上看，一個主張的相反主張不成立，則可推出本主張成立，另一方當事人提出足以舉證事實的證據，此時提出相反主張一方為避免結果責任發生而承擔的行為責任已完成，從程序的公正功能出發，有必要將行為責任又移轉至提出本證主張一方。直至在法官心中形成對待證事實舉證方已履行完畢說服責任或應負擔結果責任的確信。

在具體確定舉證責任的分配上，舉證責任源于當事人的事實主張，沒有事實主張也是談不上舉證責任，而當事人主張的事實極為廣泛，既包括實體上的事實，也包括程序上的事實。程序性事實是由民事訴訟法規定的，能引訟程序發生變更或消滅的事實。實體性的舉證責任分配是當事人之間爭議的民事法律關系據以發生、變更和消滅的事實，以及那些妨礙權利和義務發生、變更和消滅的事實。應當遵循民事訴訟法和民事實體法的規定及其司法解釋的有關規定確定舉證責任的分配；在法律明文規定的情況下，應當首先按規定由義務方當事人承擔舉證責任，不能片面的理解當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，例如，在保險合同糾紛案件中，被保險人主張保險人對爭議的免責條款，未向投保人明確說明的，雖然該主張是由被保險人提出，但根據《保險法》第十八條的規定，“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。”對保險合同的責任免除條款明確說明，法律規定由保險人履行的一種作為行為，當對是否已經明確說明發生爭議時，就應當由保險人承擔舉證責任，而不是由主張者承擔舉證責任。在法無明文規定或缺乏操作性的情況下，由法官在綜合考慮影響舉證責任分配的諸因素的基礎上，確定舉證責任的分配。

2、舉證責任的倒置

舉證責任由事實的主張者承擔，即“誰主張、誰舉證”，是舉證責任的一般原則。但任何原則均有例外。在某些案件的訴訟中，如果仍按這一原則去要求主張事實的人承擔舉證責任，他們客觀上難以或根本無法提供證據。舉證責任倒置的情形在我國民事實體法中已有明確規定，主要是法律規定適用無過錯歸責原則、過錯推定責任原則等嚴格責任中。但隨著人類社會向知識經濟時代的邁進，特殊侵權案件越來越多，在具體適用中存在一些誤解，主要是將舉證責任全部推向被告一方，并要求承擔終極的舉證責任。舉證責任倒置也會發生舉證責任的轉換。首先，原告必須舉出作為一個訴訟能夠成立的必要證據，否則被告的舉證證明就失去了合理的前提。這方面的證據主要包括：原告權利受損的事實及受損程度的證據；原告權利受損原因方面的證據；有關致害源的證據等。其次，如被告證明自己無過錯或損害系由原告或第三人故意所為導致的情況下，舉證責任則重又轉換到原告，原告同樣負有舉證義務。舉證責任的倒置是由法律或司法解釋作出規定，《關于民事訴訟證據的若干規定》中列舉了八種侵權訴訟舉證責任倒置的情形。

3、舉證責任的免除

當事人提供證據的目的是為了使真偽不明的事實明確。但不用當事人舉證便能查清事實及某些事實無需查清的情況下，就可以免除當事人相應的舉證責任。主要有事實無須查、無須舉證，便能查清兩種情況。如無過錯責任中被告有無過錯，無須舉證；在訴過程中，對于對方所主張的不利于自己的事實為相一致的陳述或予以認可，即當事人自認的事實；如人人皆知常識、自然規律、定律、生效法律文書確認的事實；從一既定事實可推定的另一事實的存在或不存在等。《關于民事訴訟證據的若干規定》中列舉了六種舉證責任的免除情況。

三、舉證責任的轉換

在民事訴訟進行中，舉證責任的轉換是證明責任中常常遇到的問題，舉證責任并非自始至終地由一方當事人承擔，舉證責任是可以轉換的，轉換過來的行為，經過對方當事人的積極舉證，到一定的程度，又轉換到原來承擔該責任的當事人一方去，行為責任的這樣來來回回于當事人之間承擔舉證責任的訴訟現象，稱為證明責任的轉換。這是由訴訟程序的動態決定的，它與舉證責任的分配不同，后者原于實體法的專門規定。

在具體的訴訟中，負有證明責任的當事人如果已對自己主張的事實提出證據加以充分證明時，這種責任就會從他身上暫時消失。如果對方當事人要否認的，主張否認就應提出證據加以證明，證明責任轉換于另一方當事人。至此，舉證責任已經發生了轉換。如果他已有足夠的證據加以證明，也可以不再舉證，如果對方當事人再以事實反駁，他就應該對其主張再提出證據加以證明，這時，舉證責任又一次發生轉換。例如原告對自己的主張提出舉證，被告否定的，舉證責任就轉換給被告，由被告提供該證據，如果被告只以口頭否認無正當理由拒不提供證據或者舉不出證據，則應推定原告主張成立；被告提供的證據能否認原告提供的證據，則舉證責任再轉換由原告舉證，如果原告只以口頭否認無正當理由拒不提供證據或者舉不出證據，則應推定被告的主張成立。提供證據的責任會隨著舉證活動的進行發生轉換，法定的證明責任不發生轉換。通過當事人之間的這種舉證責任的轉換，可以幫助人民法院查明事實，分清是非。

舉證責任的轉換是以一方當事人提出足以前一事實的證據為前提。不理解這一前提就容易將舉證責任分配與舉證責任轉換相混淆，舉證責任分配解決的是舉證責任的靜態劃分，而舉證責任轉換解決的則是舉證責任的動態變化問題。

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[關鍵詞]刑事附帶民事訴訟；精神損害賠償；刑民分訴

一、刑事附帶民事訴訟制度現狀

我國在處理被害人民事司法救濟問題上,采用是刑事附帶民事訴訟模式。不過我國刑事附帶民訴訟模式與大陸法系國家的民刑合一模式有很多不同之處。主要表現在運行過程中至少暴露出以下幾項局限性：

(一)、刑事附帶民事訴訟制度局限性

1、案件受理范圍的局限性。從刑事附帶民事訴訟的特征可以看出，刑事附帶民事訴訟必須符合以下條件：一是刑事案件與民事案件的實體內容具有因果關系；二是通過法院的一并審理能夠對兩個案件的實體問題做出確定的判決。照此理解，一切因犯罪行為引起的有關民事權益爭議的案件均可在刑事訴訟中“附帶”解決。但是，由于刑事訴訟法與民事訴訟法對案件管轄的規定不同，受理刑事案件的法院不一定具有該案所附帶的民事訴訟的管轄權。如刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告均不在一地，或該刑事案件由基層法院管轄，而該案引起的附帶民事訴訟的爭議金額巨大，依民事訴訟法的規定應由上一級法院管轄等。這類情況使得刑事附帶民事訴訟的受理范圍受到局限。還有，非刑事被害人因犯罪行為而遭受的物質損失，能否提起附帶民事訴訟，也是一個懸而未決的問題。

2、請求賠償范圍的局限性。根據現行法律和司法解釋規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行為遭受損失或財物被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立。根據2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由于在賠償范圍上有上述不當限制，既使得被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。

3、合并審理的局限性。合并審理，是指法院將兩個以上獨立的有牽連的案件，合并在一起進行法庭調查和法庭辯論，且同時做出裁判的訴訟活動。其目的是簡化訴訟過程，減少資源耗費，提高辦案效益，防止做出自相矛盾的判決。但將刑事訴訟與民事訴訟合并審理，卻很難實現上述目的，因為這會導致以下不利后果：一是沖淡民事部分證據認定的實際意義，使其變成刑事部分證據認定的簡單重復；二是由于附帶民事訴訟被告一般是刑事訴訟被告人，其對抗方除了被害人一方外，還有代表國家利益的檢察院，而訴訟各方頭腦中根深蒂固的“國家本位主義”將可能妨礙附帶民事訴訟當事人不能充分進行法庭調查和辯論，訴訟權利被變相剝奪；三是刑事案件在審理期間的要求上遠比民事案件高，為避免刑事案件超審限，實踐中絕大多數附帶民事訴訟案件都是在刑事案件審結后，再由同一審判組織審理的。這種分開審理的做法，有違效益的價值目標。

4、減輕訟累的局限性。刑事附帶民事訴訟減輕當事人訟累的功能，在某些簡單案件的訴訟中確實可以實現，但并不是百分之百的案件均能實現。在刑事附帶民事訴訟程序中，刑事案件的審理進程，不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響，如民事案件當事人申請法院調取證據、委托有關部門進行技術鑒定、審計或資產評估等，都會使刑事案件不能及時審結。特別是當民事爭議涉及面廣，案情復雜時，只能將其分離出去，與刑事部分分案審理，從而難以發揮刑事附帶民事訴訟快捷高效的優勢，反而加重了當事人的訴訟負擔。

5、正確裁判的局限性。當刑事訴訟與民事訴訟能同時審結，同時做出裁判時，無疑可以避免法院作出相互矛盾的判決。但是，當所附帶的民事訴訟涉及面廣、案情復雜時，為了不過分延遲刑事部分的解決，往往需要對刑事案件提前做出裁判。當該裁決因一方當事人提出上訴或檢察院提出抗訴未能發生法律效力時，附帶的民事訴訟如不中止審理，一審法院所做出的民事部分的裁決就有可能與二審法院做出的刑事部分的裁決相抵觸。在二審法院撤銷或改變原一審刑事判決時，原生效的民事一審則不得不再通過審判監督程序予以糾正；如果附帶民事部分待二審法院對刑事部分做出終審裁決后再繼續審理，則會造成訴訟的過于遲延。可見，刑事附帶民事訴訟在分別裁判的情況下，不僅不能顯示出附帶訴訟的優勢，而且還難以避免法院做出相互矛盾的判決。

6、簡化訴訟的局限性。刑事附帶民事訴訟有可能使庭審過程變得非常繁雜和瑣碎，反而達不到簡化訴訟的目的。因為在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參加人往往具有雙重身份，從而享有不同的訴訟權利，承擔不同的訴訟義務；刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大；加上當事人在法律素質、文化知識、語言理解能力和表達能力等方面的差異，所以極易使庭審過程變得頭緒紊亂、條理不清、重點模糊，甚至使庭審失控，增加了庭審的難度。刑事附帶民事訴訟在實踐中的局限性和案件處理上的復雜化，遠比上述分析要復雜得多。既然絕大多數刑事附帶民事訴訟難以實現其所追求的公正和效率的價值目標，是否有必要在刑事訴訟中專門設立附帶民事訴訟制度，則大可值得探討。

二、刑事附帶民事訴訟制度特點

1、當事人不具有相應的程序選擇權。當刑事案件入公訴階段,被害人只能提起附帶民事訴訟,待事訴訟終結才解決附帶的民事部分,所期待的結也只是一個未知數。

2、被害人在刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍與民事實體法不統一,從而使通過獨立的民事訴訟與附帶的民事訴訟的民事救濟途徑所得到的結果截然不同。

我國現行的刑事附帶民事訴訟制度的法律規定主要見之于《刑法》與《刑事訴訟法》。這兩部法律分別于1997年和1996年進行了修改。但對刑事附帶民事訴訟制度未作大的改進,尤其是《刑事訴訟法》附帶民事訴訟一節中,未作一字修改。這不僅導致刑事附帶民事訴訟制度法律條款缺乏可操作性,而且民事訴訟法、民事實體法之間存在一定的沖突,導致法制不夠統一。主要表現在以下三個方面:

（1）、刑事司法解釋與刑事法律不統一

根據《刑事訴訟法》的規定,對被告人的犯罪行為造成物質損失的,有權提起附帶民事訴訟。但在最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中,卻將范圍縮小為“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失”,而對于因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,人民法院只作追繳或責令退賠的處理,而不作為附帶民事訴訟的受案范圍。

（2）、刑事附帶民事訴訟與民事訴訟的規定不統一

如附帶民事訴訟的當事人難以確定,刑事附帶民事訴訟對當事人的界定中無第三人,而在民事訴訟中第三人可以作為當事人參加訴訟。對未被追究刑事責任但應負賠償責任的共同致害人審理的程序問題。刑事附帶民事訴訟其實體法律關系就是民事法律關系,一般應按民事訴訟的規定來確定當事人,民事訴訟法第一百零八條中規定的條件是原告必須是有利害關系的人。但刑事附帶民事訴訟中當事人的確定應有其特殊性,而在我國刑事訴訟法中規定了檢察機關可以作為公共利益的代表提起附帶民事訴訟,其他機關和人員卻不能作為原告。

（3）、刑事附帶民事訴訟與民事實體法不統一

主要在于附帶民事訴訟中不允許被害人就精神損害提出請求,但我國民法通則卻規定了精神損害賠償制度。最高人民法院2001年3月8日頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》進一步的擴大了民事訴訟的精神賠償范圍,該規定應該適用于所有的情形,但刑事訴訟法規定被害人只能就物質方面的損失提出民事訴訟請求,即2002年最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》,明確規定對提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。這顯然與民事實體法不統一。

三、在司法實踐中存在的問題

1、證據規則不明確。2001年12月最高法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》,明確了在民事訴訟中采用“優勢證明規則”,即“高度蓋然性”證明標準,在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚,證據確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認。而刑事訴訟對定案證據的要求是確實、充分,并能夠排除其他一切可能性。但對附帶民事訴訟中采用何種證明標準,法律和司法解釋均未加以明確。如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標準,那必然導致刑事訴訟中不足以認定有罪的行為,在附帶民事訴訟中也不能構成侵權,而在獨立的民事訴訟中卻能構成侵權;如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標準,這就有可能出現在刑事訴訟中不足以認定有罪的行為,在民事訴訟中未必不能構成侵權。由此可見,適用不同規則,必然會導致產生不同的裁判結果,因此,對附帶民事訴訟采用何種證據規則急需明確。

2、違反審判職責的分工。隨著中國的法制的不斷健全,要求審判職責的分工明確。人民法院刑事、民事和行政審判中要合理分配司法資源,促進法官的專業化、專家化,更好的實現司法公正。但刑事附帶民事訴訟將刑事訴訟和民事訴訟同時進行,審判職責的分工不明確,影響法官合理適用法律和實現社會公正。

3、我國未建立刑事被害人的國家補償制度。《刑事訴訟法》規定附帶民事訴訟的賠償范圍為物質損失,這種規定的賠償是相當少。被害人未得到應有的賠償,往往會引發新的社會矛盾,增加社會不安定的因素。

四、刑事附帶民事訴訟制度的改進

針對我國刑事附帶民事訴訟在立法和司法實踐中存在的上述問題,有學者建議取消這一制度,采用英美法系的刑事訴訟和民事訴訟完全分離的模式。但也有學者持反對的觀點,認為基于我國的立法歷史及司法經驗,保留該制度比較適宜。筆者認為,近期我國可以借鑒其他國家的先進做法和經驗,對該制度加以完善。具體措施包括有以下幾個方面:

（一）擴大請求賠償損失的范圍

當事人不僅可以就人身傷害或財產損失提起附帶民事訴訟,還可以就財物被犯罪分子非法占有、揮霍提起賠償請求,對犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起。這樣,可以防止法官未責令被告人退賠時所帶來的不利影響,也可維護法制的統一。因為對被害人的精神痛苦予以財產補償,有利于緩和甚至消除被害人精神上的痛苦,符合人類精神文明的客觀要求,尤其是在現行民事法律已明確規定對精神損害應予賠償,如仍不允許被害人對實施侵害的犯罪行為的被告人提起精神損害賠償,既有悖于情理,又會導致法律規范之間的沖突。不利于制度的整合功能的實現,法國模式、日本的做法值得我們借鑒。

（二）明確附帶民事訴訟當事人的范圍

原告人范圍應該包括:（1）刑事被害人,即直接遭受物質損失和精神損失的被害人。（2）已死亡被害人的近親屬及無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人。（3）沒有和被害人發生直接的利害關系的主體,依照法律、司法解釋可以主張的附帶民事訴訟將刑事訴訟和民事訴訟同時進行,對法官的素質提出了更高的要求,作為主審刑事附帶民事訴訟的法官不但要有較強的刑事方面的知識,而且還要具備相應的民事方面的知識。筆者認為應該從以下方面考慮:首先,在主審法官的選用上,必須是通過國家統一的司法考試和有豐富的經驗的刑庭的法官或民庭的法官。其次,實行崗位輪換制度,加強法官之間的經驗交流。最后,主審法官應該定期進行理論知識的學習,加強其自由裁量的能力。新晨

（三）在附帶民事訴訟程序中合并解決國家補償問題

充分保護刑事被害人的人權被害人的國家補償制度是指在被告人或罪犯不能賠償因自己的犯罪行為給被害人造成的損失時國家所承擔的民事補償責任。筆者認為,建立我國的刑事被害人補償制度要與國民的價值、觀念、心態、文化傳統及目前我國的經濟發展水平相吻合考慮到目前我國國力有限,給予每一個刑事被害人充分的國家補償顯然無法實現。因此在補償的對象、補償上、資金來源上、資金的管理上、補償標準上進行限定和完善。總之,改革我國的刑事附帶民事訴訟制度,具有許多訴訟價值實現方面的便利性和法律上的科學性、合理性,可解決許多理論上和司法實踐中的爭議,理順刑民法律關系,做到刑民統一,更重要的是符合我國國情和法律文化傳統,具有較強的現實性、便利性和可操作性。

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關鍵詞 民事訴訟 調解制度 調解機制

中圖分類號：D925文獻標識碼：A

Talking about Mediation of Civil Action

ZHANG Zhan

(Law School of Guangxi Normal University, Guilin, Guangxi 541006)

AbstractAlong with the economic activities become increasingly frequent and legal system perfection, through the mediation of civil, economic disputes settlement, to embody the principle of efficiency and we seek mutual benefit. Using the means of mediation to resolve social contradictions, is the effective way to promote social harmony, improvement of contradictions and disputes in the plurality of adjustment mechanism, is the current need to study the mode.

Key wordscivil action; mediation system; mediation mechanism

1 確立民事訴訟調解作為基本方針的價值

訴訟調解制度是私權利和公權力的綜合效用、有機結合：一方面，當事人經過雙方合意達成調解協議，該協議為雙方當事人所接受；另一方面，法官以其特殊身份作為中立第三人介入到調解過程中來，使得該調解協議帶有一定的強制力。因而，與審判相比，調解有其獨特的司法救濟價值。

從世界范圍內看，民事訴訟的發展趨勢是為解決訴訟程序繁雜、費用高昂等難題，從而采取調解這一機制解決民事糾紛。無論在大陸法系或是英美法系、立法或是司法層面，對調解或和解的重視程度均達到相當高度，都致力于不斷完善該機制。以美國為例，在法院內設立的強制仲裁或調解等代替性糾紛解決程序可以解決掉該國95%的民事糾紛，進入審理的案件少之又少。在日本，過半數的案件經過調停就可以解決，而在進入訴訟程序后，同樣可以有1/3的案件經過和解解決。

雖然各國對和解、調解的規定不盡相同，但各國設立調解制度的本意是通過協商解決糾紛、降低訴訟成本和減少對司法資源的占用。與此同時，訴訟調解制度是訴訟外和解與審判優勢的有機結合，力求找到司法公正與個人利益之間的平衡點，從而最大限度滿足個體的需求。隨著社會進步，人們思維的轉變，單純的訴訟外和解與單純的民事訴訟已無法滿足社會對司法救濟制度多樣化的要求。另外，由于個人對效率、自由等理念的認識逐步提升，越來越多的當事人希望通過在訴訟過程中積極參與糾紛的解決。訴訟過程中的調解是訴訟外和解與民事訴訟審判的有機結合，人們對調解與審判優勢進行融合的需要可以同時得到滿足。

2 完善民事訴訟調解制度

2.1 在立法上對訴訟調解制度的完善

2.1.1 查明事實、分清是非的重新認識

調解創設之目的之一就是為了緩解有限的司法資源與繁多的糾紛之間的壓力，要求法院把一切案件的事實都予以查明違背了這項制度的創立初衷，起不到其應當發揮的作用。況且調解的外延應當包括對某些界限不太明晰的事實或責任不予追究。當事人之間互諒互解，彼此妥協以達到既解決糾紛又不傷和氣。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調解和判決二者在手段、程序及當事人行使處分權的范圍均是不同的，其前提條件也應有所區別。如果所有的案件都要在查明事實、分清是非的基礎上才能調解結案，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源，不利于提高辦案效率。因此法院查明事實、分清是非責任實際上會剝奪當事人的處分權，也可能對當事人法律權利行程一種侵害。

2.1.2 明確合法原則

我國民事訴訟法對合法原則的規定并不是很具體，調解遵循的合法性要求與作出判決所遵循的應是不相同的，調解的合法性（或正當性）并不是說調解協議必須嚴格依照法律做出，而應當來源于當事人雙方對該調解方案的認同，調解中的合意主要是當事人意思自治行為，遵照民事法中“法不禁止即允許”處理即可。因此，判決與調解各自遵循的合法原則是完全不同的。筆者認為，只要調解的結果不損害國家、集體和第三人的利益便是合法的，鑒于民事訴訟法對合法原則的規定不夠明確，可以將合法原則解釋為“不得損害國家、集體和第三人的利益”。

2.2 司法適用中有針對性地改善

2.2.1 認真貫徹處分原則

處分原則是當事人意思自治和私法自治在公法領域的直接延伸。在法院調解中當事人是否真正享有處分權關系重大，現行調解制度存在的弊端是處分原則未能很好地貫徹，雙方當事人就不能真正成為合意的決定因素，強制調解或變相強制調解的情形時有發生，使何以解決糾紛的功能難以很好地發揮。為此，應充分貫徹處分原則，做到如下幾點：首先，要將程序選擇權給予雙方當事人，糾紛進入訴訟程序后，應當在尊重當事人意愿的基礎上選擇調解還是審判；其次，保障雙方當事人享有平等的訴訟地位，合意在大多數場合時在相互妥協的基礎上形成的，而妥協的公正性主要以當事人各方地位平等為前提；最后，發揮法官的中介和促進作用，讓當事人自己思考，權衡利弊，適時地為各方當事人的協商、對話創造條件，合意的達成應完全由雙方當事人自主決定。

2.2.2 建立相應監督機制

民事訴訟調解制度賦予法官較大的自，由于當事人不可以憑調解書上訴，二審監督不能發揮作用，為了確保訴訟調解活動的公平與效率，有相應的監督機制是必要的。首先，應加大對調解程序的監督，原則上應當采取公開的方式進行，對調解過程做筆錄；其次，注重對實體法上的監督，調解人違反當事人的合法意愿、侵犯當事人訴訟權利的應予以糾正，強迫或者變相強迫當事人進行調解的、利用調解向雙方尋租的以及謀取不正當利益的行為進行制裁；再次，應當對調解人公正廉明方面進行監督，一般而言，除了些特別簡單的、標的額小的糾紛，其余的都應當由多名調解人員組成調解委員會，防止法官利用其特殊身份賦予的權力收受賄賂，并在調解中不能采取中立態度，偏向某一方，導致調解結果并不是公正的。通過諸如上述的幾種機制對訴訟調解進行監督，推動訴訟調解向公正、文明、高效的方向發展，使廣大人民群眾能夠獲得的到公正、透明、及時的司法救濟。

2.2.3 建立調審分流機制

從現階段來看，調審分流機制不應將調解與審判二者完全分離，而是應當采取適當分離，即訴訟內的調審分流機制――將調解保留在訴訟制度之內，又從審判程序中分離出來作為審前的程序。訴訟內調審分離，除程序上的分離之外，還包括審判法官與調解法官的分離，改由法官助理組織、協調包括調解在內的審前階段的各種訴訟活動。實施這一方案的理由如下：第一，法院調解制度在化解糾紛、簡化訴訟程序和降低訴訟成本方面具有獨特的價值，若將其從訴訟程序中徹底分離出來，將會造成重大的損失；第二，調解制度的核心在于當事人雙方的自愿與合意，而強制調解是威脅這一核心的主要危險，通過調審程序與調解主體的雙重分離即可消除這一威脅；第三，可以有效避免某些法官違反當事人自愿原則，以判壓調，導致調審不分；第四，保障當事人實現程序選擇權。

參考文獻

[1]上海市高級人民法院,上海市司法局,上海市法學會編.糾紛調解――多元調解的方法與策略.中國法制出版社,2008.

[2]高洪賓著.民事調解的理論與實務研究.人民法院出版社,2006.

篇4

第一節一般規定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法和其他法律的有關規定。

第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發現本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

第二節選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

人民法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關公民。

第三節宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決。

第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。

第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。

人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據的，應當判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，應當作出新判決，撤銷原判決。

第五節認定財產無主案件

第一百七十四條申請認定財產無主，由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。

申請書應當寫明財產的種類、數量以及要求認定財產無主的根據。

篇5

    (1)提起刑事附帶民事訴訟的期間刑事附帶民事訴訟的提起需要滿足一定的時間限制。依據法律規定,應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。

    (2)提起刑事附帶民事訴訟的程序被害人是個人的,可以直接向法院提起刑事附帶民事訴訟;公訴案件中,也可以在偵查起訴階段通過偵查機關和起訴機關提起刑事附帶民事訴訟。在偵查、審查起訴階段,有權提起附帶民事訴訟的人向公安機關和人民檢察院提起賠償請求,公安機關、檢察機關已經收錄在案的,在刑事案件提起公訴后,人民法院應當按刑事附帶民事訴訟案件受理;經公安機關、檢察機關調解,當事人雙方達成協議并已給付。被害人又堅持向人民法院提起刑事附帶民事訴訟的,人民法院也應該受理。

    (3)提起刑事附帶民事訴訟一般應當提交附帶民事訴狀,寫清有關當事人的情況,案發詳細經過及具體的訴訟請求,并提供相應的證據。當事人情況指當事人姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所。證據,指當事人自認為可以爭取勝訴的證據,包括物證,書證,視聽資料和其他證據。

篇6

第一條人民法院審理涉臺民事案件向住所地在臺灣地區的當事人送達民事訴訟文書，以及人民法院接受臺灣地區有關法院的委托代為向住所地在大陸的當事人送達民事訴訟文書，適用本規定。

涉臺民事訴訟文書送達事務的處理，應當遵守一個中國原則和法律的基本原則，不違公共利益。

第二條人民法院送達或者代為送達的民事訴訟文書包括：狀副本、上訴狀副本、反訴狀副本、答辯狀副本、授權委托書、傳票、判決書、調解書、裁定書、支付令、決定書、通知書、證明書、送達回證以及與民事訴訟有關的其他文書。

第三條人民法院向住所地在臺灣地區的當事人送達民事訴訟文書，可以采用下列方式：

（一）受送達人居住在大陸的，直接送達。受送達人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家屬簽收；受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收；

受送達人不在大陸居住，但送達時在大陸的，可以直接送達；

（二）受送達人在大陸有訴訟人的，向訴訟人送達。受送達人在授權委托書中明確表明其訴訟人無權代為接收的除外；

（三）受送達人有指定代收人的，向代收人送達；

（四）受送達人在大陸有代表機構、分支機構、業務代辦人的，向其代表機構或者經受送達人明確授權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；

（五）受送達人在臺灣地區的地址明確的，可以郵寄送達；

（六）有明確的傳真號碼、電子信箱地址的，可以通過傳真、電子郵件方式向受送達人送達；

（七）按照兩岸認可的其他途徑送達。

采用上述方式不能送達或者臺灣地區的當事人下落不明的，公告送達。

第四條采用本規定第三條第一款第（一）、（二）、（三）、（四）項方式送達的，由受送達人、訴訟人或者有權接受送達的人在送達回證上簽收或者蓋章，即為送達；拒絕簽收或者蓋章的，可以依法留置送達。

第五條采用本規定第三條第一款第（五）項方式送達的，應當附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期。

自郵寄之日起滿三個月，如果未能收到送達與否的證明文件，且根據各種情況不足以認定已經送達的，視為未送達。

第六條采用本規定第三條第一款第（六）項方式送達的，應當注明人民法院的傳真號碼或者電子信箱地址，并要求受送達人在收到傳真件或者電子郵件后及時予以回復。以能夠確認受送達人收悉的日期為送達日期。

第七條采用本規定第三條第一款第（七）項方式送達的，應當由有關的高級人民法院出具蓋有本院印章的委托函。委托函應當寫明案件各方當事人的姓名或者名稱、案由、案號；受送達人姓名或者名稱、受送達人的詳細地址以及需送達的文書種類。

第八條采用公告方式送達的，公告內容應當在境內外公開發行的報刊或者權威網站上刊登。

公告送達的，自公告之日起滿三個月，即視為送達。

第九條人民法院按照兩岸認可的有關途徑代為送達臺灣地區法院的民事訴訟文書的，應當有臺灣地區有關法院的委托函。

人民法院收到臺灣地區有關法院的委托函后，經審查符合條件的，應當在收到委托函之日起兩個月內完成送達。

民事訴訟文書中確定的出庭日期或者其他期限逾期的，受委托的人民法院亦應予送達。

第十條人民法院按照委托函中的受送達人姓名或者名稱、地址不能送達的，應當附函寫明情況，將委托送達的民事訴訟文書退回。

篇7

一、民事訴訟中的供與求

法與經濟學有許多相通之處。首先，法與經濟學均理性行為。“經濟學研究理性行為，理性行為可定義為用有效率的手段追逐一貫的目的。”[1]經濟學側重于研究如何有效地分配和利用有限的資源去滿足人們的無限需要。而法律越來越重視技術性，韋伯把形式合理性視為現代法律的內涵。[2]其次，法與經濟學都為人們的行為提供預期。經濟學從某種意義上說就是預期未來人們經濟行為的學問。而法律的“研究的目標就是預測，預測經由法庭（方式）的公共權力的范圍”，[3]從而指引人們的行為。再次，法與經濟學都是研究人常態下的行為，是面向于普遍性的指導，不是個性化的。由于這些相通之處才使得本文的研究成為可能。

民事訴訟，“是以國家權力解決私法關系為的糾紛程序”，[4]民事訴訟使得民間糾紛的解決獲得公力救濟，而國家則通過民事訴訟實現法律和治理秩序。民事訴訟關系的主體可理解為，一方為代表國家公力的人民法院，一方為尋求糾紛解決的民事訴訟當事人（人或團體）。

誠然，人具有自然的權利，但自然的權利并不足以使其獲得民事訴訟的資源。民事訴訟的資源為國家所有，為了使民事法律關系主體的權益在受到侵犯時，或者權利義務關系發生爭執時，尋求公力救濟、具有進行訴訟的權能，國家為其提供了訴權。民事法律關系主體可依訴權，發起訴訟或參加訴訟，從而成為民事訴訟當事人。訴權既具有國家公權的屬性，又具有私權的屬性。民事訴訟中的訴權來源于國家的賦予、司法的許可，為實現私法上的權利而存在，并使得法院與民事法律關系主體間得以發生民事訴訟關系，從而實現民事訴訟主體在程序上的訴權。

從經濟學的角度看，在民事訴訟關系中，國家與民眾是一種交易關系。“經濟人”是經濟學的一個重要假設，其基本內容為，每個人天然地是他自己利益的判斷者，如果不受干預，他的行為可以使他達到自己的最大利益。與經濟學的假設相似，我們假設在民事訴訟中，國家作為訴權提供者希望實現最大的物質和效益，在此國家存在自身的私利，并非大公無私，這樣交易才能進行；民眾之所以請求法律解決糾紛，因為他們相信訴訟使他們獲得的收益大于他們對訴訟的付出。[5]國家一方為生產者，他提供訴權S，它的成本是法院支出，它的收益是代表國家意志的法秩序的實現，因此其價格P=法院支出+法秩序實現程度，S=P×Q，Q為案件數量；民事法律關系主體，即公民或團體一方為需求者，他們獲得訴權D，他的支出是訴訟費用，他的收益是糾紛的解決與權利的滿足，[6]因此其價格P=訴訟費用+糾紛解決的效益+權利的滿足程度，D=P×Q.這里實際上考慮了訴權的社會效益與法律價值。

國家提供的訴權所能維護的范圍取決于法律對訴的規定及民事法律的規定，而公民對于訴權的需求取決于自身對于實現訴權的條件，包括他的支付能力與支付意愿。訴權是個集合，它有多個向量，包括可提供司法救濟的民事糾紛的范圍和當事人在訴訟中的各種權利。與商品市場一樣，民事訴訟中的供求也會出現三種情況：均衡、過剩和短缺。

在經濟學的供求論中，均衡“是指需求和供給兩種相反的力量處于一致或平衡的狀態，是買賣雙方都滿意并愿意接受和保持下去的狀態”，[7]是一種不再變動且沒有必要再變動的理想狀態。在民事訴訟中，均衡就是國家或法院為民事訴訟主體提供的訴權恰好滿足了民事訴訟主體想通過公力尋求解決糾紛的欲望。即：S（a，b，c，…）=D（a，b，c，…），此時在相同的案件中，Ps=Pd .

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本文從調解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調解。首先從

法院調解的概況分析，分別對調解制度的性質?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調解的基本原則做了闡述。隨后聯系法院調解工作的實際，針對當前調解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調”?“以判壓調”?“以制促調”?“以誘促調”? “無效性調解”?“判決式調解”?“無原則的調解”的錯誤調解現象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現的根源，對調解制度的改革與發展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認識觀； ⑵改革體制； ⑶設立庭前調解； ⑷改現行動態調解程序為靜態調解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設懲處惡意調解的規定； ⑺將生效的民事調解書全面納入審判監督。最后對調解制度的發展提出美好愿望。

關鍵詞：民事訴訟 法院調解 原因 弊端

調解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當事人的合意，是否進行調解、如何進行調解以及是否接受調解結果都依賴于雙方當事人的自愿選擇。調解包括民間調解和法院調解兩種類型，民間調解是指法院調解之外的調解民間糾紛的各種方式，傳統社會里通常稱為“息事”或“和息”，當代中國民間調解主要有人民調解委員會調解、鄉鎮法律服務所調解、律師調解、家族調解、親友調解和鄰里調解等方式；民事訴訟中的調解又稱法院調解，是指按照民事訴訟法的有關規定，在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發生爭議的民事權利義務自愿進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。法院調解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當事人進行法制教育思想疏導工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導當事人用平等協商的辦法解決糾紛，達成協議，終結訴訟的一種方式。法院調解制度是建立在當事人處分權基礎上的，是當事人行使處分權和法院行使審判權相結合的產物。 本文所重點分析探討的僅指法院調解，即民事訴訟中的調解制度。

一?民事訴訟調解制度概況

1、法院調解的性質

對法院調解制度的性質，我國民訴法學界有不同的認識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學者贊同以審判權與處分權相結合來界說法院調解制度的性質，認為當審判權和處分權這兩種權利(力)發生沖突時，當事人的處分權通常應居于支配地位。我個人認為:要論審判權和處分權如何行使，哪個居支配地位，主要需結合案件當事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調解制度中，審判權與處分權常會發生沖突，在兩權發生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當事人，必須接受當事人做出的決定，調解是在法院審判人員主持下進行的。調解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當事人自愿為前提，當事人同意接受法院的調解和做出一定的妥協和讓步后達成調解協議是當事人在民事訴訟中依據處分原則，對其實體權利和訴訟權利所做出的處分。因此，法院調解的過程又是當事人行使處分權的過程。

2?法院調解的沿革?地位和作用

用調解的方式解決民事糾紛，是我們黨領導下的人民司法工作的一個優良傳統。早在和時期的各個革命根據地和解放區的民事審判工作中，就已經提出和推廣了“調解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規定“人民法院審理民事案件，應當著重進行調解”。這一規定將“調解為主”改為“著重進行調解”，但在實施時，有的審判人員把著重調解理解為偏重調解，以調解率的高低衡量是否貫徹了著重調解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規定民事、經濟案件調解的比例，達不到規定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發獎金。造成有些審判人員為了完成調解指標，違背當事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當事人接受調解。鑒于審判實踐中在執行著重調解原則時存在的問題，我國立法機關在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調解”。《民事訴訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解。” 這就是現行的法院調解基本原則。

現在， 法院調解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監督程序。從審判實務看，調解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結的民事案件中，大約有2/3以上是以調解方式結案的。

作為解決爭議的一種手段和方式，調解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調解與其他調解制度有根本的不同，法院調解能夠迅速?徹底地解決當事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當事人之間的矛盾，保持雙方的團結與合作，對國家來說，法院調解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復雙方當事人之間的和睦與團結，使雙方原有的業務關系，合作關系不因訴訟而終結。以上可以看出調解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調解制度也被譽為具有中國特色的“東方經驗”。

3、法院調解制度的基本原則

法院調解應當遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。

自愿原則。《民事訴訟法》第八十八條規定：“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。”當事人自愿原則應當包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛。后者是指當事人雙方經人民法院調解達成的協議，必須是互諒互讓，自愿協商的結果。

事實清楚，分清是非原則。《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任，才能有理、有據地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執行政策法律，保證案件質量。

合法原則。《民事訴訟法》第八十八條規定，調解協議的內容不得違反法律規定。合法原則包括兩個方面的內容：一是指人民法院調解案件時，必須嚴格按照民事訴訟法規定的程序進行，如調解案件時，雙方當事人都要到場，認真聽取當事人意見，主持調解的審判人員嚴格依法進行調解等。二是調解達成的協議內容合法，即調解協議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權益等。人民法院對當事人雙方達成的調解協議，必須認真進行審查，對于協議內容違反法院規定，損害國家?集體和他人合法權益的，不能允許，并且應當指出其違法和錯誤所在。法院調解必須符合程序法的規定，是人民法院對當事人做調解工作，必須按照民訴法規定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認為，用調解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規定精神的。

這三條原則對法院的調解活動都具有指導作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規定“調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調解達成的協議，基本上有兩種情況，一定是實現了當事人各自的權利和義務；二是當事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當事人雙方自愿的結果，是當事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結果。事實清楚，分清是非原則，是做好調解工作的根據和基礎，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任才能有理?有據地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執行政策法律，保證案件質量。合法原則是做好調解工作的保證。

二?民事訴訟調解制度現狀導致的種種弊端

1、違背調解的原則

一些審判人員，在主持調解當中，對于誰是誰非，心中無數，一味地“和稀泥”，無原則調解，造成當事人思想反復而久調不決；一些審判人員反復勸說當事人做出讓步并接受調解，以達成調解協議，形成“以勸壓調”；一些審判人員在當事人不接受調解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調解，形成“以拖壓調”；一些審判人員在主持調解中，暗示當事人如果不同意調解解決，判決結果必定對他不利，形成“以判壓調”；一些審判人員主持調解，利用法律上的優勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發出不真實的信息，使當事人誤認為調解比判決更符合自身利益。接受調解協議，形成“以誘促調”。

2、桎梏于原則的調解

一些審判人員， 在調解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當事人對爭議己在互諒互讓的基礎上達成了一致協議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調解結案。看起來是為了維護程序與實體上的公正，實質上則是對實現調解正當性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當事人帶來了訟累，降低了調解的效率，形成“判決式調解”。

3、不穩定的調解

《民事訴訟法》第89條第三款規定：“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規定，以最后一方當事人的簽收時間作為調解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調解書內容進行利弊權衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調解協議，先簽收一方的當事人在申請執行過程中對調解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調解協議的生效時間無法確定，也使調解協議處于一種不穩定的狀態，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調解”。

4、無原則的調解

一些審判人員為了追求使雙方當事人盡快達成妥協，而對已發現的違法違規問題常常表現出視而不見。如對當事人逃避稅收問題，違法經營問題等等，既不直接對當事人進行處罰，也不建議有關部門追究責任，甚至有時將這些違法違規行為當作迫使當事人達成協議的籌碼，使違法違規行為通過法院的調解逃避了制裁。

筆者認為，要革除現行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產生民事訴訟調解制度弊端的原因

在審判實踐中，調解常常未能臻其理想狀態，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應該歸結為過去對調解制度認識上的偏差以及由此導致的立法、政策上的錯誤做法。

1?認識上的偏差

建國后，在相當長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調解”，代之以“調解應自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調解結案率，并對調解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環境下，調解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調解偏好，以致于對達成調解協議的案件，不注重審查案件事實和相關證據，使調解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當事人責任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當事人作出不應該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關系，只強調當事人自愿原則，怠于行使自己的職責，只要當事人達成調解協議，不看有無違法之處，就予以確認，制作調解書；有的法官工作責任心不強，工作作風簡單，業務素質不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結案率，給當事人進行惡意調解以可乘之機，只要當事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當事人的工作，把一些與案件無關的要求都寫入調解協議之中，堂而皇之地歸于當事人的處分行為。

2、現行法院調解制度設置上的缺陷

其一、審判實踐中，主持調解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調解者和裁判者的雙重身份，為達到調解結案的目的，法官在主持調解活動時，往往會自覺或不自覺地向當事人施加壓力，調解的自愿原則得不到充分保證；其二，調解沒有時間限制，法官可以根據需要隨時進行調解，這就給法官以拖促調甚至違法調解提供了便利。

3、對惡意調解缺乏懲治依據。

為確保民事訴訟依法公正進行，現行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規定，但在法院調解中，由于不存在裁判環節，一旦出現違法行為，都無法依據有關法律條款進行懲處。正因為此，個別當事人和法官在民事訴訟中進行惡意調解，才會有恃無恐。

4、對法院調解監督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現行《民事訴訟法》設立了審判監督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監督，對調解的監督明顯不力，僅在第一百八十條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”上述規定，不僅是對調解書的再審條件規定過嚴，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調解書的主動監督。一九九三年，最高人民法院作出《關于民事調解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復》[（1993）民他字第1號]，規定：“對已經發生法律效力的調解書，人民法院如果發現確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據民事訴訟法的有關規定精神，可以按照審判監督程序再審。”上述規定，雖然賦予了人民法院對民事調解書的主動監督權，但在實際操作中困難重重，難以有效執行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調解活動進行監督，對一些確有錯誤的已生效的民事調解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規定（即人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規定，只能“……對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，……按照審判監督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對改革民事訴訟調解制度的幾點想法

筆者認為，要革除現行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現在以下幾個方面。

1、樹立正確的認識觀

近一步提高審判人員的認識，增強做好這項工作的意識和責任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調”、“以拖促調”、“以利誘調”等違反法律規定、違背當事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發展，力求辦案的法律效果、社會效果相統一。

2、改革體制

改職權主義為主的調解模式為當事人主義為主的調解模式，賦予當事人在調解活動中更大的自，減少法官對調解的干預，變職權主義為主為當事人主義為主，充分體現當事人的意愿。

3、設立庭前調解

對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當事人能自愿接受調解的簡易民事案件和小數額經濟糾紛案件進行庭前調解。法院可在立案庭內部設調解組，根據立案特點，當事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調解的案件，負責排期、送達的法官即通知當事人到調解組，由調解法官負責向當事人送達有關訴訟文書，同時通過與當事人進行接觸，了解情況，進行調解。對當庭履行或離婚調解和好的案件，由調解法官記錄在案，告知當事人不再另行制作調解書；經調解未達成調解協議的，調解法官立即與排期法官聯系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當事人，將案件轉入審判流程管理，由業務庭依法定程序進行審理，調解法官應把庭前交換的證據、查明的事實、雙方爭執的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭。可同時規定，被告的答辯期即為庭前調解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調解，都要按時將案件納入審判流程管理。應該注意的是，調解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現行動態調解程序為靜態調解程序

按現行調解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當事人接受，都可以進行調解。這種做法，必然導致法官只關心當事人對案件的態度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當事人責任不明的情況下，草率地以調解方式結案，難以保證調解協議的公正、合法性。為此，應將現行調解程序由動態改為靜態，即規定除庭前調解以外，調解只能在經過法庭調查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調解未達成調解協議的，及時進行判決。同時，因現行調解活動的期限作出明確規定，筆者主張調解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規定的審理期限內順利結案。

5、充分運用一切有利因素

人民法院開展調解工作中，根據案件的需要，邀請有關單位和個人協助，被邀請的有關單位和個人，主要指當事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現。但實際在法院調解中，卻運用的很少，其實邀請相關單位和群眾包括當事人的親朋好友，協助人民法院調解，有利于說服教育當事人互諒互讓，達成調解協議，他們在調解當中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設懲處惡意調解的規定

民事訴訟中的惡意調解不僅損害了當事人的合法權益和集體、國家的利益，而且嚴重危害著國家法律的統一正確實施，對現行相關法律、規定進行補充完善，增設對惡意調解的處罰條款，能確保對惡意調解行為的打擊有據可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規定“對訴訟參與人在調解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當事人一方合法權益和集體、國家利益的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；情節嚴重的，依法追究刑事責任。”二是在刑法第三百九十九條中增加一款，規定：“在民事調解中故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，造成當事人一方合法權益和集體、國家利益重大損失，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》規定的追究范圍中增加一條，規定：“故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，應當追究審判人員的責任。”

7、將生效的民事調解書全面納入審判監督

生效的民事調解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監督程序的有關法條中，生效的民事調解書應與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當事人申請再審的條件，將生效的民事調解書納入民訴法第一百七十九條的規定，即“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定、調解書的；（二）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據不足的……”二是加大人民法院對民事調解書的監督力度，將人民法院對調解書的監督增加到民訴法第一百七十七條的規定中，即“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。”三是賦予人民檢察院對民事調解書的監督權，將民事訴訟法

第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據不足的；（二）原判決、裁定、調解書適用法律確有錯誤或違反法律規定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調解的；……”

綜上我個人對調解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發展趨勢己經表明，法院調解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當前社會主義國家法制建設的進程中，除了應繼續改革和完善審判制度以外，對調解制度也要給予充分的關注。對于一項具有優良傳統的經驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發展，使這一具有中國特色的“東方經驗”煥發出耀眼的法治光芒，在推進實現依法治國方面充分發揮其應有的作用。

結　束　語

此次撰寫畢業論文，洛陽廣播電視大學的各位老師以及論文指導張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導老師崔自力老師細心教誨，耐心指導，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

參考文獻：

［1］ 王懷安主編的《中國民事訴訟法教程》1996年出版。

［2］ 單長宗、劉印深、段思明主編：《中國現代法學論叢與審判案例要覽》，2001年10月出版。

［3］ 棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，北京：中國政法大學出版社，1994年版。

［4］ 王亞新：“論民事、經濟審判方式的改革”，《中國社會科學》1994年第1期。

［5］ 章武生、張其山：《我國法院調解制度的改革》，載江偉、楊榮新主編：《民事訴訟機制的變革》，人民法院出版社 1998 年版。

［6］ 許小瀾　莊敬重《論我國民事訴訟調解制度及其改革》

［7］ 常怡、賀彰好、鄭學林：《中國調解制度》，重慶出版社，1989年版。

［8］ 王松：《芻議法院民事調解制度》，選自北大法律網。

篇9

我國在反壟斷立法上一直在不斷探索、前進，特別是在反壟斷民事訴訟立法上取得了前所未有的進步。但反壟斷民事訴訟社會組織原告資格的立法才剛剛起步。因此，其中存在諸多不足亟待完善，具體說來主要有以下三點:

(一)社會組織的范圍過于狹窄目前為止，我國僅以消費者權益保護法賦予了省級以上設立的消費者協會這一社會組織以反壟斷民事訴訟原告資格，這不免顯得過于狹窄。一方面，我國的社會組織正處于蓬勃發展中，還有許多消費者權益保護團體如雨后春筍般出現，當他們的規模發展到一定程度時，立法可以考慮這部分社會組織的原告資格問題;另一方面，目前的立法規定僅限于消費者權益的保護，而忽略了同樣作為反壟斷違法行為受害者的競爭者。

(二)缺乏對社會組織原告資格的限制規定新《消費者權益保護法》第36條規定:“消費者協會和其他消費者組織是依法成立的對商品和服務進行社會監督的保護消費者權益的社會組織。”這里將消費者協會的性質由原來的“社會團體”改為了“社會組織”。狹義的社會組織包括社會團體、基金會、民辦非企業三類。從《消費者權益保護法》第47條來看，我國對社會組織原告資格僅以“省級以上”的字樣進行了籠統限制，而對“省級以上”組織應當具備哪些條件并無相關統一規定。

(三)社會組織在具體案件中的原告資格沖突《消費者權益保護法》明確規定了只有省級以上消費者協會才有反壟斷民事訴訟原告資格。各消費者協會之間從性質來說是相互獨立的，因此在具體案件中仍然會存在原告資格沖突的問題。1．縱向沖突從我國目前消費者協會的設置看來，能夠依據新《消費者權益保護法》提起反壟斷民事訴訟的只能是中國消費者協會以及各省、直轄市所設立的消費者協會。然而，消費者權益保護法只是進行了籠統規定，并沒有具體規定當消費者同時向兩級消費者協會求助，或者兩級消費者協會同時對同一反壟斷違法行為在不同的人民法院提起反壟斷民事訴訟時的原告資格界限。2．橫向沖突同理，消費者權益保護法沒有具體規定當位于不同省份的消費者同時向各自所在地消費者協會或者不同地區消費者協會同時就同一反壟斷違法行為向不同的人民法院提起反壟斷民事訴訟時的原告資格界限。這些都亟待做出進一步規定。

二、我國反壟斷民事訴訟社會組織原告資格制度的完善

根據文章第二部分的分析，筆者針對我國反壟斷民事訴訟社會組織原告資格制度中存在的不足之處，初步提出以下兩點完善建議:

(一)賦予相關行業協會以反壟斷民事訴訟原告資格社會組織中還有一個重要的種類，就是行業協會，在我國行業協會屬于社會團體，其成立管理均受《社會管理登記條例》的約束。行業協會對其會員經營者具有良好的組織作用，其在協調會員之間關系、規范會員行為方面發揮著其他組織無法取代的作用。鑒于行業協會自治性較強，且我國行業協會在各方面發展都還不成熟，導致行業協會在實踐中容易受具有壟斷地位的經營者會員控制，其所擁有的資源與行動能力皆有限。因此，筆者認為我國可以參照英國的做法，不賦予所有行業協會以原告資格，而是由政府指定某幾個發展較為成熟的重要協會，賦予其原告資格。

(二)對社會組織取得原告資格的條件進行合理限制社會組織作為反壟斷民事訴訟原告所具有的優勢非常明顯，既能夠降低單一受害者的訴訟成本，又對勝訴率的提高有一定的作用。但這并非是絕對的，社會組織也可能會給訴訟帶來消極的一面，因此需要對社會組織取得原告資格的條件進行合理限制。對此，可以借鑒德國的立法規定在反壟斷法及專門的社會組織管理登記法律法規中進行進一步細致的規定。德國要求具有原告資格的社會組織必須是依據法定要件而成立的，需要有自己的組織、形式、章程，即應當具有一定的權利能力及經濟實力。同時還對社會組織內部成員的數量做了規定，以確保該組織所代表的群體具有代表性。

篇10

    第一,回避主體

    根據《民事訴訟法》第45條規定,回避的對象包括審判人員和其他人員。對于審判人員的范圍,《若干規定》明確為各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員;其他人員包括人民陪審員、執行員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員。

    第二,回避方式和程序

    《民事訴訟法》粼5條規定,審判人員和其他人員有法定情形之一的,必須回避,當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避,可見我國回避制度的方式是自行回避和申請回避并用。自行回避即審判人員和其他人員在法律規定的情形出現時,應主動退出該案件的審判及其他相關工作;申請回避則是僅屬于當事人及其法定代表人的權利,根據《民事訴訟法》的規定,當事人應當在案件開始審理時提出回避申請,說明理由,如果回避事由是在案件開始審理后知道的,也可以在法庭辯論終結前提出。法院對當事人提出的回避申請,應當在申請提出的三日內,以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的,可以在接到決定時申請復議一次。院長擔任審判長時的回避,由審判委員會決定;審判人員的回避,由院長決定;其他人員的回避,由審判長決定。

    第三,回避事由

    《民事訴訟法》粼5條規定了三種情況可作為回避事由:一是本案當事人或者當事人、訴訟人的近親屬;二是與本案有利害關系;三是與本案當事人有其他關系可能影響對案件的公正審理的。但是《民事訴訟法》并沒有對“利害關系”、“其他關系”、“可能影響”等較為模糊的詞語具體規定。學術界中,一般認為“與本案有利害關系”主要是指與案件的處理結果有法律上的利害關系,涉及相關人員的利益:“其關系”是指在前兩種情形之外的某種關系,諸如老上級、老部下、老同事、老同學、老朋友等;有可能影響秉公辦案的,但是必須以“可能影響對案件公正審理”為前提條件,不能不加分析的一律回避。“除了這三種情形,《若干規定》還增加了若干種情形,如擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、訴訟人的;審判人員在一個審判程序中參與過本案審判工作的;同時還規定了參與五種不法行為的審判人員和其他人員也必須回避。雖然這些情形也可以概括為”與本案當事人有其他關系可能影響對案件的公正審理的“,但是更為明確的法律規定對司法實踐的統一無疑是有巨大幫助的。同時,這些補充性質的規定,也為完善民事訴訟回避事由提供了思路和啟示。

    第四,回避的法律后果

    被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前,應當暫停參與該案的工作,除非需要采取緊急措施;但被駁回申請的當事人申請復議的,復議期間被申請回避的人員不停止參與該案的工作。關于“緊急措施”的范圍,法律缺乏明確的界定,學術界的主流觀點認為,主要是指財產保全和證據保全。‘’回避的另一個法律后果,是法院作出回避決定后,被決定回避的人員已完成的有關工作是否有效。對此,法律沒有明文規定。有學者認為對被決定回避的人員已完成的訴訟行為應當一律規定為無效,也有學者認為應當區別情況對待,若審判人員被決定回避,則由審判長或更換后的審判長對該回避人員所作的訴訟行為進行審查,違反法定程序的行為才被認定無效,但鑒定行為一律無效。“筆者認為兩種思路各有利弊,本文將在其后闡述自己的觀點。