導(dǎo)語：如何才能寫好一篇索賠申請，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申請人__縣城關(guān)農(nóng)村信用合作社。住所地：__縣人民路東段。

法定代表人王__，該社主任。

被申請人河南省__縣國家稅務(wù)局。住所地：__縣人民路東段。

法定代表人李__，該局局長。

申請事項

1、依法撤銷被申請人作出的《稅收處理決定書》和扣繳稅款的行政強制措施;

2、退還扣繳的全部款項，并賠償相應(yīng)的利息損失。

事實與理由

被申請人河南省__縣國家稅務(wù)局下屬單位河南省__縣稅務(wù)稽查局于___年6月22日作出了(___)寶國稅處字第012號《稅收處理決定書》(以下簡稱“決定書”)。___年11月24日，河南省__縣稅務(wù)稽查局通過中國農(nóng)業(yè)銀行__縣支行扣劃申請人稅款32917.19元、滯納金 22082.81元。

1、處理決定書程序違法。被申請人對申請人___年度納稅情況檢查后，在沒有依法送達(dá)《稅務(wù)行政處罰事項告知書》的情況下，就作出處理決定書，非法剝奪了申請人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán);申請人是在聯(lián)社看到該決定書的，該決定書沒有依法向申請人送達(dá)，剝奪了申請人法定的行政復(fù)議權(quán)和起訴權(quán)，嚴(yán)重違反了法定程序。

2、決定書認(rèn)定事實不清。申請人___年12月底各項貸款余額為38759822.84元，減去待處理抵貸資產(chǎn)345585.00元為 38414237.84元，依財商字(1998)302號文規(guī)定，按1%的比例可提384142.38元，減去上年底呆帳準(zhǔn)備金余額271143.31 元，___年度應(yīng)提為112999.07元，實提154420.00元，多提41420.93元，稅前已自行調(diào)整54670.94元，實際少提 13250.01元，而不是決定書認(rèn)定的多提99749.06元，決定書所寫的'70612.78元(后來經(jīng)聯(lián)社據(jù)理據(jù)法辯解，重新核定為65834.38 元，但沒有變更稅務(wù)文書)，沒有任何事實根據(jù)，不應(yīng)當(dāng)補繳稅款32917.19元，更不應(yīng)該繳納所謂的滯納金22082.81元。

3、扣繳行政強制措施行為違法。被申請人沒有依法向申請人送達(dá)《催繳稅款通知書》或者《限期繳納稅款通知書》，在《稅收通用繳款書》規(guī)定限繳日期到期之前，在扣繳手續(xù)不完備、《稅收處理決定書》、《扣繳稅款通知書》和《稅收通用繳款書》三者所列款項不一致的情況下，直接從申請人開戶行扣劃，不符合法律關(guān)于扣繳稅款的程序規(guī)定。

4、行政處罰主體資格違法。《稅收征管法》明確規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)是指稅務(wù)局、稅務(wù)分局和稅務(wù)所，不包括稅務(wù)稽查局，雖然稅務(wù)總局確認(rèn)稅務(wù)稽查局有行政執(zhí)法資格，但法律法規(guī)卻沒有授予稅務(wù)稽查局行政處罰權(quán)，以稽查局名義直接作出《稅收處理決定書》，是明顯的行政越權(quán)行為。

綜上所述，被申請人處理決定違反法定程序，認(rèn)定事實不清，扣繳行政強制措施依據(jù)違法、程序違法，超越法定授權(quán)，申請人特依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》的有關(guān)規(guī)定提出復(fù)議申請，請貴局本著“以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的原則，依法糾正被申請人的錯誤處理決定和行政強制措施，維護(hù)申請人的合法權(quán)益。

此致

河南省___市國家稅務(wù)局

申請人__縣城關(guān)農(nóng)村信用合作社

保險索賠申請書模板2

申請人：尹__，男、漢族、干部，1963年1月27日出生，在五寨縣地稅局三岔稅務(wù)所工作，現(xiàn)住五寨縣地稅局家屬樓2棟東單元401室。

請求事項：

1、懇請給予受害人尹卯文在工作和生活上大力的幫助和多方的照顧。

2、賠償受害人尹卯文醫(yī)藥費、住院期間生活費、一次性醫(yī)療補助金等共66136.51元。

事實和理由：

在__年9月28日下午3時30分左右，劉文兵所長駕駛晉 HW6699轎車帶領(lǐng)尹卯文、徐世峰去新寨鄉(xiāng)新寨村清查漏管戶，途中由于長時間堵車，當(dāng)走到殷家灣大橋大約5時30分左右，不幸被韓文軍駕駛的拉煤大車發(fā)生車禍，造成劉文兵死亡;尹卯文、徐世峰受重傷。事故發(fā)生后，經(jīng)五寨縣公安局交警大隊認(rèn)定，韓文軍負(fù)事故的全部責(zé)任。申請人尹卯文受傷后立即送往縣人民醫(yī)院急診科搶救治療。次日入住山西省人民醫(yī)院骨科治療。診斷為：

1、左肩部、胸部軟組織損傷。

2、口唇部、左手背部皮膚裂傷。

3、右側(cè)胸腔積液。

4、腦外傷綜合癥。

于同年10月14日出院。

受傷給本人帶來了莫大的傷害，導(dǎo)致本人身體和心里受到嚴(yán)重摧殘，致使本人一直未能正常生活和工作。出院后本人常常伴有頭暈?zāi)X悶，精神不振，記憶力急劇下降，心煩意亂，時常還有失控現(xiàn)象，后又經(jīng)多方醫(yī)院檢查，醫(yī)生囑托還需繼續(xù)休養(yǎng)治療，直到恢復(fù)正常為止。現(xiàn)經(jīng)忻州人力資源和社會保障局于__年12月8日作出(__)第0012號WZ忻人社工認(rèn)字《工傷認(rèn)定決定書》，申請人受傷系工傷。

綜上所述，懇請給予申請人尹卯文在工作和生活上大力的幫助和多方的.照顧。賠償尹卯文醫(yī)藥費15366.81元;陪侍費1800元;住院期間生活費、營養(yǎng)費2500元;交通費2670元;一次工傷性醫(yī)療補助金27800元;精神損害撫慰金16000元，共合計66136.51元。

此致

申請人：尹__

20__年_月_日

保險索賠申請書模板3

中國人壽保險公司：

我叫___，男，身份證號碼是：__________________系__縣__鎮(zhèn)__村五組村民，是__中學(xué)九年級學(xué)生___(男，身份證號碼是：__________________，____年__月參加貴公司學(xué)生團(tuán)體平安保險)()的父親，被保險人___在___醫(yī)院被確診患______病，經(jīng)多方醫(yī)治無效，于____年_月__日死亡。

今委托被保險人___的'母親___，女，系__縣___鎮(zhèn)___村五組村民，身份證號碼：__________________， 辦理被保險人___的保險理賠事宜，特提出理賠申請 望予以接納辦理

此致

申請人：___

篇2

內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》均不支持法人享有精神損害賠償請求權(quán)。此問題長期以來在各界引起了廣泛的討論與爭議。歐洲與日本等諸多發(fā)達(dá)國家，多有承認(rèn)在符合一定要件下，法人也有權(quán)主張精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定、法院判決或?qū)W說；特別是德國學(xué)者新近提出的理論，誠值我國借鑒。本文主張法人享有精神損害賠償請求權(quán)，法人有權(quán)主張精神損害賠償?shù)姆秶c其得享有的民事權(quán)益類型有關(guān)。

一、我國有關(guān)法人精神損害賠償問題的立法、司法解釋與學(xué)說爭論

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“法人或者其它組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》與上述司法解釋的規(guī)定可知，我國現(xiàn)行立法及司法解釋均不承認(rèn)法人享有精神損害賠償請求權(quán)。法人享有精神損害賠償請求權(quán)在法理上迄今未能獲得學(xué)者們的普遍肯定，其是否能夠符合社會發(fā)展之需要，也備受質(zhì)疑。學(xué)界對此問題討論雖多，然尚有未竟之處，本問題顯然有進(jìn)一步研究之價值與必要性。

（一）我國關(guān)于精神損害賠償問題的相關(guān)法律規(guī)定與司法解釋之演變

我國學(xué)者雖然對于“精神損害”概念的解釋不一，{1}(p190-198)但以往均認(rèn)為《民法通則》第120條[1]中所規(guī)定的賠償損失包括“精神損害”在內(nèi)，[2]該條就是民事主體主張“精神損害”賠償?shù)姆梢罁?jù)；而依據(jù)法律解釋，當(dāng)法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)或榮譽權(quán)遭到侵害時，有權(quán)向侵權(quán)行為人主張精神損害賠償。wwW..COm1993年8月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》，其第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償，侵權(quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”通過法律解釋，法人得以主張精神損害賠償?shù)目赡苄圆⑽幢慌懦?001年3月開始實施的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中的第5條規(guī)定[3]則明確否定了法人享有精神損害賠償請求權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》第22條[4]雖未明文排除法人可以主張精神損害賠償，但是參見相關(guān)立法背景說明可知，{2}（p95－99）該法條中之“他人”僅限于自然人。

（二）否定法人享有精神損害賠償請求權(quán)的觀點

精神損害只限于受害人因人格權(quán)或其它權(quán)利受到侵害以后而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其它不良情緒，并不包括人格權(quán)遭受侵害這一事實本身，亦即所謂的“精神利益”的喪失。法人是社會組織，不可能像自然人一樣具有思維活動和心理狀態(tài)，法人的人格權(quán)遭受損害不會產(chǎn)生精神上的痛苦，至多僅是商譽權(quán)受到損害。{3} （p141）法人不存在精神損害的原因，系因法人沒有生命，不會有生理上的精神活動，因此不可能會有精神損害的情形產(chǎn)生。所謂法人的精神利益喪失或稱為人格利益的損害，本身也不是精神損害。在法人人格利益受到侵害的情況下，其所導(dǎo)致的損失主要是財產(chǎn)損失。{4}(p694-695)

（三）肯定法人享有精神損害賠償請求權(quán)的觀點

1．在理論上，關(guān)于精神損害涵義的通說被分為廣義與狹義兩說。狹義說認(rèn)為法人沒有精神痛苦，故不存在精神損害賠償之問題。廣義說認(rèn)為精神損害包括“精神痛苦” 與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。在法律上精神這一概念主要是指精神活動，系與精神損害的法律后果亦即精神損害賠償聯(lián)系在一起使用，以確定其在法律上之意義。法律上的精神活動是指與法律上的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)活動相對應(yīng)的活動，包括生理上或心理上的活動和維護(hù)精神利益的活動。自然人的精神活動包括上述兩項內(nèi)容。法人作為擬制的法律人格，不存在生理上的精神活動，但存在保持和維護(hù)精神利益的精神活動。{5}（p56-57）精神損害就是指對民事主體精神的損害。精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)與內(nèi)涵在于賠償受害人的精神利益的損害，而不在于直接慰撫受害人的精神痛苦。{6}（p645）法人精神利益的損害，在客觀上表現(xiàn)為兩種形式，第一種是精神利益所引起的直接財產(chǎn)損失，例如法人的名稱權(quán)受到侵害之后，法人為消除影響而支出的廣告宣傳費、為訴訟支出的律師費等；第二種是精神利益所引起的間接財產(chǎn)損失，例如侵害某公司之名譽權(quán)，致使該公司的聲望下降，產(chǎn)品積壓，其損失在金錢上無法估量，屬于間接損失范疇，此為法人精神損害賠償之范圍。{5}(p61-62)

法人不是自然人所以沒有精神痛苦這種看法錯以生物學(xué)的觀點來理解法律上的精神損害概念，將生物學(xué)上的精神損害與法律上的精神損害混為一談。法人固無精神痛苦可言，但法人之人格利益受到損害，致使法人人格發(fā)生損害，則與法人并非生物無涉。精神利益包括了人格利益和身分利益，是民事主體人格的基本利益所在。否認(rèn)法人有精神損害，就等于否認(rèn)法人的人格。{7}(p164-165)

2．臺灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為，法人為組織體，所以不可能有生理上或心理上的痛苦，痛苦的感受系發(fā)生于其內(nèi)部的自然人，但是痛苦的感受乃由客觀予以認(rèn)定，實際上有無則非所問。如自然人的人格權(quán)受侵害后，即使于受侵害后一直失去知覺，或是于胎兒時所受之侵害，仍然可以主張非財產(chǎn)上的損害賠償。而法人的人格權(quán)受侵害時，如其內(nèi)部之自然人有痛苦感受，以法人內(nèi)部自然人為法人之機關(guān)或法人機關(guān)中的配置，其痛苦之感受即為法人之感受。亦必唯有如此認(rèn)為，法人實在說—組織體的理論才能前后一貫。否則法人之人格權(quán)受到侵害，其內(nèi)部自然人縱使極為痛苦，現(xiàn)行法律制度下，卻無救濟(jì)之可能，衡量情形，并非妥適。{8}(p63-64)

值得注意的是，依據(jù)學(xué)者王澤鑒的見解，2001年臺灣地區(qū)“最高法院”臺上字第2062號判決，實已變更1973年臺上字第2806號判決所采之法人無精神痛苦，不得請求精神慰藉金的基本原則。該判決同時認(rèn)為法人之名譽（或信用姓名等）遭受損害，縱無精神痛苦，亦得請求精神慰藉金。但是，該判決未就法人名譽受損害時會否發(fā)生精神痛苦，如無精神痛苦而得請求慰撫金，其法律依據(jù)何在予以說明。{9}

二、精神損害賠償本質(zhì)辨析

（一）歐陸國家承認(rèn)法人有權(quán)要求精神損害賠償?shù)慕榻B

歐陸有不少國家認(rèn)為法人在遭受“非財產(chǎn)上損害（或精神損害）”時可以獲得合理的賠償：[5]比利時完全承認(rèn)法人在遭受非財產(chǎn)損害時可因此主張金錢賠償。{10}比利時最高法院在1985年做出的相關(guān)判決中指出：“和一個有軀體和道德的自然人一樣，法人應(yīng)受的尊重也能因他人的過錯而受到侵害，對由此造成的精神損害也必須加以補償。”[6]西班牙最高法院于1972年做出判決，養(yǎng)老院因其中一位老人被殺害而獲得了精神損害賠償。[7]匈牙利1978年修訂后之民法典規(guī)定，如果侵害行為使一個法人在經(jīng)濟(jì)往來上受到不利影響，侵權(quán)行為人還應(yīng)對非財產(chǎn)上的損害負(fù)賠償責(zé)任。司法界有人提出，實際上這種非財產(chǎn)損害賠償可能比財產(chǎn)損害賠償更嚴(yán)重。該意見并對匈牙利實行法人精神損害賠償予以肯定。{1}（p596）法國也完全承認(rèn)法人可以遭受非財產(chǎn)損害并可因此主張金錢賠償。{10}（p9）法國巴黎地方法院于1995年做出的判決中指出，由于“班尼頓”(bennetton)時裝設(shè)計公司的廣告畫面是男子的軀干、下腹與臀部，標(biāo)題：“艾滋病毒—陽性”，是以人的痛苦做廣告的過錯行為（faute），因此判決該公司賠償給“艾滋病抗?fàn)巺f(xié)會”1法郎名義上的損害賠償，并判給另外三名原告—真正的艾滋病毒帶原者-－-50000法郎的精神損害賠償。[8]

（二）德國的相關(guān)法律規(guī)定、司法實踐與學(xué)說介紹

綜觀之，這些歐洲國家在該命題上的出發(fā)點是相同的：法人是無形人格權(quán)的權(quán)利人，并可能因此遭受非財產(chǎn)上之損害。{10}(p12)與歐洲其它國家相比，德國的司法實踐相對孤立，德國尚未承認(rèn)法人的金錢賠償請求權(quán)。{10} (p13)

1．德國的法律規(guī)定與司法實踐

（1）法律規(guī)定

《德國民法》第823條第一款僅保護(hù)法人的財產(chǎn)所有權(quán)（eigentum）與其它權(quán)利。雖然法人（如同自然人一樣）亦得基于其它非屬合同之債主張一些請求權(quán)，但這些請求權(quán)均與“法人是否得以主張非財產(chǎn)上損害賠償”無涉，而且這又與《德國民法》第253條交匯在一起。依照《德國民法》第253條第一款，只有當(dāng)存在明確的法律規(guī)定時，才得主張非財產(chǎn)上損害賠償。這明顯是指《德國民法》第253條第二款，但是該款規(guī)定僅強調(diào)：如果因為侵犯身體、健康、自由或者性自主決定權(quán)應(yīng)當(dāng)賠償損害，可以針對非財產(chǎn)上損害，主張“相當(dāng)金錢賠償”(billige entschadigung in geld)。因為上述列舉的侵犯類型都不涉及法人，所以法人不得主張《德國民法》第253條第二款所謂的“痛苦金”（schmerzensgeld）。{10}（p3）

(2)司法實踐

德國司法判例發(fā)展出來的“一般人格權(quán)”（allgemeines personlichkeitsrecht）起初僅保護(hù)自然人，稍后才拓展到法人和商法中具有部分權(quán)利能力的人合公司。與帝國法院的判例相比，聯(lián)邦德國法院的判決承認(rèn)法人具有一般人格權(quán)，但對其權(quán)利的侵犯，法院設(shè)置了比自然人情況更高的標(biāo)桿。“雖然在一般人格權(quán)的界限內(nèi)也對資合公司的經(jīng)濟(jì)自決權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但其容忍界限明顯要高于自然人情形”。[9]例如，bmw必須忍受嘲諷文章中關(guān)于其公司腐敗的嘲弄，漢莎航空（lufthansa）必須忍受在標(biāo)題為“娛樂漢莎”(lusthansa)之下配有兩只交歡的鶴的圖片等等。{10}(p4-5)。這些嘲諷究其“內(nèi)容與形式”均未對法人作為經(jīng)濟(jì)公司和雇主造成聲譽的貶損。對此，毋寧說必須存在“業(yè)務(wù)或銷售”上的消減。[10]

直至今日，德國的司法實踐真正給予法人權(quán)利保護(hù)的情形仍舊寥寥無幾。相關(guān)判例僅限于法人受到特別嚴(yán)重的名譽侵犯（ehrverletzung），僅在例外情況下才會舍棄“聲譽受損”( rufschadigung）此一要求。{10}（p7）斯圖加特州高等法院在1978年作出的裁判中曾有如下論述：無論是兩合公司還是作為負(fù)無限責(zé)任的股東的有限責(zé)任公司，都無權(quán)因其人格權(quán)受損害而主張痛苦金；依照《德國民法》第253條，法人因其名譽受損所享有的非財產(chǎn)上損害請求權(quán)，僅以自然（撤銷）的形態(tài)而非以金錢的形態(tài)存在。其原因在于痛苦金的兩個功能，亦即平衡功能（ausgleichsfunktion）和慰撫賠禮(genugtuungsfunktion)功能的前提要件是“受害人具有精神”，“而法人缺乏精神這一點不能由其法定代表人的精神代替之”。[11]慕尼黑州高等法院在2003年的判決中同樣持此觀點：一個辦理了登記手續(xù)的協(xié)會僅在有限范圍內(nèi)受《基本法》第2條第一款規(guī)定的人格權(quán)法的保護(hù)，因此原則上不能給予其因一般人格權(quán)受損害而主張金錢損害賠償請求權(quán)的可能性。[12]

2．德國學(xué)者克雷斯蒂安·馮·巴爾的觀點

克雷斯蒂安·馮·巴爾認(rèn)為，德國法院不賦予法人的相當(dāng)金錢賠償請求權(quán)，主要是以“法人沒有精神（psyche），因此也無所謂感知痛苦和撫慰”為理由。這種論據(jù)顯然已經(jīng)過時，它否定了法人得以享有名譽（ehre）或者“一般人格權(quán)”，因為即使這兩者也以一種自我價值“感覺”為前提。正是基于這個原因，帝國法院才前后一致地拒絕向法人提供任何名譽保護(hù)。否認(rèn)法人為有精神的人，必須同時還得確認(rèn)法人的非財產(chǎn)上損害是以不同于“感覺受損”的另外一種形式存在。為什么“感覺受損”會屬于相當(dāng)金錢賠償請求權(quán)不可或缺的前提要件呢？實際上，從基本法中是推導(dǎo)不出這樣的結(jié)論的。{10}(p13)撫慰須以侵權(quán)法中的平衡功能為其導(dǎo)向，只有在此范圍內(nèi)它才有意義，因為所有其它的賠償理由，最終都會成為報復(fù)形式的一種。而在最糟糕的情形下，它還會產(chǎn)生價值觀上不可忍受之后果。因此，即使在《德國民法》第253條第二款的狹窄范圍內(nèi)也承認(rèn)，其并不取決于受害人是否仍得感知其“苦楚”，以及他在事故發(fā)生之后是否還具有感知能力。非財產(chǎn)上損害可能表現(xiàn)為多種形式，身體和（或）精神上的痛苦并不是金錢賠償?shù)谋匾疤嵋?/p>

關(guān)于《德國民法》第253條的判例顯示：如果人們欲將對人身權(quán)損害的補償始終取決于“感覺受到損害”，則無法對全部的人群給予應(yīng)有的保護(hù)。這里，需要對受到犯的兒童或受到犯的嚴(yán)重殘疾的兒童進(jìn)行探討。例如，對正在睡覺的幼童進(jìn)行犯，他們可能既未意識到也未遭受到任何創(chuàng)傷性的后果。對上述這種情形的案件而言具有決定意義的是：將非財產(chǎn)上損害取決于金錢賠償?shù)奈繐峁δ埽N含著一種嚴(yán)重錯誤的價值判斷的危險；并且人格權(quán)損害理所當(dāng)然可以是應(yīng)當(dāng)被補償?shù)姆秦敭a(chǎn)上損害，侵犯法人的非財產(chǎn)上利益，就正屬于此一范疇。

在德國，接受上面這一點顯得特別困難，但是在意大利，對于侵犯憲法保護(hù)的權(quán)利的情形早就開始以金錢補償所造成的非財產(chǎn)損害。{11} (p379-456）在德國，人們還深信侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)區(qū)分違法和違法所導(dǎo)致的損害，但隨著一般人格權(quán)的被承認(rèn)，這種區(qū)分顯得并不協(xié)調(diào)。{10}(p15)其原因在于侵犯非財產(chǎn)上利益（無形的人格權(quán)）本身就已經(jīng)是嚴(yán)重的非財產(chǎn)上損害。人們雖然可能還對小額賠償?shù)谋匾赃M(jìn)行討論，但這改變不了非財產(chǎn)上利益（如好的名聲、可信性、尊重請求權(quán)等等）受到損害或喪失本身就意味著是非財產(chǎn)上損害這一性質(zhì)；實際上，這并不取決于感覺或者精神，而是取決于其本身。

（三）日本

依據(jù)日本學(xué)者的見解，日本法人所享有的人權(quán)范圍為法律之下的平等（《日本憲法》第14條）、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)（《日本憲法》第22條、《日本憲法》第29條）等；而特定的人身自由、生存權(quán)、參政權(quán)等，法人則不能享有。至于生命、自由、幸福追求等權(quán)利（《日本憲法》第13條），過去采自然人限定說。原因在于《日本憲法》第13條乃是與個人的尊嚴(yán)性密不可分；但后來認(rèn)為因為該人權(quán)乃是概括性的權(quán)利，因其內(nèi)容的不同也有可能存在得以享有的情形，如名譽權(quán)、隱私權(quán)等。{12}(p43)

日本最高裁判所在昭和39年（1964年）做出重要判決表示：“下級審法院認(rèn)為‘由于法人沒有精神而不可能有無形的損害’、‘不承認(rèn)其任何救濟(jì)手段’之結(jié)論是謬見；（在）法人遭受名譽權(quán)的侵害且產(chǎn)生無形損害的場合，只要上述損害的金錢評價是可能的，就可以適用《日本民法》第．710條的規(guī)定。”{13}(p136)日本學(xué)者認(rèn)為，此判決即已承認(rèn)了法人有權(quán)主張精神損害賠償。

（四）中國

根據(jù)我國一些學(xué)者的見解，所謂“精神損害”就是指對民事主體精神活動的損害。侵權(quán)行為侵害公民、法人的人格權(quán)，造成公民生理、心理上的精神活動和公民、法人維護(hù)其精神利益的精神活動的破壞，導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害的最終表現(xiàn)形式，就是精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神痛苦發(fā)生的來源有兩種：一是侵害公民人體的生理損害。當(dāng)侵權(quán)行為侵害身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)時，給權(quán)利主體以生理上的損害，使其在精神上產(chǎn)生痛苦；二是侵害公民精神、心理所造成的痛苦。精神利益喪失或減損，則是指公民、法人維護(hù)其人格利益的活動受到破壞，因而導(dǎo)致其人格利益造成損害。這種損害，不以民事主體是否具有生物形態(tài)而有所不同，公民、法人均可造成這種損害；其次，由于公民、法人享有的人身權(quán)種類不同，損害的范圍也不同，如公民享有自由權(quán)、肖像權(quán)、權(quán)等，法人并不享有，因而對法人不可能造成這些人格利益的損害。{7}(p164-165)

（五）小結(jié)—精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)：不以精神痛苦為必要

事實上，自然人的人格權(quán)受到侵害時，固然有產(chǎn)生精神痛苦之可能，但未必一定產(chǎn)生。例如：當(dāng)自然人因健康權(quán)受到侵害而成植物人時，能否主張精神損害賠償？我國法律對此并未予以限制，但植物人是否會有精神痛苦，要如何證明等，則顯有疑問。美國法院認(rèn)為，精神損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a損害，但對于精神痛苦，無法如財產(chǎn)上損害一般，以金錢填補被害人的損失，因而對于精神痛苦的金錢填補是基于法律上的擬制，亦即“金錢賠償?shù)锰钛a被害人之損害”。此說認(rèn)為精神損害賠償?shù)哪康模谟谑贡缓θ说靡越疱X購買其喪失之生活享受，則被害人必須對于其生活享受喪失有所感覺，且被害人得以金錢購買其它享受，以替代所喪失的享受，精神損害之賠償才有意義。若被害人已無法感受，或無法以金錢重新購買其它生活享受，即無請求精神損害賠償?shù)睦碛桑虼酥参锶瞬坏谜埱缶駬p害賠償。[13]

另一說為正義實現(xiàn)說。此說認(rèn)為精神損害賠償?shù)哪康脑谟趯崿F(xiàn)正義，無論植物人是否能夠感受到精神上的痛苦，或心靈是否能夠獲得撫慰，植物人均得請求精神損害賠償。德國法認(rèn)為，當(dāng)被害人人格完全受到損害時，被害人無法理解傷害所帶來的改變，無法回復(fù)其健康，亦無法感受“滿足”，僅能以憲法上“人的尊嚴(yán)”受害，作為請求精神損害賠償之依據(jù)。2003年臺灣地區(qū)“最高法院”臺上字第1626號民事判決認(rèn)為：“吳彩珠（被害人）于事故發(fā)生后雖即呈現(xiàn)半昏迷現(xiàn)象，并成為植物人直至去世，其間雖喪失識別及意識能力，惟其于生理上所受損害不言可喻，僅因腦部喪失功能致無法以言語表達(dá)，尚難謂客觀上被害人之生理并無受損。”

總體言之，多數(shù)學(xué)說支持植物人有權(quán)請求精神損害賠償。由于植物人對于精神上或肉體上的痛苦可能已經(jīng)無法感受，因此各國（地區(qū)）多以“人的尊嚴(yán)”受害、“嚴(yán)重侵害人格權(quán)”或生理上之“客觀價值減損”（包括身體功能喪失），為植物人主張精神損害賠償?shù)睦碛伞14]而許多大陸法系國家均認(rèn)為法人在遭受“非財產(chǎn)上損害（或精神損害）”時可以獲得賠償。對此德國雖然尚未承認(rèn)，但依據(jù)德國法院的見解，精神損害賠償已經(jīng)逐漸與對痛苦的感受脫鉤，其理由乃源于對基本權(quán)與一般人格權(quán)的保護(hù)；而德國學(xué)者亦已提出支持法人有權(quán)主張精神損害賠償?shù)挠辛碛伞?/p>

三、精神損害賠償、非財產(chǎn)上損害與慰撫金的概念辨析及制度選擇

（一）非財產(chǎn)上損害與精神損害間的概念厘清及其與法人精神損害賠償請求權(quán)的關(guān)系

我國學(xué)者將法人的人格權(quán)受侵害與法人精神利益的喪失或減損劃上等號，此在概念的推演上有點跳躍。“精神損害”所能承載的概念范圍不如“非財產(chǎn)上之損害” 廣，’如以“非財產(chǎn)上之損害”取代“精神損害”，那么在自然人的人格權(quán)受侵害時，則不論其是否真的受有精神上的痛苦，視情形（或根據(jù)法律的特別規(guī)定）均可主張非財產(chǎn)上的損害賠償，其在理論上亦較為圓滿周延。以之適用于法人時，則可以擺脫精神利益不易自圓其說的困境，同時也較符合法律設(shè)制法人制度，賦予其人格權(quán)，這也是為了非財產(chǎn)上損害賠償主體的理論完整性。

德國的法律規(guī)定與司法實踐之所以不支持法人的精神損害賠償請求權(quán)，與其對非財產(chǎn)上損害賠償中的痛苦金（或慰撫金）概念本質(zhì)的認(rèn)識有一定關(guān)系，但德國近年來的司法界與學(xué)界均已就此進(jìn)行反思，因而德國民法中“痛苦金”的“痛苦感知”色彩正在逐漸褪去。我國就非財產(chǎn)上損害與精神損害間的界線劃分則還不清楚。然而，對于承認(rèn)法人有權(quán)主張精神損害賠償而言，無論是概念陳舊，或是概念之間的界線不清，都是必須正視的問題。

（二）瑞士

非財產(chǎn)上損害，被害人得依法律規(guī)定，請求賠償相當(dāng)之金額，在瑞士法上稱“慰撫”（genug-tung）或“金錢給付之慰撫”(genugtung in festalt der geldleistung )（《瑞士民法》第28條）。{14}（p257）依《瑞士民法》第28條規(guī)定：“ ⅰ．人格關(guān)系，受不法侵害者，得請求法院除去其侵害。ⅱ.關(guān)于損害賠償，或給付一定金額作為慰撫金僅于法律就其事件有特別規(guī)定時，始得以訴請求之。”通說認(rèn)為“損害賠償”適用于因人格權(quán)受侵害而發(fā)生財產(chǎn)上損失的情形，“慰撫金”則適用于侵害人格權(quán)而發(fā)生非財產(chǎn)上損失的情形。{15}（p3）為了避免報導(dǎo)自由受到限制，增加訴訟以及人格價值的商業(yè)化，立法者規(guī)定必于法律之特定情形下，始得請求“慰撫金”。{16}(p41)但是，無論如何人格權(quán)遭受侵害發(fā)生非財產(chǎn)上之損害時，有權(quán)主張金錢賠償（慰撫金）是毫無疑問的。本文認(rèn)為，法人享有基本權(quán)毫無疑義，只是其并不包括自然人所專屬的基本權(quán)類型。換言之，如參照瑞士法律之設(shè)計，我國制訂出當(dāng)法律就其事件有特別規(guī)定時，法人亦得主張精神損害賠償（慰撫金）之法律規(guī)定，而精神損害賠償（慰撫金）則屬于非財產(chǎn)上損害之范疇。

（三）德國

1．德國的法律規(guī)定與司法實踐

非財產(chǎn)上損害，被害人得依法律規(guī)定，請求賠償相當(dāng)之金額，德國法上稱為“相當(dāng)金錢賠償”(billige entachadigung in geld)（《德國民法》第847條），在判例學(xué)說上多被稱為“痛苦金”(schmerzensgeld)。縱觀德國有關(guān)非財產(chǎn)上損害賠償之規(guī)定，依《德國民法》第253條規(guī)定[15]所示可知，{16}(p38)德國民法之“損害賠償”不像《瑞士民法》第28條僅適用于“財產(chǎn)上損害”，而是包括了“非財產(chǎn)上損害”，因此在條文表述上，自然沒有“慰撫金”的規(guī)定，但這并不代表德國法中沒有慰撫金。德國有關(guān)慰撫金最重要的司法實踐為1955年聯(lián)邦最高法院大民庭會議之決議。該決議的要旨有三：(1)慰撫金具有雙重功能，一是對被害人非財產(chǎn)上之損害給予適當(dāng)?shù)难a償；二是由于加害人之侵害行為，對于被害人給予滿足；(2)在決定慰撫金的數(shù)額時，應(yīng)斟酌侵害事件的全部狀況，尤應(yīng)斟酌被害人生活所受的侵害程度及范圍、加害人的過失程度，以及雙方當(dāng)事人之財產(chǎn)狀況。對于加害人的責(zé)任保險，亦應(yīng)予以考慮；(3)同一事件具有多數(shù)加害人時，應(yīng)斟酌個人的特殊性。各個加害人所應(yīng)支付的慰撫金數(shù)額可以不同。[16]

2．德國學(xué)者gerhard wagner的觀點

自從上世紀(jì)50年代德國聯(lián)邦最高法院的大民庭對《德國民法》舊第848條作出了根本性裁判[17]后，痛苦金請求權(quán)即被賦予雙重目的：一是對受害人所受到的以非財產(chǎn)方式所表現(xiàn)的“生活障礙”給予補償；[18]二是具有某種“懺悔”性質(zhì)。如按照較貼切的瑞士法說法，即具有“慰撫”性質(zhì)。[19]這種非財產(chǎn)上損害向撫慰觀念的傾斜，對痛苦金請求權(quán)的范圍產(chǎn)生了真切的影響。也就是說，人們已經(jīng)承認(rèn)，過錯不僅對于“是否”享有非財產(chǎn)損害請求權(quán)具有重要意義，而且也對范圍具有決定性意義；應(yīng)當(dāng)支付的痛苦金的數(shù)額多少，取決于行為人是否故意、重大過失或者僅僅是輕微過失。{17}

不過，這種以慰撫功能為導(dǎo)向的痛苦金并不足取，慰撫功能在私法上被理解為“贖罪”(stihne)，{18}(p200-205)這無異是空談。更富有邏輯性的反而是法國法的觀點，即在衡量“道義損害”（dommage moral）的賠償數(shù)額時，起決定性作用的僅是平衡與補償?shù)哪康摹Q言之，重要的是所遭受不利的嚴(yán)重程度，而不是過錯的程度，后者對請求權(quán)的理由不起任何作用。{19}(p132)實際上，德國判例也僅只是在口頭上表白了這種贖罪功能，因為即使是德國法院也認(rèn)為，失去神志的受害人也有權(quán)獲得痛苦金。{20}（p1544-1545）對于慰撫或許還能有另外一種理解，即預(yù)防功能(prtiventionszweck)，特別是在大眾傳媒侵犯人格權(quán)的情形。德國聯(lián)邦最高法院在caroline-von-mon-aco判決{21}中，將慰撫原則的預(yù)防功能放在了一旁，雖未窮盡報刊所獲得盈利，但是卻設(shè)定了非常高的補償標(biāo)竿，以至于發(fā)揮了“真正的阻止功能”以阻止未經(jīng)授權(quán)對他人的人身權(quán)進(jìn)行商業(yè)化的行為。{22}（p321）

綜觀德國關(guān)于確認(rèn)痛苦金數(shù)額所做出的判例，可以總結(jié)如下：對于非財產(chǎn)上損害賠償額的高低而言，起決定性作用的是所遭受損害的方式和范圍。在特定前提下，亦即如果加害人從非犯罪活動中獲得了利潤，而且這種利潤超過了受害人所遭受的損害，則出于預(yù)防之目的來提高補償金額即屬恰當(dāng)。德國法院現(xiàn)正試圖在“痛苦金”這個“屋頂”下對各種不同的損害類型進(jìn)行賠償，其金額取決于損害對生活所造成不利的嚴(yán)重程度、身體功能是否長期或者永久受損、疤痕是否可以撫平以及受害人是否因此遭受了精神上的不利等。{23} (p39)

根據(jù)上述可知，在考慮痛苦金時，德國的實踐重要的是判斷受害人所遭受不利的嚴(yán)重程度與痛苦金的預(yù)防功能。德國雖然尚未完全放棄“痛苦金”的痛苦感知本質(zhì)，但是隨著司法實踐的演進(jìn)與新學(xué)說的建立，可以預(yù)見“痛苦金”最終將趨向現(xiàn)代意義下的精神損害本質(zhì)，亦即不以精神痛苦為必要。基于此，非財產(chǎn)上損害不僅能包含精神損害、精神損害（痛苦金）在損害賠償責(zé)任中所扮演的角色，亦得為非財產(chǎn)上損害所含括。此時，所應(yīng)區(qū)別與確認(rèn)的僅為立法政策或司法實踐應(yīng)如何決定侵害自然人（或法人）的何種民事權(quán)益（自然人與法人的民事權(quán)益范圍與類型自不相同）發(fā)生非財產(chǎn)上損害時，自然人（或法人）得主張金錢賠償。

（四）日本

日本最高法院認(rèn)為：“基于同一事故所生之同一身體傷害，以此為理由，請求之財產(chǎn)上損害與精神上損害，其原因事實及被侵害之利益屬于共通事物，因而系一個賠償請求權(quán)。即使在訴訟上合并請求二者之賠償，仍然可以解為一個訴訟標(biāo)的。”[20]有學(xué)說因而認(rèn)為，將財產(chǎn)上損害與撫慰金，認(rèn)為是不同的法律要件所生的不同法律效果，是不正確的觀點。財產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)與慰撫金請求權(quán)，均屬《日本民法》第709條所規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，其本質(zhì)上是同一個賠償請求權(quán)；[21]而該條所謂之“財產(chǎn)以外的損失”，亦即非財產(chǎn)損害，就是精神損害。{24}(p1314)

日本學(xué)說認(rèn)為，當(dāng)財產(chǎn)上損害與精神損害密切相關(guān)又難以區(qū)分時，得以慰撫金計算賠償之。例如：法人的名譽權(quán)受到侵害時，日本法院承認(rèn)精神痛苦以外之“無形損害”賠償；而無形損害，包括法人的名譽受損后，導(dǎo)致社員減少，發(fā)生財產(chǎn)上的損害等。此種財產(chǎn)上的損害與非財產(chǎn)上的損害難以區(qū)分，證明上也有困難，即應(yīng)以慰撫金賠償。[22]特別值得注意的是，學(xué)說上對昭和39年（1964年）判決所提及的“無形損害”有許多不同意見的討論。有學(xué)者認(rèn)為，公益法人或非營利法人，其事業(yè)目的難以達(dá)成之類的損害即屬“無形損害”。{25}(p141) {26}（p163）學(xué)者幾代通則認(rèn)為，[23]公益法人、非營利法人的目的達(dá)成不能之情形，雖能理解其會產(chǎn)生難以回復(fù)之財產(chǎn)損害，但昭和39年判決的意義，并不僅限于精神損害，即便是財產(chǎn)損害，在損害的發(fā)生及計算的具體舉證上，也明顯存在著應(yīng)通過法官的自由裁量認(rèn)定損害的發(fā)生，并計算其賠償額的程序予以救濟(jì)的損害。例如，法人或自然人名譽、信用受侵害之情形。

根據(jù)日本法之見解，法人是否亦得主張精神損害賠償雖有爭議，但是法人視情形因其所受之無形損害有權(quán)主張慰撫金，則已為通說。日本法巧妙地回避了法人是否會有精神痛苦此一問題，并且在實質(zhì)上賦予了法人因非財產(chǎn)上損害得以主張金錢賠償?shù)目赡苄浴１疚囊詾椋毡痉ㄓ诖擞幸欢ǖ睦碚搮⒖純r值，惟其不若正視精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)不以精神痛苦為必要，．因而直接承認(rèn)法人也有權(quán)主張精神損害賠償為宜。

（五）中國

我國通說歷來承認(rèn)“精神損害”此一概念，雖然學(xué)者對此名詞的使用迭有批評，但是使用既久，約定成俗，也就一直沿用至今。《侵權(quán)責(zé)任法》第22條與最高人民法院的司法解釋亦予以采用。[24]廣義說認(rèn)為精神損害包括“精神痛苦”與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。學(xué)者雖對“精神損害”概念的解釋不一，{1}(p190-198)但均認(rèn)為《民法通則》第120條所謂之賠償損失包括“精神損害”之損失賠償，[25]該條即為主張“精神損害”賠償?shù)姆梢罁?jù)。其具體內(nèi)容，包括了公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)（《民法通則》第120條第1款）以及法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)與榮譽權(quán)（《民法通則》第120條第2款）。《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之后，該法第22條成為公民主張精神損害賠償?shù)闹苯臃梢罁?jù)，惟法人并不包括在內(nèi)。

我國臺灣地區(qū)的法律關(guān)于非財產(chǎn)上損害之金錢賠償?shù)囊?guī)定兼采德國與瑞士兩國之立法例，所以在適用上有名詞混用之情形。簡言之，臺灣地區(qū)“民法”所謂之“雖非財產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當(dāng)金額”即系指“慰撫金”而言，此二者在民法上系屬同義復(fù)詞。“非財產(chǎn)上之損害”與“慰撫金”則是兩個不同層次的概念，“慰撫金”是“非財產(chǎn)上之損害”賠償方法之一種。{27}(p148-153)

本文以為，“精神損害”的概念自不同于“非財產(chǎn)上損害”。“精神損害”的概念不足以較全面地承載人格權(quán)受侵害時對于財產(chǎn)上損害以外損失的彌補，因此有將其擴(kuò)大為“非財產(chǎn)上的損害”的必要。而且事實上，我國許多學(xué)者對“精神損害”所賦予的內(nèi)涵早已超越了此一名稱所能承載的意義。不過，既然我國對“精神損害”名詞的使用已經(jīng)根深蒂固，除非重新修法，否則還是以使用“精神損害”此一名詞為妥，但是其所內(nèi)涵的概念，則宜為“非財產(chǎn)上損害”。惟其為了控制非財產(chǎn)上損害得以金錢賠償?shù)姆秶瑒t得以法律特別規(guī)定限制之。簡言之，就此問題，本文認(rèn)為最宜參酌瑞士法律制訂之。

四、結(jié)論

法人受到侵害時，能否向侵權(quán)行為人主張精神損害賠償？此命題具有法學(xué)上與實踐上的重要意義。法人之性質(zhì)雖與自然人不同，但同受基本權(quán)利保障。由于精神損害賠償并不以自然人實際發(fā)生精神上痛苦為必要（例如植物人），因此自然人的精神痛苦自非其請求精神損害賠償?shù)那疤嵋淠朔蓴M制的結(jié)果；而即便在承認(rèn)法人實在說的前提下，法律亦非無擬制法人能夠主張精神損害賠償之可能（觀諸許多國家之立法例即知）。

我國的立法與學(xué)說均未嚴(yán)格區(qū)分財產(chǎn)上損害與非財產(chǎn)上損害，僅規(guī)定在符合一定要件下，受害人（限于自然人）有權(quán)主張精神損害賠償。對于法人的非財產(chǎn)上損害，或得以具體計算出損害以外的損害部分應(yīng)如何對待，現(xiàn)行法律與實務(wù)見解均付之闕如。依據(jù)日本法院見解，此部分損害系屬“無形損害”；而參照瑞士法與德國法可知，此部分損害系屬非財產(chǎn)上損害。為了構(gòu)建我國相關(guān)的損害賠償責(zé)任體系，并且體現(xiàn)精神損害賠償本質(zhì)的時代意義，本文建議《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定中的“他人”應(yīng)包括法人在內(nèi)，法人有權(quán)主張精神損害賠償?shù)姆秶c其得享有的民事權(quán)益類型有關(guān)。

【注釋】

[1]《民法通則》第120 條:“公民的姓民權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠償?shù)狼?并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的, 適用前款規(guī)定。”

[2]參見關(guān)今華：《精神損害的認(rèn)定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第480頁；王利明、楊立新’《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社1995年版，第154-165頁。

[3]該《解釋》第5條規(guī)定：“法人或者其它組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”

[4]《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”

[5]在此應(yīng)注意的是，非財產(chǎn)上損害并不能與精神損害劃等號，此二者與慰撫金之概念，在歐洲法上（包括臺灣地區(qū)）各有不同的意義，對此本文前已敘明。

[6]比利時最高法院1985年10月7日以及1985年10月9日之判決，參見christian v. bar:《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第174頁。

[7]西班牙最高法院1972年5月31日之判決，參見christian v. bar:《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第173-174頁。

[8]法國巴黎地方法院1995年2月1日之判決，參見christian v. bar:《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第177頁。

[9]bgh 3. 6. 1986, jz 1986, 1108, 1109.

[10]olg frankfurt 17. 12. 1981 njw 1982, 648.

[11]olg stuttgart 13. 12. 1978, mdr 1979, 671.

[12]olg munchen 28. 5. 2003，mdr 2003，1418.

[13]see mcdougald v. garber, 73 n. y. 2d 246, 538 n. y. s. 2d 373 (1989)．本案為美國法關(guān)于植物人不得請求慰撫金最著名之案例。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學(xué)論叢》 2006年第1期。

[14]關(guān)于慰撫金之各國比較，有關(guān)歐洲各國法制，參見w. v. horton rogers (ed.) , damages for non - pecuniary loss in a comparative per-spective, springer, 2001；關(guān)于美國法，參見dan dobbs, paul hayden, torts and compensation, west group publishing, 1997, pp. 764－769．轉(zhuǎn)引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學(xué)論叢》 2006年第1期，第72 - 73頁。

[15]第253條規(guī)定：“非財產(chǎn)上之損害，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求以金錢賠償。”

[16]關(guān)于本項決議全文，參見markesinis, the german law of obligations, in the law of torts： a comparative introduction, 3rd ed.，oxford u-niversity press, 1997, pp.946-959．關(guān)于德國慰撫金之介紹，參見[日]普川道太郎：《慰謝料額の比較法的研究—西ドイツ》,《比較法研究》第44號，第24頁（1982年）。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《慰撫金之功能與斟酌因素》，該文曾發(fā)表于2005年6月20 -21日于揚州大學(xué)舉行的“兩岸民法典研討會”。

[17]bghz (gs) 18, 149, 155.

[18]bghz (gs) 18, 149, 154.

[19]bghz (gs) 18, 149, 155.

[20]日本最高法院昭和48年4月5日民事判決（民集27卷3號第429頁）。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調(diào)整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第7期，第223頁。

[21][日]巖村弘雄：損害賠償請求の訴訟物（1），判夕212號，第267頁。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調(diào)整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第7期，第223頁。

[22][日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593 - 594頁。轉(zhuǎn)引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調(diào)整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學(xué)雜志》2005年第7期，第223頁。

[23][日]幾代通：《非財產(chǎn)的損害につぃて—名譽毀損の場合などをめぐって》，《法學(xué)教室》1984第10期。轉(zhuǎn)引自[日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593頁。

[24]最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)模謾?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”

[25]參見關(guān)今華：《精神損害的認(rèn)定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第408頁；王利明、楊立新：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社1995年版，第164-165頁。

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篇3

在傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保中，受益人的索賠往往存在多方面的掣肘。首先，受益人必須證實基礎(chǔ)合同的債務(wù)人在基礎(chǔ)合同中違約（如不清償?shù)狡趥鶆?wù)）；其次，擔(dān)保人擁有多方面的抗辯權(quán)，包括先訴抗辯權(quán)（在一般擔(dān)保中）、未經(jīng)擔(dān)保人同意的基礎(chǔ)合同修改以及基礎(chǔ)合同債務(wù)人基于基礎(chǔ)合同所擁有的各種抗辯權(quán)等。而基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約的證實及擔(dān)保人抗辯權(quán)的行使，往往使受益人深陷耗時費力的追償泥濘之中。為了擺脫纏繞受益人的追償鎖鏈的束縛，自20世紀(jì)70年代以來，在經(jīng)濟(jì)自由化、全球化及經(jīng)濟(jì)交往電子化浪潮的推動下，以“效率優(yōu)先”為運作理念、以單據(jù)化為其索賠依據(jù)的獨立擔(dān)保在國際經(jīng)濟(jì)交往中得到了廣泛的采用。這就是現(xiàn)代型的獨立擔(dān)保對傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保最嚴(yán)厲的挑戰(zhàn)和最重要的創(chuàng)新。

在獨立擔(dān)保實踐的推動下，自20世紀(jì)90年代以來，相關(guān)的國際慣例和條約相繼產(chǎn)生，其中最具影響力的即有1992年國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、1995年聯(lián)合國主持簽署的《獨立保函與備用信用證公約》和1998年國際商會公布的《國際備用信用證慣例》{1}。

獨立擔(dān)保是指擔(dān)保人應(yīng)申請人（基礎(chǔ)合同的債務(wù)人）的請求，向受益人（基礎(chǔ)合同的債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的單據(jù)時，立即無條件地向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。在國際擔(dān)保實踐中，獨立擔(dān)保的形式通常包括見索即付保函、備用信用證及具有類似法律效果的其他擔(dān)保文書。在獨立擔(dān)保中，擔(dān)保人承擔(dān)著不可撤銷、無條件的付款責(zé)任，只要受益人提交了符合保函規(guī)定的單據(jù)（有時甚至只要求提示由受益人自行開立的申請人違約的證明和索賠書），擔(dān)保人就必須承擔(dān)付款責(zé)任。即擔(dān)保人是否承擔(dān)付款責(zé)任，并不是基于申請人在基礎(chǔ)合同中的實際違約，而是受益人提示了與獨立保函的要求相符的單據(jù)。因此，擔(dān)保人無權(quán)以調(diào)查申請人在基礎(chǔ)合同中是否真正違約或以基于基礎(chǔ)合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款{2}。換言之，基礎(chǔ)合同的效力、修改、履行情況，以及基礎(chǔ)合同債權(quán)人放棄對債務(wù)人的某些權(quán)利（如抵押權(quán)）或解除某些責(zé)任人的責(zé)任（如解除其他擔(dān)保人的責(zé)任）等均不影響?yīng)毩⒈：男Я吐男校瑩?dān)保人仍應(yīng)依保函的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保中，基礎(chǔ)合同無效、被修改或已履行，以及受益人放棄其對基礎(chǔ)合同債務(wù)人的某些權(quán)利或解除其他責(zé)任人的某些責(zé)任，都將成為擔(dān)保人解除擔(dān)保責(zé)任的法定抗辯理由{3}。

一、獨立擔(dān)保的制度缺陷

從上述獨立擔(dān)保的運作原理可知，獨立擔(dān)保人依保函所應(yīng)承擔(dān)的付款責(zé)任是第一位的，而不是從屬于基礎(chǔ)合同債務(wù)人的。只要受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提交了保函規(guī)定的索賠單據(jù)，擔(dān)保人即應(yīng)在獨立保函規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務(wù)。正是獨立性擔(dān)保在制度構(gòu)建上所體現(xiàn)的擔(dān)保人付款責(zé)任的絕對性、無條件性和單據(jù)化特征，使其在簡化了受益人索賠環(huán)節(jié)的同時，也為受益人提供了極其便利的欺詐索賠之機。

根據(jù)獨立保函的絕對性和無條件性特征，擔(dān)保人只能根據(jù)獨立保函的條款作出是否給予付款的決定，只要受益人提示了與保函規(guī)定相符的單據(jù)，擔(dān)保人的付款責(zé)任就是絕對和無條件的。擔(dān)保人付款責(zé)任的這種絕對性和無條件性是指受益人在請求付款時除了提交保函所要求的單據(jù)外，不需要滿足其他任何條件{4}。即在受益人提出索賠要求時，擔(dān)保人既不能援引基礎(chǔ)合同及其履行情況作為拒絕付款或免除責(zé)任的抗辯理由，也不能援引擔(dān)保委托合同（擔(dān)保申請人委托擔(dān)保人向受益人提供債權(quán)擔(dān)保所訂立的合同）及其履行情況作為同樣的抗辯理由。換言之，擔(dān)保人既不能以調(diào)查申請人是否在基礎(chǔ)合同中確實違約為由，也無權(quán)以申請人違反委托合同（如未支付擔(dān)保費）為由拒絕或拖延付款。因此，即使申請人并未違反基礎(chǔ)合同或申請人的違約完全是因受益人的原因引起的，受益人也很容易通過提示內(nèi)容虛假的單據(jù)滿足獨立保函的付款條件，實現(xiàn)其欺詐索賠的目的。可見，基于獨立保函的絕對性和無條件性特征，獨立擔(dān)保人在出具保函后即隨時面臨著受益人欺詐索賠的風(fēng)險。

根據(jù)獨立保函的單據(jù)化特征，擔(dān)保人在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任方面，遵守的是單據(jù)的表面相符原則，即只要擔(dān)保人對受益人所提示的單據(jù)進(jìn)行合理謹(jǐn)慎的審查，認(rèn)為其與保函的規(guī)定完全相符（“單證相符”），單據(jù)之間在表面上完全一致（“單單相符”），即可向受益人付款，無需對基礎(chǔ)合同的實際履行情況進(jìn)行任何調(diào)查或確認(rèn)。

從獨立擔(dān)保制度構(gòu)建的初衷看，其付款責(zé)任的絕對性和無條件性特征，使受益人得以在提交與保函規(guī)定相一致的單據(jù)后即可立即獲得擔(dān)保人的付款，無需等待擔(dān)保人對基礎(chǔ)合同的履行情況進(jìn)行調(diào)查和對申請人是否確實違約進(jìn)行核實；獨立擔(dān)保的單據(jù)化特征，則使擔(dān)保人只需處理其所熟悉的單據(jù)業(yè)務(wù)，無需進(jìn)行其并不熟悉的基礎(chǔ)合同履行情況的調(diào)查和核實。但是，正是獨立擔(dān)保的這些特征，為受益人留下了進(jìn)行欺詐索賠的制度空間。因此，各國法律，尤其是擔(dān)保制度較完善的國家的法律和國際公約、國際慣例都在承認(rèn)獨立擔(dān)保的絕對性和無條件性擔(dān)保功能的同時，根據(jù)誠實信用原則，將欺詐索賠作為擔(dān)保人在單據(jù)表面相符的情況下拒絕付款的重要抗辯理由（欺詐例外抗辯），以阻止受益人惡意利用擔(dān)保人無法根據(jù)基礎(chǔ)合同及其履行情況行使抗辯權(quán)的制度缺陷，濫用獨立保函所賦予的索賠權(quán)利，謀求不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

然而，在獨立擔(dān)保的反欺詐實踐中，受益人的欺詐究竟是僅限于受益人在獨立擔(dān)保合同中的欺詐，還是應(yīng)包括其在基礎(chǔ)合同中的欺詐？欺詐例外抗辯是由申請人還是由擔(dān)保人提出？如何認(rèn)定是否存在欺詐？等等，都是理論界和實務(wù)界長期爭議，且迄今尚難形成定論的問題。

二、行使欺詐例外抗辯權(quán)的法律依據(jù)

如前所述，獨立擔(dān)保具有無條件性、絕對性等非從屬性特征，即只要受益人提示了與獨立保函相符的單據(jù)，擔(dān)保人的付款責(zé)任就是不可推卸和絕對的。但是，獨立擔(dān)保人決不是自動取款機，面對受益人的欺詐索賠，獨立擔(dān)保人仍有一定的能動性——行使欺詐例外抗辯權(quán)，即獨立擔(dān)保人可根據(jù)自己的判斷，認(rèn)定受益人的索賠具有欺詐性，并據(jù)以拒絕付款，或根據(jù)申請人申請法院的止付令拒絕付款。

在英、荷、德、奧、法等國的司法實踐中，法院普遍認(rèn)為，只要有明確的證據(jù)表明受益人的索賠存在明顯的欺詐，擔(dān)保人即可行使欺詐例外抗辯權(quán)，免除承擔(dān)付款責(zé)任{5}。但在認(rèn)定受益人欺詐索賠時，各國的側(cè)重點則有所不同，如英國、加拿大等國主要強調(diào)欺詐證據(jù)必須清楚、明確，并不考慮欺詐的嚴(yán)重性；而美國、澳大利亞等國則強調(diào)欺詐的主觀故意和嚴(yán)重不公平程度等較抽象的因素{6}。

此外，聯(lián)合國的《獨立保函與備用信用證公約》（下稱《公約》）（第19條第2款）也規(guī)定，如果受益人提示的單據(jù)中有明顯不真實或者偽造的單據(jù)；或索賠要求和單據(jù)所述并非獨立保函所規(guī)定的付款理由；或從擔(dān)保的類型和目的可斷定受益人的索賠要求無任何根據(jù)，則擔(dān)保人可根據(jù)誠實信用原則，行使欺詐例外抗辯權(quán)，拒絕向受益人付款。

為了進(jìn)一步明確欺詐索賠的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《公約》第19條第2款進(jìn)一步規(guī)定了可被認(rèn)為“無任何根據(jù)”的索賠的幾種情況：（1）作為出具獨立保函目的的意外事件或風(fēng)險毫無疑問地沒有發(fā)生；（2）法院或仲裁庭已宣布保函申請人的基本義務(wù)無效，除非獨立保函表明這類意外屬于承保的風(fēng)險范圍之內(nèi)；（3）獨立保函所規(guī)定的基本義務(wù)已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；（4）受益人的故意不當(dāng)行為顯然妨礙了申請人基本義務(wù)的履行。據(jù)此，在受益人依保函提出索賠時，只要有明確的證據(jù)（通常由申請人提出）表明存在上述情形，擔(dān)保人即可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐，并拒絕支付擔(dān)保款項。

三、受益人欺詐索賠的認(rèn)定

在國際擔(dān)保實踐中，對于受益人的欺詐索賠，有的國家進(jìn)一步將其細(xì)分為欺詐和濫用權(quán)利兩種形式：欺詐主要強調(diào)的是受益人明知申請人沒有違約仍向擔(dān)保人提出索賠要求；濫用權(quán)利則指雖然存在申請人違約的事實，但申請人的違約完全是因為受益人的行為所引起的（如貸款人未提供貸款），受益人仍向擔(dān)保人提出索賠。但更多的國家則不對其嚴(yán)加區(qū)分，而是強調(diào)受益人惡意行使索賠權(quán)利的事實的存在，即受益人在明知基礎(chǔ)合同債務(wù)人（申請人）已嚴(yán)格履行合同義務(wù)，或因受益人表示其不履行合同義務(wù)，或因其違約行為而使申請人拒絕履行合同義務(wù)或無法履行合同義務(wù)等情況下，仍以基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約或不履行合同義務(wù)為理由，提示與保函表面相符，但內(nèi)容不實或偽造的單據(jù)，向獨立擔(dān)保人提出索賠要求，意圖造成擔(dān)保人或申請人的損害以謀取不正當(dāng)利益的行為。

雖然欺詐（或權(quán)利濫用）作為擔(dān)保人承擔(dān)付款責(zé)任的例外，已為許多國家法律及相關(guān)的國際條約所普遍認(rèn)可。[1]但是，對于欺詐例外的適用范圍和適用強度，則在不同國家的法律、條約和慣例之間存在一定的差異。一般認(rèn)為，擔(dān)保人援引欺詐例外免除付款責(zé)任的權(quán)利應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，否則獨立擔(dān)保正常功能的發(fā)揮必將受到嚴(yán)重的減損{6}。即只有當(dāng)受益人提示的單據(jù)的內(nèi)容存在明顯的虛假，如根本不存在申請人違約的事實，或申請人的違約明顯地是因受益人的行為所引起的，受益人只是濫用了形式上合法的索賠權(quán)，其索賠行為才構(gòu)成欺詐或權(quán)利濫用。申請人（或擔(dān)保人）才可行使欺詐例外抗辯權(quán)，以阻止受益人實現(xiàn)付款請求權(quán)。換言之，擔(dān)保人只有以“清楚明了”和“確鑿可靠”的證據(jù)證明受益人根據(jù)基礎(chǔ)合同根本不存在向申請人主張付款的任何權(quán)利，才可認(rèn)定受益人的索賠存在明顯的欺詐，并可據(jù)以拒付。相反，如果受益人的欺詐或權(quán)利濫用不是顯而易見的，而是存在爭議的，則申請人或擔(dān)保人均不得行使該抗辯權(quán)，而只能仍由擔(dān)保人依獨立保函給予付款，再由申請人通過法律途徑向受益人行使追償權(quán)，請求返還因受益人的欺詐或濫用權(quán)利而使自己遭受的損失（擔(dān)保人依保函向受益人付款后，申請人應(yīng)向擔(dān)保人補償?shù)慕痤~）{7}。

在具體的獨立擔(dān)保國際實踐中，獨立擔(dān)保人或擔(dān)保申請人通常可基于以下情況認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐，并據(jù)以行使欺詐例外抗辯權(quán)。

1．特定情況下的基礎(chǔ)合同解除或無效

如前所述，欺詐例外的抗辯應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，以免減損獨立擔(dān)保函正常功能的發(fā)揮。因此基礎(chǔ)合同的解除或被認(rèn)定為無效，并不能當(dāng)然地認(rèn)定受益人的索賠行為具有欺詐性。索賠欺詐性的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合合同被解除或被認(rèn)定為無效的原因加以綜合考慮。

就合同的解除而言，如果受益人單方面提出解除合同，且合同的解除并不是申請人的原因造成的；或雖然解除合同是由申請人提出的，但該合同的解除完全是因為受益人的根本違約或受益人的其他不當(dāng)行為或由于合同本身所認(rèn)可的不可抗力所引起的；或合同的解除是雙方合意的結(jié)果，且因合同的解除而免除了申請人的義務(wù)或雙方已就解除合同的后果進(jìn)行了清理，則受益人的索賠行為應(yīng)可認(rèn)定為具有欺詐性。

就合同無效而言，根據(jù)合同法原理，基礎(chǔ)合同當(dāng)事人可以合同的訂立存在錯誤、欺詐或脅迫為理由，請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷該合同或認(rèn)定其為無效。因此，如果申請人能夠證明導(dǎo)致該合同無效或被撤銷的原因在于受益人的欺詐、脅迫等行為所引起的，則可認(rèn)定受益人的索賠具有欺詐性。此外，如果基礎(chǔ)合同是一項違法交易，如走私、販毒等，即使受益人提交的單據(jù)及申請人違約的事實都是真實的，擔(dān)保人也可根據(jù)“違法合同自始無效”原則，以基礎(chǔ)合同違法因而無效為理由，認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐，并拒絕向受益人付款{8}。

2．基礎(chǔ)合同已履行或未屆履行期

如果基礎(chǔ)合同債務(wù)人能夠確切地證明其已完全履行了基礎(chǔ)合同的義務(wù)，即可相應(yīng)地認(rèn)定受益人向擔(dān)保人提出索賠的行為具有欺詐性。在此，關(guān)鍵在于申請人應(yīng)提出確鑿的證據(jù)來證明其確實履行了基礎(chǔ)合同的義務(wù)。但是，申請人單方面的證明材料往往很難被認(rèn)定為充分的證據(jù)，通常還應(yīng)有來自受益 人的、表明申請人已履行合同義務(wù)的證據(jù)材料，如受益人出具的關(guān)于收到申請人還款的收據(jù)或聲明，或由受益人指定的或其他獨立的鑒定人出具的相關(guān)證明，才可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。

與基礎(chǔ)合同履行有關(guān)的另一欺詐例外抗辯理由是基礎(chǔ)合同未屆履行期。盡管從理論上說，在獨立保函生效之后，受益人即可依保函條款向擔(dān)保人提出索賠要求，但如果申請人能明確地證明基礎(chǔ)合同的履行期未到，則可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。但是，盡管基礎(chǔ)合同的履行期尚未屆至，如果受益人能明確地證明申請人存在預(yù)期違約（如申請人的履約能力或信用存在嚴(yán)重缺陷或其行為顯示其將無法履行合同的重要義務(wù)），則不能認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。

3．受益人的違約

雖然申請人在基礎(chǔ)合同中違約，但如果申請人能明確地證明其違約事件的發(fā)生是受益人的違約行為或其他不當(dāng)行為所引起的，則可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。

4．索賠要求與基礎(chǔ)合同無關(guān)

獨立擔(dān)保合同的特點突出表現(xiàn)在其生效后與基礎(chǔ)合同的相互獨立性，但這只是就擔(dān)保人與受益人的關(guān)系而言。若就受益人與申請人的關(guān)系而言，受益人的索賠根據(jù)仍在于申請人在基礎(chǔ)合同關(guān)系中的違約，即受益人只能在保函所擔(dān)保的基礎(chǔ)合同范圍內(nèi)提出索賠要求。因此如果受益人所提出的索賠要求是與擔(dān)保合同所依據(jù)的基礎(chǔ)合同完全無關(guān)的其他損失，則可認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐。

5．提示偽造或不實單據(jù)

受益人提示單據(jù)的欺詐表現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩個方面。由于獨立擔(dān)保人的付款根據(jù)是受益人提交了與保函表面相符的全部單據(jù)，因此，如果受益人提交的單據(jù)顯而易見是偽造的，擔(dān)保人即可徑直拒絕付款，或申請法院命令阻止受益人提取該款項（通常發(fā)生在擔(dān)保人付款后）。即使受益人提交的單據(jù)與保函表面相符，擔(dān)保人難以行使拒付抗辯權(quán)，如果申請人能夠明確地證明該單據(jù)所描述或所要證明的事實根本不存在或完全虛假，也可以受益人的索賠存在欺詐為理由申請法院止付令，阻止擔(dān)保人向受益人付款{9}。

四、法院止付令對反欺詐索賠的特殊有效性

從上述分析可知，欺詐索賠既表現(xiàn)為受益人在擔(dān)保合同中的欺詐（提示了偽造的單據(jù)），也表現(xiàn)為受益人（基礎(chǔ)合同的債權(quán)人）在基礎(chǔ)合同中的欺詐 （缺乏行使索賠權(quán)的正當(dāng)理由或提示內(nèi)容虛假的單據(jù)），即不存在保護(hù)受益人在基礎(chǔ)合同中的正當(dāng)權(quán)益的事實根據(jù)。因此，行使欺詐例外抗辯權(quán)的當(dāng)事人可以是擔(dān)保人，也可以是擔(dān)保申請人。

通常情況下，在單據(jù)欺詐的場合（受益人在獨立保函中的欺詐，提示了偽造的單據(jù)），如果單據(jù)偽造對擔(dān)保人來說是顯而易見的，就擔(dān)保人與申請人的委托關(guān)系而言，擔(dān)保人即負(fù)有拒絕對受益人付款的義務(wù)。如果擔(dān)保人違反這一義務(wù)，將喪失依擔(dān)保委托合同向申請人要求償付的權(quán)利。但根據(jù)獨立擔(dān)保的性質(zhì)和特征，對于受益人在基礎(chǔ)合同中的欺詐（如提示內(nèi)容虛假的單據(jù)），擔(dān)保人并不承擔(dān)調(diào)查、核實義務(wù)，否則，必然導(dǎo)致獨立擔(dān)保失去其無條件性和絕對性的高效率債權(quán)擔(dān)保功能。因此，對于受益人符合保函規(guī)定的索賠（提示了與保函相符的單據(jù)，盡管單據(jù)的內(nèi)容未必真實），擔(dān)保人的責(zé)任僅在于把受益人的索賠單據(jù)傳遞給申請人，使申請人有機會在受益人欺詐索賠時向法院申請止付令。只有在收到法院的止付令后，擔(dān)保人才有義務(wù)拒絕向受益人付款。換言之，根據(jù)獨立保函，擔(dān)保人并不承擔(dān)認(rèn)定受益人是否在基礎(chǔ)合同中欺詐的義務(wù)，也不能僅根據(jù)申請人的一面之辭而認(rèn)定受益人在基礎(chǔ)合同中欺詐，并據(jù)以拒絕向受益人付款，而應(yīng)以來自法院的止付令作為其拒絕向受益人付款的唯一根據(jù)；否則，一旦錯誤拒付，擔(dān)保人不僅應(yīng)就其錯誤拒付給受益人造成的損害承擔(dān)違約責(zé)任，而且其在國際金融界的聲譽也將受到嚴(yán)重影響。

從上述分析可知，在獨立擔(dān)保中，除單據(jù)欺詐之外，擔(dān)保人并不承擔(dān)認(rèn)定受益人的索賠是否存在欺詐的責(zé)任；因此，盡管各國法律和條約賦予了擔(dān)保人行使欺詐例外抗辯的權(quán)利，但基于“自我保護(hù)”考慮，擔(dān)保人往往并不積極行使這一抗辯權(quán)，而更愿意在收到與保函相符的單據(jù)后向受益人付款（即使受益人的索賠存在欺詐），把受益人欺詐索賠所造成的損失轉(zhuǎn)嫁給申請人（根據(jù)擔(dān)保委托合同或反擔(dān)保函，在擔(dān)保人向受益人付款后，申請人應(yīng)向擔(dān)保人作出補償）。因此，為了保護(hù)申請人的合法權(quán)益，在發(fā)生上述受益人欺詐索賠，而擔(dān)保人又怠于行使欺詐例外抗辯權(quán)時，根據(jù)聯(lián)合國《公約》第19條規(guī)定，申請人可向法院申請止付令（臨時禁令），以阻止擔(dān)保人向受益人付款。獨立擔(dān)保的國際實踐也表明，申請人只有通過向法院申請止付令，才能有效阻止擔(dān)保人向受益人付款或阻止受益人取得擔(dān)保人支付的款項。因為擔(dān)保人可以拒絕執(zhí)行申請人的指示，卻無法抗拒執(zhí)行法院的止付令。因此，在受益人提出索賠后，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)的一項職責(zé)就是及時向申請人傳遞索賠書和單據(jù)，以便申請人在收到索賠單據(jù)后作出是否向法院申請止付令的決定。只要申請人有充分和明確的證據(jù)證明受益人有極大的可能在其提示的單據(jù)中存在明顯的不真實或偽造，或受益人的索賠要求和單據(jù)不符合獨立保函所規(guī)定的付款理由，或受益人的索賠要求沒有任何根據(jù)，法院即可發(fā)出止付令，阻止擔(dān)保人向受益人付款（包括命令擔(dān)保人扣留保函款額，或凍結(jié)已支付給受益人的保函款項）。

在各國的民事訴訟程序中，臨時禁令通常發(fā)生在訴訟初期，是法院根據(jù)原告的申請，為了阻止被告行使某種有爭議的權(quán)利而簽發(fā)的命令。臨時禁令可能隨著主程序的進(jìn)一步深入，被告的權(quán)利得到完全的肯定或否定而被撤銷或成為永久性的法院命令。在獨立擔(dān)保履行中，由于擔(dān)保人付款義務(wù)的及時性、無條件性、絕對性和不可撤銷性，法院的介入必然破壞獨立擔(dān)保的立即無條件付款等特征；因此，當(dāng)申請人申請法院阻止擔(dān)保人付款或阻止受益人獲得該擔(dān)保款項時，法院往往會采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。通常，只有在受益人的欺詐非常明顯，且若不止付令，將無法阻止一項不可彌補的損失發(fā)生等緊急情況下，法院才會一項止付令。因此，在各國法院臨時止付令的實踐中，法院通常都會召集申請人、擔(dān)保人及受益人參加庭審，核對證據(jù)，而且在作出是否發(fā)出止付令決定時，法院還會充分考量以下諸因素：是否已經(jīng)發(fā)生了受益人提出索賠的事實根據(jù)（如基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約）；受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性（由申請人提出確切的初步證據(jù)）；如果法院不簽發(fā)該項禁令，是否會給申請人的合法權(quán)益（或稱勝訴利益）造成無法彌補的損失等。經(jīng)過對以上因素的謹(jǐn)慎權(quán)衡和判斷，法院才會作出一項阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔(dān)保款項的臨時命令{10}。同時，為了避免因錯誤發(fā)出臨時禁令而給受益人造成損失，法院在發(fā)出命令之前，可要求申請者提供適當(dāng)?shù)谋ＷC，同時向擔(dān)保人和受益人送達(dá)申請書副本，使受益人有機會提出必要的申辯，以確保臨時禁令的具有程序上的公正性。

小結(jié)

綜上，無論是申請法院阻止擔(dān)保人付款，還是申請法院阻止受益人取得該項付款（在擔(dān)保人已付款的場合），申請人都必須成功地證實受益人的索賠行為存在欺詐。在獨立保函的履行過程中，擔(dān)保人通常并不承擔(dān)對受益人的索賠是否存在欺詐作出判斷并據(jù)此作出是否拒付的決定的責(zé)任，而只承擔(dān)盡適當(dāng)?shù)淖⒁鈱⑹芤嫒说乃髻r單據(jù)傳遞給申請人的責(zé)任。至于受益人的索賠是否存在欺詐，則由申請人作出判斷，并據(jù)此作出是否向法院申請止付令的決定。因此，擔(dān)保人通常只根據(jù)法院的止付令而不是申請人的單方面陳述或擔(dān)保人自己的判斷對受益人的索賠拒付。只有這樣，才能確保擔(dān)保人的獨立地位，既保證受益人在提示與保函一致的單據(jù)時即有權(quán)要求付款，又可防止受益人濫用擔(dān)保權(quán)利，采用欺詐的手段獲取不當(dāng)?shù)膿?dān)保利益，而欺詐的認(rèn)定又采用嚴(yán)格的司法程序，以免減損獨立擔(dān)保的無條件性、及時性和不可撤銷性等獨立性付款功能。因此，如果因為申請人未能在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)取得法院的止付令，因而未能及時阻止擔(dān)保人付款，即使申請人事后取得該止付令或在訴訟程序中證明受益人存在欺詐，擔(dān)保人也不必就其付款行為而給申請人造成的損失向申請人承擔(dān)責(zé)任。申請人在此可以采取的補救手段只能是在受益人實際提取該款項之前，申請法院阻止受益人取得該款項的臨時禁令。如果該禁令也未能及時阻止受益人取得擔(dān)保款項，申請人則只能通過完成其對受益人的欺詐訴訟，并在取得勝訴判決后，獲得相應(yīng)的賠償{11}。

雖然在受益人欺詐索賠時，通常都由申請人申請法院止付令，以阻止擔(dān)保人付款。但是，如果受益人的欺詐索賠是與申請人合謀進(jìn)行的，即申請人與受益人共同實施欺詐索賠行為，以騙取擔(dān)保人的付款，則申請人必然不會向法院申請止付令，這時只能由擔(dān)保人主動向法院申請止付令，以取得可以拒絕向受益人付款的具有強制力的法律根據(jù)。

總之，獨立擔(dān)保是在快節(jié)奏的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生的，是順應(yīng)信息經(jīng)濟(jì)需要的必然產(chǎn)物，但由于獨立擔(dān)保自身存在著無法克服的制度缺陷，使欺詐索賠成了與獨立擔(dān)保孿生存在、揮之不去的陰影，同時，也是欺詐索賠得以存在的土壤，使獨立擔(dān)保在推進(jìn)過程中阻力重重。因此，強化欺詐例外抗辯制度，并使其成為防止受益人欺詐索賠的利器，應(yīng)是未來完善獨立擔(dān)保制度的首要內(nèi)容。因噎廢食、一味抵制獨立擔(dān)保的運用，只能在激烈的國際競爭中使自己處于日益不利的地位，當(dāng)屬不可取的、不明智選擇。

[1]國際商會的《國際備用信用證慣例》和《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》均未對受益人的欺詐或濫用權(quán)利及擔(dān)保人的抗辯權(quán)作出規(guī)定，其中，《慣例》明確規(guī)定將其留給所適用的法律解決（第105條c項）。

參考文獻(xiàn)

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篇4

專家：賠付額度的計算方式是職工索賠關(guān)鍵

“申請仲裁時索賠15萬余元，結(jié)果裁決只賠給我2.9萬元。到法院訴訟，律師讓我索賠6.5萬元，結(jié)果卻判給我5.5萬元。”剛剛拿到工傷賠償款的農(nóng)民工李子車（化名）滿臉疑惑地對記者訴說著他的疑問。

侵權(quán)事實：工作時模具滑落 右腳趾被砸骨折

2007年3月，李子車來到某水泥公司當(dāng)上了打板工。公司每月發(fā)給他1000元的工資，但沒與他簽訂勞動合同，也沒為他繳納養(yǎng)老、失業(yè)、工傷等各種保險。李子車覺得自己是農(nóng)民工，又沒什么文化，能有個工作就不錯了，所以對此也沒有多想。

2008年10月31日，李子車與同事一起制作水泥溝蓋。在用金屬模具打垛時，因支點不穩(wěn)造成模具滑落，正好砸在李子車的右腳上，他頓時就倒在地上，公司趕緊派人把他送到了醫(yī)院。

醫(yī)生檢查后發(fā)現(xiàn)，李子車的右腳五個腳趾被砸成開放性骨折，需要住院進(jìn)行治療。2008年12月17日，李子車出院，醫(yī)生給他出具了診斷證明書，并建議他休息兩周。其后李子車一直未到單位上班。

李子車說：“我明明是在工作時被砸傷的，但公司只負(fù)擔(dān)了醫(yī)藥費，沒給任何賠償，所以我只好申請認(rèn)定工傷。”2009年12月23日，當(dāng)?shù)厣绫２块T認(rèn)定李子車因工負(fù)傷。

去年1月19日，當(dāng)?shù)貏趧幽芰﹁b定委員會醫(yī)療專家組經(jīng)過鑒定，確認(rèn)李子車為“右足砸傷，1－5趾骨開放性骨折（內(nèi)固定），拇指指間關(guān)節(jié)活動部分受限”，認(rèn)定其達(dá)到職工工傷與職業(yè)病致殘等級標(biāo)準(zhǔn)九級。

在向單位提出工傷賠償而被否時，李子車在某信息咨詢部工作人員的指點下，由對方作人，向當(dāng)?shù)刂俨梦岢隽?5萬余元的索賠申請。

案例剖析：仲裁、訴訟贏官司 獲賠數(shù)額卻不同

據(jù)某信息咨詢部的工作人員介紹，他們在李子車案件中提出的15萬余元的索賠額度，其中包括：李子車在某水泥公司工作近兩年未簽勞動合同，對方須支付工資兩倍賠償；李子車因工傷須獲得的醫(yī)療就業(yè)補助金、精神損失費、一年的營養(yǎng)費及交通費、受工傷后20個月的工資、失業(yè)等5險補助金、被供養(yǎng)父母及子女三人的傷殘津貼等共計8項賠償。

仲裁委經(jīng)過審理，認(rèn)為某水泥公司沒有依法與李子車簽訂書面勞動合同，雖應(yīng)向李子車支付11個月的未簽勞動合同的兩倍工資，但因李子車是在2010年8月才申請仲裁的，已超過了仲裁申請時效，所以此項請求被駁回。關(guān)于精神損失費的請求，不屬于仲裁委的受理范圍，也被駁回。同時，李子車要求的交通費、營養(yǎng)費、護(hù)理費和支付被供養(yǎng)人父母及子女三人傷殘津貼的請求沒有依據(jù)，均被予以駁回。最后，仲裁委裁決某水泥公司向李子車支付共計2.9萬元的賠償。李子車不服，向法院提起了訴訟。

這次訴訟，李子車請來了擅長工傷賠償糾紛的專業(yè)律師作。在訴訟請求中，除了仲裁委已裁決賠償?shù)膬?nèi)容外，律師還增加了一次性傷殘補助金、傷殘鑒定費、醫(yī)療費等新項目的索賠，并對已裁決獲賠的一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的賠償額度提高了一倍多，共計提出索賠額度為6.5萬元。在法院調(diào)解中，李子車不想與原單位關(guān)系搞僵，便與對方達(dá)成了和解，最終獲得賠償5.5萬元。

專家點評：工傷索賠 計算賠付額度是關(guān)鍵

擅長勞動糾紛的北京市迪揚律師事務(wù)所的陳劍峰律師稱，有的職工在工傷索賠上存在誤區(qū)，以為索賠額度越多獲得賠償越多，實際并不是。法律對工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)有明確的規(guī)定，要想最大范圍地維護(hù)自己的合法權(quán)益，工傷職工必須準(zhǔn)確計算工傷賠償?shù)臄?shù)額。

篇5

疫苗并非能保證百分之百的安全，即便在美國，也是如此。

美國在預(yù)防疫苗接種蓬勃發(fā)展的同時，疫苗傷害事件也不斷發(fā)生。1976年美國發(fā)現(xiàn)“豬流感”病例9個月后，開始為美國人大范圍提供豬流感疫苗。結(jié)果事后才發(fā)現(xiàn)這種疫苗會引起一種叫做“居楊一巴賀癥候群”(Guillain-Barre Syndrome)的怪病，美國每年有四五千人得這種病。

20世紀(jì)80年代，白百破三聯(lián)疫苗(DTP)的不良事件受害者將矛頭直指疫苗生產(chǎn)企業(yè)和接種服務(wù)者，將二者推上了被告席。

更為嚴(yán)重的后果是人們對DTP的安全性產(chǎn)生了懷疑。

預(yù)防接種不良反應(yīng)多因產(chǎn)品缺陷引起。按照法律無過錯責(zé)任原則，應(yīng)由藥品生產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是若疫苗安全性問題引發(fā)訴訟，將會使得企業(yè)面臨高額懲罰性賠償?shù)娘L(fēng)險，特別是疫苗使用人群巨大，發(fā)生安全性問題的可能性較高。當(dāng)時美國因為疫苗問題，疫苗企業(yè)接到了大量的訴訟。大量訴訟讓疫苗生產(chǎn)企業(yè)也難以負(fù)重。迫于輿論壓力和訴訟之爭的疫苗生產(chǎn)企業(yè)紛紛退出疫苗生產(chǎn)市場，這不僅使得疫苗的供應(yīng)量大為減少，人們疾病預(yù)防受到了威脅。而且企業(yè)新藥的創(chuàng)新性也受到打擊。

為了解決這些問題，美國政府于1986年出臺了《國家兒童疫苗傷害法案》(NationalChildhoodVaccineInjuryAet，NCVIA)，為疫苗受害者獲得救濟(jì)確立了法律依據(jù)。之后，在1988年10月1日，美國國會通過并實施《疫苗傷害賠償程序》(VaocinelnjuryCompensafionProgram，VICP)。

VICP不同于美國傳統(tǒng)的侵權(quán)行為賠償，它是為解決疫苗傷害索賠而特定的無過錯責(zé)任體系。VICP作為聯(lián)邦政府的一個行政分支，由人類健康與服務(wù)部(HHS)、聯(lián)邦索賠法院以及司法部共同管理。NCVIA和VICP的建立使生產(chǎn)者和受害者之間尋得了一種平衡，既保護(hù)了生產(chǎn)者和健康服務(wù)提供者，又使受害者得到了救濟(jì)。在VICP實施的12年時間里。已經(jīng)有1500多人得到了超過11.8億美元的基金救濟(jì)。申請救濟(jì)范圍

在NCVIA中有一個疫苗傷害表(VaccinelnjuryTable)。表中詳細(xì)列出了可申請傷害救濟(jì)的疫苗種類，受害者可以對照該表來初步判斷自己是否可以進(jìn)行救濟(jì)申請。疫苗傷害表中的疫苗包括：白喉疫苗、百日咳疫苗、破傷風(fēng)疫苗、麻疹疫苗、流行性腮腺炎疫苗、病毒性風(fēng)疹疫苗、脊髓灰質(zhì)炎疫苗、乙肝疫苗、B型流感嗜血桿菌疫苗、水痘疫苗、輪狀病毒疫苗以及甲肝疫苗等。該表中的疫苗是可添加的，例如甲肝疫苗就是2004年10月1日新加的，在2005年7月1日又新添加了三價流感免疫疫苗。該表還對不良反應(yīng)癥狀進(jìn)行了描述，并對每一癥狀有詳細(xì)解釋。救濟(jì)申請范圍既包括表中范圍，也可超出該表所列，但要求申請者證明傷害與疫苗接種間有因果關(guān)系。

疫苗傷害救濟(jì)申請

無論是個人接種還是群體接種，只要懷疑傷害與接種的疫苗有關(guān)的受害者都可申請疫苗傷害救濟(jì)。但是，如果受害者正進(jìn)行民事訴訟，或者已經(jīng)通過民事訴訟從生產(chǎn)者或者健康服務(wù)提供者那里得到賠償，則不能申請救濟(jì)。VICP把求償對象分為2部分：一是在1988年10月1日前死亡或受傷害者，受害者可不受時間限制提訟，也可向該基金求償，求償申請須在1991年1月31日前提出；二是對1988年10月1日后因疫苗所致傷害或死亡，接種者須先向該基金求償，之后才可提訟。申請人可以是受害者本人，或父母，或其他法定監(jiān)護(hù)人，或委托人。疫苗所致傷害的申請時限為癥狀出現(xiàn)后36個月內(nèi)；所致死亡的申請為死亡后24個月內(nèi)；由于疫苗傷害所引發(fā)的死亡的救濟(jì)申請則須在48個月內(nèi)提出。

救濟(jì)項目及要求的證明材料

可獲得的救濟(jì)項目視情況不同而有所區(qū)別。由疫苗所致傷害可獲得的救濟(jì)項目包括：已經(jīng)發(fā)生的及未來的醫(yī)學(xué)檢查費、護(hù)理費、功能恢復(fù)費，勞動力損失費、合理的律師費、身體損害及精神損害，賠償?shù)淖罡哳~度為25萬美元；由疫苗導(dǎo)致死亡可獲得的救濟(jì)項目包括：合理的律師費以及一次性給予死者遺產(chǎn)繼承人25萬美元。申請人必須提交的醫(yī)學(xué)證明材料包括：產(chǎn)前記錄和出生記錄、接種前的醫(yī)學(xué)資料、過去的醫(yī)療及急診記錄、門診記錄、藥品不良反應(yīng)報告、個人成長記錄、死亡證明資料其中產(chǎn)前記錄和出生記錄和個人成長記錄(成年接種受害者可以以不必提交)

救濟(jì)基金來源及救濟(jì)給付程序

疫苗救濟(jì)基金，稱為VaccinelnjuryCpmensatinnTrLmtFund，主要針對1988年10月1日后接種疫苗而受傷害或死亡的申請而設(shè)立，基金來源于列入疫苗傷害表中的疫苗收繳的稅金。法律規(guī)定對列入該表的疫苗每售出1個接種劑量要交納0.75美元稅收，作為救濟(jì)基金來源。VICP所要求的救濟(jì)程序相當(dāng)嚴(yán)格。首先，申請人要填寫救濟(jì)申請表，提交給州索賠法院，并交150美元費用。同時將申請表復(fù)印件提交HHS部長，其后由HHS下設(shè)在VICP的疫苗傷害賠償部(Di-visionofVaeclnelnjuryCompensation，DVIC)的醫(yī)師對申請進(jìn)行審核，并出具意見。該意見通過司法部交給州索賠法院，由州索賠法院的法官指定一名律師按V1CP對救濟(jì)申請給予最初的判定。在此之前會有一個聽證會，司法部派一名律師代表HHS參加。若申請人對最初的判定不服，可上訴到州索賠法院，若仍不服判決，可再上訴到州巡回法院，直至最高法院。

疫苗傷害救濟(jì)制度帶來的影響

1990年美國疾病預(yù)防和控制中心(CDC)與美國食品藥品監(jiān)督管理局(FDA)的CBER依據(jù)NCVIA聯(lián)合建立了疫苗不良事件報告系統(tǒng)VAERS，專門收集已批準(zhǔn)上市疫苗引起的不良事件(可能是副作用)方面的信息。VAERS鼓勵醫(yī)生和其他疫苗提供者報告不良事件，因為CDC將根據(jù)這些信息評估接種疫苗后可能發(fā)生不良事件，并以此確定疫苗救濟(jì)基金的救濟(jì)范圍。

既然疫苗不能百分之百的安全，那么就完善救濟(jì)體系，履行政府責(zé)任，消除家長的后顧之憂。

篇6

關(guān)鍵詞：工程項目； 進(jìn)度結(jié)算； 竣工結(jié)算； 變更索賠

Abstract: the engineering project settlement work is a technical, professional, practical, comprehensive and policy-oriented task. Construction enterprise value is generally low profit margin, in limited profit space, the construction enterprise to survive development, completes the engineering project settlement is particularly important. In this paper, establish working mechanism and the advance payment and settlement for pay, material money settlement, progress payment and settlement, completion settlement, change claim, etc, the thorough analysis and study of the project of the settlement program and content, and do the main job of a settlement project methods. But with counterparts to discuss.

Keywords: engineering projects; Progress settlement; Completion settlement; Change claim on

中圖分類號：K826.16 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

前言

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷發(fā)展深入，建筑業(yè)競爭越演越烈，工程承接難度及業(yè)主要求下浮的幅度不斷加大，工程利潤越來越小。要生存要發(fā)展，必須加強內(nèi)部管理，降低工程成本。其中作為決定建設(shè)工程造價的最后一環(huán)就是工程竣工結(jié)算，它是施工企業(yè)經(jīng)營工作中最基礎(chǔ)、最重要的環(huán)節(jié), 也是經(jīng)營工作的重點和難點之一。本文以下就如何做好工程結(jié)算工作作出了探討。

一、建立結(jié)算工作機制

1、建立工程項目結(jié)算組織。組建強有力的結(jié)算管理班子, 是做好工程結(jié)算的首要條件。成立由項目經(jīng)理、工程技術(shù)、經(jīng)營管理、物資裝備、財務(wù)等人員組成的結(jié)算小組, 由專職經(jīng)營人員搜集和整理各職能部門提供的有關(guān)信息資料, 編制結(jié)算報表。

2、形成工程項目結(jié)算管理機制。建立組織是前提, 形成管理機制是結(jié)算工作順利進(jìn)行的有力保證。明確結(jié)算小組成員的工作職責(zé)及內(nèi)容, 對項目經(jīng)理、技術(shù)、計量、統(tǒng)計、經(jīng)營、物資、裝備、財務(wù)等人員的工作內(nèi)容和承擔(dān)的責(zé)任要有明確規(guī)定。同時, 為調(diào)動結(jié)算人員的工作積極性, 應(yīng)制定相應(yīng)的規(guī)章制度和獎懲辦法, 對相關(guān)工程的結(jié)算成果進(jìn)行檢查考核。

二、合同的常規(guī)結(jié)算工作分析

1、預(yù)付款結(jié)算。預(yù)付款結(jié)算包括申請、支付、扣回和保函管理。①申請支付。一般情況下, 工程中標(biāo)后, 按合同約定的時間, 項目部要及時向發(fā)包人提出預(yù)付款申請, 出具預(yù)付款保函,并通知監(jiān)理人。對合同約定有預(yù)付款支付條件的, 一般是項目部主要人員及設(shè)備進(jìn)場, 要及時辦理監(jiān)理簽證手續(xù), 保證申請支付。對預(yù)付款分期的, 條件達(dá)到時要及時結(jié)回。②扣回。預(yù)付款扣還一般由發(fā)包人從月進(jìn)度款中逐次扣回, 起扣點、扣清點均按合同約定。③保函管理。預(yù)付款全面扣清后, 在合同約定的時期內(nèi),經(jīng)營部門要及時通知財務(wù)辦理保函退回手續(xù)。

2、材料款項結(jié)算。①材料預(yù)付款。對有材料預(yù)付款約定的合同, 要加強材料預(yù)付款結(jié)算, 包括申請、支付和扣回。對按年度結(jié)算的材料預(yù)付款, 一般情況下,材料扣回從當(dāng)年第 7 個結(jié)算月開始。符合合同約定的付款條件后, 要及時向監(jiān)理單位提交材料預(yù)付款支付申請單, 要求付給材料預(yù)付款。從付款月后的 6 個月內(nèi)在月進(jìn)度付款中每月按該預(yù)付款金額的 1/ 6平均扣還。合同另有約定者, 按相關(guān)的規(guī)定辦理。②進(jìn)度款結(jié)算。每月末, 經(jīng)營人員要及時向工程技術(shù)、檢驗試驗、物資裝備等部門收集整理有關(guān)資料, 編制工程月結(jié)算報表, 按合同規(guī)定的時間(一般是每月 28 日) 及格式及時報送監(jiān)理、業(yè)主, 并隨同上報月付款申請單。經(jīng)營與財務(wù)要加強聯(lián)系和溝通, 主動督促財務(wù)辦理價款支付。一般在月結(jié)算報表報送 14 d 內(nèi)監(jiān)理進(jìn)行批復(fù), 并出具月進(jìn)度付款證書。經(jīng)營人員在月結(jié)算批復(fù)后, 將監(jiān)理出具的進(jìn)度付款證書交給財務(wù)部門, 財務(wù)人員及時向業(yè)主申請辦理工程價款支付, 業(yè)主應(yīng)在收到申請單后的 28 d內(nèi)付款。

3、竣工結(jié)算。①清理全部款項。一是由于政策性變化而引起的費用調(diào)整。二是投標(biāo)時按常規(guī)計算, 結(jié)算時需如實調(diào)整的費用。三是設(shè)計變更、簽證、監(jiān)理指令等導(dǎo)致增加的費用。四是施工索賠費用。由于發(fā)包方未履行合同義務(wù), 或發(fā)生了應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)的風(fēng)險而導(dǎo)致承包商的損失。如發(fā)包方交付圖紙技術(shù)資料、場地、道路、開工條件等時間的延誤, 與勘探報告不符的地質(zhì)情況, 發(fā)生了惡劣的氣候條件( 洪水、戰(zhàn)爭、地震), 業(yè)主推遲支付工程款, 第 3 方的原因?qū)е碌某邪痰膿p失( 如設(shè)計、指定分包), 甲方供材的缺陷, 設(shè)計錯誤導(dǎo)致的施工損失等。五是合同規(guī)定的有關(guān)獎勵費用。六是由于變更刪項, 導(dǎo)致原讓利優(yōu)惠部分的退還費用。在現(xiàn)行的招投標(biāo)中, 承包方為了在競爭中獲勝, 一般都要在正常算得的造價基礎(chǔ)上給出一定的優(yōu)惠條件, 而當(dāng)業(yè)主變更導(dǎo)致工程量減少或部分刪項時, 結(jié)算中除扣除對應(yīng)費用外, 應(yīng)注意加上因原優(yōu)惠而損失的費用。

4、提交竣工付款申請單

頒發(fā)合同工程移交證書后的 28 d 內(nèi), 經(jīng)營人員應(yīng)提交竣工付款申請單, 并附以下文件:①移交證書注明的完工日期, 根據(jù)合同累計完成的全部工程價款金額。②根據(jù)合同業(yè)主應(yīng)支付的追加金額或其他金額。如索賠余額、保留金等。

5、按期收回保留金。①第 1 次返還。一般在工程移交后 14 d 內(nèi), 由監(jiān)理簽發(fā)保留金付款證書, 退還合同約定一定比例的保留金。③第 2 次返還。保修期滿( 大部分工程項目為 1 a, 特殊工程項目另行規(guī)定) , 監(jiān)理簽發(fā)保留金付款證書, 業(yè)主在 14 d 內(nèi)退還剩余的全部保留金。對有保修任務(wù)的工程, 要及時進(jìn)行保修,或與業(yè)主商定扣留相應(yīng)的保修金額, 由業(yè)主承擔(dān)保修責(zé)任, 余款結(jié)回。

三、變更索賠結(jié)算工作分析

1、把握好變更索賠過程管理要搞好變更索賠, 不僅要善于發(fā)現(xiàn)和把握變更索賠的機會,更重要的是要會處理變更索賠。①向監(jiān)理發(fā)出意向通知。變更索賠事件一旦發(fā)生, 經(jīng)營人員要做的第一件事就是要將自己的變更索賠意向書面通知給監(jiān)理, 這是變更索賠的首要一環(huán)。②資料準(zhǔn)備。變更索賠成功很大程度上取決于承包人對索賠作出的解釋和強有力的證明材料, 這就要求承包人注意記錄和積累保存以下各方面的資料:( 1) 施工日志。有關(guān)人員現(xiàn)場記錄施工中發(fā)生的各種情況, 包括天氣、出工人數(shù)、設(shè)備數(shù)量、進(jìn)度、質(zhì)量、安全、監(jiān)理現(xiàn)場指示、實驗、不利現(xiàn)場條件等情況。( 2) 來往信件。監(jiān)理、業(yè)主、設(shè)計、政府等單位的信函, 并注明發(fā)送和收到的詳細(xì)時間。( 3) 氣象資料。它是分析進(jìn)度安排和施工條件的重要依據(jù)。( 4) 備忘錄。對監(jiān)理和業(yè)主的口頭指示和電話應(yīng)隨時用書面記錄, 并請簽字給予書面確認(rèn)。(5) 會議紀(jì)要。承包人、監(jiān)理、業(yè)主舉行會議時要作好記錄, 并由各方簽字確認(rèn)。( 6) 工程照片和聲像資料。是反映工程客觀情況的真實寫照和有效的法律證據(jù)。( 7) 工程核算資料。人、材、機使用臺賬、物價指數(shù)、收付票據(jù)等, 是進(jìn)行索賠費用計算的基礎(chǔ)。( 8) 工程圖紙。原設(shè)計圖、修改圖及其差異分析。( 9) 工程進(jìn)度計劃。經(jīng)監(jiān)理或業(yè)主批準(zhǔn)同意的年、季、月計劃。( 10) 其它有關(guān)資料。政策、法規(guī)、證明、原始單據(jù)等。

2、提交變更索賠報告。變更索賠報告編寫完畢后, 應(yīng)及時提交給監(jiān)理、業(yè)主, 正式提出變更索賠。報告提交后, 不能被動等待, 應(yīng)隔一定時間, 積極主動向?qū)Ψ搅私庾兏髻r處理情況, 加強溝通。索賠的關(guān)鍵在于“索”, 承包人不主動去“索”, 業(yè)主就沒有義務(wù)“賠”。

3、變更索賠審批。變更索賠報告遞交后, 監(jiān)理應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)給予答復(fù), 一般是 28 d, 逾期答復(fù)應(yīng)視為認(rèn)可。但在工程實踐中, 不是一件這么簡單的事項, 需要多方多次溝通協(xié)調(diào)。

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關(guān)鍵詞：公路 合同管理 監(jiān)理工作

中圖分類號： TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：

高速公路建設(shè)工程具有建設(shè)周期長、投資額巨大、技術(shù)復(fù)雜等特點，使得合同管理工作紛繁復(fù)雜，合同管理工作在公路工程項目管理中的重要作用表現(xiàn)的已經(jīng)愈來愈明顯，加強和完善合同管理工作有著非常重要的意義。本人對高速公路工程合同管理工作中涉及到的合同管理者自身素質(zhì)，處理工程變更、工程延期、費用索賠以及如何預(yù)防和減少合同糾紛等方面簡單談?wù)勗谶@些工作中應(yīng)注意的事項。

一、提高合同管理者自身素質(zhì)，加強合同意識

當(dāng)前在高速公路工程建設(shè)中，一般對監(jiān)理單位的招標(biāo)中都設(shè)置專門的合同管理工程師崗位，這些合同管理工程師要求具有豐富的合同管理經(jīng)驗、知識面寬廣、技術(shù)熟練等條件。作為合同管理監(jiān)理工程師，一方面在工程開工前就應(yīng)熟知合同文件，深入細(xì)致地研究和分析各項合同條款，對合同的每一條、每一款都應(yīng)該熟練掌握；另一方面應(yīng)積極參加各種工程管理方面的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，不斷提高自身的合同管理能力。

由于我國先前很長一段時間實行計劃經(jīng)濟(jì)，人們的合同意識極為淡薄，相對于其他發(fā)達(dá)國家來說合同管理在我國仍是最薄弱的環(huán)節(jié)之一。為適應(yīng)合同管理需要，吸收國際先進(jìn)合同管理經(jīng)驗，我國引進(jìn)了FIDIC合同條件。合同管理監(jiān)理工程師在工程項目管理中應(yīng)加強合同管理意識，認(rèn)真地學(xué)習(xí)、掌握并靈活運用FIDIC 合同條件，這對提高合同管理水平是大有裨益的。

二、嚴(yán)格審查和管理工程變更，熟練掌握合同價的調(diào)整范圍

作為合同管理監(jiān)理工程師，在工程實施中應(yīng)加強對變更工程的管理，當(dāng)變更發(fā)生時應(yīng)及時處理并確認(rèn)變更的合理性，必要時應(yīng)及時與業(yè)主和承包人協(xié)商，正確處理工程變更問題。無論任何一方提出的變更，均應(yīng)根據(jù)所在項目的管理模式完善變更申報和審查程序。合同管理監(jiān)理工程師要及時在合同規(guī)定的時間內(nèi)審核承包人提出的工程變更申報表。變更權(quán)限在監(jiān)理單位的，監(jiān)理工程師應(yīng)及時審批變更并簽發(fā)工程變更令，變更權(quán)限不在監(jiān)理單位的，監(jiān)理工程師應(yīng)本著實事求是的原則簽署變更審核意見并及時上報上級部門審批。

變更費用的準(zhǔn)確確定在工程合同管理當(dāng)中十分重要。在變更工程費用的確定中，監(jiān)理工程師一般應(yīng)遵循以下幾項原則，一是采用合同工程量清單中相同工程項目單價；二是考慮工程項目差異并通過適當(dāng)換算后間接套用工程量清單中相似工程項目單價；三是無可套用單價時監(jiān)理工程師可根據(jù)國家頒布的概預(yù)算編制辦法、概預(yù)算定額和本省的有關(guān)規(guī)定，編制變更工程預(yù)算單價；四，如變更工程項目無適當(dāng)定額套用或業(yè)主與承包人雙方對價款有爭議時，則合同管理監(jiān)理工程師和承包人協(xié)議一個適當(dāng)?shù)膯蝺r或總額價報業(yè)主批準(zhǔn)。如果不能達(dá)成協(xié)議，則合同管理監(jiān)理工程師應(yīng)根據(jù)情況報業(yè)主批準(zhǔn)后，定出他（她）認(rèn)為合理的單價或總額價，并通知承包人抄報業(yè)主[1]。

在公路工程的施工過程中，合同價的調(diào)整也是合同管理工作方面的重要內(nèi)容。《公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本》中關(guān)于變更超過合同規(guī)定范圍的定價有以下兩款規(guī)定，一是當(dāng)變更工程項目涉及的金額大于合同價格的2%，并且變更后實際工程量超出或少于合同工程量清單表工程量的25%以上時，應(yīng)對單價進(jìn)行調(diào)整，由監(jiān)理工程師根據(jù)合同條款和業(yè)主及承包人協(xié)商確定一個新的單價。該規(guī)定是針對超過部分而言的，即變更范圍超過或少于25%，且該工程項目涉及的款額超過合同價格的2%，則超過部分的單價應(yīng)給予變動。一般情況下，變更后實際工程量比合同工程量清單表中工程量增多的，單價下調(diào)，反之則上調(diào)；二是當(dāng)工程完成在簽發(fā)交工證書時，扣除臨時金額及價格調(diào)整的影響，如果減少或超出原有效合同價的15%，則合同價應(yīng)調(diào)整超過15%部分的管理費用[2]。合同管理監(jiān)理工程師在對合同價進(jìn)行調(diào)整時應(yīng)仔細(xì)對照范本及本項目相關(guān)合同條款規(guī)定的合同價調(diào)整范圍，正確地做好合同價的調(diào)整。

工程變更及其所涉及到的合同價調(diào)整是最大的合同問題，應(yīng)引起合同管理監(jiān)理工程師的足夠重視，在工作中對工程變更及其費用進(jìn)行認(rèn)真審核和嚴(yán)格把關(guān)是做好合同管理的前提之一。

三、及時處理工程延期及索賠

工期也是合同管理工作涉及比較多問題。工期延誤主要可分為可原諒與不可原諒的工期延誤，可原諒工期延誤如不可抗力、特別惡劣的氣候條件、設(shè)計變更等，這類原因可延長工期。而因承包人自己的問題或過錯造成的延誤，如內(nèi)部組織管理不力、承包人對現(xiàn)場條件的錯誤判斷、分包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等引起的延期則屬不可原諒的延期，這種延誤不補償工期。在合同管理工作中，應(yīng)嚴(yán)格審查工程延誤的事實依據(jù)，正確判斷導(dǎo)致工程延期的因素，認(rèn)真、仔細(xì)地審批工程延期。

根據(jù)《公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本》的規(guī)定，承包人應(yīng)在首次出現(xiàn)合同條款第44.1條規(guī)定的延期情況后的14天內(nèi)向監(jiān)理工程師提出延期申請，否則不予考慮延期。監(jiān)理工程師在收到承包人的延期申請后，應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)進(jìn)行審查、核實和詳細(xì)計算，主要從以下幾方面審查承包人的延期申請是否成立：一是工程延期事件是否屬實；二是是否符合本工程合同規(guī)定及國內(nèi)招標(biāo)文件范本合同條款第44條的規(guī)定；三是在審查可原諒工程延期時，應(yīng)注意所延誤的工程是否發(fā)生在工期網(wǎng)絡(luò)計劃的關(guān)鍵線路上，即延期是否有效合理；四是延期的天數(shù)計算是否正確，證據(jù)資料是否充分。另一方面，合同管理監(jiān)理工程師從工程延誤發(fā)生起，應(yīng)做好現(xiàn)場施工原始記錄，對工程延誤的時間，施工現(xiàn)場人力、機械閑置情況進(jìn)行詳細(xì)記錄，切實掌握施工現(xiàn)場情況，為工程延期的審批提供依據(jù)。在工程實踐中，遇到了可以延期的工期拖后，業(yè)主為挽回?fù)p失往往采取加速施工方法，這種情況下應(yīng)建議業(yè)主適當(dāng)?shù)卦黾映邪耸┕べM用即趕工費[3]。

關(guān)于工程索賠，目前在我省的高速公路工程施工中還較少發(fā)生。主要是當(dāng)事人的索賠意識比較淡薄，特別對于承包人，索賠事件發(fā)生后，承包人往往考慮到與業(yè)主的利益關(guān)系或忽視索賠權(quán)利的存在而錯過了索賠申請的時間。隨著高速公路建設(shè)的規(guī)范化、法制化，索賠的重要性已被越來越多的業(yè)內(nèi)人士認(rèn)可。合同履行過程中索賠的提出與處理是合同管理的重要工作，妥善處理索賠事件是反映合同管理監(jiān)理工程師業(yè)務(wù)能力的一個重要標(biāo)志。作為一名合格的監(jiān)理工程師，一方面應(yīng)正確地對待產(chǎn)生的索賠。對承包人提出的合理索賠申請，監(jiān)理工程師不能拒絕。依據(jù)《公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本》的規(guī)定，承包人索賠的提出必須在索賠事件發(fā)生起21天內(nèi)及時報告，否則應(yīng)拒絕承包人的索賠要求；二是要加強學(xué)習(xí)。認(rèn)真閱讀合同文件，靈活掌握和運用合同條款，了解本合同履行中存在的風(fēng)險，正確對待索賠事件；三要注意搜集積累原始資料、憑證及驗收記錄，做好索賠的審查工作。證據(jù)是索賠的關(guān)鍵，證據(jù)不足或者沒有證據(jù)的索賠就不能受理。合同管理監(jiān)理工程師從進(jìn)入現(xiàn)場時開始，就要有目的地進(jìn)行信息資料收集工作。在收到承包人合理期限內(nèi)的索賠意向通知書后應(yīng)立即與相關(guān)監(jiān)理人員一起做好工地實際情況的調(diào)查和日常記錄。對承包人提出的索賠申請要及時處理并準(zhǔn)確地提出意見，同時合同管理工程師應(yīng)認(rèn)真審查申請索賠的合同依據(jù)是否準(zhǔn)確，理由是否充分、合理，評估、判斷索賠事件是否成立。對證據(jù)不齊全、資料不真實、不符合合同文件、計算不準(zhǔn)確的索賠要予以駁回。在計算索賠費用時一般以實際損失為原則，一般的索賠不含利潤[4]。另外還要注意審查索賠申請的格式和內(nèi)容是否符合規(guī)定的要求。在索賠事件不斷發(fā)生時，合同管理監(jiān)理工程師必須采取積極措施以減輕或消除索賠事件的繼續(xù)發(fā)生。合同管理工程師在日常工作中要認(rèn)真熟悉和掌握合同條件及技術(shù)規(guī)范，嚴(yán)格執(zhí)行合同，密切關(guān)注承包人的施工活動，及時發(fā)現(xiàn)可能阻礙工程進(jìn)度及可能引起索賠的各種潛在因素，并采取措施消除這些因素，這是做好工程延期和費用索賠控制的關(guān)鍵。

四、預(yù)防、減少合同糾紛

建設(shè)項目由于建設(shè)周期長、合同金額大、技術(shù)復(fù)雜等特點，在合同履行過程中，業(yè)主與承包商之間、承包商與分包商之間可能會產(chǎn)生各種爭執(zhí)和糾紛。

為了使合同能夠正常地履行，監(jiān)理工程師在工作中應(yīng)盡量減少或避免合同執(zhí)行過程中產(chǎn)生的糾紛，一要在工程開工前認(rèn)真研究本項目合同文件，及時發(fā)現(xiàn)合同文件中存在的矛盾或含義模糊之處，并與業(yè)主或承包人協(xié)商，妥善解決這些問題，從而避免合同糾紛的產(chǎn)生；二要平時注意及時給予業(yè)主和承包人提示。提示業(yè)主以合同為依據(jù)管理工程項目，提醒承包人要關(guān)注和預(yù)測可能發(fā)生的意外風(fēng)險和不可遇見的障礙[5]。當(dāng)合同糾紛不可避免發(fā)生時，監(jiān)理工程師應(yīng)采取措施盡快化解矛盾。

五、結(jié)束語

總之，合同管理工作是監(jiān)理工程師的主要職責(zé)之一。監(jiān)理工程師在合同管理工作中，必須以合同為依據(jù)行使監(jiān)督檢查的權(quán)力，并根據(jù)合同條件的變化，實事求是、公平公正地處理合同事件，減少合同糾紛的產(chǎn)生，加強合同意識。隨著高速公路工程建設(shè)的發(fā)展，合同管理監(jiān)理工作也將走向制度化、規(guī)范化，并且在工作中充分發(fā)揮計算機和網(wǎng)絡(luò)的作用。同時合同管理也是公路工程監(jiān)理的重要組成部分,監(jiān)理工程師嚴(yán)格按照合同的要求進(jìn)行監(jiān)理,準(zhǔn)確掌握監(jiān)理信息,對于完成質(zhì)量監(jiān)理、進(jìn)度監(jiān)理和費用監(jiān)理具有重要的作用。

參考文獻(xiàn)

[1] 公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本（2003 版）.人民交通出版社.

[2] 劉劍.監(jiān)理工程師如何確定公路工程變更項目單價.山西建筑.2007（33）：268～269.

[3] 合同管理（第二版）（公路工程監(jiān)理培訓(xùn)教材）.人民交通出版社.170~174.

篇8

【關(guān)鍵詞】工程造價；管理；索賠

在建筑工程市場上，一般稱工程承包方提出的索賠為施工索賠，即由于業(yè)主或其他方面的原因致使承包者在項目施工中付出了額外的費用或造成了損失，承包商通過合法途徑和程序如談判、訴訟或仲裁，要求業(yè)主償還其在施工中的費用損失。施工企業(yè)在實際施工項目管理過程中，往往出現(xiàn)如下觀念上的誤區(qū)：當(dāng)索賠事件發(fā)生時，有些施工企業(yè)由于受我國傳統(tǒng)工程管理模式的影響，考慮與業(yè)主、監(jiān)理方面的關(guān)系，而沒有認(rèn)真對待索賠；項目經(jīng)理和技術(shù)負(fù)責(zé)人對索賠工作認(rèn)識不到位，沒有深刻認(rèn)識索賠工作管理程序，對可提可不提的索賠事項往往無法把握；主管人員對技術(shù)規(guī)范文件及業(yè)主、監(jiān)理、施工企業(yè)往來文件理解不深刻，對實際存在的索賠項目沒有充分理由；只注重索賠意向的提出，不重視索賠過程中的證據(jù)收集和時間的準(zhǔn)確性，沒有及時做最終索賠報告；很多項目管理成員認(rèn)為只有施工企業(yè)向業(yè)主索賠，沒有考慮對方的反索賠。為了順利地進(jìn)行索賠工作，施工企業(yè)提出索賠必須有充分的證據(jù)，同時必須謹(jǐn)慎地選擇證實損失的最佳方法，并根據(jù)合同規(guī)定及時提出索賠要求。若超過索賠期限，遭遇損失方將無權(quán)提出索賠要求。因此，施工企業(yè)在施工過程的項目管理中應(yīng)認(rèn)識到如下幾點。

1 施工索賠的意義

1）索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，合同工期是索賠的依據(jù)。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程。2）索賠有利于建設(shè)單位、施工單位雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高。工程建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的雙方利益，索賠和處理索賠的過程實質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。3）索賠是合同雙方利益的體現(xiàn)。從某種意義上講，索賠是一種風(fēng)險費用的轉(zhuǎn)移或再分配，如果施工單位利用索賠的方法使自己的損失盡可能得到補償，就會降低工程報價中的風(fēng)險費用，從而使建設(shè)單位得到相對較低的報價，當(dāng)工程施工中發(fā)生這種費用時可以按實際支出給予補償，也使工程造價更趨于合理4）索賠是挽回成本損失的重要手段。在合同實施過程中，由于建設(shè)項目的主客觀條件發(fā)生了與原合同不一致的情況，使施工單位的實際工程成本增加，施工單位為了挽回?fù)p失，通過索賠加以解決。5）索賠有利于國內(nèi)工程建設(shè)管理與國際慣例接軌。

2 施工索賠的原則

1）索賠必須以合同為依據(jù)。施工企業(yè)必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細(xì)了解，遭遇索賠事件時，以合同為依據(jù)來提出索賠要求。2）及時、合理的處理索賠。索賠事件發(fā)生后，索賠的提出應(yīng)當(dāng)及時，索賠的處理也應(yīng)當(dāng)及時。索賠處理得不及時，對雙方都會產(chǎn)生不利的影響。處理索賠還必須堅持合理性原則，既考慮到國家的有關(guān)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)考慮到工程的實際情況。3）加強主動控制，減少工程索賠。對于工程索賠應(yīng)當(dāng)加強主動控制，盡量減少索賠。這就要求在工程管理過程中，應(yīng)當(dāng)盡量將工作做在前面，減少索賠事件的發(fā)生，這樣能夠使工程更順利地進(jìn)行，降低工程投資、減少施工工期。

3 施工索賠的具體操作程序

1）承包人提出索賠申請、發(fā)出索賠意向通知。索賠事件發(fā)生28d內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知。合同實施過程中，凡不屬于承包人責(zé)任導(dǎo)致項目拖期和成本增加事件發(fā)生后的28d內(nèi)必須以正式函件通知工程師，聲明對此事項要求索賠，同時仍須遵照工程師的指令繼續(xù)施工。逾期申報時，工程師有權(quán)拒絕承包人的索賠要求。

2）發(fā)出索賠意向書28d內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟(jì)損失和延長工期的索賠報告及有關(guān)資料。正式提出索賠申請后，承包人應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠的證據(jù)資料，包括事件的原因、對其權(quán)益影響的證據(jù)資料，索賠的依據(jù)，以及其他計算出的該事件影響所要求的索賠和申請展延工期天數(shù)，并在索賠申請發(fā)出的28d內(nèi)報出。

3）工程師審核承包人的索賠申請。工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28d內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補充索賠理由和證據(jù)。接到承包人的索賠信件后，工程師應(yīng)該立即研究承包人的索賠資料，在不確認(rèn)責(zé)任屬誰的情況下，依據(jù)自己的同期記錄資料客觀分析事故發(fā)生的原因，重溫有關(guān)合同條款，研究承包人提出的索賠證據(jù)。必要時還可以要求承包人進(jìn)一步提交補充資料，包括索賠的更詳細(xì)說明材料或索賠計算的依據(jù)。工程師在28d內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認(rèn)可。

4）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28d內(nèi)，向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。

5）工程師與承包人談判。雙方各自依據(jù)對這一事件的處理方案進(jìn)行友好協(xié)商，若能通過談判達(dá)成一致意見，則該事件較容易解決。如果雙方對該事件的責(zé)任、索賠數(shù)額或工期展延天數(shù)分歧較大，無法達(dá)成共識，按照條款規(guī)定工程師有權(quán)確定一個他認(rèn)為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業(yè)主并相應(yīng)通知承包人。

6）發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明。發(fā)包人首先根據(jù)事件發(fā)生原因、責(zé)任范圍、合同條款審核承包人的索賠申請和工程師的處理報告，再根據(jù)項目的目的、投資控制、竣工驗收要求，以及針對承包人在實施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮，決定是否批準(zhǔn)工程師的索賠報告。

7）發(fā)包人審批工程師的索賠決定。承包人同意了最終的索賠決定，這一索賠事件即告結(jié)束。若承包人不接受工程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠或工期展延天數(shù)，就會導(dǎo)致合同糾紛。通過談判和協(xié)調(diào)雙方達(dá)成互讓的解決方案是處理糾紛的理想方式。如果雙方不能達(dá)成諒解就只能訴諸仲裁或者訴訟。

承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)和發(fā)生錯誤給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人也可按上述時限向承包人提出反索賠。

4 工程索賠的管理

由于索賠引起的費用或工期增加，所以往往成為上級主管單位的復(fù)查對象。為真實、準(zhǔn)確反映索賠情況，施工企業(yè)應(yīng)建立完整的工程索賠臺賬或檔案。索賠臺賬應(yīng)反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時間、索賠意向提交時間、索賠結(jié)束時間、索賠申請工期和金額、監(jiān)理工程師審核結(jié)果、業(yè)主審批結(jié)果等內(nèi)容。對合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應(yīng)及時登記。工程完工時應(yīng)形成一冊完整的臺賬，作為工程竣工結(jié)算資料的組成部分。

施工索賠是一項復(fù)雜的、系統(tǒng)性很強的工作，在索賠工作中施工企業(yè)要充分理解施工圖紙、技術(shù)規(guī)范、簽訂的合同、補充協(xié)議及與業(yè)主、監(jiān)理的各項往來文件，必須依合同、重證據(jù)、講技巧、樹信譽，踏踏實實地做好索賠管理基礎(chǔ)工作，嚴(yán)格按程序辦事。施工索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，也是項目管理的重要內(nèi)容，是施工企業(yè)贏取利潤的重要手段，只有把索賠工作處理好，才能控制好工程造價，切實維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，取得效益最大化。

參考文獻(xiàn)

[1]劉伊生.工程造價管理基礎(chǔ)理論與相關(guān)法規(guī)[M].北京：中國計劃出版社，2006

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十大原因造成理賠難

張強2007年1月2日向保險公司購買了意外傷害保險。當(dāng)年“五一”期間張強去草原旅游時，騎馬摔傷造成骨折。當(dāng)他拿著住院收據(jù)來保險公司索賠時，卻被告知：他購買的意外傷害保險，只能在發(fā)生意外傷害造成高殘或意外死亡時才能獲得理賠。如要獲得因意外傷害而發(fā)生的醫(yī)療費用保險金，則可以通過購買相應(yīng)的意外傷害醫(yī)療保險來實現(xiàn)。

張軍，男，38歲。15年前在單位的每年例行體檢中查出肝腫大，5年前查出肝硬化。其妻為其投保某公司終身重大疾病保險時沒有將張軍的健康狀況如實告知保險公司。保險公司承保1年多后，張軍因肝癌身故。索賠后，保險公司以投保時故意不如實告知為由拒付身故保險金并不退還保費。

為什么有人花錢買了保障卻得不到理賠服務(wù)?理賠投訴專家指出，拒賠的原因來自兩方面。

一方面是保險合同內(nèi)的原因。這其中主要包括七方面的情況：被保險人出險時不在有效保障期內(nèi)；投保人、被保險人不如實告知；保險合同無效；不構(gòu)成賠償條件；非保險責(zé)任內(nèi)損失；屬于免除責(zé)任；索賠單證不齊備。比如，前述案例中張強就屬于非保險責(zé)任內(nèi)損失；而張軍則屬于未能如實告知。

另一方面則是保險合同外的原因，這其中主要包括三方面的情況：非保險合同載明的標(biāo)的；醫(yī)療費用多重保險不能重復(fù)賠付；被保險人職業(yè)發(fā)生變更沒有知會的。

獲得理賠八項注意

既然理賠需要各種條件成立才能生效，那么消費者該如何投保呢?專家指出，只要消費者做好八個方面的注意事項，獲得保險公司理賠并不是難事。

正確認(rèn)識你購買的保險產(chǎn)品對保險責(zé)任的理解和認(rèn)識誤區(qū)是導(dǎo)致理賠產(chǎn)生爭議與糾紛最多的因素之一。很多消費者由于投保時對自身的需求和保險責(zé)任沒有足夠的理解，等到發(fā)生事故后，才知道所發(fā)生的事故不在保障范圍內(nèi)，不能獲得賠償，情緒難免激動。

及時報案保險事故發(fā)生后，要及時通過電話、書面、傳真等形式及時通知保險公司并提出給付保險金申請。對于意外事故、可能涉及身故、殘疾等索賠金額較高的保險事故，請在事故發(fā)生后立即通知保險公司，否則有可能要承擔(dān)因遲緩?fù)ㄖ率贡ｋU公司增加的調(diào)查費用。對于一些需要及時固定，卻因未報案而未固定的證據(jù)一旦滅失，保險責(zé)任難以認(rèn)定，消費者面臨的損失就可能更大。

須到定點醫(yī)院治療根據(jù)保險合同約定，前往保險公司指定的定點醫(yī)院進(jìn)行診治。若因特殊原因不能到保險公司的定點醫(yī)院診治，需及時通知保險公司，并得到保險公司的同意。否則將有可能給后續(xù)的理賠帶來不便和損失。

醫(yī)療費用開支須符合規(guī)定診治項目和藥品根據(jù)保險合同的約定，消費者的各項醫(yī)療費用，必須符合醫(yī)療保險管理部門的規(guī)定。如投保費用型醫(yī)療保險，就診時要提示醫(yī)生自身的保險情況。對于在醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生的各項費用，除收據(jù)原件外，還要保存好所有費用的明細(xì)，保險公司在辦理理賠時通常需要審核費用明細(xì)以確定是否屬于保險責(zé)任。

準(zhǔn)備好必需的申請文件包括：給付申請書、保險單、最近一次繳費憑證、相關(guān)人員的身份證明、保險合同約定的其他證明文件。

注意索賠時效保險索賠必須在索賠時效內(nèi)提出，超過時效，被保險人或受益人不向保險人提出索賠，不提供必要單證，視為放棄權(quán)利。同時險種不同，時效也不同。如我國保險法第26條規(guī)定：人壽保險的索賠時效為5年；其他保險的索賠時效為2年。索賠時效應(yīng)當(dāng)從被保險人或受益人知道保險事故發(fā)生之日算起。

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【關(guān)鍵詞】施工管理；工程索賠；工程變更

現(xiàn)階段我國建筑行業(yè)的競爭十分激烈,不少企業(yè)都遇到了管理水平跟不上市場要求,運營成本日益增高、利潤卻越來越低的發(fā)展瓶頸。因此,如何加強對施工過程的造價管理,從而提高經(jīng)濟(jì)效益,最終實現(xiàn)健康、可持續(xù)發(fā)展就成了許多企業(yè)亟待解決的問題。根據(jù)工程實踐經(jīng)驗來看，影響工程施工階段造價的主要因素中，工程索賠顯得尤為重要。因為在工程施工階段難免會出現(xiàn)一些項目索賠的情況,這也是爭議最大、最難解決的問題之一。業(yè)內(nèi)有一句話叫做“中標(biāo)靠低價,賺錢靠索賠”,雖然說的有些偏激,但是合理的索賠對于處于原材料價格不斷上漲、生產(chǎn)成本不斷增加市場背景下的施工單位確實有著重要的意義。想要做好索賠工作:

1 要明確工程索賠的概念、處理原則及索賠程序。

所謂工程索賠是指在工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險而遭受損失時，向另一方提出索賠要求的行為。

索賠的處理原則：承包方必須掌握有關(guān)法律政策和索賠知識，進(jìn)行索賠須做到：（1）有正當(dāng)索賠理由和充分證據(jù)；（2）索賠必須以合同為依據(jù)，按施工合同文件有關(guān)規(guī)定辦理；（3）準(zhǔn)確、合理地記錄索賠事件和計算費用。

索賠程序：（1）根據(jù)招標(biāo)文件及合同要求的有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書。（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)向監(jiān)理工程師提出補償經(jīng)濟(jì)損失（計量支付）和（或）處長工期的索賠報告及有關(guān)資料。（3）監(jiān)理工程師審核承包方的索賠申請。（4）當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包方應(yīng)當(dāng)階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師提出索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。

2 要知道索賠事由，即在什么情況下我們該提出索賠，應(yīng)該提出什么樣的索賠。

工程索賠涉及的內(nèi)容比較復(fù)雜，但總得來說不外乎兩種索賠：工期索賠和費用索賠。

2.1 當(dāng)延期發(fā)出圖紙時，作為承包方我們可以提出工期索賠。

接到中標(biāo)通知書后28天內(nèi)，承包方有權(quán)免費得到由發(fā)包方或其委托的設(shè)計單位提供的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，并且向承包方進(jìn)行技術(shù)交底。如果在28天內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及相關(guān)資料，作為承包方應(yīng)依據(jù)合同提出索賠申請，要求延長工期。

2.2 在施工中當(dāng)發(fā)生惡劣的氣候條件時，作為承包方我們可以提出工期索賠和費用索賠。

發(fā)包方一般對在建項目進(jìn)行了投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機構(gòu)申請損失費用；在建項目未投保時，應(yīng)根據(jù)合同條款及時進(jìn)行索賠。當(dāng)然這里所謂的惡劣氣候不包括季節(jié)性大雨所造成的損失，因為措施費中已包括該項費用。

2.3 由于工程變更導(dǎo)致的損失承包方可提出工期索賠和費用索賠。

工程施工項目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更，工程施工項目增加或局部尺寸、數(shù)量等發(fā)生變化時，承包方應(yīng)在收到監(jiān)理工程師書面工程變更令或發(fā)包方下達(dá)的變更圖紙時提出工期延誤或工程損失的索賠。

2.4 當(dāng)遇到承包方能力不可預(yù)見的事由時，承包方可提出工期和費用索賠。

由于工程投標(biāo)時圖紙不全，有些項目承包方無法作出正確計算，如地質(zhì)情況，軟基處理等。該類項目一般發(fā)生的索賠有工程數(shù)量增加或需要重新投入新工藝、新設(shè)備等。

2.5 由外部環(huán)境而引起的屬發(fā)包方原因的索賠

由于外部環(huán)境影響，如征地拆遷、施工條件、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等原因防礙承包方施工時，承包方一般可進(jìn)行工期及工程機械停滯費用的索賠。

3 要做好索賠同期記錄

索賠意向書提交后，就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止，認(rèn)真做好同期記錄。每天應(yīng)該有記錄并經(jīng)現(xiàn)場監(jiān)理工程師簽認(rèn)；索賠事件造成現(xiàn)場損失時，還應(yīng)做好現(xiàn)場照片，錄像資料。同期記錄的內(nèi)容主要有：事件發(fā)生及過程中現(xiàn)場實際情況；導(dǎo)致現(xiàn)場人員、設(shè)備的閑置清單，對工期的延誤；對工程的損害程度；導(dǎo)致費用增加的項目及所用的人工、機械、材料數(shù)量有效票據(jù)等。

4 做好索賠資料管理

由于索賠引起費用或工期的增加，往往成為上級主管部門復(fù)查的對象，為真實、準(zhǔn)確反映索賠情況，承包方應(yīng)建立、健全工程索賠臺帳或檔案的管理。索賠的臺帳應(yīng)反應(yīng)索賠發(fā)生的原因，索賠發(fā)生的時間，索賠意向提交時間，索賠結(jié)束時間，索賠申請工期和金額，監(jiān)理工程師審核結(jié)果，發(fā)包方審批結(jié)果等內(nèi)容。對合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應(yīng)及時登記，工程完工時應(yīng)形成完整的資料，作為工程竣工資料的組成部分。

5 要加強管理人員的索賠意識

由于受傳統(tǒng)管理模式的影響和自身素質(zhì)的不足,大多數(shù)施工管理人員對索賠沒有任何概念,更不清楚索賠工作所需要的證據(jù)資料是什么,這就使得企業(yè)的索賠工作變得異常艱難。因此施工單位必須定期開展對相關(guān)人員的教育,提高他們的索賠意識,使其在日常工作中注意對相關(guān)資料的搜集、整理和保存工作,從而為可能發(fā)生的索賠工作提供充分的法律依據(jù)。

總之，工程索賠是一項系統(tǒng)工程，集管理、技術(shù)、質(zhì)量、施工、經(jīng)濟(jì)法規(guī)等知識技能相結(jié)合的工作，需要在事前、事中、事后進(jìn)行全過程、全方位的動態(tài)管理。在施工過程中切實有效的做好索賠工作，是提高企業(yè)收益，讓企業(yè)在如今激烈的市場競爭中立于不敗之地的關(guān)鍵。

參考文獻(xiàn)

[1]市政工程項目管理 中國建筑工業(yè)出版社 2007