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關鍵詞：傳統法律文化；現代法治；現代價值

在現代法治的進程中，為了實現建立現代法治國家的目標，存在著不同的構建模式，有主張“休克療法”的，認為要建立現代法治國家，必須“先死亡后再生”，傳統的所有價值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強調要充分利用中國現有的及傳統的法律文化和法律價值。然而，任何法治的構建都離不開自己的傳統，中華民族本源的法律文化是構建現代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內源力，要建立現代法治國家，必須尊重中國傳統，充分利用中國傳統法律文化，而且，中國傳統法律文化中確實有不少與現代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統法律文化的現代價值的層面，從中國傳統法律文化的特征中找尋傳統法律文化與現代法治的相容，并就此談一點看法。

(一)中國傳統法律文化的多角透視

法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態以及與此相適應的法律制度、組織、機構的總稱。中國傳統法律文化是中國幾千年來法律實踐活動及其成果的統稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩定性和持續性的法律文化。中國傳統法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式

在中國傳統法律文化中，儒家學說占據了重要地位?！白詮臐h武帝獨尊儒術以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實行儒法合流的?！狈伤枷胪瞥纭叭收?，“禮”被視為治理國家的根本制度和統治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關系上即是“德主刑輔”，強調道德教化為主，法律強制為輔，主張“禮法兼治”的社會綜合治理模式。

第二，無訟的價值觀，節約成本的社會矛盾調解機制

“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現，無訟才能和諧，所以中國傳統法律文化在價值取向上素來是“無訟的價值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會秩序狀態，在這種價值觀的主導下必然使矛盾的調解止于內部或私了，這就大大節約了因形成訴訟而需支付的訴訟費、費、調查取證和差旅等開支，大大節約了社會成本。

第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價值取向

儒家思想的“重義輕利”的主張一直對封建社會有著深遠的影響。中國古代思想家強調在“義”與“利”發生矛盾之時，應當“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個農業社會，經濟落后，統治者的重農抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對“利”的態度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯就形成了“重義輕利”的義利觀。

第四，集體本位的責任意識，整體、系統的法律價值觀

在中國傳統道德的發展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強調以國家、整體利益為重，強調一種對集體的責任意識。

在思維方式上，強調整體性、和諧性、統一性，是中國傳統法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會的基本構成單位和國家政權的社會基礎，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護宗法等級制度，在確認社會總體利益的前提下來規定個人的權利義務，傳統法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進西方民主和是為了整個中華民族的復興和繁榮，而不是為了實現個人的人權和自由，也正是在根本出發點上的差異導致中國的知識分子對西方的和民主的誤讀。

當然，中國傳統法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級思想等，因為它們更多的是體現傳統文化與現代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。

(二)中國傳統法律文化和現代法治的相容性

法治即是法的統治?，F代意義上的法治，是指西方各國的現代化進程中形成的一整套系統的法治理論及其相應的制度安排。理性、正義、權利，正是西方法治傳統的精髓。現代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經過兩千多年的發展，法治已從思想家的思想轉變為一種切實的國家形態，最終形成了一套系統的法治理論及其相應的制度安排。

現代法治主要體現為以下三項基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權與自由原則。

乍一看來，中國傳統法律文化與現代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統法律文化與現代法治的相容性，是為了找出中國傳統法律文化對現代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡單。事實上，中國傳統法律文化和現代法治的相容不僅是可能的，在構建現代法治國家的過程中也是必要的。

中國傳統法律文化與現代法治相容首先源于文化本身在歷史進程中的貫通性和連續性。歷史和傳統是無法割裂的，傳統注定要對現實產生影響，任何一個社會都不能完全擺脫與過去傳統的聯系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續性與承繼性。中國法治建設若離開對傳統法律文化價值的發掘與弘揚，則會成為無源之水，無本之木。“自由、理性、法治與民主不能經打倒傳統而獲得，只能在傳統的基礎上由創造的轉化而逐漸獲得”。作為一個歷史的連聯過程，傳統法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續，進而在現代法治文化系統中發揮新的作用。

同時，一個國家或民族在其社會的發展與變革中都面臨著如何使傳統文化與現代文化實現科學合理承接的問題。任何一個國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環境和地域中產生和發展起來的，是延續千百年的民族文化在法律這種文化現象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經過長期發展就會根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導或制約著人們的日常生活及生產實踐。那種主張所有傳統的法律文化，在廢墟上建立現代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統法律文化必然要與所準備構建的現代中國法治具有相容性，否則，即是構建了現代法治也會遭到傳統法律文化心理的排拒而無法實現，因此，現代法治與中國傳統法律文化的相容性的研究抑或從傳統法律文化中尋找其與現代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現代價值就顯得尤為重要。

(三)統法律文化中所蘊含的現代價值內容：

第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現代借鑒價值

“德主刑輔”是自漢武帝獨尊儒術以來的中國傳統封建社會的最基本的法律思想，固然，現代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統治，喪失道德性支持的法律絕對不是良法，離開了道德評判的法律即使實現了統治也不是法治。傳統法律文化對禮法的道德評判的關注，對現代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實施，都離不開社會環境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認同。我們看到，當前有的法律法規的制定由于充分考慮了民眾的道德意識和道德觀念，實施時收到良好的效果。因此，在推進法治的進程中，德禮入法的傳統是值得借鑒的，法律應密切關注與各個歷史時期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應越來越多地體現人情與人性。一方面，立法者在創制法律的時候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規范納入法律規范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善，人們的道德觀念也會不斷發生變化，立法者應注意對已經制定的法律進行必要的補充、修改和完善，以順應道德發展的要求。

第二，“禮法兼治”的社會綜合治理模式的現代價值

“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。要實現我國建立現代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力。同時在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重義輕利的義利觀的現代價值

在義利觀方面，中國傳統道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對立起來，只不過在兩者關系上偏重于義，即強調“見利思義”。這種思想對我們今天建立市場經濟新秩序同時具有積極的意義?！熬訍圬?，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場經濟在內的任何社會形態應具有的最起碼的道德準則。

誠信，是中國古代一向倡導的一個道德原則。“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也。”孟子曰“思誠者，人之道也?！笨梢?，誠信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎。目前，我國“誠實信用原則”作為民法的基本原則在社會主義的市場經濟活動中發揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們在經濟活動中應大力倡揚“誠信”的道德精神以便社會主義市場經濟在良好的道德氛圍中得以健康發展。

第四，整體、系統的法律價值觀的現代借鑒意義

中國傳統的法律文化素來都強調整體性、和諧性、統一性，蘊含其中的“以整體的觀點發揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進我國的法治進程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個系統工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體。只有單項發展，沒有全面推進，是不能建成現代法治的。其二，在司法實踐中，要全面、系統地實現法的多重功能，應注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導人向善，既要實現法的懲罰功能，又要實現法的教育、指引、預測以及評價功能。其三，就法治的驅動模式而言，中國法治化應當走政府推進型與社會推進型相結合的道路，既需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法治方向的時代責任，也需要社會民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎，進而保證法治旺盛的生命力和無窮的動力來源。

第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現代價值

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國家具有兩個特性，即對內至高無上和對外獨立平等。經濟作為國家的—個重要組成部分，其對內效力首先即體現在對本國自然資源、全部財富和一切經濟活動享有充分的永久。國家經濟的確立和逐步完善，是發展中國家和發達國家經過長期激烈斗爭的結果。1962年2月，第17屆聯大通過了1803號決議，即《關于自然資源永久的宣言》。根據該《宣言》，對自然資源之勘探、開發及處置等，均應符合資源國自行制定的規則及條件，不能導致對資源國的損害，否則即違反聯合國的精神與原則。但這一《宣言》尚只涉及國家對其自然資源的。此后，經過發展中國家的進一步努力，聯合國在1974年先后通過三個重要文件，即《建立新的國際經濟秩序宣言》及其《行動綱領》和《各國經濟權利和義務》。這些文件不僅擴展了國家經濟的內容，對其地位也有進一步強化。《建立新的國際經濟秩序宣言》明確宣告，每一個國家對本國的自然資源和一切經濟活動享有充分的永久。為了保護這些資源，各國有權采取適合本國情況的各種措施，對本國資源及其開發實行有效控制《各國經濟權利和義務》更進一步規定，每個國家對其全部財富、自然資源和經濟活動享有充分的永久，包括占有、使用和處置的權利，并得自由行使這項。

與《關于自然資源永久宣言》相比，《建立新的國際經濟秩序宣言》和《各國經濟權利和義務》對國家經濟的拓展主要體現在兩點：一是將國家經濟的內容擴展到國家對其全部財富、自然資源和一切經濟活動享有權利；二是強調這種權利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的權利(in~ienablefight)”。這種強調有著特定的時代背景。在上述《宣言》和《》通過的20世紀六七十年代，西方發達國家對發展中國家和殖民地自然資源的掠奪主要針對礦產資源，尤其是石油?！耙恍┪鞣絿夜拇?，石油應視為人類的共同遺產”。在聯大第六屆特別會議上，英國代表“公開揚言第三世界國家對各國本身的自然資源只能享有‘有限的’，主張各國對本國自然資源只是行使‘監護人’的職責”嘲。很顯然，《宣言》和《》的措辭是對發達國家上述觀點的明確否定。

二、國家經濟原則在遺傳資源領域的發展

由于上述《宣言》和《》并未對自然資源的范圍加以限制，因此，生物遺傳資源理應包括在內，也就是說，上述《宣言》和《》的原則和精神也應適用于生物遺傳資源。但發展中國家在當時似乎將注意力主要集中在礦產資源尤其是石油上。由于生物技術在當時尚不發達，發展中國家對生物遺傳資源在國家長期經濟發展中的戰略意義認識并不充分。例如在世界糧農組織于1983年通過的《植物遺傳資源國際約定》(以下簡稱《國際約定》)中明確宣稱：“植物遺傳資源是人類共同遺產，因而應可不受限制地獲取?！薄秶H約定》主要是在發達國家的掌控下通過的將遺傳資源(至少在《國際約定》的框架內將植物遺傳資源)視為“人類共同遺產”在當時也未引起發展中國家的足夠重視。但隨著生物技術的發展，發展中國家的生物遺傳資源大量流失，與遺傳資源有關的傳統知識被大量盜用這種“生物海盜”現象引起發展中國家的高度關切，對遺傳資源及與其相關的傳統知識的保護，成為發展中國家和發達國家對抗的新領域。在這一輪對抗中發達國家總體上已不再否認各國對其境內的遺傳資源所享有的權利以及保護遺傳資源和相關傳統知識的正當性。不過，這一局面的形成仍經歷了一個發展的過程。一個最明顯的例證是從《國際約定》到《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》有關條款的演變。1983年的《國際約定》明確聲稱植物遺傳資源是“人類共同遺產”，1989年的修訂雖然仍重申了遺傳資源作為人類共同遺產的立場，但同時承認了植物育種者權和農民權(前者反映了發達國家的立場，后者反映了發展中國家的立場)。并申明，對遺傳資源的“自由獲取”并不意味著免費獲取。而1983年的《國際約定》文本卻明確規定應免費獲取。此外，1989年的修訂還承認了國家對遺傳資源的獲取施加一定的限制的權利以及農民，尤其是發展中國家的農民，從對他們所保存的自然資源的利用中獲取“充分利益(benefitfu)”的權利。這些變化是對“人類共同遺產”說的一種明顯軟化。1991年的第二次修訂不僅明確承認國家對其植物遺傳資源享有，同時承認獲取植物遺傳資源的條件需要進一步澄清，承認育種者和農民控制對其所掌握的遺傳資源獲取的權利。而在2001年通過的《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》中，“人類共同遺產”的觀念已被徹底拋棄，轉而承認各國對其糧食和農業植物遺傳資源的權利。

此外，1992年的《生物多樣性公約》也明確表明了承認國家對其生物資源擁有權利的立場。

三、國家對遺傳資源的經濟應否受到限制

盡管國家對其遺傳資源和相關傳統知識的權利在國家層面已得到各國承認，但一些西方學者、國際環境主義者和一些主張保護地方權利的國際組織仍然認為，在這一問題上承認國家將有害于遺傳資源和傳統知識的保護。在很多國家，遺傳資源豐富的地區往往也是原住民聚居的地區，掌握相關傳統知識的也主要是本土社區或個人，而這些地區在經濟上大都貧窮落后，現有的對遺傳資源的開發和利用并沒有使這些遺傳資源和傳統知識的提供者充分受益，他們甚至根本沒有得到任何回報。因此，當國際社會強調國家對這些遺傳資源的，討論如何用知識產權來保護遺傳資源和傳統知識時，上述學者和組織認為，這些措施實際上起不到保護遺傳資源和傳統知識的效果。

首先，就傳統知識而言，對其最好的保護方式是促進其廣泛傳播和應用，而不是將其固定和封存起來。對傳統知識加以知識產權保護，尤其是無限期的保護將限制其傳播和應用，從而實際效果可能與保護的初衷并不一致。其次，知識產權的保護手段在很多場合難以適用。這可能是因為遺傳資源和傳統知識很爹隋況下不符合知識產權保護客體的要求，也可能是因為原地或異地獲得的遺傳資源已被修飾、合成等，其最終產品與原來的遺傳資源已有較大的區別(如育種者育出的雜交種子等)。在遺傳資源和傳統知識上的知識產權能否及于這些衍生物，不無疑問。由于這些衍生物的開發和應用并不在發展中國家境內，因此發展中國家制訂的相關立法(如事先知情同意)事實上對這些活動可能無法適用。第三，也是最重要的，有學者認為，發達國家和跨國公司對發展中國家遺傳資源和傳統知識的剝削被夸大了，而發展中國家本國的精英階層和政府對原住民和本土社區的剝削則被忽視。例如有學者指出，有人指責跨國公司以發展中國家傳統醫藥為線索生產新藥所獲利潤只有不到0．001％回饋給了那些發展中國家，但卻忽視了另一個事實，即這些回饋給發展中國家的利益，最終也可能只有不到0.001％真正落實到了那些給跨國公司研究人員提供線索和引導的原住民手中。不僅如此，發展中國家本國政府為從外國獲取利潤，對原住民生存環境的破壞(如熱帶森林的砍伐)給他們造成的損害比發達國家跨國公司的剝削造成的損害更大。由于發展中國家國內政治環境不穩定，市場和公共設施落后，使得遺傳資源和傳統知識得不到保護，或其保護所獲利益根本到不了本土社區原住民手中。本國政府和精英階層的剝削使得發展中國家的原住民更傾向于離開他們所居住的生物多樣性場所，而不是留下來保護它們。發展中國家精英階層之所以主張以知識產權保護遺傳資源和傳統知識，只是為了從發達國家獲得更多的利潤，而不是為了保持生物多樣性，同時也是為了將發達國家的剝削作為反駁對其生態惡化和人權狀況的指責的工具?；谏鲜鲈颍姓J國家在很多情況實際上有害于對遺傳資源和傳統知識的保護。不僅承認國家會產生這種結果，承認權利持有人個人的(如在某些傳統醫藥的場合)同樣有害于對原住民利益的保護。由于原住民和本國政府的利益缺乏同一性，因此不論是國家還是個人都應受到限制。由非政府組織來分發從遺傳資源和傳統知識的開發和利用中所獲惠益因而是必要的。

上述論斷的出發點或許是為了更有效地保護那些為遺傳資源和傳統知識的保存和保護作出了貢獻的原住民和本土社區。但一般性地否定國家(在上述學者的論證中主要是發展中國家)對其遺傳資源的權利，毫無根據(至少是以偏概全)地從負面理解國家要求保護其遺傳資源的動機，顯然既無正當的法律依據又欠客觀公正。這種論斷的問題在于：首先，國家對其自然資源的永久是一項久已確立的國際法原則。如前所述，這一原則已為多個國際法律文件所申明。遺傳資源也屬自然資源，國家當然對其享有權利。不僅如此，《生物多樣性公約》、《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》等還專門規定了國家對其境內生物資源和遺傳資源的權利。以對遺傳資源和傳統知識的開發和利用所獲惠益不能實際落實到原住民和本土社區為由對國家加以限制，顯然缺乏充分的國際法依據，也很難為各國所接受。腐敗和不公正有其復雜的社會經濟背景，這種現象在各國都存在。試圖以一個超國家的非政府組織取代國家來解決遺傳資源和傳統知識利用中的腐敗和不公正現象，似乎不太現實。其次，對原住民和本土社區的界定也尚未統一，并不是每個國家都有所謂的原住民(indigenouspeople)和本土社區(1ocalcommunity)問題，更不是所有的遺傳資源和傳統知識都與原住民和本土社區有關(如中國的中醫藥和印度的傳統醫藥等)。因此，僅以原住民和本土社區利益的保護為著眼點而設計的制度，可能不具有普遍的適用性。從遺傳資源和傳統知識的利用中所獲取的惠益如何在有關權利主體間進行分配，應該是一個由國內法解決的問題?；菀娣窒淼姆梢罁头绞綉撌菄业膰鴥确ê推浣邮艿膰H規則，而不是由超國家的非政府組織將自己的規則強加給國家。再者，上述論斷客觀上有可能成為跨國公司拒絕獲取權利主體事先知情同意和實施惠益分享的借1：1，加劇生物海盜現象，從而不僅使資源提供國的利益受到損害，也使原住民和本土社區的利益受到損害。但是，反對否認國家對其遺傳資源的經濟并不意味著國家在其遺傳資源的開發利用方面可以不受任何限制。事實上，隨著經濟全球化趨勢的日益加深，國家的經濟會受到越來越多的限制。由于任何一國的生物遺傳資源都可能對全人類具有重要影響，因此國家對其生物遺傳資源的同樣會受到限制。這種限制可能表現為以下兩種情形：

一種隋形是國家在特定條件下有義務允許他人(外國國家、研究機構或研究人員)獲取本國遺傳資源，并為這種獲取提供便利。這是因為，這些遺傳資源的開發和利用可能影響全人類的生存質量，如提供重要的食物或藥品來源等。對這一義務，《生物多樣性公約》和《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》有詳細規定。《生物多樣性公約》在承認國家對其遺傳資源的權利后，也明確規定了締約國便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環境的用途，不對這種取得施加違背本公約目標的限制的義務?！都Z食和農業植物遺傳資源國際條約》就有關糧食和農業植物遺傳資源的方便獲取問題規定，各締約方應采取必要措施向其他締約方提供這種獲取的機會。上述規定意味著，國家不能任意拒絕他人對本國遺傳資源的獲取。當然，根據上述兩個法律文件，外國國家或者私人只有在滿足特定條件時才可能享受方便獲取。易言之，遺傳資源提供國只在特定條件下才有提供方便獲取的義務。

另一種情形是國家自身對其遺傳資源的開發利用必須考慮環境因素，不能造成生物物種的滅絕或造成環境的重大破壞。由于人類面臨的環境問題日益嚴重，對國家經濟的這一限制顯得尤為必要。早在1970年3月，在東京召開的一次關于公害問題的國際座談會所發表的《東京宣言》就呼吁“把每個人享有的健康和福利等不受侵害的環境權和當代人傳給后代的遺產應是一種富有自然美的自然資源的權利，作為一種基本人權，在法律體系中確認下來”。1972年6月聯合國第一次人類環境會議通過的《人類環境宣言》指出，保護和改善人類環境是關系到全世界各國人民的幸福和經濟發展的重要問題，也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責任。1982年10月聯合國大會通過的《世界環境宣言》也規定，“地球上的遺傳活力不得加以損害；不論野生或家養，各種生命形式都必須維持其足以生存繁衍的數量，為此目的應該保障必要的生境”，“生物資源的利用，不得超過其天然再生能力”?！妒澜缱匀弧凡⒁髮⑺懈黜椩瓌t列入每個國家以及國際一級的法律中，并予以實行。

上述兩個法律文件的相關內容雖然都是籠統地針對自然環境做出的規定，但由于生物遺傳資源是自然環境的重要構成要素，因此生物遺傳資源的開發和利用當然也屬于上述規范的調整對象。事實上，上述文件中也確有若干條款是直接針對生物遺傳資源的開發和利用而規定的。除上述兩個法律文件外，《生物多樣性公約》則直接規范了生物遺傳資源的獲取和利用。

由此可見，國家對其生物遺傳資源所享有的經濟是可以而且應當有所限制的。但是必須明確，這種限制是國家根據其自身及全人類的長遠利益而自覺作出，而不是外部強加的，即這種限制是國家對其主觀意志的自我限制，具體表現是國家接受有關的國際規則并將其轉化為國內法，或在國內經濟活動中作出自覺的自我約束。這種限制絕不意味著國家對其遺傳資源所享有的經濟的喪失或消亡，相反，它實際上是國家行使其經濟的一種體現。因此，有關遺傳資源保護的任何國際安排如果要得到大多數國家的接受，都必須建立在承認和尊重國家對其遺傳資源的充分的永久的基礎之上。

論文關鍵詞：遺傳資源傳統知識國家經濟

論文摘要：遺傳資源及與其相關的傳統知識對人類社會的生存和延續起著至關重要的作用，而“生物海盜”現象嚴重損害了遺傳資源豐富的發展中國家的利益。國家經濟是對遺傳資源和傳統知識進行保護的國際法依據之一。對遺傳資源和傳統知識進行保護也是承認國家經濟的必然結論。在遺傳資源的保護問題上否認或不當限制國家經濟會加重“生物海盜”現象，從而不僅損害資源國的國家利益，也會損害原住民和本土社區的利益。

參考文獻：

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[論文關鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經濟犯罪

一、概念和特點

根據《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發[1999]41號）規定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規定非法集資具有如下特點：

（一）未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資；

（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；

（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。

二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析

（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認定

實踐中沒有統一的標準，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數量的多少作為社會公眾的判斷標準，認為涉及的人數多就是社會公眾，人數少就當作特定對象來認定。這種認定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數較少而當做是特定對象募集。有些地方又過分強調主觀故意的標準，而且容易產生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認定的機械化標準?？傊?，對社會公眾的認定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導致對問題的定性不準確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認定：

1.從募集資金的主觀態度來認定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認定為“向社會公眾募集資金”。

2.從募集資金的對象來認定，如果募集資金的對象多數為親友以外的人員，則可以認定其募集資金的對象已經從熟人圈子擴張到社會， 可以認定為“向社會公眾募集資金”。

3.從募集資金的方式來認定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導致其吸納資金的信息在社會層面傳遞，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。

幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：

（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認為，可以引進民法上有關要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發出的是籌集資金要約邀請，任何人根據這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區別地予以承諾、接受資金，則可以認定屬于“向社會公眾募集資金”。當如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進行協商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。

（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認定屬于社會公眾。對此我們認為，應當以行為人與這些所謂的親戚朋友聯系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經濟利益為判斷標準。這些所謂的親戚若不是經濟利益的維系，平時逢年過節并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質上是利益共同體。

（3）通過職業資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關心，故其集資行為具有不特定性。

（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經有權利歸屬的他人之物據為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權實現侵犯他人的所有權?！胺欠ㄕ加心康摹睉▋蓪雍x： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認為應從以下幾個方面認定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因為集資款不能返還就一律認定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經營活動，即使最終因經營不善而導致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發，很容易引發集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認定行為人具有非法占有的目的。

2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經營活動，即使最終因為經營不善而導致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。

3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機關工作人員在處理非法集資案件時，應該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據：沒有實際投資或者沒有實體經營項目、計劃而進行集資的；在資金鏈已經斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業合法成立，但并未實際經營，沒有相關業務，公司或企業的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。

（三）非法集資類犯罪案件數額的認定

犯罪數額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現形式的某種物品的數量或者經濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數額大小或數額的多少作為定罪量刑標準的罪名，據統計約有70 項罪名有明確規定，約有20 項罪名與數額或數量問題有關。因此數額的認定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內的經濟犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經濟犯罪社會危害性嚴重程度的主要根據。因為，犯罪數額體現了一定的物質財產價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴格把關，準確認定。

不同的犯罪形態采用不同的犯罪數額認定標準，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認定標準，應該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態下的數額認定問題：

1.基本犯罪形態下的數額認定這種形態下， 我們贊同用犯罪所得數額來作為集資詐騙罪的定罪數額。

（1）采用犯罪所得數額說符合集資詐騙罪非法占有目的內涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。

（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規定：利用經濟合同實施詐騙的，詐騙數額應按行為人實際騙取的數額認定，合同標的的數額可以作為量刑情節予以考慮。集資詐騙罪應當參照。

篇4

一、關于勞動關系的認定問題

雙方當事人之間存在勞動法意義上的勞動關系，是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。實踐中，不少工傷爭議的爭議焦點就集中在雙方當事人是否存在勞動關系（下文所稱“勞動關系”，均是指勞動法意義上的勞動關系）這一問題上。平時，雙方當事人對雙方之間屬于何種關系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發生傷害事故，由于影響到法律責任的承擔問題，雙方當事人便會圍繞雙方是否屬于勞動關系發生爭執，這在雙方未簽訂勞動合同的情況下時有發生。

在勞動關系認定的問題上，區分勞動關系與勞務關系，是一個難點。尤其是當勞務關系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞動關系很相近，從現象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關系是勞動力提供者（即勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實現社會勞動過程中產生的關系，具有隸屬性；勞務關系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務過程中發生的關系，是平等主體之間的一種關系。但根據理論上的異同區分勞動關系與勞務關系并非易事。可以舉一個典型的案例加以說明：某服裝企業有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準備，完工后由企業支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業認為與李某雙方之間不存在勞動關系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。本案在勞動仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點問題集中在企業與李某之間是勞動關系還是勞務關系。

關于這一問題，英國法院關于雇員與獨立承包人的區別標準值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨立承包人則是自我雇用的人。在19世紀，英國法院認為，如果某人不僅可以指使他人應該做什么而且可以命令應該怎么做時，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委托獨立承包人工作時，則無權過問其行事方式。這時的法院是用“控制標準”來區別雇員和獨立承包人的。隨著科技進步和社會日趨專門化，許多雇主實際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標準顯然已不能進行正確判斷。20世紀中葉，英國大法官丹寧（LordDenning）提出了另一個標準，他認為，雇員所從事的工作是雇主業務的組成部分，而獨立承包人的工作雖然也是為該業務做的，但只不過是其附屬部分。這個標準在法律上被稱為“組織標準”。例如，醫院如沒有護士便不能稱為醫院，因此護士是醫院的組成部分；而出租車司機相對于乘客而言則只能是獨立承包人?！敖M織標準”存在的問題是對何為“組成部分”很難有一個明確的可操作的定義，因此僅以該標準仍很難進行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個標準，而是考慮各個相關因素，包括控制和組織的因素，進行綜合評判。

我們認為，在勞動關系和勞務關系的區別標準問題上，應重點把握兩個方面：

其一，在理論上應采取綜合評判的標準。綜合評判，應著重考慮以下因素：一是控制因素?？措p方當事人是否有隸屬關系；二是組織因素。看勞動者一方所從事的工作是否屬于另一方作為某一組織生存所必須的業務；三是工具因素?？磩趧诱咭环綇氖鹿ぷ魉褂玫纳a工具的歸屬，如工具屬勞動者，往往屬勞務關系；四是工時因素?？磩趧诱咭环绞欠裼泄潭ǖ墓ぷ鲿r間，如勞動者的工作時間是固定的，往往屬勞動關系；五是報酬因素。如報酬是按月或按周等支付給勞動者，往往是勞動關系；六是假期因素。如勞動者可以享受休假，往往為勞動關系；七是福利因素。如勞動者可以與其他職工一樣享受單位福利，往往為勞動關系。

其二，在法律上應采取法律相關規定的標準。這里所謂的法律的相關規定，主要是指勞動法關于適用范圍的有關規定。我國現行《勞動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照《勞動法》執行?？梢姡瑢τ谝话愕拿袷鹿陀藐P系（如家庭雇用保姆）等，尚不屬于勞動法調整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例如，未經依法登記而從事個體經營的人員），其與被雇用的勞動者之間的關系，也不屬于勞動法。這兩種情況中，如勞動者一方因工作原因造成傷殘的，不能根據勞動法的規定進行工傷認定和享受工傷待遇。

關于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動關系的認定標準，我們認為，該服裝企業與受傷民工李某之間不存在勞動法意義上的勞動關系，李某不能按照勞動法的規定享受因工致殘的待遇，而應按照民事訴訟程序尋求法律救濟。

二、關于工傷認定問題

在用人單位與勞動者對雙方之間存在勞動關系沒有異議的情況下，勞動者所遭受的傷害能否認定為工傷，將成為勞動者能否享受工傷待遇的關鍵。工傷認定，首先要明確認定主體的問題。根據我國《工傷保險條例》的規定，勞動者發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當向勞動保障行政部門提出工傷認定申請，勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起60日內作出工傷認定的決定。很明顯，在一般情況下，認定工傷的權限在勞動保障行政部門，對此，從理論到實踐都無異議。然而，當用人單位與勞動者因工傷待遇問題發生爭議，勞動者直接申請勞動仲裁的情況下，究竟由誰進行工傷認定以及對認定結論不服如何尋求法律救濟的問題，卻值得探討。從現行有關規定看（具體而言，是根據勞動保障部的有關函復），在當事人已申請勞動仲裁的情況下，如雙方對是否屬于工傷存在分歧，應由勞動仲裁委員會委托勞動保障部門進行工傷認定，并根據委托認定結論作出仲裁裁決；同時，如當事人對勞動保障部門所作的委托認定結論不服，可以提起行政復議或行政訴訟。這一規定中，有兩方面的問題頗值商榷。

第一個問題是：勞動爭議仲裁委員會是否無權作出工傷認定，而必須委托勞動保障行政部門進行認定？我們認為，答案應該是否定的。理由是：1、我國現行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》之所以規定由勞動保障行政部門進行工傷認定，與工傷保險的實行不無關系。假如不實行工傷保險，那么就不必由工傷保險基金支付勞動者因工傷殘的相關待遇，而完全由用人單位支付，勞動保障行政部門顯然無須把住工傷保險基金支付的關口，如雙方當事人就是否屬于工傷發生爭議，直接申請勞動爭議仲裁即可，是否有必要由勞動保障行政部門來進行工傷認定，就很值得推敲；2、工傷認定不像勞動能力鑒定那樣具有很強的技術性，因此在仲裁程序中，沒有必要將工傷認定的職能專屬于勞動保障行政部門所有；3、工傷認定屬于對勞動者傷殘性質的認定，是在查證的基礎上所作的一種事實認定，包括雙方當事人之間的關系是否屬于勞動關系，勞動者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動仲裁就其性質而言，具有準司法的性質，本身就擔負著在查明事實的基礎上作出裁決的任務，如果在仲裁程序中，將上述事實的認定權完全交由勞動保障行政部門，勞動仲裁顯然將失去應有的意義。

第二個問題是：按照現行規定，勞動爭議仲裁委員會應委托勞動保障行政部門作出工傷認定結論，如當事人對委托認定結論不服，究竟能否提起行政復議或行政訴訟？我們認為，答案也應是否定的。理由是：1、根據我國現行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》的規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，應由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。因此，一般情況下的工傷認定，屬于行政管理相對人依聲請的行為；而勞動保障行政部門受勞動仲裁機構委托進行的工傷認定，不屬于依行政管理相對人聲請而實施的行政行為，顯然與一般情況下的工傷認定不同。2、勞動保障行政部門接受勞動爭議仲裁委員會的委托作出工傷認定的行為，就其性質而言，屬于受托行為，直接對委托人即勞動仲裁機構負責。這種受托行為，應為仲裁機構的仲裁行為所吸收，兩者不應是并列的關系。因此，勞動者或用人單位對勞動保障行政部門受委托所作的工傷認定結論不服的，不應另生獨立的法律救濟途徑而允許當事人提起行政復議或行政訴訟。3、有關允許當事人對受委托所作的工傷認定結論不服提起行政復議或行政訴訟的現行規定，已經在實踐中造成了混亂，且出現了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復議或行政訴訟，僅僅是賦予了當事人一種權利，不僅當事人是否提起行政復議或行政訴訟尚處于或然狀態，而且何時提起也是個未知數。如果當事人在收到仲裁委員會依據委托認定結論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民事訴訟，而是就工傷認定結論提起行政復議或行政訴訟，就有可能出現生效的仲裁裁決與行政復議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當事人在收到仲裁委員會依據委托認定結論所作的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時又就工傷認定結論提起行政復議或行政訴訟，又可能出現同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時審理基于同一事實的工傷案件的情況，甚至可能出現判決相互矛盾的尷尬局面，從而造成案件審理體制上的混亂。

三、關于傷殘等級鑒定問題

在雙方對存在勞動關系和因工致殘均無異議的情況下，傷殘等級成為勞動者享受何種工傷待遇的決定因素。確定傷殘等級的方式是勞動能力鑒定，然而，誰是有權鑒定機構，又是一個值得研究的問題。

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案例教學法在具體流程上包括引入、分析討論、總結等幾個步驟。每一個環節的有效實施、整個流程的合理安排均對案例教學法的成功有重要意義。

1.案例的選擇。對于醫學生，在選擇案例時應特別注意緊緊圍繞醫療實踐中醫患法律糾紛進行，精挑細選，選擇典型的、易于理解、便于討論的案例。在選擇時應注意以下幾個方面：（1）案例與教學目標吻合。醫學生法律課程的內容安排往往緊湊而精要。因此在選擇案例時一定要注意案例與教學目標的吻合，同時案例難易程度要適中，能夠讓學生通過案例的學習，最終掌握相關法律知識。（2）案例具有代表性。醫療實務中發生的醫療糾紛有各種類型。例如：診療是否合規的裁判依據往往是相關醫療記錄。實踐中醫療記錄不規范、有錯漏、隨意更正極為常見，往往導致醫方在糾紛中處于極為被動的地位。追根到底其原因是醫生法律素養不足，缺乏證據意識。因此，在對醫學生進行法律證據的教育時，需特別選擇此類實踐中真實發生的典型案例，讓學生留下深刻印象，有利其在將來的工作中對此類風險的警惕防范。

2.案例的分析討論。在案例的分析討論之前，教師應首先講解相關醫療法律規定，然后再口述及通過顯示屏詳細介紹案例。在介紹過程中注意提示學生應重點關注的內容，最后提出問題引導學生進行討論。案例的分析討論是案例教學法實施過程中最重要的一環，直接關系到教學效果。（1）教學中要特別注意形成和諧、自由的課堂氛圍，引起學生興趣、調動學生的積極性，讓學生全面參與案例的分析討論。（2）教學中應對案例討論提出一般性的要求，如：針對問題提出自己的觀點并簡要提出理由、有效傾聽其他同學的發言以避免發言時觀點、內容的重復，意見相左時應相互辯論等。（3）教學中要引導學生從法律角度解決案例中的醫患糾紛，擴展學生的法律思維，幫助其從案例的主體、案例的事實、案例涉及法律等各個方面全面的分析案例，以培養學生的醫事法律素養。

3.案例的總結。“對案例進行分析和討論，有利于提高學生的參與及團隊意識，提高分析問題、解決問題的能力，同時也有利于提高個人的語言表達能力?！雹僭谟懻摻Y束后，教師要進行總結和評價。總結時要緊緊圍繞案例涉及法律知識及相關理論進行，以鞏固學生對法律的掌握，對抽象知識的理解具體化。教師在對學生討論進行評價時，不能單純分辨對錯，應重視評價的發展功能。不同的學生其能力不同、對法律知識的理解掌握程度不同，如果單純以對錯進行評價，容易使部分學生喪失參與案例討論的積極性及降低辯論的信心?？偨Y的主體還應包括醫學生自身。教師應要求學生在課堂后撰寫總結報告。學生在撰寫過程中不僅將案例所涉理論知識重復記憶，還會圍繞爭議聯系法律理論與案例實際。學生的自我總結，有利于其對抽象法律知識的形象化、具體化理解。

二、運用案例教學法的思考

1.區分案例教學法與其他教學形式。案例教學包含有隨堂的單知識點案例分析，也包含需全面結合課程知識的案例討論。要提高醫學生在將來實踐中對法學知識的運用能力，勢必需要在教學中通過單位課時的案例教學引導其思考、訓練其實踐能力。因此，案例教學課程應以專門的單位課時設置。在教學的時間掌握上，也應以該門課程接近尾聲，學生對課程知識有了較為充分的了解之后再進行。在教學過程中，需要讓醫學生以醫生角度進入案例，身臨其境進行討論，運用法律知識正確處理醫患之間存在的糾紛。案例教學法對教師的要求更高，不但要求其嫻熟掌握法律知識，還應具備醫療糾紛法律處理的實踐經驗。

2.注意調動學生的主動性與積極性。在進行案例教學的過程中，教師應注意形成討論氛圍，調動學生的主動和積極性，盡可能的引導每一位同學都能積極參與案例的分析討論過程，引導學生積極發言、參與討論。在案例討論的過程中，如果不能幫助學生積極參與案例討論，學生反而置身事外、反應冷淡，那么學生就很難融入課堂，不能積極地進入角色進行思考和表達，也就無法從其他學生的表現與教師的點評分析中獲得經驗，一節課收獲極為有限，甚至讓案例教學失去意義。因此，教師在引導學生參加案例討論的過程中，一定要注意形成良好的課堂氛圍，讓學生敢于發表意見，調動其積極性和主動性。

3.注意教師的角色定位。案例教學過程中，教師與學生之間的互動性非常強，目的是激發學生的積極主動性。因此，教師在教學過程中應特別注意盡量多采用鼓勵式、引導式語言，哪怕學生發表的意見完全不對，也不應以生硬方式進行否定，反而對敢于主動發表意見的學生應提出表揚、進行鼓勵，甚至可以考慮運用一些小的獎勵方式來激勵學生。這樣，學生才能在表達的過程中，逐漸專注于案例，對案例的最終處理與法律運用形成深刻印象。當然，為了保證討論的效率以及課堂質量，對于一些離題甚遠或是過于糾結于案例中一些無關緊要問題的討論，教師應果斷制止，從而保證教學是主題鮮明、達到良好的教學效果。

4.提升教師自身素養。針對醫學生的法律教育，橫跨了醫學與法學兩大專業知識體系。因此，教師首先應注重自身對兩類知識的掌握與運用，同時還需具備相關醫療法律糾紛的實踐處理經驗，以避免在教學中照本宣科、缺乏實踐經驗。其次，案例教學中教師雖為主導，但是卻并非主宰者。因此，在教學過程中，教師應注重身份的轉換，從完全的講授、分析法律條文的講授者向引導學生思考、運用能力的引導者轉換。最后，教師還必須能夠駕馭課堂及反應敏捷，才能及時處理案例教學過程中出現的問題。

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關鍵詞：農民權益保障必然性對策

一、農民權益受侵害的表現

由于我國原來實行的是，它在一定時期對農村生產力的提高起到了積極作用，但其自身的缺陷如經營規模小、土地條塊分割等，農業難以形成規模經濟，與國際競爭漸漸處于不利地位。因此，農村土地流轉成為現代農業發展的必然。同時，隨著我國經濟的發展與農村經濟及個體企業的增多，農民不再專業務農，一些農村勞動力開始轉向其他產業，農村的產業、就業結構發生了改變，而非農業的收入與農業相比是比較客觀的，因此土地流轉使無力或無心經營土地的農民可以轉出土地。此外，目前的三農問題亟待解決，土地流轉可以促進農民增收，為三農問題的解決創造了良好的條件。因此，農村土地流轉是大勢所趨。但在土地流轉中也出現了一些對農民權益侵害的情況，具體有以下幾方面：

（一）操作不健全侵害了農民利益

目前的土地流轉的操作還很不規范，個別干部自以為是，認為自己是土地所有者的代表，濫用行政權力，強行流轉，或私下與承租者達成交易，對農民的土地承包權造成了很大的損害。且在手續上沒有正式規范的合同，僅以口頭協議或承諾，對往后的糾紛埋下了隱患。

（二）擅改土地的農業用途農民合法權益無保障

一些干部為了招商引資，在沒有得到農戶同意的情況下擅自與投資者簽訂土地包租合同。有的濫用權力，隨意變更承包合同，把農民的土地強行收回轉讓與出租，且租金非常低廉。而一些投資者在受到損失時會拖欠農民費用或消失，農民無法得到應有的利益，此外由于租賃土地的期限較長，投資者有的建造了固定建筑物，徹底改變了土地的用途農民的長遠利益得不到保障，這些都使農民的合法權益受到了極大的侵害。

（三）政府行政干預侵害農民利益

目前我國各地的土地流轉正在興起，呈現快速增長的勢頭，這是農村經濟發展的結果。但土地流轉可能會使某些人得到一些利益，個別基層干部有時會議行政手段干預。據相關調查顯示，政府干預的土地流轉占到了四成之多，而有村級組織干預的近六成。這原本該由農戶自主、自由的，但基層的行政干預剝奪了農戶應有的權益，使農民的合法權益經濟利益受到極大侵害。

二、農民權益受侵害的原因

（一）土地產權不明

我國的土地產權制度還很不完善，存在著缺陷。一個健全的產權應由所有權、使用權、收益權和處置權組成，但我國農村的土地集體所有，農民只有使用權。但對土地的主題、農戶使用權的保護等相關問題沒有做出明確規定。這就使基層政府濫用行政手段提供了可乘之機，理論及法律的難點與缺陷為鄉鎮政府、村級干部的侵權提供了便利，鄉、鎮、村基層組織常常以土地所有權者的身份自居，做出土地流轉的決策，而不考慮、尊重農民的意志，無視農民的合法利益，而實踐中農戶亦無力抗拒各級所謂的土地所有者對土地流轉中收益權的恣意分享。這些都損害了農戶的合理權益。

（二）相關法律法規未建立完善

目前，我國對土地流轉的相關法律法規尚未建立完善，對流轉的范圍、條件、主體、收益分配等都沒有明確的規定，這很大程度上對土地流轉的健康發展產生了障礙，且成為農民權益受侵害的原因之一。由于法律法規的缺失，使得個別基層干部，大鉆法律漏洞，以土地流轉為名，中飽私囊，大大侵害了農戶合法權益。也使土地流轉處在價格不確定、效率不高的怪圈中，對土地流轉的正常運行帶來了障礙。

（三）政府職能未轉變

由于受原來計劃經濟時代的影響，政府職能還未完全轉變，但在目前的市場經濟下，這種情況已不能適應經濟的發展。此時，政府主要是為經濟發展創造良好的條件，在一定情況下進行調控。但在農村土地流轉中，政府沒有發揮其應有的作用，對該管什么，不該管什么沒有明確的定位，造成行政混亂。也為一些基層干部、投資者謀取私利、非法轉讓、擅變土地用途創造了條件。

三、對農民權益保障的對策

農村土地流轉是農村經濟發展的產物，是為了農戶更好地生活。面對土地流轉中的問題，今后的土地流轉要堅持自愿、效率及公平的原則，對農民的合法權益要保障，為了保障農民的合法權益，使得土地流轉健康發展，今后要做好以下幾個方面的工作：

（一）健全相關法律法規及土地政策

今后要對相關土地政策及法律法規進行建立完善，并對承包權進行明確規定，農民在承包期內的土地權益不會因其是否主要從事農業而改變動放棄的除外，任何單位或個人都不得以任何手段讓農戶失去承包土地。土地政策中也要對農戶的土地權利進行規定，使農民擁有占有、使用、收益與處分的權利，這將是土地政策繼法律法規在不斷完善中需要解決的重要方面。

（二）完善土地流轉市場

由于目前土地流轉中沒有統一規范的組織及協調機構，土地流轉效率低下、秩序混亂，因此要建立土地資源優化、低成本高效益、規范化的流轉市場來解決。這就需要建立土地流轉中介服務組織，讓農戶了解并與之交易，這樣可以使談判等費用得到合理的下降，而中介機構要培育其農戶的信任，把農戶的土地集中并推進農民土地租賃市場。這可以由土地管理部門牽頭，建立如土地流轉委托中心等中介機構，由他們直接負責接受農民委托，并把要求流轉的土地資料存檔，建立土地流轉交易信息網絡，及時登記匯集可流轉土地的數量、價格等，動員相鄰地塊的農戶自愿流轉或調換土地，進而使可供調整的地塊成片化，以提高土地流轉的成功率促進土地市場的完善發育。

（三）政府要做好職能定位

在今后的土地流轉中，政府要找到合適的定位，做好服務工作，改變過去以行政手段進行干預的做法。農戶應是土地流轉的主體，在市場經濟下要遵循自愿的原則，一些地方政府不能，以替農戶流轉或管理為借口去分享地租，損害農戶利益。但這不代表政府就放開，不用做好相關的服務。基層組織在土地流轉中要做好資格審查、資料管理、監督、合同簽證等服務工作，并做好與中介、投資者等的協調以及做好土地長期規劃，為流轉創造條件。

（四）弱化農村土地保障功能

目前土地是農民的最基本的生產要素，還有社會保障的功能。在此功能沒有弱化的條件下，農戶很難愿意放棄承包權，有時候農戶寧可荒廢土地也不放棄，這就對土地的規模經營及農村經濟的發展帶來的阻礙。因此，要改變土地作為農村社會保障的過渡形式，它難以充分盡到保障的功能。所以，今后政府要下氣力在農村建立起養老、醫療等保險保障、最低生活等救濟措施等保障體系來全面保障農戶，使農民可以享有與城市市民一樣地權利及社會經濟發展的帶來的益處。

參考文獻

[1]周慶．農業現代化進程中農村土地流轉經營思考[J]．湖南農業大學學報，2005，(02)

[2]王西玉．新形勢下農民同土地關系的再認識[J]．中國農村經濟，2003，(10)

篇7

論文摘要：在國際貿易中，對商標顯著性的保護體現了國際貿易商標法律制度構建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協調國際貿易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構建。目前，國際貿易商標顯著性立法構建中出現了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。

商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿易中，保護商標的顯著區別性是商標法律制度構建的基本價值。

商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。

國際貿易中商標顯著性制度保護的地域

傳統上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。

國際貿易中商標顯著性保護制度的協調

（一）加強協調國際商標顯著性保護的立法

在國際貿易發展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。

（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準

商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用?！杜c貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護的具體認定適用規則

商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區別性并明確規定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。

國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制

（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張

1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業，這些企業所提供的產品服務品質優良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。

馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。

2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業的商業信譽，體現著企業巨大的商業價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。

（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制

在國際貿易中，也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。

2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。

參考文獻：

篇8

[關鍵詞] 綠色壁壘；環保例外權；貿易保護；法律對策

[中圖分類號] D922.295 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-5024(2007)02-0187-03

[作者簡介] 秦小紅，西南政法大學經貿法學院博士生，研究方向為經濟法。(重慶 400031)

綠色貿易壁壘，又稱環境壁壘，屬于技術性貿易壁壘(TBT)的一種，作為一種市場準入的障礙，是指進口國以保護環境為由通過制定嚴格的環保技術標準、復雜的衛生檢疫制度或采用綠色環境標志、綠色包裝制度，以阻止或限制某些外國商品的進口，從而達到保護本國產品和市場的目的。近年來，由綠色壁壘而引發的國際貿易爭端層出不窮，許多國家，尤其是一些西方發達國家，借環保之名行貿易保護之實，這對包括我國在內的許多發展中國家的外貿產生了巨大的影響。因此，有必要對綠色壁壘的法律依據、特點等問題進行研究，把握綠色壁壘的性質，對我國外貿發展具有重要現實意義。

一、綠色壁壘在法律上的依據

從進口國實施綠色壁壘的動機來分析，綠色壁壘有正當與不正當之分。如果進口國借環境保護之名，行貿易保護之實，其抬高本國環保標準實際上是為了構筑阻擋外國產品進入本國市場的屏障，那么這種綠色壁壘無疑就是不正當的。

如果實施綠色壁壘的進口國，是出于保護人類健康或生態環境的動機，那么這種綠色壁壘就是正當的，正當的綠色壁壘反映了各國對環保的普遍重視，是世界貿易可持續發展的需要，是人類社會走向文明和進步的標志。

那些實施不正當綠色壁壘的進口國，其行為主要有兩種表現:其一，對特定國家的相同產品給予歧視性待遇。其二，對國內產品和國外產品實行雙重標準。在復雜多變的綠色壁壘案件中，其法律上的依據有以下幾個方面:

1.國際貿易協議中有關環境的條款。1994年的《技術性貿易壁壘協議》(TBT協議)和《衛生與植物檢疫措施協議》(SPS)都賦予各國為保護環境而采取措施的合法性。如TBT協議在序言中申明:不應阻止任何國家在其認為適當的程度內采取必要的措施，以保護人類、動物或植物的生命或健康，保護環境。在第5條7款引入了“預防原則”，即在找不到充分的“科學證據”時，成員方可以根據獲得的有關信息，臨時采取某種衛生或植物檢疫措施。

WTO將環境保護作為自由貿易的例外條款，其目的無疑是為維護和改善全球環境，促進國際貿易的可持續發展，是人類社會走向文明和進步的標志。但就這些法律條款自身的規定而言，其缺陷是顯而易見的:首先，這些條款突出強調了成員方的“環保例外權”，這就使得所有的綠色壁壘均能披上合法的“外衣”，而不論其真正目的何在。從而，貿易保護主義者可以憑此多邊途徑更堂而皇之地設置隱蔽的非關稅壁壘。其次，這些條款留有極大的解釋空間。如對于何為“情況相同”、什么樣的差別待遇是“武斷的”或“不合理的”，均沒有具體精確的衡量標準；像“必需的措施”這樣的關鍵詞，其內涵和外延也未得到明確的界定。這就使得這些條款在實際操作中具有很大的彈性，其結果是很容易被貿易保護主義者所濫用，從而對國際貿易，尤其是發展中國家的出口貿易構成巨大的威脅。

2.國際環境公約?？沙掷m發展已經成為世界各國越來越重視的重大問題，而環境保護則是其重要的組成部分。自1971年以來，國際社會已經制定和實施了近200項國際環境與資源保護法規和公約。世界貿易組織成立之初亦正式設立了貿易和環境委員會，將貿易政策和環境保護政策同可持續發展聯系起來，作為世貿組織優先考慮的任務。各國自己制定的有關環境的法規也越來越多。其中，對我國出口貿易影響最大的是關于保護臭氧層的國際公約和關于嚴格限制農副產品有害化學物質含量的法規等。

3.國際環境管理體系系列標準(ISO14000)。國際標準化組織(ISO)為促進商品在生產、流通和消費各個環節上的環保管理，建立一套跨越國界的統一環境保護標準(ISO14000)，該項標準通過在企業內部建立一套科學規范的環境管理體系，提高環境管理水平，持續改進環境狀況，收到節能降耗減少污染的效果，同時也有利于提高企業形象和開拓產品市場。但另一方面，ISO14000系列標準的實施又是另一種壁壘，由于世界經濟發展的不平衡，它對那些信息不通、行動緩慢的國家和組織將造成實際上的貿易障礙。這樣ISO14000系列標準在其產生積極作用的同時，也為發達國家設置“綠色貿易壁壘”提供了依據。

4.環境標志制度(Environment Label)又稱綠色標志制度(Green Label)或生態標志制度(Eco-Label)。環境標志制度是指由政府部門或公共、私人團體依據一定環境標準向有關廠商頒發的、證明其產品符合環境標準的一種特定標志。標志獲得者可把標志印在或貼在產品或其包裝上。它向消費者表明，該產品在生產銷售的整個過程中都符合環境保護要求，對環境無害或損害極少。綠色標志制度發展很快，現在已有30多個發達國家、20多個發展中國家和地區推出綠色標志制度，比較典型的是德國的“藍色天使”、日本的“生態標志”、美國的UL和“綠十字”、加拿大的“ECP”標志、法國的“NF環境”、歐盟的“CE”和“FV”、印度的“生態標志”、新加坡的“綠色標志”等。

在環境意識較高的發達國家，50%以上的消費者會自覺選擇帶有環境標志的產品，綠色產品備受公眾歡迎，因而取得綠色環境標志，也就取得了通往國際市場的通行證。有些國家借此便大行貿易保護主義行為，嚴格限制非環境標志產品進口。由于各國技術水平的差異，其環境標志所依據的環境標準不一致，對產品的評價方法也有差異，加之對外國產品的歧視態度，發展中國家往往很難獲得發達國家的環境標志認證，即使有幸獲得，代價往往也太大，最終總會影響其產品的出口競爭能力。

二、綠色貿易壁壘的法律特點

1.合法性。可持續發展是《建立世界貿易組織協議》的基本原則和宗旨之一?！杜c貿易有關的知識產權協議》第27條規定，可以出于環保等方面的考慮而不授予專利權，并可阻止某項發明的商業應用:《貿易技術壁壘協議》明確規定，不得阻止任何成員方采取和加強為保護人類、動植物的生命和健康及環境所必需的措施；《衛生與植物檢疫措施協議》規定，各成員方政府有權采取必要的衛生與檢疫措施，保護人類與動植物的生命和健康；《服務貿易總協定》第14條也有類似規定。因此，綠色貿易壁壘有某種形式上的合法性。

2.趨同性?！都夹g性貿易壁壘協定》規定依照國際標準制定和實施的技術法規均應被推定為沒有對國際貿易造成不必要的障礙，鼓勵各成員“應在其力所能及的范圍內充分參與有關國際標準化機構”，換句話說，鼓勵各國采用統一的國際標準，其目的是使世界貿易組織各成員方有關技術法規的立法逐漸趨同。在制定有關的國際環保技術標準過程中，由于發達國家科技發展水平高，以發達國家的生產和技術水平制定的國際強制環保技術標準，發展中國家一般難以達到，這就無形中形成了綠色貿易壁壘。

3.隱蔽性。由于綠色貿易壁壘，既不像關稅直接增加進口產品的成本，也不像其他非關稅壁壘那樣對某類產品、某地域的產品和某企業的產品進行限制，而是通過強制性技術標準，來提高準入條件和生產成本，達到抑制進口的目的。進口企業為了獲得國外綠色標志，一方面要支付大量的檢驗、評估費用，另一方面，還要支付認證申請費和標志使用費等直接費用。因此，綠色貿易壁壘有很強的隱蔽性。

4.廣泛性。首先，綠色貿易壁壘保護的商品范圍很廣，既包括初級產品，也包括中間產品和工業制成品，并且要求產品的整個生命周期都要符合環保要求，即從產品的研制、開發、生產、包裝、運輸、銷售、使用、消費、循環再利用等整個過程均需符合環保要求。其次，綠色貿易壁壘涉及的法律法規內容廣泛，既包括實體法律規范如環境標準、強制認證標準及綠色標志等，也包括程序法律規范如進口檢驗檢疫程序等。再次，實施綠色貿易壁壘的國家廣泛，不但發達國家廣泛采用，而且采用的發展中國家也越來越多。

5.非對稱性。與發達國家相比，發展中國家的企業實力弱，技術水平差，用于環保的資金投入有限，難以達到發達國家所制定的強制性技術標準，而且由于發展中國家的公眾環保意識弱，環護標準低，發達國家的產品很容易進入發展中國家市場。綠色貿易壁壘實際上有利于發達國家而不利于發展中國家。因此，綠色貿易壁壘的影響具有非對稱性。

三、綠色貿易壁壘對我國外貿的影響

1.市場準入限制使我國某些出口產品被封殺

(1)農業產品。近年來，歐盟、美國、加拿大、日本等為了控制農產品進口數量，不僅擴大產品檢驗的種類和范圍，還大幅度降低農藥最高殘留限量，限制、禁止使用的農藥從原來的29種增至62種，部分農藥殘留量標準比原有標準提高了100倍以上，凡超標產品一律不許進口，這使我國農產品的出口受到嚴重影響。

(2)機電產品。歐美、日本等發達國家是中國機電產品的主要市場，其環保法規也是世界上最嚴格、最完善的。其中，許多條款涉及機電產品的性能、兼容性、排污性限制、可回收率、節能性等多方面，而我國出口的機電產品還遠沒達到這些標準。

(3)紡織品。紡織品和服裝是我國傳統出口產品，但是近來紡織品和服裝出口開始趨緩，其主要原因是紡織品和服裝的安全與環保性能不符合要求。歐美、日本等國對紡織品和服裝的環保性提出了近乎苛刻的要求。這些國家不僅對紡織品中有害化學成分和殘留量作了禁止性的規定，而且對紡織品生命周期中的各個階段，包括棉花種植和處理、纖維生產、產品的加工及制造、消費者使用等都有明確的環保要求。目前，我國紡織品和服裝的出口難以達到上述要求。

(4)化學產品與醫藥品。我國這類產品的出口主要受到發達國家對危險化學品制定的嚴格標準及分類管理的影響。歐盟目前一直在就聚氯乙烯產品對環境造成的危害進行調查，一旦公眾異議階段結束，我國聚氯乙烯產品可能就要面臨被禁止出口的境地。

2.綠色技術標準的設置，降低了我國產品出口的效益。發達國家有時雖然不對產品和服務的市場準入直接設限，但通過綠色技術標準的設置使我國出口產品成本大為增加，削弱了該類產品的國際競爭力。例如，為貫徹實施環境標志制度，我國越來越多的產品要接受各種檢驗、測試、認證和技術鑒定，并且在包裝、裝潢、標簽廣告等方面做出更多適應性調整，這必將導致出口產品的各種中間費用和附加費用的增加，使我國出口產品的價格優勢減弱，從而影響產品競爭力，降低產品出口效益。

3.我國技術標準過低，使國外低質商品大量涌入。發達國家在設置貿易綠色壁壘的同時，也將污染產業和產品轉移到發展中國家，而我國有關環境保護的法律、法規還很不健全，環保門檻較低，造成了低標準的外國產品大量涌入。許多進口食品的衛生質量低劣，一些進口產品還帶有病原體，甚至境外的一些有害廢棄物如廢舊船舶、汽車、電器、電纜等工業垃圾也在源源不斷地進入我國。這些大量低質產品的進口既危害人民健康，又沖擊了國內市場，而有害廢棄物的入境則嚴重污染了環境。

四、我國應對綠色壁壘應采取的法律對策

1.借鑒國外先進經驗，完善國內立法。我國目前的環境保護法律體系不健全，環境保護法律制度不完善，法律規則的可操作性差，與發達國家的環境立法還有較大差距。我國應吸收和借鑒國外先進的環保立法經驗，按照國際標準制定、完善環保法律體系，縮小與發達國家之間的差距。例如，在產品質量立法中應當體現生產者的環境責任和義務，以增強經營者開發綠色產品的意識；在稅法中體現對生產綠色產品的經營者的優惠政策，同時也對污染較大的企業收取較高的稅費；在經濟立法中要體現環境保護與經濟發展相協調的要求，使環境條款成為經濟行為合法性的條件之一。

2.大力推行ISO14000國際認證，搞好標準化工作。ISO14000環境管理系列標準是國際上通用的標準，它不對絕對量進行限制，而是關心是否符合環保法規，是否和承諾一致等問題，因而是消除環境貿易壁壘的有效手段。目前全球已有近萬家企業獲得了ISO14000認證，而我國只有200多家，差距十分明顯。因此，我們要借鑒國外企業的成功經驗，大力推行ISO14000環境管理體系認證工作，并向通過該項認證的企業頒發“綠色標志”。

3.充分利用世貿組織機制，抵制綠色保護主義行為。要充分利用世貿組織多邊貿易體系的談判機制、合理對抗機制、報復措施、非歧視原則以及對發展中國家特殊照顧的規定，維護自身合理的經濟權益。在發生環境貿易糾紛時，要依據上述規定和原則，向有關國家和國際機構提出交涉或申訴，力爭通過磋商和談判加以解決。要堅持權利與義務平衡的原則，在享受國際貿易賦予的比較利益的同時，承擔與我國經濟和社會發展水平相稱的環境保護義務，反對西方國家在環境保護的旗幟下，實際推行的以鄰為壑、獎出限入的新重商主義行為。要積極參與世貿組織關于環境方面的貿易規則的修改與制定工作，以限制環境壁壘的活動空間，為我國企業開展國際經貿活動爭取主動權。

4.整頓市場秩序，規范出口管理。近幾年，在經濟高速增長的背后卻隱藏著市場秩序的混亂。一些家庭作坊式的生產企業，甚至“三無企業”惡意壓低價格，嚴重干擾市場的正常競爭；一些企業為發展經濟而以犧牲資源、污染環境為代價；一些外貿企業為配合進口商逃避關稅，低填報關、走私逃稅現象屢有發生，市場秩序的混亂導致了出口秩序的不規范。為此，我國必須規范立法，嚴格執法，打擊“三無企業”，盡快制止無序競爭；同時要減少盲目建設低水平的集中性制造基地，防止制度化的低水平擴張而導致出口低價競銷的加劇。

參考文獻:

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[4]楊紹杰，陳丹.綠色壁壘對我國外貿的影響及對策[J].東北大學學報，2003，(9).

篇9

關鍵詞：非法證據；檢警一體；控制；參與權

（1）排除非法證據是證據合法性的要求，是收集證據、審查證據和使用證據進行判決，保障訴訟公正的關鍵

證據是刑事案件中認定案件事實的基礎和依據，對認定事實具有決定性的作用。在刑事審判階段，通過證據的證明認定案件事實的過程在很大程度上是一個邏輯推論的過程，由于證據與案件事實之間天然的邏輯關系，證據被視為認定事實的前提，司法機關對事實的認定在很在程度上依賴于訴訟中收集的證據。如果作為推論前提的證據不充分、不具有真實性或不具有法律上證據意義，由此得出的結論（法律事實）也必然會出現錯誤。

刑事訴訟的過程是一個收集、審查、判斷和運用證據的程序過程。在收集、審查、判斷和運用證據的過程中，刑事訴訟的主體不僅要注重證據的客觀性、關聯性，更重要的是要以合法的方式收集、審查和運用證據。在三者中，證據的合法性是證據能力的核心，證據的客觀性和關聯性是證據能力的要件之一，但它們本身并不能代替證據能力。如果一項證據不具有合法性，不僅影響程序的公正性，更有可能會影響對事實的認定。

不過影響審判的公證性只是其中的一個方面，如果我們把非法證據放在收集、審查、判斷的程序過程中來看，就會發現，無論一項非法證據是否具有真實性而能否影響案件審判的公正性，其都是違反法定程序而通過刑訊逼供、非法搜查、扣押、竊聽等手段獲得的。即使其因為具有客觀性、真實性等特點而能夠證明案件的事實，其非法的收集手段對被告人甚至其他公民的隱私、生命、健康、自由等合法權益都是一種粗暴的侵犯。如果在刑事訴訟中采納這種證據，刑事訴訟就會在追求絕對真實以打擊犯罪的過程中，不可避免地喪失人權保障的價值追求。

因此，分配證據的收集權和非法證據的控制權至關緊要，無論在外國還是我國，都把控制證據的收集權和合理處置非法證據作為刑事訴訟立法、司法的一項重要內容。

我國對司法中的非法證據采取排除的態度。在實踐中，公安機關用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法搜查、扣押、竊聽等非法手段收集證據的行為仍然層出不窮；在庭審過程中，被告人及其辯護人也越來越多的辯稱其口供系通過刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘等方法獲得。面對這種辯護理由，檢察機關一方面因為證據并非自己收集，也不需要自己負責而漠然置之，另一方面又因為自己沒能查明證據系非法證據而處于被動的境地。但當檢察機關準備防止或消除這些非法證據的產生時，又感到無能為力。

（2）我國存在非法證據排除不力的現象。根本原因在于我國的“三道工序式”訴訟構造造成檢警關系權利分散、目的二元化和責任不對等特點。檢察機關不享有偵查的指揮權，偵查機關沒有配合檢察機關的義務。

固然，問題的原因是多方面的。我們可以把它歸結于公安人員的素質不高，因為偵查是非法證據的高發階段，我們也可以把它歸結為刑事訴訟法關于嚴禁非法取證的規定過于原則，只有禁止性規定，沒有懲罰性措施而無法操作，致使法院在發現非法證據時往往束手無策而不得不予以采用。但最根本性的原因卻在于我國的刑事訴訟構造在公檢法的職能及相互關系的定位上存在缺陷。我國根據“分工負責、互相配合、互相制約”的原則來定位公安機關、檢察機關和法院的職能分工及相互關系，從而形成“三道工序式”的訴訟構造。在此構造中，三機關分別負責刑事案件的偵查、審查和審判，互不隸屬、相互獨立地完成自己的職責而呈現“相互銜接、前后接力”的格局。公安機關是刑事案件的偵查機關，負責抓獲犯罪嫌疑人、收集證據并根據“事實清楚，證據確實充分”的原則決定案件是否移送檢察機關審查；檢察機關對公安機關移送的偵查卷宗進行審查，以決定是否對案件提起公訴。在審查之前，檢察機關無需也無權參與公安機關的偵查活動，更不能對需要調查何種證據及如何調查證據提出自己的意見。作為法律監督機關，其對公安機關偵查活動的合法性審查也是通過對公安機關偵查卷宗的審查實現的，如發現疑問或證據不足，則將案件退回公安機關補充調查。一般也不進行主動調查。這種刑事訴訟構造在檢警關系上呈現出權力分散、目的二元化和責任不對等的特點。這些特點使檢察機關系和公安機關在進行刑事訴訟時往往獨立行事，缺乏統一的控制。

我國司法構造的這些特點在證據的收集、審查、判斷，特別是非法證據控制方面的缺陷是顯而易見的。一方面，公安機關和檢察機關的活動目的是不同的。在我國，公安機關偵查工作的目的僅僅是抓獲犯罪嫌疑人并將其送交檢察機關審查決定，對檢察機關的公訴失敗并不承擔責任。而檢察機關則要為達到勝訴的目的使用相關證據。檢察機關無權命令或指揮公安機關按照公訴的目的來收集證據，更無權要求公安機關調查某些證據。因此，當證據不足需要再收集證據時，檢察機關只能通過補充偵查的方法予以補救，不僅嚴重影響訴訟效率，而且可能因為公安機關不愿按照檢察院的要求收集證據而導致檢察機關無法達到控訴的目的。另一方面，由于檢察機關不參與偵查過程，整個偵查過程中就缺少對公安機關收集證據活動的有效控制，檢察院無法保障公安機關按照合法的方法并依照檢察機關的控訴要求收集證據。

再者，如果辯護方在庭審過程中對證據的合法性提出質疑，檢察機關也可能會陷入被動而無法與辯護方有效對抗。因為，根據刑事訴訟法對證明責任的規定，檢察機關作為控訴機關，應當向法院證明該證據是合法收集的。但檢察機關根本沒有參與到偵查過程中去，對證據收集的過程幾乎一無所知，根本不可能作出有理、有利的證明。而作為從事偵查活動的公安機關，卻無須證明自已是合法收集了證據。

（3）西方國家在三方構造的基礎上建立了檢警一體的偵控模式，確立了檢察機關的偵查主導、指揮權，使偵察機關在收集、審查和使用證據上成為檢察機關的助手。

在對收集證據的控制方面，外國為我們提供了較為成功的經驗。它們通過建立以審判為中心的訴訟模范和法官司法審查制度，對非法證據予以排除。但是，法官的活動一般都被嚴格限制在審判階段，只能消極排除非法證據，卻無法積極參與審判前程序以防止非法證據的產生。因此，在確保“控辯裁”三方構造的基礎上，西方國家還構建了“檢警一體”的偵查格局，以防止和控制非法證據的產生?！皺z警一體”的核心是使檢察機關參與甚至主導刑事偵查的過程，為控訴準備相應的證據材料。根據這一原則，刑事司法警察從行政警察那里脫離出來，除人事、財政等問題仍由其負責解決以外，刑事偵查活動則隸屬檢察機關，由檢察機關進行指揮和領導。檢察機關作為正式的偵查機關，有權決定立案的開始與終結，并且一開始就關注著案件的能否成功，所以極力在偵查中收集足夠的證據以支持控訴。檢察機關如果需要一定的證據，可以指揮或要求警察機關收集，并對其收集證據的方式、程序進行審查，以決定該項證據是不是非法證據而可能被法院排除。警察則作為檢察官的助手和控訴支持者，在檢察官的領導、指揮下開展偵查工作，根據檢察官的要求收集證據，抓獲犯罪嫌疑人或執行有關的逮捕、拘留、扣押、搜查、竊聽等規定。這樣，偵查的過程就始終和審查的過程合為一體，檢察機關在偵查的過程中就對有關的證據進行審查，并指揮警察補充相應的證據，直到檢察機關認為證據已足以保證控訴的成功而宣布偵查終結“檢警一體”的另一方面在于警察機關不僅是檢察機關偵查的助手，而且也是其控訴的輔助人，這在檢警關系較為密切的法德與檢警關系較為松散的英美都是一樣的。在法庭審判階段，檢察機關和警察機關都履行相同的職責，即保證對犯罪的控訴成功。無論在偵查階段兩者之間是否存在領導和指揮的關系，他們追究犯罪的活動都要受到法院的審查。如果法院通過審查認為控訴證據不足，或者某項證據系非法所得，檢察機關將面臨敗訴的危險，同時也表明了警察機關偵查活動的失敗。這種共同利益使警察在法庭審判階段具有一項特殊的職責，即作為控訴的助手，隨時根據檢察官的要求補充調查以提供新的證據材料，必要時還應作為檢察機關的證人出席法庭，接受控辯雙方的交叉詢問，以言辭的方式向法院說明自己收集的證據系合法所得。對于特殊的證據，如現場勘驗、鑒定結論等也應接受控辯雙方的交叉詢問。

（4）解決我國非法證據控制問題的出路之一即建立檢警一體的偵查控格局。在現階段，可以在實踐做法的基礎上適當擴大檢察機關偵查活動的參與權，確立偵查機關的控訴輔助義務。

篇10

臨床病理特征與術后復發時間的關系

43例患者的中位術后復發時間為胃癌根治術后15個月（7～143個月）。術后復發時間與性別（P＝0.858）、年齡（P＝0.804）、原發腫瘤部位（P＝0.608）、T分期（P＝0.203）和病理類型（P＝0.804）均無明顯相關性；而N分期與術后復發時間存在相關性（P＝0.026），N分期越高，術后復發時間越短。

腫瘤緩解時間與臨床病理特征和治療之間的關系

所有患者的腫瘤緩解時間為0～43個月，中位緩解時間為14個月。放療后的腫瘤緩解時間與年齡（P＝0.887）、原發腫瘤部位（P＝0.895）、同期化療（P＝0.517）、放療劑量（P＝0.233）、術后復發時間（P＝0.974）和病理類型（P＝0.559）無顯著相關性；而與復發部位（P＝0.023）和性別（P＝0.038）顯著相關。其中，吻合口或腫瘤床復發患者的腫瘤緩解時間較淋巴結轉移患者明顯延長，男性患者的腫瘤緩解時間也較女性患者明顯延長。

生存分析

所有患者放療后的中位隨訪時間為19個月。放療后的中位生存時間為15個月，1年生存率為59%，2年生存率為31%，生存曲線見圖1。

淋巴結轉移區域的分區

根據日本胃癌學會的胃癌淋巴結分組標準，在35例伴有區域淋巴結轉移的患者中，對其中15例單純腹主動脈旁淋巴結、脾門淋巴結、肝門淋巴結、腸系膜上血管根部或腹腔干根部淋巴結轉移的患者可以明確淋巴結分區，而對于其余20例患者則無法明確淋巴結分區。本課題組根據本院胃癌根治術后的放射治療經驗以及本組病例術后淋巴結轉移區域的情況，參考日本胃癌學會的胃癌淋巴結分組標準，提出新的胃癌根治術后淋巴結轉移區域分區方法。該分區方法共設立6個區：（1）Ⅰ區包括日本胃癌學會淋巴結分組中的第1、3、5、12和16a1組淋巴結區域；（2）Ⅱ區包括第2組淋巴結區域；（3）Ⅲ區包括第7、8、9和11組淋巴結區域；（4）Ⅳ區包括第4s和10組淋巴結區域；（5）Ⅴ區包括第4d組淋巴結區域；（6）Ⅵ區包括第6（如果存在）、13、14、15和16a2組淋巴結區域（表2）。本研究未發現所處位置低于第16a2組淋巴結區域以下的轉移淋巴結。按照此新的胃癌根治術后淋巴結轉移區域分區方法，本組35例患者中Ⅰ區淋巴結轉移20例、Ⅲ區淋巴結轉移5例、Ⅳ區淋巴結轉移2例、Ⅵ區淋巴結轉移10例。

局部進展期胃癌的治療以手術切除為主，但是單純手術切除后的局部復發率較高。INT0116試驗[13]表明，術后放化療可以顯著提高存在局部復發高危因素患者的腫瘤局部控制率、無復發生存率和總生存率；而對于胃癌D2切除術后放化療的作用，目前仍受到許多學者的質疑，原因是該試驗的入組患者中只有10%接受了胃癌D2切除術，且一般認為D2切除術可以很好地控制局部腫瘤的復發。另一項回顧性研究提示，術后放化療能夠降低胃癌D2切除術患者的腫瘤復發率，并延長其生存時間[14]。最近的一項Ⅲ期ARTIST試驗[15]顯示，胃癌D2切除術患者在術后輔助治療時接受放化療并未顯著降低局部復發率，不過淋巴結陽性患者可能從中獲益。這項研究中的ⅠB和Ⅱ期患者占60%，因此可能對結果造成影響[15]。因此，目前對于存在復發高危因素的局部進展期胃癌患者，仍推薦進行術后放化療。

本研究結果顯示，胃癌根治術后局部或區域性復發患者接受放化療仍可取得一定的療效，這些患者的生存率也高于文獻報道的結果[16]，推測可能是因為本組患者均為局部或區域性復發，并且有一部分患者的復發并非淋巴結轉移所致。同時，本研究結果還顯示，N分期較高的患者，其術后復發時間也較短，由此提示淋巴結轉移患者可能更需要接受術后放療。

胃癌根治術后放療區域的確定通常參考的是胃癌根治術后的復發部位。一項有關胃癌根治術后可能的腫瘤復發方式的研究認為，腫瘤床、吻合口和區域淋巴結是最易復發的區域[4]。為進一步確定不同部位腫瘤的淋巴結轉移風險，Smalley等[17]通過復習相關文獻，得出了不同部位腫瘤的淋巴結轉移規律，提出了初步的胃癌放療共識。然而，這些資料均來自于西方國家，其在亞洲國家包括中國在內是否依然適用，仍有待商榷。此外，隨著三維放療技術的廣泛應用，對放療靶區的二維描述已不能滿足臨床需要[18]。本研究還發現，除吻合口、十二指腸殘端、腫瘤床、殘胃和部分孤立淋巴結的腫瘤復發以外，其余大部分的轉移淋巴結都很難根據日本胃癌學會淋巴結分組標準進行分區。因此，本課題組在日本胃癌淋巴結分組標準的基礎上提出了新的胃癌根治術后淋巴結轉移區域分區方法，如此既可以指導胃癌術后轉移淋巴結的分區，亦可以指導放療靶區的確定。研究結果顯示，胃癌根治術后淋巴結轉移大多出現在Ⅰ、Ⅵ和Ⅲ區，較少出現在Ⅱ、Ⅳ和Ⅴ區，且腹腔淋巴結轉移所占比例較高。由此提示，胃癌根治術后的放療靶區應包括腫瘤床、吻合口、十二指腸殘端和區域淋巴結（主要是Ⅰ、Ⅵ和Ⅲ區），并且根據手術切緣適當包括部分殘胃。在日本胃癌學會淋巴結分組標準[19]的基礎上結合本課題組提出的胃癌根治術后淋巴結轉移區域分區方法，可以更好地定義胃癌根治術后的放療靶區，并指導放療靶區的勾畫。