企業法律論文范文
時間:2023-04-06 20:52:20
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篇1
1.集團財務風險控制的法律問題煤炭集團由于是多元化經營,一般都在尋求資本市場,其集團財務管理便成為集團化管理的重要核心內容之一。由于集團化發展需要的外部融資量大、途徑多、手段也多,其在操作過程中也將面臨諸多財務風險,這些風險中包含了法律層面的風險,如借貸無法償還,可能被迫申請破產。另外,由于財務管理中的稅務籌劃不當,把偷稅漏稅行為當成合法避稅的利器,而遭稅收管理部門處罰或是集團領導承擔重大的經濟責任等。
2.集團經營活動常見的法律問題由于集團在經營過程中除了重大經濟責任合同外,主要包括人力資源保障的勞動關系問題、員工薪酬管理問題、員工養老和退休的問題、日常管理中涉及法律的相關問題(包括環境污染、社區管理、企業社會責任、員工違法行為、企業產品不合法、企業產品傷害人員賠償、員工工傷事故等)、設備處理的問題等,只要與正常生活經營有關的,涉及人員參、活動管理等問題都可能使集團要面對法律的問題。一般來說這些法律問題可大可小,但主要是處理方法是否得當,其應注意控制將事態縮小而不是擴大的問題。
3.礦難事故的法律問題由于煤炭企業所處的行業問題突出,礦井的地下作業本來就是高危險性,每一次礦難都存在法律問題,如集團管理責任的法律問題,員工賠償的法律問題,以及相關家屬及遺孤補償法律問題等。還有的就是受企業安全法律檢查的問題,以及配套的相關的法律關系的問題,這一些問題的處理決定了其法律后果的影響。
二、防范煤炭集團企業法律風險的建議
1.加強集團重大經濟合同管理重大經濟合同關系到煤炭集團的興衰成敗的問題,其是集團業務活動中最需要控制的法律風險的關鍵內容,只有合理、有效地防范其風險后,使得每一筆合同都按期履行而完成交易,不帶來企業的任何法律問題,這才是關鍵。要加強集團重大經濟合管理,要從簽訂合同時入手,為此,煤炭企業應根據行業特殊性制定集團各成員企業的合同樣本,與人合作時需簽訂其合同。如采購合樣本制定、銷售合的制定,其要充分考慮采購和銷售過程中因不履行或在其過程中發生的重大問題。對于使用其他公司簽訂合同的,要考慮充分閱讀其合同規定的內容,對存在重大異疑的要禁止簽訂或咨詢法律司務部門后方簽訂,這類合同應先經過法務部門確認后方可簽訂,以減少相應的法律的風險。
2.加強煤炭集團財務風險控制由于財務風險帶來較多的法律風險的問題,其具有綜合性和毀滅性、災難性的特點,因此,需要集團法務部門與財務管理部門共同防范和控制這些具有毀滅性和災難性的法律風險。
3.注重集團日常經營管理中的法律風險的控制作為煤炭企業除了財務風險和重大經濟合同風險外,還需要重視日常經營管理的各類法律風險,如員工中小工傷事件、勞動糾紛的法律問題、企業環境保護、企業工商行政管理、企業質量監督、企業海關、商業局等各類與經營有關的企業內外部的日常法律問題都需要做好防范。筆者認為煤炭集團應該編好一本《企業法律風險防范手冊》,要積極運用各類手段和政策進行控制,要告訴各業務部門或相關單位注意各部門的法律問題的防范。另外,對于各部門重點的法律問題需要報法務部門進行處理。
篇2
1.民營企業面臨的風險中國民營企業從國內到國外面臨著不同程度上、不同方面的風險。由破壞力由小到大、風險等級由低到高的標準進行劃分,就可以分為八種經營風險:市場開發風險、資金枯竭風險、人才風險、規則制度風險、體制風險、決策風險、信念風險及文化或信仰風險。我國的公司法的制定完全照搬西方的模式,但根源上體現了我國傳統的特權階級和專制理念,公司在治理中存在的權力失衡和由此產生的決策風險無法從根本上解決。但是決策的正確與否關乎到民營企業的生存和發展,因此,必須從法律的角度上提出合理有效的規避風險的制度。從另一個角度來說,民營企業在經營過程中主要存在著涉訴的風險,這一風險主要包括:刑法制裁風險、行政制裁風險及民商事風險。在刑法制裁風險方面,從吳英案到黎慶洪案,都反應了對民營企業權利保護的爭議:吳英案引起了關于金融壟斷的爭議,而黎慶洪案引起了究竟是合法經營還是黑社會行為的爭議。行政制裁方面,由于我國行政訴訟法律制度的天然缺陷,往往民營企業求助無門。而民商事風險方面,民營企業在生產經營中面臨著大量的合同風險。因此,制定相應民營企業規避風險法律制度的形勢刻不容緩。
2.民營企業合法權益受到損害的具體體現雖然民營企業近年來發展迅速,但其仍存在一些問題,在這之中最為突出的就是企業產權糾紛、市場準入權利的不平衡待遇及民營企業財產權利無法得到保障等問題。本文將主要分析民營企業的產權及市場準入權利問題。在企業產權方面,產權是人們對某種具有使用價值的資源所享有的一系列權利約束。若民營企業的產權問題無法解決,企業的發展將會受到極大阻礙。我國的現行法律制度已無法滿足當前民營企業的發展。因此,進行產權制度改造并做好各方面的配套措施,是十分重要的。應在憲法層次,通過相應的、原則性的法律,為民營企業提供了最高的法律保障,幫助民營企業走出困境。在市場準入權利的不平衡待遇方面,在一些壟斷和半壟斷行業,民營企業難以進入;在某些非關系國家安全的領域中,民營企業也很難投資;并且有些行業,即使允許民間投資進入,但投資比例、投資形式受到許多限制。
二、保護民營企業權益的法律規定和措施
篇3
第一,當前票據的使用范圍與前幾年相比有很大的擴展,但是中小企業將銀行承兌匯票在采購時作為付款工具僅占全部付款工具的12%,在銷售時作為付款工具的也僅占10.5%。由此可以看出,銀行承兌匯票的使用還不夠普及。
第二,持票人向銀行提出貼現申請環節中,首先銀行貼現業務的政策不夠公開,不能使不特定的多數企業準確了解銀行即時的貼現政策。其次,銀行貼現政策的制定,往往忽視了中小企業的利益,給中小企業的發展帶來了一定的負擔。
第三,審核票據真實性的過程往往需要花費好幾個工作日,延長了企業獲得資金的時間,同時銀行也要為此配備大量的人力、物力,增加了銀行票據貼現業務的成本。
第四,銀行持有未到期票據后,對該票據的處理一是等到銀行承兌匯票到期時,銀行向承兌人提示付款,獲得票面金額;另一種就是向中央銀行申請再貼現。而再貼現利率就是影響銀行等金融機構票據貼現業務成本的原因之一。2010年12月,再貼現利率上調至2.25%,這也在一定程度上增加了銀行辦理票據貼現業務的成本,使銀行對辦理票據貼現業務呈現出消極的態度。
二、關于中小企業票據貼現難的理論分析
(一)中小企業票據貼現難是否是法律問題
中小企業票據貼現問題表面上看是市場選擇的問題,但其中也存在著法律方面的問題,體現了法律價值對自由和秩序的要求。主體的自由乃法律意欲促進的終極價值,而秩序則是實現此種終極價值的手段。中小企業與銀行是獨立的貼現交易雙方主體。作為獨立的經濟主體,其交易行為也是自由的。各主體可以自由地選擇交易對象,也可以自主決定交易的條件。但是這種自由也并不是任意的自由。法治社會中的自由必須是法律尺度下的自由,并且法對自由的限制后果相對于不限制來說,應是更有效益而必要的。如果各個銀行都只為自己的收益為先,認為從中小企業的小額票據貼現業務中收益太少而拒絕為中小企業融資,則中小企業只能尋找其他途徑為自己的發展謀求資金的支持。這樣將會導致整個金融市場的秩序混亂,從而引發金融危機的發生。相反,如果中小企業可以從銀行順利獲得貼現資金,一些“地下錢莊”自然就會不攻自破,良好的金融秩序得以維持,而在良好的金融秩序中各個經濟主體也可以繼續行使其自由的權利。其次,市場經濟實際上就是法制經濟,它一方面需要有調整平等主體之間財產流轉關系的民事法律規范;另一方面,市場失靈的存在又需要法律對任何違背市場經濟秩序的,不為市場本身能夠解決的行為進行適當干預。在市場經濟中,各個主體的自身條件不同,其個人能力也會有所差異。但并不能因為存在先天的劣勢而被淘汰,而是應該對處于弱勢地位的主體給予更多的幫助和賦予其更多的權利,使其以更有利的條件參加到市場活動之中,以維護實質的公平。當主體的趨利性、信息的不對稱等因素的出現,使市場本身不能解決沖突時,就需要法律對這些行為進行適當的干預,以克服市場的缺陷而產生的問題。
(二)對票據貼現各環節出現的問題的理論分析
第一,中小企業票據貼現的現狀從表面上看只涉及單獨企業自身融資與發展問題,但是根據對這一社會現象的分析可以得出,中小企業票據貼現困難有企業自身條件的限制也有法律及相關制度的缺陷及不完善。并且這一看似單一的社會現象其可能引發的某一地區的金融市場秩序混亂的危害不容小覷。最近幾年各地金融危機頻發,“地下錢莊”盛行,各種民間高利貸機構層出不窮,參與民間高利貸的人數及范圍也越來越廣泛。從2008年溫州“地下錢莊”浮出水面到2013年陜西神木縣老板“跑路”,使神木縣幾乎人人負債。民間融資現象從未消除,影響的范圍也只增未減,一旦資金鏈斷裂其危害不言而喻,甚至可能造成社會不安定因素,從而打破整個社會的經濟秩序,擾亂人們的正常生活。而我國目前有關中小企業發展的法規僅有2003年1月1日起實施的《中華人民共和國中小企業促進法》,與美國、日本等發達國家系統的法規還有一定差距。因此,有關中小企業發展的制度問題還有待完善。
第二,銀行等金融機構有關融資政策的制定并未充分考慮中小企業的自身特點,有違經濟公平原則。經濟公平是市場經濟主體進行交易的基本要求和基本條件。而經濟公平原則追求的是實質的公平,即是對市場經濟主體的能力、條件等分別作出認定,對能力強、條件較好的主體在一定程度上作出抑制,而對于能力較弱、條件較差的主體給予一定的鼓勵、幫助。其各個經濟主體都能在相對同等的條件下達到利益平衡。中小企業在規模、能力等方面不如百強企業,但是它們也是市場經濟的組成部分,是不可替代的群體,其數量之多也使其在社會生活和經濟發展方面發揮著巨大的作用。因此,中小企業發展的問題應該得到足夠的重視,并且企業本身就因為條件相對較弱在市場經濟中就應充分考慮到其條件的不足,制定出符合其特點的融資政策,給予中小企業適當的幫助和支持。
第三,“天下熙熙,皆為利來;天下攘攘,皆為利往。”作為以營利為目的的企業、銀行對“利”的追求更是不言而喻。在各個主體追求利益的道路上,一方為追求自身的利益而影響到另一方追求的利益,此時就需要法律對沖突的利益關系做出調節。在平衡兩者利益關系時,應以社會本位原則作為解決沖突的基本立場。社會本位原則既不體現國家意志,也不首先體現個體利益,而是介于兩者之間的公共地帶,即社會公共利益為追求的目標,以此作為解決社會矛盾的標準。在中小企業中,私營企業占總數的49.5%,與廣大人民群眾的生活密切聯系。因此這一社會現象所涉及的利益微觀上是單獨企業的利益,但是其數量大、范圍廣,涉及到社會經濟中大部分主體的利益,所以中小企業的發展不再是單獨企業利益的問題,而是涉及社會中絕大部分主體利益的問題。同時,銀行并不是普通的以營利為目的的企業,它還肩負著國家貨幣、財政政策的執行者的職責。所以,此時對于銀行就不適用以保護銀行利益為出發點的法律進行調整,而是應該以保護社會大眾利益為先的法律進行調整。
三、對解決中小企業票據貼現現象的建議
通過以上對中小企業票據貼現現狀的闡述以及相應法律問題的分析,關于如何解決中小企業票據貼現的現狀在此提出以下幾點建議:
第一,國家適度干預,建立健全中小企業融資的相關法律法規,保障中小企業的利益。通過前文的分析可以得出,中小企業票據貼現難的現狀是市場失靈的表現。市場主體帶有趨利性的自由選擇影響了社會公平機制。此時就需要國家通過適度干預的手段調整市場主體之間的關系,恢復市場經濟健康發展的良好秩序。在法治國家的大環境下,要求國家對市場主體自由選擇權的干預也不可以是任意的,而是應該在法律的指導和規范下的適度干預。這就要求我們應當建立健全與此相應的法律法規。當然,在制定相應的法律法規或者政策的同時也應該充分考慮中小企業自身條件這一既定事實并以此為依據制定出符合中小企業自身特點和需求的相關法律法規或者政策。
第二,加強銀行之間、銀行與企業之間的合作與信息共享。在市場經濟快速發展的今天,信息的獲取也逐漸變得十分重要。市場主體會因為自身條件或者資源的限制,往往不能及時得到對自身有利的信息。對于解決這樣的問題,最好的方式就是信息公開、資源共享。例如,銀行將一些最新的融資政策向不特定的多數人公開,讓更多需要資金支持的企業可以獲得及時準確的信息,抓住發展的良好時機。企業也應該將自己的一些經營狀況信息公開,讓銀行掌握更多企業信息從而更好的判斷企業的資信能力,評估融資風險。銀行之間也要加強信息溝通、資源共享,例如在企業申請票據貼現時,銀行可以根據票據上的信息向其他有關銀行核對票據真偽,從而減小票據貼現的風險。關于達到信息共享的目標,應該完善企業信息披露的制度以及銀行之間的信息共享制度。
第三,合理簡化票據貼現的程序。中小企業的票據貼現一般金額較少,但是審查程序卻與大額的票據貼現是一樣的。完整的進行上述嚴密的審查程序延長了企業獲得資金的時間的同時,也增加了銀行的貼現成本。如果對小額的票據貼現業務建立客戶經理的獨立審查人制度,施行客戶經理小額負責制,并賦予其相應的決策權限,縮短票據貼現的審查時間。這樣適當的簡化票據貼現的程序,不但可以提高資金周轉的速度,而且可以大大降低銀行的貼現成本,銀行相應也就獲得了更多的收益。
第四,中央銀行給予銀行再貼現利率優惠。2010年央行調高再貼現利率,使銀行辦理票據貼現業務的成本增加,相應的收益就減少。為了給中小企業發展提供更好的融資環境,中央銀行可以對積極支持中小企業發展的金融機構,在再貼現的額度和利率等方面給予優惠,同時也可推動票據業務的發展,為中小企業融資提供便利。
第五,大力發展中小銀行,加強中小銀行與中小企業之間的業務往來。城市商業銀行和農村商業銀行等中小銀行的發展程度很大程度上取決于當地經濟的發展狀況,而各個城市的經濟發展很大程度上是取決于中小企業的發展。試圖讓城市或者農村商業銀行與當地的中小企業增加業務往來,由中小銀行為中小企業提供資金支持。一方面,中小企業可以及時獲得所需要的資金;另一方面,中小銀行可以從中得到一定的收益,提高自身的業務能力。
四、結語
篇4
關鍵詞:企業負責人會計法律責任風險
一、提高法制觀念,擺正企業負責人在本企業會計工作中的位置
企業負責人是本企業的法人代表,對本企業的會計工作負有不可推卸的責任。企業負責人應加強對以《會計法》為代表的財經法規的學習,了解《會計法》所提出的要求以及相應的法律責任,從思想上充分認識、高度重視《會計法》在規范會計行為、保證會計信息質量方面的重要意義。
在市場經濟條件下,一些企業的領導為追逐政治或經濟上的私利,指使會計部門和會計人員弄虛作假:一些政府官員為完成經濟指標,強令下面虛報瞞報。《會計法》第28條規定:“企業負責人應當保證會計機構、會計人員依法履行職責,不得授意、指使、強令會計機構、會計人員違法辦理會計事項。”第46條規定:“企業負責人對依法履行職責、抵制違反本法規定的會計人員以降級、撤職、調離工作崗位、解聘或者開除等方式實行打擊報復,構成犯罪的,依法追究刑事責任i尚不構成犯罪的,由其所在單位或者有關單位給予行政處分。”這些條款都不容置疑地表明企業負責人在會計法律責任面前難辭其咎,再也不能以“自己不懂會計業務”或“不知情”“事前不知”,或所用會計人員“不熟悉會計業務”等為借口,來推卸或減輕責任。所以,企業負責人應認真學習會計法,提高法制觀念,擺正企業負責人在本企業會計工作中的位置,正確履行其會計責任。否則,很容易遭遇法律責任風險。
二、加強對財會知識的學習,提高辨別、區分違法會計行為的能力
會計是二個行為過程,企業負責人是會計行為的重要參與者,各種會計政策的貫徹執行,各種重大會計事項的決策等,都離不開企業負責人的參與。會計又是一門專業性、實踐性很強的學科,有一套完整的理論體系。在我國,大部分負責人沒有接受過系統的財會知識教育,這與西方一些發達國家形成鮮明的對比。
負責人首先應掌握會計基礎知識和會計基本原則,包括會計的職能和作用、一般原則、會計處理程序和方法等等。在此基礎上進一步學習國家統一的會計制度,學會讀懂和分析財務會計報告,包括資產負債表、利潤表、現金流量表以及會計報表附注和財務情況說明書等。負責人只有熟悉掌握了財會知識,才能提高自己辨別、區分違法會計行為的能力,才能保證本企業的會計工作和會計資料的真實性、完整性,才能充分掌握企業經營管理的全面情況,控制會計行為,防范會計風險,從而保證財務會計報告的真實和完整。
三、重視會計人員配置和會計機構建設,建立健全行之有效的內部控制制度
負責人是會計責任主體,要保證會計信息的真實、完整,除了自己遵守《會計法》,不授意、指使、強令會計人員違法辦理會計事項外,還必須防止會計機構內部人員的作假舞弊行為。首先,負責人要關注會計人員的配置,重視會計人員的職業繼續教育,本著“以人為本”的原則,選拔任用素質高、道德品行好的人才,提高會計工作質量和效率,從而減少單位負責人由于會計人員的敗德行為帶來的法律風險;其次,負責人應重視會計機構的建設,通過建立健全行之有效的內部控制制度和內部制約機制,明確會計相關人員的職責權限、工作規程和紀律要求,堅持不相容職務相互分離,確保不同機構和崗位之間的權責分明,相互制約、相互監督。
四、正確認識會計監督的重要地位,充分發揮內部審計的監督職能
篇5
[關鍵詞]中小企業;稅收;法律扶持
中圖分類號:D92
文獻標識碼:A
文章編號:1006-0278(2013)08-128-01
在我國,中小企業是市場經濟中的一支基礎力量。中小企業在發展過程之中所表現出來的優勢十分明顯,尤其是中小企業在推動就業、增加財稅收入、推動技術創新、拓寬出口方面有其自身得天獨厚的優勢。但是,中小企業的劣勢也同樣很突出。因為自身的人員素質、資金規模、信息渠道的限制,中小企業無法避免存在競爭力弱、難以有效維護自身權益等問題。這種劣勢要求各國政府需要通過合適的制度安排來盡可能地彌補其發展中所顯現出來的先天不足。因此,建立和完善促進中小企業健康快速發展的法律制度,也是包括我國在內的許多國家高度關注的問題。
一、中小型企業的法律定義
2011年6月,由工信部牽頭了最新的《中小企業劃型標準規定》,該規定了中小企業標準。這次對企業的劃分,第一次引入了微型企業的標準,確立了中、小、微型三種中小企業類型。具體的企業劃分標準,依據企業的資產總額、營業收入和從業人數劃分,不同行業的具體數額不一。這次標準制定涵蓋面廣,涉及了“84個行業大類,362個行業中類和859個行業小類,分別占大、中和小類的比重為88.42%、91.41%和94.09%,基本涵蓋了國民經濟的主要行業。”同時標準還規定,標準沒有涉及到的行業的中小企業劃分以及個體工商戶的劃分參照這個標準執行,這也擴大了標準的使用范圍。
我們從中可以看出中小企業最基本的特征是:獨立擁有和獨立經營;企業生產規模無法在所屬行業中占支配性地位;人數較少,資金有限。同時我們也可以看到,從業人數、資本總額以及銷售收入是各國對中小企業的界定的三大指標。二、我國中小企業稅收法律扶持探討。
鑒于于中小企業的發展對一國經濟和社會穩定至關重要,一個國家必須要從國家戰略層面上對其發展和壯大的遠景進行考量,因此各國對中小企業的發展往往提供長期的政策和立法支持。通過確立稅收優惠的法律制度對中小企業進行扶持,是各國政府支持中小企業發展普遍采用的方式。
(一)中小企業稅收扶持法律制度的作用
確立稅收扶持法律制度來促進中小企業的發展是西方各國普遍采用的方式。這是因為雖然各國法律都對企業公平競爭做出了規定,但是中小企業與大企業相比,在許多方面處于始終處于弱勢地位,在具體的市場經濟活動中要實現公平不是一件容易的事情。因此完全平等競爭只是理想狀態,這就對政府提出要求,“它要求建立一種有效的課稅機制,對市場實施差別征稅,以消除各種不平等競爭障礙”。
(二)我國中小企業稅收法律扶持現狀與不足
我國以建立起了一套對中小企業稅收扶持的法律規定。主要有《中華人民共和國企業所得稅法》(《企業所得稅法》)、《中華人民共和國增值稅暫行條例》(《增值稅暫行條例》)、《中小企業促進法》以及部門和地方行政性規定等。《企業所得稅法》修訂后于2008年開始實施。這部稅法最大的變化是將我國的內外資企業稅率進行了統一,均為25%。這一改變有利于提高我國中小企業的競爭力。同時該法也規定小型微利企業可按20%的優惠稅率進行征收。新稅法也規定了多種優惠手段如減免稅、費用稅收扣除、稅額抵免以及加速折舊等。這部新的稅法還通過對一些產業比如農林牧漁、環保節能、基礎設施以及高新技術等進行稅收優惠,來達到鼓勵企業發展創新、提升研發能力和安置人員的作用。
《中小企業促進法》和《增值稅暫行條例》中也有對中小企業稅收扶持的規定。如《中小企業促進法》規定國家通過稅收政策鼓勵對中小企業的風投,《增值稅暫行條例》則規定對小規模納稅人增值稅率減半至3%征收,同時“不再設置工業和商業兩檔征收率,統一按照3%的稅率征收。”另外在我們國家其他部門的一些行政法規中,也對中小企業稅收優惠做出了規定。國家對中小企業稅收優惠的法律法規,在地方上得到進一步推廣和落實。地方立法機關和地方政府也制定并實施了地方性法規。比如上海市為落實對中小企業的幫扶政策而出臺《上海市促進中小企業發展條例》。條例中從幾個方面對中小企業發展進行了稅費扶持:減免所得稅鼓勵中小企業開展創新活動;運用財稅資金支持中小企業技術研發;此外還對小微企業和中小企業投資國家鼓勵類項目等行為依法給予稅收減免。
雖然我國有一些法律法規對中小企業的稅收政策進行了優惠,但是整體上來講還是存在一些不足。具體表現在兩個方面:一方面立法形式存在缺陷。這種缺陷表現在對中小企業稅收優惠立法的法律立法目的不明確、系統性不強以及位階較低幾個方面。另一方面立法內容存在不足。這種不足表現為對優惠內容表述的不足和對優惠手段采用的不足。
篇6
關鍵詞:企業法律顧問 合同管理 預防性合同 救濟性合同
“企業法律顧問”本既可包括身為企業雇員、擔當法律顧問職責的工作人員,又包括依法在律師事務所執業、受托從事企業常年或專項法律顧問工作的社會律師,但進一步考察1997年國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》以及國務院國資委近年來的一系列規章,可以發現,“企業法律顧問”似乎專指“企業內部法律顧問”;其次,律師受聘從事企業法律顧問工作,并不對律師的身份有任何影響或產生一種新的律師種類。因此,本文就將所要探討的問題——“企業內部法律顧問的合同管理”徑直表述為“企業法律顧問的合同管理”,應該不會造成管理主體上的誤解。
一、企業合同管理的主要內容與分類
(一)合同管理:一項重要的管理內容與管理方法
和國外相似,我國企業法律顧問同樣具有廣泛的職能,可歸納為:(1)決策參與;(2)合同管理;(3)公司設立和運行中的法律事務管理;(4)企業知識產權保護;(5)訴訟管理,即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產生的涉及企業利益的爭議,維護企業合法權益;(6)聘請社會律師為企業服務,并代表企業參與工作,行使聯絡、協助以及監督職責。
合同管理無疑是上述工作中的一項重要內容,而此外的(3)至(6)項工作中,起草、審查、管理、監督合同不僅不可避免,而且還是企業重要的管理手段或管理成果。因此,企業法律顧問的合同管理既是企業法律顧問本身的工作職責,還是貫穿于企業管理的每一個環節(生產、銷售、財務、人事、權利救濟等)的管理方法,在企業法律顧問工作中占據著十分重要的地位。
(二)企業合同管理的主要分類及內容
我國合同法學上對合同有各種理論分類,如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等,這些分類在法學研究層面當然各具理論價值,但從企業實務層面來說,主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分:
1.業務合同、勞動合同及其他合同
視企業所在行業或經營范圍的差異,合同涉及本企業商品或服務正常生產與銷售的,則為“業務合同”。
“勞動合同”為本企業作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內容為核心的各種合同。
除了上述兩類合同以外,以本企業作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同,以及運輸合同、倉儲合同等等,其范圍十分廣泛,難以也不必逐一羅列。
2.涉外合同與非涉外合同
以本企業作為合同當事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如對方當事人為境外主體、合同客體在境外,或者合同內容與境外有關的,則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。
與涉外合同相對應,不含涉外因素的合同,無論是業務合同、勞務合同還是其他合同,均為“非涉外合同”。
3.防范性合同與救濟性合同
從訂立合同的根本原因來看,企業的各種合同僅為兩類,一類是為了便于事后有約可循、操作規范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的,另一類則是爭議已經發生、為解決爭議而達成的各類協議。前者稱之為“防范性(或規范性)合同”,后者則為“救濟性合同”。
二、企業法律顧問在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率
凡事預則立,不預則廢。合同管理也應重在防范,即企業法律顧問應該擔當防范企業法律風險的“防火員”,而不該只在風險已經產生后充當“滅火員”。不過,企業涉及的合同份數眾多、種類復雜,法律顧問人手有限,往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。
為了解決這一管理效率上的矛盾,首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始,為企業建立或完善合同管理規章制度,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率。相關管理制度包括:(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始,弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息,做到不談、不訂連交易對象基本狀況都沒有搞清楚的糊涂合同;(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業務合同,區別其性質與種類,由企業法律顧問會同外聘社會律師制定比較規范的合同格式,供業務、勞資管理等人員在工作中經常使用;(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業務、勞資管理人員講解條款、研讀法律,讓他們在提高合同法律及風險意識的同時,能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系,避免不知其所以然的機械套用;(4)合同簽訂前的最終把關制度;(5)已簽合同的企業法律顧問留存備案制度;(6)履行過程中風險出現或極有可能出現時,對企業法律顧問的第一時間報告或通報制度。
(二)對于重大、復雜的業務合同,企業法律顧問必須從各個環節真正參與其中,必要時與單位外聘的常年或專項法律顧問律師協同管理
標的較大、法務復雜、事關企業重大利益的合同,從一開始洽談時就應該有企業法律顧問的全程參與,以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關,在合同簽訂、履行、協商等各個環節,為企業爭取進了能多的合法權益。
考慮到專業知識、執業經驗等方面可能存在的局限,可會同單位外聘的常年或專項法律顧問律師進行合同協同管理,以真正幫助企業避免法律風險,維護企業最大的合法權益。
(三)注意合同簽訂、履行、協商、聯絡等環節證據的留存與收集工作
對于與合同相關的票據、文書、往來業務資料認真收集,妥善保管;對于未能順利履行、可能發生糾紛的合同,相關往來文書必須由企業法律顧問起草與經企業法律顧問修改發出,避免業務人員因不諳法律而可能造成的被動局面;同時,又為其后的救濟性合同管理留下證據、打好基礎。
三、企業法律顧問在救濟性合同管理中的主要工作
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[摘 要]本文通過對目前外資企業在我國境內上市的法律法規的解讀分析,找出外資企業在我國境內上市存的一些法律問題,并對這些問題提出相應政策建議。
[關鍵詞]外資公司, 境內上市, 法律問題
一、引言
本文所指的外企上市并不包含在國外注冊的公司在其國內上市,它特指跨國公司將它的子公司業務分拆在東道國發起上市。從跨國公司發展的內在因素看,作為跨國公司本土化經營戰略的重要舉措,外企上市有其必然性。從跨國公司發展的外在因素看,東道國資本市場容量的不斷拓展和資本市場政策的開放構成了外企上市的可能性。
二、外資企業在我國境內上市法律的法律問題
雖然我國有關部門已一些法規對外商投資股份公司設立和上市進行了規范,但是這些規定存在許多漏洞,甚至相互間存在矛盾。總體而言存在以下問題:
1.宏觀上的法律問題。 目前外企上市還沒有實現,但絕不意味著依據現有的相關法律,就能夠完全規范調整。看看目前我們關于外企上市的法律法規,我們會發現:第一,我國外企上市缺乏基本法律的適法性支持。2006年最新修訂的《公司法》和《證券法》,對于外商投資企業在我國A股和B股市場的上市都無具體條款。如《公司法》中雖沒有限制外企上市條款,但其中的許多條款都是為本國企業寫就的,這就使得外企難以“參照執行”。《證券法》則是在《公司法》的基礎上訂立出來的,它和《公司法》一樣都沒有預見到外企上市的可能性。如果不對其適當修改,僅僅是以部門規章的形式來規范外企上市問題的話,會產生上下級法律的內容沖突。第二,外企上市作為一種全新的事物,其本身特殊而又復雜,而目前法規對此的規定還不夠全面,僅憑目前幾個意見和通知是無法滿足規范外企上市的要求的,而從實務上來講,目前的規定又“太抽象了”,對資產評估、境外會計審核等諸多環節都欠缺具體的規定。在確立了一定的法津框架下,如果沒有大量的實施細則來保證對外企上市公司的行為的監管和規范。在外企上市以后,對有可能出現的問題就會無法可依。
2.實務中存在的問題。第一,外企的股份制改造。按照2001年修改后的《中華人民共和國中外合資經營企業法》第四條的規定,合營企業的組織形式仍然只限于有限責任公司。雖然這樣的立法尚不足以否定1995年《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》允許外商投資股份有限公司的存在,但我國這種下位法對上位法的修改已屢見不鮮,給我們帶來了法律上的矛盾。 第二,注冊資本的法律規定矛盾。根據1987年對外經濟貿易部、工商行政管理局的《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第四條的規定,一次繳清出資的,合營各方從營業執照之日起六個月內繳清,還可分期繳付出資。但是根據1995年《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第七條的規定,公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收資本總額,采用的是法定資本制。十三條又規定,發起人設立公司的協議、章程經外經貿部批準后,發起人應自批準證書簽發之日起90日內一次交足其認購的股份。雖然在理論上,設立外商投資股份有限公司應當按照上述《暫行規定》對注冊資本和出資的要求,但畢竟有法律上的混亂。第三,外企上市的國際稅收法律問題。由于上市外企產生股息、利息、證券投資所得的資產具有跨國的性質,中國和其母公司所在國都會對這部分收入主張稅收管轄權。在這種情況下,必然會產生國際間的雙重征稅問題。譬如,我國2007年新稅法規定所有來源于中國的收入都必須在中國繳稅,而最新的美國稅法則規定居民要對其世界范圍內的收入納稅。如果美國跨國公司在中國上市子公司要向美國國內的母公司支付股利時,就會發生雙重征稅。目前我國僅對本國居民來源于外國的股息等的扣繳的外國所得稅實行直接抵免,缺乏母子公司之間間接抵免的明確規定,在外企上市后,類似的問題一定會發生。
三、政策建議
1.明確外商投資股份有限公司的法律地位。外商投資股份有限公司這種形式,在我國的法律中是用部門規章的方式確定,因此有必要在將來的立法中,在外資法典中以法律的效力層次予以確定。在怎樣設立外商投資股份有限公司問題上,應當不僅僅允許“現有的外商投資有限責任公司”轉為外商投資股份有限公司,還應允許其他形式的外商投資企業轉化為外商投資股份有限公司,資產上可以根據有限責任公司轉為股份有限公司的規定,以凈資產1:1的比例折股。
2.規范外國投資者通過成立新的獨資企業收購上市公司的方式。我國現行法律只是對外國投資者直接協議購買上市公司股權的情況進行了規范,卻沒有對外國投資者先設立外商投資企業再進行股權并購的問題做出規定。因此,有必要在將來的統一立法中加入對這種方式的規范,以避免企業規避法律的行為。規范中尤其要注意股權并購資金的來源,防止外資以少量的資金間接入市。對于這個問題,可以通過前文已論述的對外商投資企業實行統一的法定資本制來解決。
3.建立完善的信息披露制度。對上市外企及其他股東的保護,更重要的是應該建立起信息披露和合理的監管機制。一個基本的考量是信息、披露應該以合適的方式披露出合適的信息。在中國證監會2002年3月19日頒布的《外企上市招股說明書格式特別規定》別規定外企上市時除應遵循中國證監會有關招股說明書內容與格式準則的一般規定外,還應遵循《外企上市招股說明書格式特別規定》中的要求。根據規定,外企上市時應詳細披露董事和高級管理人員的國籍、境外永久居留權的情況,在境內、境外其他機構擔任的職務。同時,香港、澳門、臺灣地區投資者在大陸設立的股份有限公司,也參照此規定執行。
參考文獻:
[1]謝百三,戴學來.現階段外企直接到中國A股市場上市融資蘊含巨大風險[J].當代財經,2002(6):29-33
[2]吳琳琳.外商投資企業國內上市問題研究[D].廈門大學,2005
[3]邢會強.外國企業來我國上市的必要性及其法律準備[J].中央財經大學學報,2007(12):82-85
篇8
關鍵詞:公用企業壟斷法律規制實施障礙法律措施
一、我國公用企業壟斷法律規制的實施障礙
中國公用企業壟斷的法律規制已經啟動,然而,實施成效卻不盡如人意,這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙:
(一)公用企業壟斷法律規制的制度基礎不完善
反壟斷必須有良好的制度基礎,包括法律和政策。首先,市場經濟國家在反壟斷時,都有與時俱進的反壟斷法律制度作為行為依據。如前所述,我國至今尚未出臺《反壟斷法》,其他專門性立法也很不成氣候,可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學者的不見得有價值的“價值理念”中,難以制度化。若非有《反不正當競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款,中國的公用企業反壟斷法律規制根本無從談起。其次,在對公用企業壟斷性環節實施反壟斷控制,建立管制制度(如市場準入、價格確定以及普遍服務等)時,還必須在競爭性環節充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下,管制制度還具有過渡性質的反壟斷功能,如網絡間的互聯互通。但按照現代管制制度的最基本的獨立性原則,我國的公用企業改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視,管制的功能往往與政府的宏觀調控、國企產權管理的功能混雜一體。如獨立性、專業化的管制機構至今沒有落實,管制體系的不健全,可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。
(二)缺乏充分的反壟斷預警系統
在反壟斷的法律規制中,應當有發達的信息系統提供充分的信息,幫助立法者和執法者理智決策。這樣的信息系統是由相關利益群體的意見構成的。決策層及其決策支持系統在制定和執行公用企業競爭政策時,應當積極主動地聽取諸如消費者、企業、其他相關行業甚至專家學者的聲音。但是,我國的實際情況卻是,政府部門或剛愎自用,或另有他謀,總是不愿意廣開言路,決策程序過于封閉,難免出現決策錯誤,或將好事辦成了壞事,或讓少數人得利而大多數人受到損害。
(三)市民社會發育不良,消費者運動發展不充分
市民社會是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態,是與市場經濟和民主生活相聯系的、獨立于政治國家的民間自治領域。相對于政治國家,市民社會具有人格獨立性、民間自治性、契約普泛性。市民社會是一個具有自組織能力的巨大系統,它自身可以從內部建立起必要的秩序,而不必仰仗國家運用強制性力量從外部去建立。其成員都是獨立的個體,具有獨立人格和自立意識、不存在人身依附(包括行政性依附),彼此間的行為以契約方式規范出來。[2]這種社會秩序體系和自主意識能夠形成一股不可忽視的力量,抑制不正常的行政權力和經濟力量對社會整體秩序和個體權利的侵害。改革開放20年來,我國經濟體制改革一直在朝著產權的多元化(社會化)和經濟運作的市場化方向邁進,其直接的結果就是促進了一個具有相對自主性的市民社會的形成,市場主體的現代意識和民間社會組織化程度都有所增強。但是,在以市場失靈為前提的自然壟斷面前,圍繞著“市場”發展起來的市民社會以及由此產生的市民權利意識只得畏步不前。況且,中國的消費者向來飽受“順民”情結的熏陶,面對強大的壟斷企業和其所依附的行政力量,哪里還能意識到自己正出于壟斷剝削之下,哪里還能想起為自己的合法權益而戰呢?
消費者運動是消費者自發或有組織地進行的旨在保護自身權益,改善自身地位的社會運動。消費者運動發端于十九世紀90年代的美國,并于二十世紀中期在全世界范圍內蓬勃發展起來。轟轟烈烈的消費者運動迅速推動了現代消費者保護立法的進程,也震懾了濫用市場支配力量盤剝消費者利益的壟斷經營者。[1]我國消費者組織于二十世紀80年代開始出現,目前,消費者運動已經作為一種時代浪潮蓬勃興起。但是,我國消費者運動起步較晚,消費者的素質普遍較低,各級消費者組織的維權活動經驗不足,并未充分發揮其作為消費者權益代言人的作用,也還沒有顯示出對于壟斷經濟力量的威懾力。
二、法律對策
(一)法律規制的原則
其一,壟斷經營與自由競爭并舉
對于公用企業的壟斷經營,并不是完全消除,而是重新界定。要做好對公用企業不同環節的區分,把自然壟斷性業務從其他業務中分離出去,政府繼續對其進行管制。為了照顧特定行業發展規模經濟和平衡地區經濟發展差異的需要,法律應當允許甚至要求政府出臺一定的地方政策進行市場準入限制,并出臺《反壟斷法》等競爭法來規范公用企業的市場行為,防止其濫用優勢地位,必要時可以授權一定機構對過于龐大的公用企業進行縱向或橫向分割。而且,由于不同行業的自然壟斷程度有所差異,運用一般規則進行一般控制也是不明智的,應當針對不同行業不同的壟斷方式和程度,進行不同的法律調整。但是,為了防止壟斷經者濫用壟斷經營權,可以嘗試對壟斷業務的經營權之授予采取特許權形式,并且應當通過市場化的競爭方式來授予特許權,即通過招標方式進行概括競爭,擇優選擇條件最好的企業來負責經。在特許權經營期間,主管部門負責全面考察,已經發現特許經營者由嚴重違規即可解除特許權在特許權經營期限屆滿后,再度進行招標,重新選定經營者;而對于競爭性業務,應保障甚至促使多家企業進入企業,積極參與市場競爭。同時依法規范企業市場行為,進行反不正當競爭、防止壟斷、依法征稅等管理足矣。經營活動完全由企業根據市場行情和國家政策自行安排。根據不同業務的性質和特點,區分實行不同的規制或放松規制的政策,就能在公用企業行業較充分地發揮競爭機制的作用,同時兼顧規模經濟效益,實現競爭活力與規模經濟兼容的有效競爭,提高行業經營效率。
其實,區分強自然壟斷環節、弱自然壟斷環節和競爭性環節,對公用企業進行垂直分割的改革已在我國推行,但是實施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》把電信業分為基礎電信業務和增值電信業務,前者是指提供公眾網絡基礎設施、公共數據傳送和基本話音通信服務的業務,后者是指利用公共網絡基礎設施提供電信與信息服務的業務。電力行業的“廠網分離、競價上網”的試點工作正在醞釀之中。對于依賴管道或網絡提供服務的其他行業,如天然氣供應,雖然有學者提出區分壟斷環節和競爭環節,輸配管網從供方分離的建議,但尚未付諸實踐。
其二,行業立法與專門立法并舉
一方面,針對公用企業各領域的特征,通過制定電信法、公路法、修改完善電力法、鐵路法、民航法等行業法規,明確政府監管機構的職能,對市場準入條件、定價、服務質量等作出法律規定,以規范市場秩序,保障公平競爭。不恰當的壟斷及地方保護主義當然要打破,但是對于屬于市場失靈,需要政府干預的領域,還是要保留壟斷。這樣有利于針對各行業的特點有重點地制定措施,以立法形式明確公用企業與相應公共部門之間的關系,真正實現政企分開,有利于確定相應的行業目標,規范政府及其公共部門對公用企業市場行為的管理行為。另一方面,制定《公用企業法》之類的專門性法律,確立公用企業范圍、運作機制、監督程序、定價程序等事項。
其三,反壟斷執法與行業監管并舉
對公用企業壟斷進行法律規制的效果在很大程度上取決于反壟斷執法機構建立和工作的狀況。然而,公用企業行業不同于一般的競爭性產業,僅僅依靠反壟斷機構無法解決這些領域的競爭問題,還需要強有力的行業行政監管。行政監管與法律監督兩種獨立的力量共同介入相同的市場領域和企業經營活動,必然會引起管轄權沖突,甚至會出現兩個機構對同一個市場行為得出性質相反結論的情況,使經營者的決策面臨諸多不確定性。為此,從制度安排上避免或者減少沖突,協調好反壟斷執法機構與行業監管機構之間的權力配置和行使關系,降低經營風險和社會成本,是公用企業法律規制的重要原則。
反壟斷執法機構與監管機構之間的權力配置可以有不同的模式或者組合,它們各有長處和不足。采用何種模式或者組合來配置兩者的權力并保證其效果的發揮,各國實際上并沒有一般的處理原則或方式,往往是因個案而異。在許多情況下,常常是不同的領域或者不同的問題需要適用不同的權力配置結構,構筑多樣化的權力配置格局,充分發揮整個制度資源的作用。檢討我國目前的實際情況,無論是行政監管和反壟斷執法各自的制度建設,還是兩者相互關系的處理,都與現代監管理念的要求相距甚遠。一方面,從目前監管機構的設置情況看,計劃經濟體制下部門分割的痕跡依然明顯,監管職能被分散在多個政府機構,協調難度大、監管成本高、監管效率低。監管權力的配置、執法程序、管制手段等方面均未以重建市場結構、規范市場行為為出發點和目標,準入管制、財務狀況監管、安全監管、爭議處理、收費管理等各項制度也不健全。另一方面,反壟斷執法機構更是千呼萬喚不出來,反壟斷的執法權沒有一個機關可以理直氣壯地行使。負責反壟斷法起草的國家經貿委和國家工商行政管理總局都有作為備選機關的理由,而國家計委價格法實施者的身份也使其成為候選人之一。但實際上,目前行使反壟斷職能最多的可能要數計劃管理部門,它比工商部門的反壟斷職能更為充實。工商部門對不正當競爭的執法多數并不是典型的反壟斷問題。這就結果造成了政府機關間的角色錯位,無法形成反壟斷的制度結構,也不可能形成自由競爭的市場秩序,各種形式的阻礙競爭行為大量存在。因而,在配置監管機構的權力與反壟斷機構的權力時,必須用法律求得監管和反壟斷的平衡,不能偏廢任何一種權力的作用。
(二)法律法規體系的完善
在我國,出于行政部門維護公有制經濟權威的權力慣性,規范公用企業的立法機構繁多、重疊,從人大到主管部門,甚至某些公用企業自身也制定所謂的行業規范。電信、民航、電力,幾個壟斷行業的改革方案都公布了,這三個行業的改革最初都是由行業主管部門主導的,但最后主導權都轉到了綜合性部委手中,主要是國家計委,當然國務院體改辦也起了重要作用,那么,改革主導權易位的含義是什么呢?這些壟斷企業過去都是由行業部門直接管理的,長期以來形成了政企同盟,有固化既得利益的內在沖動,繼續由行業主管部門來主持改革,政企不分的慣性會促使他們出臺有利于壟斷企業的政策。因而,就公用企業發展的整體性而言,真正確立其發展規劃規范其運營狀況的只能是人大或其授權的國務院制定的法律,相關主管部門可以在執行法律的過程中為了行事的方便自行頒布在本區域或領域有效的辦法、命令等,但不能違背法律規定的原則和意圖。這樣才能保證立法的獨立性和完整性,削弱部門立法帶來的壟斷色彩。這樣,對公用企業壟斷進行法律規制的法律法規體系就應當由以下幾個部分組成:以反壟斷法為核心,包括價格法等在內的競爭立法;規范各公用企業行業競爭活動的行業立法;各主管部門頒布的規章。
(三)法律規制制度的重建
其一、規制的重點在于禁止壟斷地位的濫用而非禁止壟斷地位本身
由于缺乏市場自由競爭過程,我國普遍存在規模不經濟的現象,并沒有多少由于企業積累、集聚、集中而形成的真正意義上的大企業。公用企業的壟斷也并非由于經濟規模過大所致,真正的原因在于不少公用企業在行政力量的庇護和縱容下濫用其市場支配地位。因而,對我國公用企業進行反壟斷法律規制更重要的是規范壟斷企業的行為,而不是過分挑剔產業的市場集中度。根據實踐中存在的公用企業濫用壟斷地位行為的表現形式,法律規制的具體制度一般應當包括:(1)禁止交叉補貼。禁止在壟斷環節占有市場支配地位的企業利用其壟斷地位進行反競爭的活動,以彌補其在競爭性環節的利潤損失。(2)禁止拒絕交易。應當基于公用企業在提供社會公共產品或服務上的特殊性對公用企業的契約自由進行限制。公用企業無法定理由不得拒絕為特定的消費者提品或服務。(3)禁止強迫交易或搭售。我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第六條和第七條對強迫交易和搭售行為進行了禁止性規定。此后不久,國家工商行政管理局了《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》在第四條列舉的公用企業的反競爭行為中,也提到了這一行為。鑒于強迫交易或搭售行為在我國公用企業中存在的普遍性及其對消費者和市場競爭的危害,在立法中強化對其的禁止意義十分重大。(4)禁止歧視或區別對待。法律應明確規定,壟斷企業不僅要承擔向其他經營者開放管網的義務,還必須保證以同一條件開放管網,不得歧視。壟斷環節和競爭性環節分開之后,新的競爭者要在非壟斷環節進行有效運營,必須依賴原壟斷企業所控制的管網,壟斷企業向競爭企業收取的費用、要求的入網條件和提供的服務直接關系到后者的經濟效益甚至生死存亡。要真正做到“廠網分離、競價上網”,除了切斷壟斷企業與競爭性行業經營者的利益聯系外,禁止歧視和區別待遇,是改善市場競爭環境的必然之舉。
其二、政企分開
我國的公用企業的政企關系經過一系列改革,目前仍然存在四種形態:一是有政無企,政府既是政權機關,又是所有者、經營者和管理者;二是政企合一,兩塊牌子,一套人馬;三是有企無政企業同時行使政府職能;四是政企分離,但仍有千絲萬縷的聯系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理壟斷經營,就必須在各種情況下努力實現政企分開的目標。對于第一種情況,要先建立公司,把國有資產管理權和經營權交給公司;對于第二種情況,要把人員分開,政府和企業,兩塊牌子,兩套人馬;對于第三種情況,要把政府職能還給政府,企業只履行企業職能;第四種情況比較理想,但隔斷那種千絲萬縷的聯系需要一個過程。一方面要在產權、人事權等方面割斷壟斷企業與政府之間的紐帶,取消政府對所屬企業的各種虧損補貼,確立政府與企業之間的供需合同關系。政府進一步轉變職能,加快審批制度改革,大幅度減少行政性審批,規范審批行為,廢除阻礙統一市場形成的規定,集中精力搞好宏觀調控和創造良好的市場環境,并通過出資人代表對國家出資興辦和擁有股份的企業行使所有制職能,不再直接干預企業正常的生產經營活動;另一方面,要將獨立的財產權交由企業自己來行使,使其成為真正的企業法人,以平等的市場主體的身份參與市場競爭,在各項民事活動中遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。
其三、產權和投資多元化
從產權制度上看,在我國,公用企業的壟斷有兩種情況:一是政府部門獨家經營,別無分號;二是國家獨資經營,不許其他資本進入。我們現在的改革主要是通過拆分打破第一種形式的壟斷,但拆分后的企業仍然都是國有。打破第二種形式的壟斷,允許非國有資本進入,在我國東部沿海已經出現,如私人投資修建機場,外資進入通信設備制造業,合資組建航空公司等,但這只是個別地區的嘗試,還存在準入政策和思想觀念上的障礙。其實,國家行政力量退出公用企業經營固然重要,國有資本退出公用企業壟斷更具有深遠的意義。這樣可以帶動更多的非國有資本參與公共設施的建設,通過多元的產權制度引入競爭,建立完善的企業法人治理結構,增強企業活力。我國加入WTO后,吸引外資進入這些領域,將給我國公用企業的改革和發展帶來更大的挑戰和動力。在壟斷行業和環節要“重新洗牌、重新摸牌”,形成分散化的產權結構。[3]在這方面,財產組織形式可以是多樣化的有限責任公司、股份有限公司,少數還可以是上市公司;就引進外資來講,可以是合資的,也可以是獨資的。其中,國有資本既可以是絕對控股,也可以是相對控股或參股,還可以是完全退出的。對自然壟斷很強、對國家安全特別重要的領域,不但可以而且是必須由國家獨資。
在改革產權制度的同時,必須改革投資體制。一是資金來源多元化,面前我國公用企業的資本構成已經發生了重大變化,有國有資本、民間資本、港澳臺資本、外國資本和東部地區資本參與,要將這種多元化的資本來源引導到公用企業的各個領域。二是投資主體多元化,要徹底改變政府作為公用企業主要投資主體的狀況,由企業來投資,減少風險,提高效益。政府投資只能限制在特定的領域。
其四、改進公用企業的價格管制
(1)改進價格確定的方法。我國電力、煤氣等公用企業的價格確定主要采用“成本加合理利潤”法,如我國《電力法》第三十六條規定:“制定電價,應當合理補償成本,合理確定收益,依法計如稅金,堅持公平負擔,促進電力建設”,這種方法兼顧了企業的贏利性和消費者利益,具有一定的合理性,但是,也存在著不足:首先,在利潤率一定的情況下,企業缺乏提高經濟效率的激勵。因為在獨家壟斷的市場格局下,企業成本即為該產品的社會成本,降低成本就意味著降低價格,因而企業難以產生降低經營成本的沖動,我國公用企業經營成本居高不下,在一定程度上與我國“成本加合理利潤”的定價制度不無關聯;其次,政府制定合理管制價格如果在不考慮非經濟因素的情況下,必須依賴于對企業經營信息的充分掌握,但由于這事關企業自身的經濟利益,出于對自身利益之維護,作為信息擁有者的企業向政府提供的價格信息在很大程度上是一種極不充分的信息顯示,在這種情況下,政府僅根據不完全信息制定的管制價格難免會損害消費者的正當權益。
(2)進一步發揮價格聽證會的作用。我國《價格法》規定,公用企業定價實行價格聽證制度。價格聽證是一種由消費者、生產廠商以及管制者共同商討公用企業產品定價的正式程序。公用企業生產成本和定價規則缺乏公開性,公眾無法了解公共產品和服務的成本構成情況,價格聽證制度有利于保證管制價格的公正性,增加價格的透明度,提高公用企業定價的科學性和合理性。我國價格法雖然有這樣的規定,但由于內容簡略,且聽證會沒有價格的最終決定權,實際效果并不理想。實際上,嚴格的公共定價制度還包括:公用企業的成本核算應交由公眾討論、審議;參與價格聽證會的代表應包括各消費者組織代表、財政部門代表、行業協會代表、人民代表、政協委員、專家等,應建立代表審查與推選制度。
(四)構建現代行業監管制度與反壟斷執法平衡協調的機制
首先,改變政策部門和產業監管機構代行反壟斷執法權的現狀,盡快建立真正的反壟斷執法機構。我國部分行政部門在行使反不正當競爭權力的過程中也對一些濫用市場地位排斥競爭的做法進行處理,但實際上,它們所處理的這些反競爭的行為并不能等同于壟斷行為,這些部門的反不正當競爭職能不同于典型的反壟斷職能,它們甚至不能被看著具有反壟斷執法機構的雛形。有學者在分析現階段中國產業監管機構面臨的尷尬處境時指出,"在基礎設施產業不但未能形成有序的競爭,反而使行政性壟斷成為社會廣泛關注的熱點,使產業監管機構成為眾多批評的對象",產業監管機構已經失去了繼續單獨行使反壟斷執法權力的合法性與社會認同,必須對這種權力配置進行根本性的變革,發育專門的反壟斷機構與反壟斷機制。
其次,建立現代監管制度
(1)監管的目標定位。現代公用企業監管的目標應當是打破壟斷,引入競爭,提高資源配置的效率。對壟斷行業的監管必須兼顧消費者、投資者及相關利益者的利益,監管的核心是要解決信息不對稱和市場失效。
(2)監管權的安排。總的來說,監管權應當包括市場準入、定價政策、競爭政策以及普遍服務政策四個方面。但是,鑒于公用企業不同行業或環節經濟特征的差異,對于不同的行業或環節應當實施不同的監管,如對壟斷性環節(如電網)在成本透明的基礎上加強價格監管,對競爭性環節(如上網電價)實行市場定價;加強對壟斷環節公平接入的監管(如電信網的互聯互通、電網的公平接入等);加強對公平競爭秩序的維護,防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為。在我國現行的政治制度環境下,監管權的設置還涉及到監管機構與政府有關部委的職能劃分問題。獨立的監管機構對于監管權的集中性要求必然沖擊現有的行政權力體系。比如,目前,電力監管方面,市場準入和價格管制是電監會的重要職權,但這兩項權力都掌握在國家計委手中,“原先存在的管理機構和組織在這次改革中是否有獻身精神,能否將權力向新的體制下的電監會移交,這是我們應該關注的重點。”劉紀鵬說,電監會體制的定位和政府體制的交接是一個難點。[4]盡管我國的政府機構改革已經取得了一些成效,政府行政權力已經得到了一定程度上的分解和弱化,但我國加入WTO之后,新環境對政府職能的需求已經改變,政府職能轉變的工作更有待深入。國家計委的權力現在是越來越模糊,按規劃,它是一個超然的制定國民經濟發展計劃的綜合性部門,但是現在宏觀調控、微觀管理、投資、價格,它的職能越來越多。而這些職能行使的效果卻并不能令人滿意。比如,電力、電信的價格管制具有極強的技術性和專業性,國家計委價格司目前的人員配置和和知識儲備不能完全適應這項工作的要求。但是,盡管電監會在這方面具有較多的優勢,完全剝離計委的價格管制權也是非常不現實的。比較合理的做法應當是在保留和完善計委對于價格的總體調控的前提下,賦予電監會根據國家的價格政策對電力行業的價格進行調整的權力。也就是說,政府政策部門確定定價機制后,由監管委員會負責實施。這些問題都需要通過正式的立法程序來確定。
(3)監管機構的設立和監管人員的選任。首先,監管機構既不能是政府機關,也不能是公共機構,而應是獨立的、集中的、法定的、專業化的監管組織。這個機構必須具有高度的獨立性和權威性,就像德國聯邦卡特爾局、美國司法部反壟斷局一樣,享有對不正當競爭和反壟斷案件的管轄權和裁決權,其生效判決具有強制執行的法律效力,任何單位和個人都不得非法干預其行使職權。如當事人不服,可以限期向人民法院。新成立的國家電力監管委員會對引入競爭后的電力行業進行監管,是這方面一個非常重大的制度突破,現在的監管委員會跟過去的電力部、能源部有很大區別。它采用證監會的模式,是一個直屬于國務院的事業單位,而不是管理電力行業的政府部門。突破編制的限制之后,建立一支技術、會計、統計、法律等各方面知識結構比較完善的隊伍就成為可能。其次,監管人員的選任上也應充分體現獨立性和超脫性。監管人員不宜大量從現有公用企業管理人員中遴選,而應公開招聘。此外,基于對我國行政權力濫用的法律文化傳統的考慮和順應當今世界各國經濟民主發展潮流的需要,應當在公用企業行業建立相應的自律性組織——行業公會,由其分擔部分行政經濟管理的職能,組織內部實行委員會制,采取多數決定原則,這樣既有利于管理決策的民主化、科學化,也便于決策的有效執行。
(4)監管方法的法制化和科學化。監管機構應當嚴格按照法律規定的方式和程序行使監管職責,更多地運用法律手段,充分發揮法律對其他手段的保障作用。提高監管手段的科學性和效率,節約監管成本。
(5)對監管者的監管。必須完善和加強對監管機構和監管人員的監督和規制,保證他們把消費者福利最大化作為自己的行為準則,公正廉明,依法行事。
最后,用法律求得監管與反壟斷的平衡
在建立反壟斷機構與監管機構之間的合作機制上,對于不正當定價和瓜分市場協議之類的壟斷行為,應該由反壟斷機構處理;而對于發放許可,確立主導運營商應該收取的價格或者保證普遍服務等問題,應該由監管機構負責。同時,在監管機構與反壟斷機構之間還應該構筑多樣化的權力配置格局。在制定反壟斷法,設立專門的反壟斷機構的同時,必須對基礎設施產業的相關部門法律,如鐵路法、民航法、電信法和電力法等進行制定或者修改,明確產業監管機構在反壟斷執法體系中的地位和作用。
參考文獻:
[1]李昌麒、許明月主編:消費者保護法,法律出版社1997年第一版,第14頁
[2]仁:市場經濟與市民社會——市場經濟發展對社會結構變遷的深層影響管窺中國民商法網2001年7月28日
篇9
關鍵詞:公司;社會責任;企業;法律顧問;作用
如今是一個法治社會,在企業的發展中,法律顧問可以依法推進企業的發展,幫助企業解決一系列法律上的問題。公司在發展中不能單純的以利益為目的,應該要關注社會,承擔其需要承擔的社會責任,從而促進公司的發展。
一、公司的社會責任
作為一個公司,應該承擔一定的社會責任,但是“社會責任”并不是單指某方面的責任,而是體現在多方面,具體如下:
第一,對雇員的責任。一個公司要生產、發展,就離不開員工,如果將公司的股東作為雇主,基層的工作人員就是雇員,雇員根據自己的知識程度與能力為公司付出勞動,而公司需要根據雇員的表現發放數目合理的報酬,公司與雇員之間有著直接的利益關系,除了要根據勞動法保證雇員的合法權益外,公司也應該對雇員承擔一定的道德責任,在雇員就任期間為雇員負責。
第二,對消費者的責任。公司生產的產品最終需要在市場上出售,消費者是產品的使用者,產品質量的好壞會關系到消費者的感受與利益,對公司來說,最不能缺少的就是消費者,有了消費者,公司的產品才能有市場。市場是存在競爭的,公司對消費者的責任也是公司在競爭中的有力武器之一,公司對消費者盡責在一定程度上可以轉化為公司的信譽,如果市場上存在不同公司的同種產品,在價格、質量等條件都相同的情況下,消費者在選擇產品時就會以公司的信譽為標準,對消費者負責可以有效的提高公司在市場上的信譽,增強公司在市場上的綜合競爭力。
第三,對環境保護的責任。環境保護是人類發展永恒的主題,是可持續發展的基礎,環境保護是所有公司在發展過程中需要履行的社會責任。工業污染會產生非常嚴重的環境污染,如果公司在發展的過程中過于重視利益,忽視對工業污染的處理,直接將工業污染排放到大氣中,會直接影響到整個人類的生命健康,所以作為工業污染最大制造者的公司要意識要自身行為為社會帶來的危害,承擔其對環境保護的責任。
第四,對社會公益的責任。公司在發展過程中一定要制定一個道德的標準,公司的發展除了依靠自身的實力外,還需要依靠廣大的消費者,也就是人民群眾,作為一個道德素質高的公司,在擁有財富的時候應該要幫助那些窮苦的人們,可以適當的置身于慈善事業,實現對社會公益的責任。另外,公司投身于公益事業其實并不是沒有回報的,在當今社會,公司的軟實力在發展過程中非常重要,公司長期進行社會投資,可以增強公司的口碑、信譽,這就是公司的軟實力,可以有效的改善公司的形象,吸引更多的投資者和消費者。
二、企業法律顧問的作用
法律顧問在企業發展過程中是必不可少的,法律顧問在企業中發揮中非常重要的作用,具體如下:
第一,對企業法律事務嚴格把關。法律顧問擁有豐富的法律知識,企業在生產、經營的過程中需要有經營決策,需要與其它企業進行合作,也會有重要的經濟活動。與其它企業合作需要簽訂合作合同,合同是具有法律效應的,法律顧問要在維護企業切實利益的情況下,提出法律意見,為合同中的事項把關,當出現法律糾紛的時候,要利用法律知識保護企業的合法權益。第二,防止企業在經營管理中出現違法行為。企業在經營管理過程中要遵守很多法律,例如招聘職工要遵守《勞動法》,但是企業管理人員并不是法律專業人士,所以缺乏一些法律專業知識是非常正常的,法律顧問需要運用專業知識促進企業依法經營管理,當企業領導在法律上有疑問時,要提出合法的建議,杜絕企業出現違法經營的現象。第三,為員工解決法律上的疑問。法律顧問除了要幫助領導經營管理外,還應該為員工理解法律疑問,員工在外進行業務的時候,可能會與其它企業或者個人出現糾紛,這時候法律顧問要為員工提供有力的法律依據,只要員工在工作上有任何的法律疑問,法律顧問都要盡自己最大的努力幫助其解決問題。第四,幫助企業進行風險控制。隨著市場競爭逐漸加大,企業在發展過程中往往會面對大量的競爭對手,有競爭就會有風險,法律顧問要幫助企業在市場競爭中建立堅硬的法律防火墻,利用法律知識遇見企業可能面臨的風險,并且做好風險的防范。第五,加強企業的法制建設。法律顧問雖然可以解決企業在法律上面臨的大問題,但是對一些法律常識或者法律性質比較小的法律問題,企業員工應該具備自行解決的能力,這就需要員工掌握一些簡單的法律常識,法律顧問可以運用一些有效的措施加強企業內部的法制建設,可以在業余時間組織員工聽法律講座,增強員工的法律知識,當員工的合法權益受到傷害時,應該要鼓勵他們運用法律武器來保護自己。
三、總結
總而言之,公司在發展中要正確的意識到需要承擔的社會責任,隨著法治社會的完善,企業在發展過程中要重視法律顧問團的組成,為企業建設一支強有力的法律顧問隊伍,正確發揮他們的作用,促進企業合法的發展。(作者單位:中國電力工程顧問集團有限公司)
參考文獻:
[1] 鄧億忠.試論公司的社會責任及企業法律顧問的作用[J].城市燃氣,2006(11)
篇10
關于經濟法律體系的論文不少,尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后,但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限,試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點,認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語,以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經濟法律”和“經濟法律體系”概念之所以存在和被使用,主要是因為經濟學研究的需要,特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講,“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已,對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。
關鍵詞:經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系
正文:
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語,但如果以“對象說”對之下一個定義的話,那么多數學者都會贊同:經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中,“經濟關系”是關鍵詞,只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延,并對之做出科學的分類,就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。[1]所謂“經濟關系”,是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出,它有兩個基本特征:一是經濟關系是經濟主體之間的關系,離開了經濟主體就無所謂經濟關系,經濟關系的數量決定于經濟主體的數量;二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中,沒有經濟活動就不可能形成經濟關系,經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動,都取決于社會分工的程度,社會分工越細,經濟主體越多,經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理,人類社會經歷了三次大的社會分工:第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來,第二次是手工業同農業的分離,第三次是商人的出現,[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的,亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的,它有一個量變的過程,在每一次大的社會分工之前,都發生和存在著大量的較小的社會分工,而且中間會有許多“分”與“合”的反復;社會分工也不是有終點限制的,在第三次大的社會分工之后,社會分工仍然在向前發展,而且速度更快、頻率更高。由此可見,社會分工的發展有三大趨勢:一是越來越細的趨勢,二是不斷調整變化的趨勢,三是越來越快的趨勢,自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快,必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加;社會分工的不斷調整變化,必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之,經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中,大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類,但兩類經濟關系的數量不等,且差距懸殊。我們知道,人類社會的經濟發展經歷了產品經濟(自然經濟)、商品經濟兩大階段,產品經濟是自給自足的經濟,商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段,由于沒有交換活動,因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后,由于交換的出現,經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段:自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段,多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系,從屬性的縱向國家協調經濟關系很少,只是到了壟斷商品經濟階段,縱向經濟關系才開始大量出現,但相對于橫向經濟關系,其數量仍然較少。而且,隨著社會分工的不斷細化發展,大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系,因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的,社會經濟主要由看不見的手——市場來調節,而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來,只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡,還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類,也要考慮平衡的問題,以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣,就形成了三類經濟關系:
1、橫向的非營利性財產關系(經濟關系)
2、橫向的營利性財產關系(經濟關系)
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應,需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是,民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知,為了便于分析和研究,適應法律調整的需要,將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系,但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢?要回答這個問題,必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
(一)關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門(或部門法)而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出,法律體系具有兩個基本特征:一是法律體系涵蓋一國全部法律規范,這一點易于理解;二是法律體系劃分為不同的法律部門,對此法學界有爭議。
爭議的焦點有二:1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門?2、法律體系應劃分那些法律部門?下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門?對這個問題,有三種比較典型的觀點:
(1)有些學者認為,劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節,純粹是費力不討好,沒有什么實際用途。一方面,法學家為法律規范的分類而忙碌著,大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面,為法律規范的“法律部門”歸屬而大費周折;另一方面,法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題,在立法實踐中并不重要,而立法實踐中出現的問題,法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
(2)有些學者認為,法律部門劃分理論存在嚴重缺陷,其出發點和理論結構已經過時,建立在并非獨立的法律部門之上,沒有當代各國的立法根據,也沒能正確總結現實法律體系的矛盾,因此提出放棄法律部門劃分理論,而建立“法體制”理論。所謂“法體制”,是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系,可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
(3)多數學者認為,法律部門的劃分具有重要的實際意義,對于立法來說,有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系;對于司法來說,有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務,并準確適用法律;對于法學研究來說,使研究范圍有相對獨立的領域,使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點,理由是:一個國家的法律體系十分龐大,且隨著社會經濟發展而日益如此,如果不進行科學的組合分類,將有礙于法律的制定、實施和研究,而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可,并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形,沒有細化反而更加粗放,好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次,容易讓人產生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門?這涉及到一個標準掌握的問題,即法律部門劃分的越細越好,還是越粗越好?對此也有三種觀點:
(1)越粗越好,像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分不宜太細,粗放一點更好,理由是:隨著社會經濟的發展,新的法律法規不斷涌現,任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別,如果法律部門劃分過細,會導致法律部門過多、過爛,更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。
(2)越細越好,將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為,只要正確把握劃分法律部門的原則和標準,法律部門劃分得越細越好,其理由是:隨著社會經濟的發展,法律法規將會越來越多、越來越細,現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大,與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立,這樣更有利于社會經濟和法律的發展。
(3)折中觀點,是介于粗放和細化之間的一種觀點,一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分得不宜過粗,也不宜過細,要適中,既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準,又要結合實際需要,只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來,超前了會使之力量過于單薄,拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點,認為實際需要是法律部門獨立的首要條件,法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握,都不利于法律和社會經濟的發展。
(二)關于法律部門劃分
法律部門的劃分,又稱部門法的劃分,是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動,劃分的結果——同類法律規范——法律部門(或部門法),既具有符合一定原則和標準的共性,又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分,其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為,劃分法律部門的標準有兩個:其一為法律調整的對象,即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類,例如民法調整平等主體間的人身和財產關系,而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系,但不屬于平等主體之間的關系,這樣就把民法和行政法劃分開來;其二為法律調整的方法,即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類,比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系,而民法以自行性調節為主要方式,刑法以強制性干預為主要調整方式,這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外,還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個:一是目的原則,即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律;二是平衡原則,即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬,也不宜太細,在它們之間要保持相對平衡;三是發展原則,即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件,但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的,還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準,主要分歧在于兩點:
1、劃分原則和劃分標準的關系問題,即兩者是統一關系,還是互補關系;
2、兩個劃分標準的關系問題,即誰是基本標準,誰是補充標準。筆者認為,一般來說,原則和標準是統一關系,即原則是標準的抽象要求,標準是原則的具體體現,但有一個前提,即原則和標準的內涵必須一致,不能你言這,我言那,否則就成互補關系。由此可見,分析原則和標準的關系,必須從二者的內涵入手,內涵一致即為統一關系,內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準,上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性,因而可以肯定地說:二者是互補關系,而非統一關系,即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則,劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此,在劃分法律部門時,既要遵循劃分原則,又要依據劃分標準。另外,鑒于二者的用詞和內涵,劃分原則應首先得到遵循,然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系,有的學者認為是主次關系,即調整對象是基本標準,調整方法是補充標準,[10]筆者以為不然。現有的已經達成共識的主要法律部門,像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等,它們相互之間的主要區別:調整對象或調整方法,從出現的幾率上來看,調整方法比調整對象更多,僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展,筆者認為,調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準,沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用,而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序:
1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況,不可打亂現有的大的格局;
2、按照法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則、發展原則,提出新的法律部門組建的初步意見;
3、根據法律部門劃分的兩個標準:調整對象、調整方法,對新的法律部門組建意見進行學術論證;
4、權威機構認定,以便于立法、司法和學術研究,避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關于商法地位
通過上面兩部分的論述可見,分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門,符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是,目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視,而對商法應否獨立存在較大分歧,而且我國現行立法體例實行民商合一,因此有必要對此進行重點分析。
(一)商法產生的原因分析
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為,商法最初的形式是商人習慣法,形成于中世紀的歐洲。11世紀后,歐洲的農本經濟進入了發展時期,的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通,地中海海上貿易逐步繁榮,沿岸城市不斷成長,出現了定期集市,產生了商會,商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下,許多商事活動在一些國家受到明令禁止,各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎,甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要,保護商人利益,于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣,訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約,經過11世紀至14世紀數百年的實行,最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點:其一,通常采用屬人主義立場,只在商人之間、商會內部實行;其二,內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動,許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求;其三,非成文性和地域性。[12]近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽,歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落,統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地,基于自治城邦的商人團體消亡了,中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了,各民族國家迫切需要制定統一的商事法律,以確認商事活動的合法地位,促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法,雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認,具有濃厚的商人法或屬人法特色,但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義,并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中,最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》,它不僅確認了商人習慣的基本規則,而且大量引錄商法原理,其內容非常豐富,1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法,就是以之為基礎而制定的。
現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功,社會關系發生了根本性變革,保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策,“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后,頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》(德國新商法)、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是現代商法的代表作。
由上可見,商法的產生絕非偶然,而是有其深刻的經濟、政治原因:
1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大,他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛,能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動,而且社會經濟越往前發展,這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后,這種經濟發展的內在要求,就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀,由于新大陸的發現,世界市場突然擴大,各國政府為了本國的富強,大力推行重商主義政策,其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化,于是商法作為獨立法律部門出現了,并迅速法典化。這一政策措施的實行,促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]
(二)商法獨立應具備的條件之一分析
我們知道,一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成,新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊,為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經濟發展的現實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要,后面將做詳細論述,在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道,法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則、發展原則,在劃分法律部門時必須首先并同時符合;法律部門劃分的兩個標準:調整對象、調整方法,在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢?
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者,還是民商分立論者,都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在,并大都承認商法學的獨立學科地位,[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為,存在即是道理,細分更有助于理解和掌握,為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢?這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎?
2、平衡原則的符合情況。在我國,多數學者主張,商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等,[17]其數量之龐大,在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重,而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢,如若不將之獨立出來,勢必造成現行民商法體系結構的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社會經濟的發展。
3、發展原則的符合情況。剛才已經提到,隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展,以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進,商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化,商法的數量規模也將隨之不斷擴大,因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規,商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。
4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系,這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于,商事法律關系是一種經營性關系,即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系,是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]
5、調整方法情況。一般來說,法律調整方法有三種類型:一是自行性調節方法,二是強制性干預方法,三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同,都是運用自行調節方法,但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性,因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門,有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看,商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件,如若不及時劃出,將同時不利于民法、商法的發展,不利于社會主義市場經濟體制的建立,不利于我國經濟的繁榮、穩定。
(三)商法獨立應具備的條件之二分析
前面已經提到,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經濟發展的現實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道,商法完全符合法律部門劃分的原則和標準,現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義:第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢,第二層含義是指現代商法發展趨勢,第三層含義是指我國經濟發展現狀,那么,商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。
第一,商法成為獨立法律部門,完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素,[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達,而商法是商品經濟的產物,商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展,其數量會越來越多,體系會越來越龐大,獨立的要求也越來越強烈,獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的,不將商法及時從民法中獨立出來,還固執堅持“民商合一”的觀點,不但會使現行的民法體系結構日趨失衡,而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。
第二,商法成為獨立法律部門,完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢,[21]其中:現代商法的動態化趨勢,將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重,加之商法區別于民法的特點,立法機構需要為之成立專門部門來承擔,立法上的獨立將加快商法的獨立;現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢,將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一,一部適用于全世界的統一的商法,是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外,世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們,一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志,同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三,商法成為獨立法律部門,完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展,但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達,我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕,只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實,體制落后可以改革,商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展,總結世界上商品經濟發達的國家的經驗,非常重要的一條就是政府重視和推動,即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策,離不開商法的作用,需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用,必須給予商法一個較高的法律地位,其最基本的一點就是獨立性。
四、關于我國的經濟法律體系
(一)經濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知,商法獨立后,我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成,各部門法的具體法律法規組成情況如下:
1、民法部門:(1)民法通則;(2)合同法;(3)知識產權法,包括著作權法、專利法、商標法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收養法等;(5)繼承法。[22]
2、商法部門:(1)合伙企業法、獨資企業法;[23](2)破產法;(3)證券法;(4)票據法;(5)保險法;(6)海商法。
3、經濟法部門:(1)市場規制法,包括反壟斷法、反不正當競爭法;(2)宏觀調控法,包括計劃法、經濟政策法;(3)國家投資經營法,包括國家投資法、國有企業法。[24]
(二)商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切,因而產生了兩種觀點:一是民商合一論,二是民商分立論。民商合一論者認為,商法是民法的特別法,是一國民法體系的一個組成部分,二者不但現在分離不了,而且隨著民法的商法化和私法的公法化,將來就更難舍難離。其理由是:商法和民法有著共同的原理,[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先,商主體是從事營利的個人和組織,而民事主體將之包含其中;其次,商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系;第三,民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為,民商合一論者的理由均是基于大民法思想,事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范,其本身已涵蓋商法定義,當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同,這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認,那為什么不將民法的定義修改為:調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范?如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改,那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了;如若做出這樣的修改,那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系,學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象,兩者沒有根本性的區別;另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的,商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為,商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先,二者的調整對象不同,商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法,經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次,二者的調整方法不同,商法主要運用自行調節的方法,經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三,二者的性質不同,商示屬于私法,其理念是維護主體的私權,以個體利益為基礎;經濟法原則上屬于公法,它以社會為本位,著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此,商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議,主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為,企業法有廣義和狹義之分,廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系,除非特別說明,一般指此。由于企業法的集合性,決定了企業法調整對象性質的復雜性,因此不能籠統地說企業法是屬于商法,還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益,調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志,因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業,像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等,對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響,屬典型的商事主體,因此將之劃歸商法。[29]這樣,就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。
3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系,在我國現行的民商合一的體例下,主要是指經濟法和商法的關系,上面已詳述,在此不再贅述。
注釋:
[1]轉引自周林彬著:《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》,北京大學出版社1998年版,第13頁。
[2]劉瑞復著:《經濟法學原理(第二版)》,北京大學出版社2002年版,第32頁。
[3]參見前引[16],卓炯書,《論社會主義商品經濟》,第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編:《法理學》,北京大學出版社2000年版,第426頁。
[5]參見喬新生:《法律分類,費力不討好?》,千龍新聞網(網址:)。社會。警法速遞。法制爭鳴,2002-1-6.
[6]參見前引[2],劉瑞復書,《經濟法原理(第二版)》,第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》,網址:/lawpart.htm.
[8]參見洪恩在線:《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎理論輔導》,網址:/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]參見前引[4],沈宗靈書,《法理學》,第430—432頁。
[10]參見前引[4],沈宗靈書,《法理學》,第432—433頁。
[11]范健主編:《商法》,高等教育出版社、北京大學出版社2000年版,第3頁。
[12]參見趙中孚主編:《商法總論》,中國人民大學出版社1999年版,第13頁。
[13]前引[12],趙中孚書,《商法總論》,第13頁。
[14]轉引自前引[12],趙中孚書,《商法總論》,第15頁。
[15]參見前引[12],趙中孚書,《商法總論》,第16—17頁。
[16]參見范健等主編:《中德商法研究》,法律出版社1999年版,第2頁。
[17]參見前引[11],范健書,《商法》,第11頁。
[18]前引[11],范健書,《商法》,第9頁。
[19]參見前引[7],《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著:《論社會主義商品經濟》,廣東經濟出版社1998年版,第16頁。
[21]參見前引[12],趙中孚書,《商法總論》,第17—19頁。
[22]參見魏振瀛主編:《民法》,高等教育出版社、北京大學出版社2000年版,第10頁。
[23]參見曹平:《我國商法法律地位初探》,法律圖書館(網址:law-)。法律論文資料庫。
[24]參見漆多俊著:《經濟法基礎理論》,武漢大學出版社2000年版,第238頁;
[25]前引[12],趙中孚書,《商法總論》,第6頁。
[26]前引[23],曹平文,《我國商法法律地位初探》。
[27]參見前引[23],曹平文,《我國商法法律地位初探》。