導語：如何才能寫好一篇人民交通論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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畢業論文(設計)題目背景、研究意義及國內外相關研究情況。

背景：隨著科學的發展及社會的進步，人們生活水平的提高，旅游在日常生活中所占的份額越來越重。旅游已經成為現代社會人們生活中必不可少的一個組成部分，旅游業也成為了一個重要的行業。旅游活動要順利進行，交通是影響旅游活動的眾多因素中最重要的一個，沒有交通的發展，旅游就無從談起。便捷迅速的交通署旅游活動得以順利進行的充要條件。旅游過程一般以景點為節點，以交通路線為連接而形成閉合系統，其中包含了食、宿、行、游、夠、娛等各種活動。從旅游業的發展里程來看，交通始終起著支配作用，是旅游業發展和產生的先決條件，同時，世界旅游業的發展也促進了交通的發展。不管旅游活動是以什么為目的，達到什么樣的等級水平，若要完成這樣的閉合系統運轉，驕傲同是充分必要條件；換言之，就是既要有交通路線通達、交通工具運輸，又要有交通路線，交通活動將素有旅游內容串聯起來，設計出一個較優化的旅游計劃。可以說，沒有交通就沒有旅游。各種各樣的交通工具發明、應用、和普及，可以看成是交通發展的標志，所以研究交通、交通工具與旅游業的關系的非常必要的。各種不同交通方式的出現，也帶來了旅游方式的轉變。

研究意義：旅游行業雖然興起的時間不長，但是在這一課題的研究，國內國外都已經取得了很多成果。例如旅游地生命周期理論、旅游經濟學理論、旅游社會學、旅游中心地理論、旅游心理學等等眾多理論成果和學科。雖然這一課題的研究已經取得了眾多成果，但是我認為，對這一課題的繼續研究還是非常必要的。旅游行業畢竟是一個興起不久的行業，而且隨著社會的發展，人民旅游需求的增加，旅游業也必定會快速的發展變化。各種各樣新的問題，新的情況都需要我們去繼續研究，繼續應對，所以社會日新月異的今天，這一課題仍舊沒有過時，仍舊有其研究意義。

旅游業作為第三產業中的朝陽產業，它與經濟發展有著密切的影響關系。從理論上講，旅游業并不直接增加和創造社會財富，它只是通過旅游者的旅游消費使社會財富在不同地區、不同行業進行再分配。如何讓財富進行高效，合理的分配，交通起著至關重要的作用，合理高效的交通是合理高效分配的基礎。旅游業是人民經濟發展狀況的標志。旅游消費不屬于人們的基本生活消費，它是社會經濟實力、人們收入水平發展到一定階段的產物。可以說，一個地區旅游業的發展狀況是一個地區經濟發展狀況的的標志。同樣一個地區的交通發展狀況，也代表著一個地區經濟發展狀況。

大眾旅游時代的到來，使旅游日益成為現代人類社會主要的生活方式和社會經濟活動。隨著社會生產力不斷發展，勞動生產率不斷提高，以及人們生活水平的迅速提高和帶薪假期的增加，旅游業將持續高速度發展，成為世界最重要的經濟部門之一。據預測，未來10年間，我國旅游業將保持年均10.4%的增長速度，其中個人旅游消費將以年均9.8%的速度增長，企業、政府旅游消費增長速度將達到10.9%；到2010年我國旅游總收入占GDP的比例達到8%；到2020年中國將成為世界第一大旅游目的地國和第四大客源輸出國。作為新興消費熱點行業之一的旅游行業，在我國將迎來巨大的發展機遇，很多省區和重要城市都把旅游業作為支柱行業和重點行業來發展。如何處理發展機遇與其帶來的交通壓力也是一個重要的問題。

國內外相關研究狀況：旅游交通的理論研究目前主要集中在旅游交通的概念(保繼剛、楚義芳，1999；關宏志等，2001；卞顯紅、王蘇潔，2003；吳剛等，2003)，普遍認為旅游交通是指游客所使用的交通基礎設施、設備以及運輸服務。孫有望、李云清(1999)，指出交通是旅游的重要組成部分比較深刻地揭示交通在旅游中的作用和地位。另外，在旅游交通規劃、旅游交通需求研究、旅游交通管理和政策效力分析研究等方面國內學者都取得了一定的成就。國外旅游交通的研究狀況主要集中在交通與旅游目的地發展關系研究、旅游佳通安全性研究、旅游交通的能源、環境、可持續發展研究等方面。

參考文獻

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孫有望，李云清，論旅游交通與交通旅游。上海鐵道大學學報，1999，(20)。

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汪正元。論我國旅游交通的幾個特性及其發展方向。旅游學刊，1989(03)。

2.本課題研究的主要內容和擬采用的研究方案、研究方法或措施。

本論文深入探討交通與旅游業的關系，分析交通工具的發展對旅游業發展的影響以及旅游業的發展對交通的反作用。通過對比、類比、以及數據分析，交通與旅游業的發展展開研究。根據以上思路，我的研究方法如下：

1）仔細研讀相關著作、作品，使自己對課題有一個透徹的認識。在閱讀的過程中隨時將個人心得記錄下來。

2）大量查閱國內外關于交通與旅游業發展的專業文獻，總結他人的觀點，并與自己的觀點相比較，從而得到新的看法，并改進自己的觀點。

3）借助互聯網了解中外專家學者、各界人士、對于對于交通與旅游業的觀點和看法，充實完善自己的觀點。

4）和論文指導老師保持密切聯系，尋求指導，為文章潤色，力爭出色。

3.預期成果形式。

4.本課題研究的重點及難點，前期已開展工作。

重點：交通的發展對旅游業帶來的積極意義，和應對消極影響應采取的策略難點：具體分析交通對旅游業都產生了那些影響，如何產生的。以開展工作：查閱相關資料，草列提綱。

5.完成本課題的工作方案及進度計劃(按周次填寫)。

第七學期第7周：確定選題，與指導老師見面。

第七學期第8-9周：完成開題報告。

第七學期第10周-第八學期第9周：撰寫畢業論文。

第七學期第14周：完成中期報告，參加中期檢查；

第18周：完成一稿。第八學期第4周完成二稿。

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論文關鍵詞 扒竊 攜帶兇器 隨身

中華人民共和國刑法修正案(八)三十九條規定,將刑法第二百六十四條修改為:“盜竊公私財物,數額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。”該修正案自2011年5月1日正式施行以來,上述的扒竊定罪處罰的案件在實踐中大量涌現,基層司法機關處理扒竊案件的執法標準出現嚴重分歧,導致各地相繼出現了同案不同罰的處理結果。本文依據扒竊實踐案例分析探討扒竊案件在實踐中的認定和處理。

案例一2012年3月16日晚上,犯罪嫌疑人肖某去到廣州市某公交車站,用一個塑料袋作遮掩,扒竊被害人放在右邊褲袋的一部灰色諾基亞6070手機,經鑒定,諾基亞手機價值為人民幣54元。犯罪嫌疑人肖某當場被伏擊民警抓獲,起獲的手機已發還被害人。

案例二2012年5月14日下午,犯罪嫌疑人陳某某伙同“小李”、“小王”三人在19路公交車上伺機作案時被便衣民警發現并跟隨,后三人又轉乘8路公交車,當8路公交車在汽車客運站靠站停車時,由“小李”“小王”負責看風,嫌疑人拉開被害人的黃色挎包的拉鏈,扒竊包內的一部諾基亞手機(經鑒定,價值人民幣850元)時被宋某某發現,并被便衣民警當場抓獲。現贓物已發還被害人。

案例三2012年2月23日中午,犯罪嫌疑人李某某與同案人侄子李冬某經密謀后,攜帶刀片乘坐8路公交車時,李冬某在用手拉開被害人掛包拉鏈盜竊時,被被害人發現并報警。

案例四2012年2月24日上午10時許,犯罪嫌疑人廖某攜帶作案工具鑷子,到廣州市一菜市場,采取尾隨等方式,以鑷子扒竊一名女被害人衣袋的財物800元時,被公安人員當場抓獲并起獲一把長鑷子。

案例五2012年3月份的一天,犯罪嫌疑人張某到一咖啡店,趁被害人李某的不注意之機,將該被害人擺放在座椅上的一臺手機偷走。

一、何為“扒竊”

“扒竊”一詞進入法律視野的比較早的全國范圍的文件應是最高人民法院1998年3月《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。該《解釋》第四條規定:對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的,應當認定為多次盜竊,以盜竊罪定罪處罰。但目前為止,尚無法律法規或者學理解釋對扒竊行為進行明確的界定。《現代漢語詞典》解釋扒竊是“從別人身上偷竊(財物)”。嚴格來說,扒竊詞語先是一線反扒警務人員在打擊盜竊過程中針對此類特點案件的一種約定成俗的叫法。實質上,扒竊就是盜竊的一種表現方式,其首先要符合盜竊的基本犯罪構成,其次是具有扒竊行為的基本特點。按照刑法通論和法律實踐,扒竊一般具有兩個基本特點:一是空間特點,即扒竊行為需發生在公共場所,一般指車站、碼頭、機場、菜市場、公共交通工具上等開放性、人員密集、構成復雜的供社會成員自由活動的場所。二是對象特點,即扒竊行為的對象是受害人隨身攜帶的財物。

二、扒竊行為司法實踐認定的難點

(一)扒竊是否需要攜帶兇器

一種觀點認為:只有攜帶兇器扒竊才可以定罪處罰。其理由為用攜帶兇器來作為限制扒竊的條件符合刑法謙抑性的特性,攜帶兇器限制扒竊具有實質上的合理性,如果對沒有攜帶兇器的所有扒竊執行嚴厲打擊也不符合“寬嚴相濟”的刑事政策。扒竊一般情況下比盜竊的社會危害性要小,如果扒竊一律入罪,如果一個十幾塊錢、幾十塊快錢的扒竊案件都要進入批捕、審查、審判程序進行處理,將是司法資源的一種極大浪費,尤其在案多人少長期矛盾的較發達地區。

一種觀點認為:扒竊屬于行為犯,只要實施了扒竊行為就構成犯罪。理由是按照語義解釋的方式,扒竊與入戶盜竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊屬于并列關系;而且實施扒竊行為人多數屬于團伙作案、流竄作案、攜帶刀片等工具作案、作案方式隱蔽、被發現后容易出現威脅受害人行為、并通常在車站等場所扒竊出門在外群眾的應急財物。社會上的相當多的群眾遭遇過扒竊,對扒竊行為深惡痛絕,立法者通過論證考察,將人民群眾要求嚴懲犯罪心聲,上升到法律層面,對扒竊一律嚴懲也符合立法者的立法目的。這也是中華人民共和國刑法修正案(八)開始實施初期部分地區基層司法機關的指導思想。根據這種觀點

筆者認為:上述兩種觀點都趨向絕對性、一刀切的武斷傾向,既存在無端擴大扒竊打擊面的機械性理解,也存在對影響惡劣的扒竊行為懲罰的放縱,不利于社會的穩定。筆者在語義解釋的理解上,贊同第二種觀點,但對實踐中符合第二種觀點的扒竊案件處理上,應結合刑法總則及刑法理論綜合判斷進行定罪處罰。就語義解釋而言,刑法修正案(八)明確規定:盜竊公私財物,數額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處……。在是否需要攜帶兇器扒竊的爭議就在于攜帶兇器是修飾盜竊一詞,還是修飾盜竊和扒竊兩個詞語的。首先從字面表達看,上述的多次盜竊、如何盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊詞語均是用短號隔開,一般意義上頓號意義表現出并列的關系,完全存在扒竊與攜帶兇器盜竊的其他三個詞語屬于并列存在的關系,扒竊不受攜帶兇器的限定。其次,從盜竊和扒竊的邏輯關系上理解。扒竊是一種特殊的盜竊,攜帶兇器盜竊本身就包含了攜帶兇器扒竊的內容。條文已經將攜帶兇器盜竊作為獨立盜竊類型列舉出來,不會再重復并列規定攜帶兇器扒竊,就像多次盜竊中包含了多次扒竊一樣,否則就違反了法不贅言的基本原則。 根據刑法修正案(八)的上述解釋,扒竊被單獨并列出來構成犯罪,沒有數額、次數等限制,是否一定進入需要定罪處罰。筆者認為扒竊行為作為刑法分則的一個條文,需像其他分則條文一樣受到刑法總則的指導、調整和限制。“在刑法分則沒有規定罪量要素的犯罪.并不表示只要行為一經實施就一概構成犯罪”。刑法總則第十三條“但書”規定,情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。扒竊行為在實踐案例中各個案件情節和事實千差萬別,應綜合考慮全案嫌疑人的主觀惡性、扒竊動機、扒竊后被害人損失退賠、嫌疑人歸案的認罪態度、扒竊手段等多種情節進行處

理。刑法修正案(八)正式實施以來,基層司法機關經過最初的認識不一,執行標準不統一的爭議之后,在新的立法或者司法解釋出臺之前,部分基層辦案機關進行了先行探索,即通過召開公檢法會議,達成共識,形成會議紀要進行指導。筆者認為在堅持扒竊單獨入罪的原則下,對于初犯、偶犯、未成年、數額較小(約200元以下)、確因生活學習急需初次扒竊的、被脅迫、被教唆扒竊的情況,可以視為情節輕微,不認為犯罪。而對于扒竊行為中具有盜竊累犯、特殊受害群體、攜帶工具(比如鑷子、刀片)扒竊、攜帶兇器扒竊、多人扒竊、受害人損失無法得到賠償等情況應按照扒竊行為以盜竊罪定罪處罰。如本文案例一應視為情節輕微,不認為是犯罪,而案例二、三、四均應以盜竊罪和審判。 (二)何為“隨身攜帶的財物”

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Abstract： Innovation and entrepreneurship is China's current national policy， but also a complex system engineering. To implement the policy， we must carry on the innovation and entrepreneurship education. In China， higher vocational colleges occupy half of higher education， having strong practical ability and more opportunities to practice， the students from higher vocational colleges are more likely to innovate and start up a business. Therefore， it is very important to explore the related education for higher vocational college students. This paper focuses on the research on cultivating the knowledge ability of innovation and entrepreneurship for higher vocational colleges， to guide entrepreneurs to master the necessary ability of entrepreneurial team building， financial management， corporate legal protection， macro and micro economics and promote the development of innovative entrepreneurs.

關鍵詞： 創新創業；管理；財務；法律；宏觀經濟

Key words： innovation and entrepreneurship；management；finance；law；macroeconomics

中圖分類號：G717 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）08-0241-04

0 引言

“全民創業，萬眾創新”將極大地激發全民熱情，為中國人提供一個人人出彩的的機會，為中國兩個一百年奠定堅實的基礎。但創新創業僅僅有激情是不夠的，必須具備一定的知識，并要落實到實處，創新創業才能開花結果。國家要發展，必須整體水平提高。高職院校的學生動手能力強，實踐較多，創業的可能性相對較大，因此，對高職院校的學生進行創新創業教育探討非常重要，“美國高校創業教育課程主要有創業意識類、創業知識類、創業能力素質類和創業實務操作類4 種類型。”[1]本文主要側重高職院校創新創業能力培育探討。

1 國內外創新創業教育

1.1 創新教育與國家實力

創新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發達的不竭動力。回顧歷史，我們看到中國古代的昌盛，英國成為“日不落”帝國，法國、德國的崛起，以及美國今天稱霸世界，背后是強大的經濟實力，而支撐經濟繁榮的核心力量是創新！

中華民族曾為人類文明寫下過輝煌的篇章，古代四大發明，秦漢至南北朝及唐宋時期，中國的發明和發現遠遠超過同時代的歐洲。但文藝復興運動，開創了歐洲科學文化的新紀元，近300多年，西方科技進步已將中國遠遠甩在后面。中華民族的偉大復興，需要創新人才，創新創業教育重關國家興衰！

1.2 歐美創新創業教育

歐盟創新創業教育始于本世紀初。2000年，歐盟提出“里斯本戰略”，歐盟及其成員國“將高校創業教育視為培養青少年創業精神、創造工作崗位和提升歐盟經濟活力的重要途徑。”[2]歐盟成員國中的愛爾蘭、法國、德國、西班牙及今年脫歐的英國等走在前列，初步形成了比較完善創新創業教育體系。但與美國濃厚的創新創業文化相比，歐盟創新創業教育還存在很大差距，且各成員國之間也存在差異。

美國創新創業教育始于1947年，目前，已經形成了覆蓋學前教育、小學教育、中學教育、大學教育直至研究生階段的完善的創業教育課程體系，該課程體系涵蓋了從理論教學到創業實踐的幾乎所有領域[3]。其中，最具特色的是百森W院學生的商業課程和斯坦福“產學研一體化”創新創業教育模式。 本世紀初的“考夫曼校園計劃”，使得創新創業教育在美國高校各專業得以普及。

1.3 我國創新創業教育

中國高校的創業教育始于1998年的“清華大學創業計劃大賽”。2010年5月4日，教育部出臺《關于大力推進高等學校創新創業教育和大學生自主創業工作的意見》，以此為標志，我國高校創新創業教育進入了教育行政部門指導下的全面推進階段。目前，創新創業教育在著名本科院校如，中國人民大學、北京航空航天大學及上海交通大學等已頗具特色，但總體來看，我國創新創業教育還處在初級階段，尤其高職院校，創新創業課程體系設計、教材、師資及創新成果轉化等存在諸多不足。

2 創新創業能力培育

“個人的知識越多，知識面越廣，結構越合理，創造力也就越大。建立合理的知識結構，是創新創業的必要條件。”[4]高職院校在進行創新創業教育時，一定要進行創新創業知識教育，進行能力培育。創業團隊管理、財務管理、必要的法律知識、宏觀經濟學知識及創新方法等是創業者必須具備的知識，并要進行培育，轉化為能力。

2.1 創業團隊管理

管理就是通過他人的努力實現組織的目標。管理涉及很多方面，但對于創業者來說，最重要的是掌握創業團隊管理知識。“大將軍豈可手下無兵”。創業者建設成功的團隊需花費很多心血，也需用心考慮。

2.1.1 選擇合適的人員

首先要清楚你的下屬是哪些人，并認真了解他們。為了解你的下屬，要認真地與每個人溝通，了解其的特長、性格、教育背景、家庭狀況等基本情況，在此基礎上，將他們進行分類。一般會分為四種情況，如圖1所示。

第Ⅰ象限的人，認同企業的價值觀，但能力比較低，這些是你應該幫助的人；

第Ⅱ象限的人，認同企業的價值觀，能力也比較強，這些是你應該重用的人；

第Ⅲ象限的人，不認同企業的價值觀，但能力比較強這些人最值得你關注，因為他們可能給你的部門造成相當大的麻煩，如果你無法讓他們認同企業的價值觀，一定要在一個月內將他們調離你的部門；

第Ⅳ象限的人，既不認同企業的價值觀，能力又比較低，對這些人，應該毫不手軟地立刻讓他們離開公司。

還有一種人，可能是你的前輩，或者性格狂傲不羈，對你很不屑，根本不把你放在眼里，對這種人該怎么辦？李開復就曾遇到過這種情況，向老領導請教，得到的答案是：必須盡快，最長不要超過一個月讓這種人離開，但是一定要做好安撫工作，給予適當的補償。

2.1.2 培養團隊合作精神

組建創業團隊時，還需了解公司中非正式組織，清楚非正式組織對部門有正向和負面的影響，并加以正確引導。組建團隊應注意以下幾方面：

第一、鼓舞團隊士氣。通過精心設計形式多樣的會議，也可以輔以部門集體戶外活動，娛樂活動，部門聚餐等來增進成員間的了解，最重要的，要在這個過程鼓舞士氣。麥克阿瑟將軍說：“出色的軍隊中應該有一種‘節奏’、一種整體感、一種本能的、內在的精神力量。”[5]

第二、培養團隊合作精神。團隊成員可以進行適度的競爭，但合作更加重要。作為創業者，其態度將決定公司文化，鼓勵團隊作戰，讓團隊成員了解工作重點、必要的資訊，使他們有歸屬感，而不是感覺被組織冷落、拋棄和遺忘。

第三、培養團隊的敬業精神。培養敬業精神，首先應讓團隊成員明白工作的意義和價值，并為此自豪；其次，讓團隊成員了解集體的工作任務、工作目標、工作時間表，激發團隊成員的榮譽感、責任心，讓團隊成員都能為集體的工作全力以赴。

2.1.3 建設戰斗團隊

建設一支特別能戰斗的團隊。高亞（2010）在《主管手冊》一書中，對團隊發展的三個階段進行了精辟的分析[6]：

第一階段，是團隊的“非獨立”階段，此時團隊成員需要相互認識和了解，需要召開會議、布置工作、決定工作的先后順序、完成時間等；

第二階段，是團隊“爭取獨立”的階段，團隊成員與主管會在工作中產生沖突，這時要關注：①誰開會遲到；②誰對你布置的工作不夠重視；③誰對你抵觸或反抗；④誰聽你講話的態度不夠尊敬等。這些行為都是在向你的領導權挑戰，幾乎每個團隊都要經歷這個過程。只要你堅持不懈，給下屬充分的自，掌握好決定權、監督權，把握好大局，這個階段很快會過去；

第三階段，則是團隊盼望已久的“獨立”階段，團隊已經有了自己的一套策略和行事原則，可以有效運作了。團隊成員互相幫助、相互依靠，在工作中產生了共同的感情。此時，你可以少行使一些決定權，多給團隊成員一些自，并清楚每個成員都在積極參與。

當以上三個階段順利度過后，你的團隊就會達到最高的境界――“相互依存”。此時團隊成員們處在最佳狀態，彼此既注重工作，又注重人際關系，你也成了團隊中的一分子，團隊成員形成了強烈的緊密感。作為這種團隊的成員，人人精神抖擻，個個意氣風發。這時，你的團隊就可以無往而不勝，成為特別能戰斗的團隊了！

2.2 財務管理知識

2.2.1 培B財務報表分析能力

雖然創業者不必學會做賬，但必要的財務知識是需要的，要能看懂有關財務報表，如現金流量表、損益表及資產負債表等。

創業者無法每時每刻監督每筆收入和支出，現金流量表則可幫助創業者清楚地了解現金是如何進出的。如果財務人員收支表的會計科目不夠詳細，創業者可通過查原始單據了解清楚。損益表是企業一個會計年度的盈虧表，通過此表可以清楚地知道企業一年盈利多少或者虧損多少？直接成本或綜合費用是否還可以降低？

資產負債表主要分析資產結構是否合理，是否安全。每個行業安全負債比例不同，創業者可以通過與行業平均負債率比較，清楚企業的風險。企業破產不僅因為資不抵債，更多的時候可能因為到期債務不能償還。短債長投，或者短債一次借款過多，可能都會為企業帶來破產的風險。當企業做到一定規模，創業者需要時刻提醒自己謹慎投資，投資失誤也是導致企業破產的原因之一。

2.2.2 掌握財務管理知識

創業者除了掌握財務報表外，還應掌握一些財務管理知識。譬如，貨幣的時間價值、投資分析主要方法等。貨幣的時間價值是要計算復利，主要觀點今天的1元錢永遠比明天的1元錢值錢。創業者要明白任何借款都是有成本的，所以借款之前應該清楚到底需要多少資金？如何借款成本最低？

2.2.3 掌握投資分析工具

創業者必須掌握必要的投資分析工具，如投資凈現值分析（NPV），投資回收期分析、盈虧平衡點計算等。計算NPV的問題是貼現率如何確定？投資周期如何確定？盈虧平衡點計算，往往理論上分析的是單一產品銷售，但企業一般都不會是單一產品，銷售數量也不同，到底如何計算企業實際盈虧平衡點？由于篇幅所限，作者將在其他文章中詳細闡述。

2.3 企業法律保護

創業者的法律風險遠遠大于普通勞動者，作為創業者，無論為了保護自己，還是保護企業，了解相關的法律是非常必要的。

2.3.1 掌握相關的法律

創業者需要了解的法律主要有《公司法》、《刑法》、《合同法》、《稅法》、《勞動法》等。“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，以其全部財產對公司的債務承擔責任”[7]，同時，公司應具有承擔民事責任和刑事責任的能力，即公司應守法經營，如果公司的行為觸犯法律，將受到制裁，并且公司的法定代表人及公司的主要負責人要承擔相應的法律責任。

演員劉曉慶成立了曉慶公司，并擔任公司的法定代表人及董事長，雖然公司日常管理由其妹夫、妹妹負責，但2006年7月由于公司偷稅漏稅金額巨大，且劉曉慶無法證明自己確與公司偷稅漏稅無關，北京市公安局依法逮捕了她。

有些不法分子，為了掩蓋其真實身份，或為了掩蓋其罪惡，雖然其實際操控公司，但往往讓他人擔任公司的法定代表人、公司的總經理等，一些年輕人不知深淺欣然接受法定代表人、公司總經理的虛名，并以為得到重用而沾沾自喜，豈不知已在自己身邊埋下了定時炸彈。如果實際控制人利用公司犯罪，公司的法定代表人或公司的主要負責人也將受到法律制裁。所以，當我們無法控制公司業務時，千萬不要圖公司主要管理者的虛名。

公司的經營管理者一定要認真研究《刑法》中涉及公司犯罪的法律條款，認真研究《公司法》中公司的法律責任，以免無意中觸犯法律。

2.3.2 認真制定公司章程

如果創辦公司，公司章程是公司管理中最重要的法律文件，但由于國人法律意識淡漠，實際上很多公司對公司章程的制定、修改并不重視，往往是從工商局拿一份公司章程樣本抄下來，應付工商注冊。結果，一旦公司股東之間出現矛盾，可能會因此給有的股東帶來巨大的經濟損失。

公司章程制定的依據是《公司法》，但同時遵循法人自治原則，即在不違反《憲法》和《公司法》的前提下，公司股東制定的公司章程應是全體股東的真實意思表達，是公司的最高法律文件。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有強制約束力，所以公司章程的制定是非常嚴肅的事情，必須認真分析、字斟句酌。

公司章程除按《公司法》的要求記載相應的事項外，最重要的內容是議事規則和決策程序，這也是股東之間博弈的焦點。

2.4 宏微觀經濟學知識

宏觀經濟與每個人的工作、生活息息相關。譬如匯率、利率、稅率、失業率、GDP、價格指數（CPI）、股票價格、房地產價格、社會保障體系等，這些宏觀指標幾乎與每個人的生活密切相關。

2.4.1 微觀經濟學由來

經濟學分為微觀經濟學和宏觀經濟學。微觀經濟學即新古典經濟學，英國經濟學家亞當?斯密是微觀經濟學的鼻祖。1776年，亞當?斯密經過十年的思考，出版了《國民財富的性質和原因的研究》（An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations），即著名的《國富論》。他在這本書的扉頁上寫道：“獻給女王陛下的一本書”！他說：“女王陛下，請您不要干預國家經濟，回家去吧！國家做什么呢？就做一個守夜人，當夜晚來臨的時候去敲鐘，入夜了看看有沒有偷盜行為，這就是國家的任務。”英國女王接受了斯密的建議，在斯密思想的指引下，英國、西歐、美國經濟繁榮了整整150年。

2.4.2 宏觀經濟學由來

1929年爆發了空前的、世界性的經濟危機，股票崩盤、工廠倒閉、銀行破產，經濟長期處于大蕭條狀態。這時人們不禁要問：那只“看不見的手”哪兒去了？

1936年，英國經濟學家約翰?梅納德?凱恩斯出版了《就業?利息和貨幣通論》，即著名的《通論》。凱恩斯說，“看不見的手”無法解決經濟危機問題，必須用“看得見的手”，即國家干預經濟，才能解決經濟危機和失業等問題。《通論》的發表，標志著經濟學從微觀走向宏觀，所以，凱恩斯被稱作宏觀經濟學的鼻祖。

凱恩斯的思想帶來了資本主義經濟的又一次繁榮。自二戰之后，西方各國開始對經濟進行宏觀調控，政府開始大規模干預經濟生活。

“宏觀經濟究竟在研究什么？宏觀經濟是研究經濟總量和量之間的相互關系。如：總的經濟增長率、總的就業率、總的價格指數、稅率、利率、匯率、經濟周期等”[8]。

2.4.3 凱恩斯經濟模型

凱恩斯的經濟模型中有四個部門：家庭、企業、政府和國外部門。政府進行宏觀調控的目的是追求總的供需平衡，即總供給等于總需求。

總供給=消費品+儲蓄+財政收入+進口=C+S+T=M

總需求=消費+投資+財政支出+出口=C+I+G+X

但實際生活中，總供給和總需求大部分時間是不平衡的，并且，宏觀經濟不以人的意志為轉移，所以，宏觀經濟問題是世界各個國家普遍存在的問題。

2.4.4 宏觀經濟指標

宏觀經濟指標主要有匯率、GDP（國民生產總值）、物價指數CPI等。

“匯率是宏觀中的宏觀。通過它，幾乎可以折射出一國經濟的全部問題。”[8]郎咸平教授說：“匯率是各國政府達到政治目的的手段。”而絕不僅僅是教科書上講的，匯率是兩種貨幣交換形成的一個比價。

2005年7月21日，中國開始匯制改革，2005年7月21日人民幣兌美元匯率中間價為8.2765，2008年4月10日，人民幣兌美元匯率中間價突破7.0大關，人民幣累計升值達15%，2013年12月31日，人民幣兌美元匯率中間價為6.0969，人民幣累計升值達26.3%。2006年到2015年，人民幣持續升值9年，最高上漲32%。

但自2015年，人民幣兌美元不斷貶值，尤其2016年10月，人民幣加入SDR（特別提款權）以來，人民幣兌美元匯率中間價連續走低，創下8年低位，2016年11月25日報6.9168，2015年至2016年，2年間人民幣兌美元中間價跌幅達近10%。

人民幣匯率的變動其實與國人生活息息相關，譬如房價。當人民幣處于升值通道時，國際游資不斷進入中國，而每進入1美元，就要按照匯率比例印制相應幣值的人民幣，人民幣超發，商品沒有增多，貨幣發行量大于國內商品價值總和，結果流動性過剩，人民幣對外升值，但對內貶值，房價上漲不可避免。

同櫻當人民幣處于貶值通道時，國際游資會逃離中國，每逃離1美元，中國人民銀行就要按照匯率比例收回相應的本幣，理論上，以人民幣計價的資產應該相應地貶值，房價應該走低，但由于土地財政政策，地方政府賣地熱情極高，尤其經濟下行時，地方政府賣地獲利熱情更高，所以，2016年中國房價還在暴漲。

近30年，中國經濟增長速度令世界矚目。那么，什么是經濟增長即GDP（國民生產總值）？經濟增長就是一年之內，這個國家的經濟總量擴大了多少。譬如我國2015年GDP是7.5%，就是說2015年，國民生產總量比2014年增長了7.5%。具體來說：

GDP=總消費+總投資+凈出口。政府拉動經濟增長的三架馬車：刺激總消費，加大總投資，鼓勵出口。

GDP是一個國家財富的象征，人均GDP是一個國家公民平均財富的象征。美國的GDP約是中國的9倍，但美國僅有2.5億人口，美國人均GDP是中國人均GDP的40倍。

物價指數CPI是衡量總供給和總需求平衡關系的重要指標。當價格指數向上升時，經濟開始回暖，總需超過了總供給，通貨開始膨脹了；當價格指數下降時，經濟開始變冷了，這時總供給超過總需求，通貨開始緊縮了[8]。

總供給和總需求不平衡時，國家就要進行宏觀調控。宏觀調控的手段主要有兩種：財政手段和貨幣手段。財政手段主要包括稅收、預算、國債、財政轉移支出等；貨幣手段主要包括利率、存款準備金等。

當相關指標變化時，必須清楚政府是增加總供給，還是刺激總需求了。宏觀經濟不以人的意志為轉移，企業或個人只能順勢而為。結合經濟實際狀況，宏觀把控大方向，微觀關注市場變化，良好的運用宏微觀經濟，促進企業發展。

2.5 創新創業應用能力培育

2.5.1 站在巨人肩上

偉大的科學家牛頓曾說：“如果說我比別人看得更遠些，那是因為我站在了巨人的肩上。”1687年，牛頓發表了論文《自然哲學的數學原理》，這篇論文對萬有引力和三大運動定律進行了描述，這些描述奠定了此后三個世紀里物理世界的科學觀點。牛頓力學并不是憑空想象出來的，事實上，牛頓是站在伽利略，哥白尼，開普勒、笛卡兒這些科學巨匠的肩上才發現了萬有引力定律。

對于從事科學研究和科技創新的創業者，希望大家認真讀讀恩格斯的《自然辯證法》及著名科技史專家，英國學者李約瑟的《中國科學技術史》，其實很多科學發現或技術發明都是通過類比或者演繹推理等方法獲得的。北宋沈括的《夢溪筆談》也是中國科技史的里程碑式巨作。

2.5.2 學習標桿企業

對于其他行業的創業者，認真研究標桿企業，仔細研究行業楚翹的盈利模式，認真做好PEST分析和SWOT分析，了解行業宏觀環境，明確自身優勢、劣勢、機會及風險，從而準確定位目標客戶，制訂適合自己的盈利模式。DELL電腦主要通過定制服務盈利，DELL公司根據客戶個性化訂單迅速組裝電腦，并完成配送，很多人對此不屑，認為DELL公司沒有任何科技含量，但巴菲特和比爾蓋茨每年都會與DELL公司的創始人戴爾聚餐，比爾蓋茨說：DELL訂制服務的商業模式就是DELL公司最偉大的創新。

3 結束語

創新創業是一個系統工程，美國已將創新創業教育滲透到幼兒教育，我國應該從小開始培育創業意識，高職院校學制短，如何在學好專業知識的同時，系統學習創新創業知識，同時注重創新創業實踐能力的培養，培養學生接地氣的能力，需要教育工作者不斷探索和努力。希望通過本文的探討，能夠對創新創業者有所幫助。中國創新創業教育將任重而道遠！

參考文獻：

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[6]高亞.主管手冊[M].中國致公出版社，2010.

篇4

〔關鍵詞〕　作為義務，法律義務，道德義務，區判標準，義務學說

〔中圖分類號〕B546　〔文獻標識碼〕A　 〔文章編號〕1004-4175（2012）03-0125-04

法律與道德的關系問題，誠可謂法學論域中的永恒話題，歷經了由古昔的水融至近現代截然分野的嬗遞過程。法律與道德的分途肇端于康德哲學，在康德看來，“法僅僅涉及行為，道德僅僅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以還，近現代各法學流派幾乎都對兩者關系表現出極大的學術熱忱，均試圖在法哲學層面提出二者分際的宏觀標準。而在刑法學領域，嚴格界分法律與道德的則當首推被譽為“近代刑法學之父”的費爾巴哈。他指出，在法的領域中，人只能作為自然的存在者受自然因果律的支配，在道德領域中，人作為理性的存在者是自由的，是一種先驗的、道德的自由。〔2 〕 （P90 ）不難發現，有關法規范與道德規范之區判，無論是法哲學家抑或是部門法學家均未找到可通貫法學理論與實務踐行之判準。在刑法論域內，有關法律與道德的關系問題則聚焦于不作為犯之作為義務問題。本文便擬從不作為犯之作為義務視角，立基于我國的實定法規范，從中尋究區辨法律義務與道德義務之標準，進而為公民的權利和自由劃定界域。

一、作為義務的性質判定

作為義務問題歷來皆為不作為犯理論中的核心性論題，而作為義務的定性判斷則是探究作為義務問題的邏輯始點，若對其定性錯誤勢必導致整個作為義務理論體系的悖謬，故此，有必要首先對其性質作出準確的判斷分析。有關不作為犯作為義務的性質，中外刑法理論的通行見解是，作為義務必須是法律性質的義務而不能是純粹的道德義務。至于作為義務的更具體性質，即它到底是刑事義務還是民事、行政等法律義務，抑或兼而有之？對此，研究者們通常循經此般邏輯理路證成：違反道德義務擔負道德責任，違反法律義務承擔法律責任。不過，不同性質的法律義務對應著性質迥異的法律責任，違反民事義務承擔民事責任，違反行政義務承擔行政責任，違反刑事義務則承擔刑事責任。不作為犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事責任，故與刑事責任相對應的作為義務也就無疑僅限于刑事法律義務了。〔3 〕 （P139 ）

上述推理看似言之鑿鑿、無懈可擊，但實則似是而非。違反純粹的道德義務僅承擔道德責任，違反法律義務須承擔法律責任，這無可厚非，但若認為不作為犯罪因最終承擔刑事責任便斷定其作為義務為刑事法律義務，此等推論就未免過于武斷。因為，承擔刑事責任的唯一條件是犯罪，亦即惟有犯罪方得違反刑事義務，故刑事義務之內容就當是“禁止實施犯罪行為之義務”，而眾所共知，作為義務乃是“命令義務主體為特定行為之義務”。可見，作為義務與刑事義務在內容上迥然有別。再者，若把作為義務定性為刑事義務，將導致不履行作為義務本身就構成犯罪，如此不作為犯的成立條件僅需作為義務一要件即可而無需其他要件，或者導致不作為犯罪內部還包含一個犯罪行為，這顯然有悖事實。事實上，不作為犯的作為義務并非刑事義務還可從刑法對純正不作為犯的明文規定中獲得驗證，如遺棄罪、拒不執行判決裁定罪、拒不支付勞動報酬罪等罪的作為義務均無一例外的為刑法之外的其他部門法義務，我們無從找尋作為義務為刑事義務之適例。可見，將作為義務斷定為刑事法律義務，實質是將作為不作為犯成立條件之一的作為義務與不作為犯作為行為整體所違反的刑事法律義務并為一談。除卻刑事法律義務后，作為義務便只能是刑事義務之外的其他部門法義務或是道德、宗教等非法律性質的義務。有關作為義務可否為道德、宗教等非法律性質義務的問題，筆者贊同通行之論見，即不作為犯之作為義務僅限于法律性質的義務，主要理由在于：刑法的保障法地位決定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相關違法行為時方才發動，以是但凡犯罪無不以違反其它部門法為前提，而純粹違反道德、宗教等非法律性質義務的行為連其他部門法責任都無需承擔，更無由要求其承擔刑事責任了。

綜上所析，不作為犯之作為義務在性質上只能是刑事義務以外的其他部門法如民法、行政法和訴訟法等性質的義務，也不含道德、宗教等非法律性質的義務。而在對不作為犯的作為義務準確定性后，需要進一步做的是探析具法律性質的作為義務與純粹道德義務之法規范區辨標準。

二、實定法范域內的法律義務與道德義務判準

（一）法規范與道德規范區辨之法哲學掠影。在法哲學領域，論及法規范與道德規范之聯系與區別時，法學家們往往從道德的價值等級體系中分離出兩類要求及原則：“第一類是社會有序化之基本要求，它們對一個有組織的社會為有效地履行必須擔負的任務來說，被視為是必不可少的或極為可欲的。第二類道德規范是那些能提升生活質量和加強人與人之間聯系的原則，但這些原則之要求遠遠超出了維持社會基本生活所必需的要求。那些被認為是社會交往所必需而基本的道德原則，在任何社會都被賦予了極大的強制性。該類道德原則的強制性是通過將其上升為法律規范而變現”，并指出，“任何被用來保護法律權利的強制措施均無力適用于純粹的道德要求的”。〔4 〕 （P391-392 ）據此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底線之論斷，至于該最低限度或底線的具體法規范標準為何，在法哲學家們的宏大敘事中并未給出明晰的答案。有關道德規范與法規范界分的困難及重要意義，德國著名法學家耶林曾感喟：“法律與道德的關系問題是法學中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，就再無遭受滅頂之災的風險了。” 〔5 〕 （P21 ）

（二）“法律性質的義務”之刑法論域歧見。有關作為義務之性質，雖然中外刑法學者均認為，作為義務僅限于法律上的義務或法律性質的義務，但對于何謂“法律上（或法律性質）的義務”則無論在理論界還是司法實務界都存在不同的理解。例如，在日本，盡管理論和判例均認同，不作為犯之作為義務僅限于法律義務，但對其來源卻多將習慣、公序良俗、條理等的要求涵括其中；在德國，對其刑法典第13條所規定的“依法必須保證結果不發生的義務”，雖認為須是法律所承認的避免危害結果發生之義務，因而排除道德義務作為刑事責任直接基礎之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍認為，不以明文的法律規定為限，還包括一般的法律原則。〔7 〕 （P133 ）我國臺灣地區最高法院就其刑法典第15條所規定的“法律上有防止之義務”也藉判例釋義：不作為犯罪，須以行為者于法律上負作為義務為前提，該作為義務，雖不局限于明文之規定，要必以法之精神考察擔負此義務時，始能令其擔負刑責。我國臺灣學者林山田教授就法院的此等釋義提出了批評，指陳，“就法之精神考察擔負此義務”，亦屬法律之作為義務見解，極易使人誤以為基于倫理道德、宗教等所要求之防止義務，或就公序良俗所認定之防止義務，均屬基于法之精神考察，而具有法律之防止義務，……有導致不當擴張作為義務之弊，顯有違于罪刑法定原則。〔8 〕 （P1297-298 ）我國刑法學界也有論者主張，在特殊場合，社會公德和公共秩序要求履行的義務也可以成為作為義務的來源。〔9 〕 （P168 ）故如何嚴格界分法律性質的義務與純粹的道德義務就成為不作為犯理論無法回避的問題，否則，將純粹的道德義務與法律義務相混同勢必極大地擴張不作為犯罪的成罪范圍進而違背罪刑法定原則。不過，頗感遺憾的是，在此一問題上，中外刑法學者除了一味地簡單強調作為義務僅限法律上的義務而不得為純粹的道德義務外，迄今依然未找到界分二者的具體規范標準。有關道德可否成為作為義務的根據問題，已然成為每一不作為犯研究者頭頂揮之不去的疑云。

（三）法律義務與道德義務之實定法判準掘發。犯罪作為違法行為的極端形式，一般而言，其對社會道德底線規范的違反顯而易見，即多數情況下，刑事義務與純粹的道德義務之間可謂涇濁渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依賴于犯罪構成諸要件的判定，而發展迄今的罪刑法定原則雖不承認習慣、條理等作為刑法規范的直接淵源，但還是肯認其可作為犯罪構成要件理解的依據。〔10 〕 （P22 ）如此，當依據習慣、條理等間接刑法淵源來理解具體罪的構成要件時，就將使得違反刑事義務的犯罪行為與違反純粹道德義務的行為之間的界限變得模糊不清，這種模糊性在不作為犯罪中表現得最為突出；而從另一方面來說，因作為犯罪后果的刑罰以剝奪公民的基本人權為內容，其無以復加的嚴厲性又使得嚴格界分純粹的道德義務與法律義務顯得尤為必要。

筆者以為，法律義務與純粹道德義務之間的模糊地域存在于如下兩種情形之中：一是法規范明確設定了某項義務，但卻對違反該項義務之行為并未配置相應的法律制裁措施，如《中華人民共和國國家安全法》第16條、《中華人民共和國消防法》第5條、《中華人民共和國道路交通安全法》第70條、《刑事訴訟法》第48條等條文之規定，學界就此類義務究竟是法律性質的義務亦或是純粹的道德義務存在較大爭議。二是那些已經上升為部門法基本原則的道德規范，因難以確定其本身的內涵和外延，使得違反此類基本原則的行為到底該如何定奪也往往存在困難，如我國民法通則第4條、勞動合同法第3條、物權法第7條等條文規定的“誠信原則”和“公序良俗原則”。這兩項原則均可謂系由純粹的道德規范上升為部門法基本原則的，但各自意涵的不確定性勢必模糊其他部門法義務與純粹道德義務間的界限。

對于上述第一種情形，當我們對此類規范的邏輯結構辨析后不難發現，雖然這些義務已被相關法律確認，但對違反此類義務之行為的制裁措施卻付諸闕如。而眾所周知，在國家公權領域，國家機關及其工作人員的任一職權均須法律的明確授權，即必須嚴格循守“法無授權即禁止”之原則，否則便是僭權違法。換言之，因制裁措施的缺位使得即便公民違反此類規范，國家機關也無制裁之權力，故此類義務與純粹道德義務并無本質差異，也就不能成為不作為犯罪之作為義務。對于第二種情形，即已被部門法原則化的基本道德規范所設定的義務能否成為作為義務的問題，則存在極大地爭議，肯定者有之，否定者更有之。對此，筆者以為，因作為義務只能是民法、行政法或訴訟法等性質的義務，在這些部門法中，因民事制裁措施在強度上相對于其他部門法最為輕弱，這即意味著在整個法規范體系中，民事違法行為與違反純粹道德義務的行為最易混同，更兼誠實信用、公序良俗作為民法基本原則地位之確立，這又使得二者間的界限愈顯撲朔迷離。就此而言，法律義務與純粹道德義務之界分基本集中在民法中的誠實信用、公序良俗原則之適用范圍上，即只要厘清民事義務與純粹道德義務之關系，其他部門法義務與純粹道德義務的界限也將水到渠成。

倘若僅從語義學視角界定誠實信用、公序良俗原則之意涵，進而認定在兩原則之下設定的義務均可成為不作為犯罪之作為義務，一方面不僅否定了作為義務之法律性質，另一方面也確實會無限擴展不作為犯之成立界域而有悖罪刑法定原則，這也是我國多數刑法學者對此持徹底否定態度之緣故。但筆者認為，徹底否定兩項原則能夠成為作為義務來源之舉措并不妥宜，理由在于，是否違反誠實信用、公序良俗原則的行為均不產生民事責任呢？果真如此，民法基本原則在民法規范體系中的最高效力及對立法和司法實踐的指導作用又從何體現？民法中的誠實信用、公序良俗原則的適用范圍真如多數論者所認為的是渺無邊際嗎？于筆者看來，否定論者乃至整個我國刑法學界在探究不作為犯罪之作為義務與純粹道德義務間之界限時，均忽視了這兩項原則適用的前置條件，即“民事活動”之限制條件！換言之，依據我國民法通則之規定，并非任何違反誠實信用、公序良俗原則的行為都會受到民事制裁，惟在民事活動中違反誠實信用、公序良俗原則的行為方得承擔民事責任之法律后果。而民事責任以違反民事義務為前提，故作此等限定并未改變作為義務之法律義務性質，這便極大地限定了誠實信用、公序良俗原則之適用畛域。同時，因誠實信用、公序良俗乃人與人相處的底線倫理，也是社會整體秩序（含法律秩序）正常維系及運轉的基本條件，故不論是民事活動亦或是行政活動和訴訟活動，相關主體均應恪守這兩項基本原則。析論自此，違反誠實信用、公序良俗的行為能否引起作為義務的答案便已昭然若揭，即民事活動、行政活動及訴訟活動中的違反誠實信用、公序良俗的行為能夠成為作為義務之發生根據，反之則否。

三、法律義務與道德義務區辨標準之運用

如上限定不僅為辨別法律義務與純粹的道德義務提供了具體的法規范標準，從而為公權與私權劃定了界域，而且也能夠對一些長期困擾我國刑法理論和司法實務的疑難事案給出合情合理合法的詮解。譬如，在瀕死之傷者邊圍觀的看客或經其旁路過而未予施救的路人，雖然違反了公序良俗但因并非發生在民事活動中，故不產生法律上救助之作為義務；又如乳母受雇哺乳嬰兒，在嬰兒親屬較長時間的外出期間合同期滿，乳母在未盡善良告知義務的情形下旋即以合同期滿為由停止哺乳，便屬于民事活動中違反公序良俗原則的行為，故能夠引起法律上的作為義務。

再有如此般事案：1993年3月，李某和項某（女）相識并相戀，不久項懷孕。同年6月，李提出分手并要求項去醫院流產。項斷然拒絕，幾次欲跳樓輕生。同年9月5日中午，李回宿舍，見項在屋內，便起爭吵。項當面喝下預先備好的一瓶敵敵畏。此時，李不僅未及時救人，反一走了之，臨走時怕被人察覺還將房門鎖上。當日下午，項被人發現后送往醫院，終因搶救無效死亡。本案中，被告人作為房屋的所有人（或占有人），從公序良俗的角度來說，當他人在其居所內面臨生命危險時，縱使他對該危險并無過錯，但在這危急關頭若將房門鎖上，就顯然屬于行使民事權利違反公序良俗原則的行為，因此，被告人的行為成立（不作為的）故意殺人罪。

又復如：山區公路上，執法人員甲開車追趕騎摩托車運輸假煙的乙，并命其停車接受檢查，乙為逃避追查而不僅未停車反而加速疾馳，慌亂中撞向了路邊大樹而身受重傷，甲追上后見乙血流不止也未予理會而開車徑行離去，兩小時后乙死亡。本案中，甲的行為就是在行政執法活動中違反公序良俗原則，故能夠產生救助之作為義務，因如上所述，誠實信用、公序良俗乃整個社會（含法律秩序）有效運轉的基本條件，普通公民在民事活動中都應遵守這兩項基本原則，國家工作人員在執行職務時還代表著國家，當然更應以身作則，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作為義務。

四、實質作為義務學說之否定

在不作為犯的作為義務理論中，存在兩種頗具影響力的學說——形式作為義務學說和實質作為義務學說，后者是在批判前者的基礎上逐漸形成的。在實質作為義務論者看來，以列舉的方式來闡釋作為義務的來源固然具有外在形式上的明確性和確定性，但它卻未能從實質上解答為何這些情形（法律、契約和先行行為等）能夠引起作為義務的問題。于是學者們便試圖透過形式作為義務來源以探尋其背后的所謂實質法理依據，為此，他們提出了形形的實質作為義務學說。對于前述系列疑難案件，學者們也都往往訴諸于實質作為義務學說，冀圖從中尋獲破解之道。但在筆者看來，實質作為義務理論存在著根基性的錯誤，理由在于，如前所析，作為義務只能是民法、行政法或訴訟法等性質的義務，而非刑事法律義務，故所謂作為義務的實質法理依據實際就是揭示其他部門法為何要設定這些法律義務的問題，例如，民法為何要在父母子女間設定撫（扶）養義務？契約、無因管理等產生民事義務之理據何在？如此等等，顯然，這些義務發生的法理依據早已為其他部門法理所揭示，而無需刑法學者越俎代庖。可見，在刑法學論域，實無另行探究作為義務實質理據之必要。理論本身的錯謬必將導致難以合理析解司法實務中的疑難案件，所謂形枉而影曲。因此，那些依據實質作為義務理論對上述案件作出的處理意見雖然有時結論正確，但論證本身不具合理性。

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篇5

Abstract： Selenium is an essential trace element of human life， and it has a significant effect in anti-aging and anti-cancer. In recent years， the selenium-rich agricultural product has become the new trend of consumption due to its distinctive image and safe quality and welcomed by consumers. In 2011， The Fifth Geology and Mineral Resources Exploration Institute of Qinghai Province firstly found more than 840 square kilometers of selenium-rich soil in Haidong region of Qinghai Province. According to the survey data， in the selenium-rich regions， such as Pingan county， Xiaoxia town， Ledu county， Qutan， Yurun， Putai， Luhua town in Haidong Region， the average content of selenium is 0.44mg/kg， which is higher than the national soil background value， and reaches the level of the enough selenium or medium selenium-rich. The sale of Haidong selenium-rich region is large， and the strata is thick， but it also has the characteristics of moderate depth of selenium content， easy development and utilization， which provides favorable resources for improving the economic value of the plateau agricultural products with characteristics， and becomes the excellent condition for the development of specialized agriculture in Qinghai Province.

關鍵詞： 硒；富硒農產品；營銷；競爭力

Key words： selenium；selenium-rich agricultural product；marketing；competitiveness

中圖分類號：F272 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）11-0163-03

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作者簡介：張肇（1985-），男，青海平安人，就讀于青海民族大學 工商管理學院MBA專業，研究方向為農產品營銷。

1 實施青海富硒農產品營銷的現實意義

青海是個經濟較為落后的省份，要使得青海高原富硒農產品更具有競爭力，讓海東地區富硒農產品在全國甚至世界眾多企業的競爭中脫穎而出，就要順應可持續發展戰略，迎合廣大消費者傾向，大力發展以富硒農產品為龍頭的新型產業升級轉型，并且努力打好營銷這張王牌。這不僅關系到青海富硒產業鏈的發展與壯大，而且關系到產業鏈上游從事農業生產群眾的切實利益，更關系到我省積極提升和轉變縣域經濟發展方式，努力實現城鎮化差距的早期目標。

首先，開展綠色富硒農產品營銷有利于保障農業生產者的健康和提高當地人民群眾的生活質量；

其次，開展綠色富硒農產品營銷有利于青海省實施可持續發展戰略；最后，開展綠色富硒農產品營銷是提升青海省特色農產品競爭力的需要。學習和借鑒外省成功的經驗，在研究青海獨具特色的地域位置及自然資源的條件下，深入分析富硒農產品相關特點并努力實現成功的營銷策略，支持培養與打造龍頭企業與拳頭產品，擴大青海省富硒品牌知名度，對擴展海內外市場、發展縣域經濟與結構轉型等方面具有深遠意義。

2 青海省富硒農產品營銷發展前景

隨著未來城鎮居民收入的提高，居民用于高端富硒農產品的收入/支出比將大大提高和促進富硒農產品的消費能力及水準，未來一段時間內，富硒農產品將成為部分城市高端消費群體的必需品，走上人們的餐桌。在西北地區我國首次發現平安-樂都如此大面積的富硒資源區。對于該地區富硒農產品的開發，不僅改善農產品的品質以及提高農產品的品味，更是為青海當地農產品的大幅度增值和農民增收開辟了一條新路子，對于我國西部大開發進程中促進青海省的和諧發展新農村建設具有非常重要的示范意義。

3 青海富硒農產品營銷現狀分析

3.1 富硒農產品營銷組織化程度低 青海農業最基本的經營現狀是小生產對大市場。

因此制約農產品營銷的最大問題就是組織化程度太低。由于我國農產品都是隨意性種植、分散經營，而且種植不確定品質、質量和數量，因此與銷售區就無法建立相對穩定的供貨渠道，也無法占據市場的穩定份額，因此，這種無組織化的生產經營很難與國內外大市場對接。另外，政府引導和產業政策力度支持也有待提升。

3.2 富硒農產品營銷品牌意識差 隨著物質的不斷豐富以及城鄉居民生活的不斷提高，人們對于衛生質量以及營養、安全等意識也越來越強，同時也樹立了很強的品牌意識。但是由于目前青海省農業區中都是千家萬戶的小生產方式，無法對農產品中的農藥殘留以及其他有毒有害物質的做到有效的監控，因此生產出來的農產品就難以滿足人們日益增長的高營養、無污染、品牌化的要求。

3.3 富硒農產品營銷市場體系不健全 首先，市場體系的建設和改造的步伐落后于市場化的進程。目前青海省大多數的農產品消費市場不具備發展現代流通方式的基礎和條件，主要表現在設施陳舊、結算手段落后、信息以及質量體系建設不完善、銷售終端主要是小地攤、大貿易等；其次，農產品批發市場實行非市場化運作造成市場定位不準確。目前多數發達地區的市場均定位為公共設施，并且通過招標形式委托市場管理公司對公共設施進行管理，而這些設施是由政府出資建設的。而青海省目前的農產品批發市場的投資主體、建設主體乃至管理主體各不相同，多數都是屬于當地村、鎮以及街道辦事處的企業，并且許多市場還處于管理委員會管理的極端，不僅對市場的功能缺乏一個準確的定位，更是缺乏對企業進行全面的改革；最后，市場的管理秩序混亂不規范。大多數市場經營管理的場地和設施都以出租的物業管理為主，并且管理的規則不健全，當前的管理仍舊處于人治而不是法治的管理，提供的也是重收費而輕管理的服務。

3.4 富硒農產品營銷的科技含量低 技術服務體系不健全不完善，由于絕大多數的農民文化水平不高，很難接受新技術和新事物，因此新技術、新成果很難普及到日常的生產中，因此生產以及成果距離標準化、規范化和專業化的現代農業生產相差甚遠，目前青海省的農產品種植隨意性大，不容易統一指揮調度，因此就很難進入規范化生產、標準化分級以及品牌化銷售的發展軌道。

4 提高青海富硒農產品營銷競爭力的措施

4.1 市場管理制度化、規范化 一個地區的市場的規范程度以及能否實現市場主體之間的公平競爭最關鍵取決于市場的管理和市場的秩序，在這方面做得非常成功的當屬日本，日本通過頒布相應的法律條文并且實行嚴格的監管使得整個市場有序的運行。在市場管理方面政府承擔主要的責任：第一，根據不同市場的具體情況制定相應的市場管理規則以完善市場法規，為確保市場有效的運行提供保障，同時市場規則也是實現公開、公平競爭的有力依據，從而保護交易雙方的合法權益；第二，堅決打擊各種不正當競爭以及擾亂市場秩序的行為，加大執法力度保證市場有序高效的運行；第三，打破部門和地區壟斷制度確保形成容易的市場；第四，建立和完善農產品質量標準體系以及認證和管理體系。同時，制定配套適用法律法規，建立完善的執法隊伍，對農業投入品使用、生產過程管理、市場流通、標志使用和包裝管理等進行全過程監管，通過依法管理推動無公害農產品快速發展。

4.2 “走出去”戰略 雖然我國是農產品的出口大國，但是出口的都是普通的農產品。目前國際市場對于安全優質的農產品需求量巨大，但是各國都設有技術貿易壁壘，因此對于我國農產品的出口造成了很大的阻礙，只有有效的圖片技術貿易壁壘才能更好的把我國的農產品推向國際市場，無公害農產品就可以有效的做到這一點，利用無公害農產品的總量以及質量優勢可以滿足國際消費的需要。

4.3 建立長效發展機制 積極爭取各級政府政策支持，進一步健全制度、完善充實工作體系和支撐體系，建立長效穩定的政府投入機制，積極引導和扶持無公害農產品企業發展，實施“企業為核心，政府來服務”的長效發展模式。要依托積極的財政政策，對青海優先發展高附加值的農產品龍頭企業進行扶持，由此起到四兩撥千斤的作用。只有依托政府強大的革新力，才能從根本上對青海農產品在流通領域進行整合改造。

4.4 優質名牌策略 青海省海東地區要把高附加值的富硒農業發展作為縣域經濟發展的重點培植起來，同扶持農業產業化龍頭企業結合起來。龍頭企業是縣域經濟發展的關鍵。要加快培育龍頭骨干，發揮其連接農戶、開拓市場、推廣科技、開發深加工產品、加強服務的積極運用。完善公司加基地加農戶、公司加協會加農戶、服務站加協會加農戶等多種產業化機制，逐步把龍頭企業培育成為和農民利益共享、風險共擔的企，以龍頭企業的發展帶動農村經濟的發展，從而帶動整個縣域經濟的發展。加大媒體宣傳力度，給大家樹立無公害農產品安全優質的品牌意識，同時采取有效的措施保證無公害農產品的質量積極推進無公害農產品的市場化，盡快的實現無公害農產品的優質優價。

4.5 生產規模化策略 對無公害農產品的基地進行集中連片認定，會頂無公害農產品生產基地，不斷推進農業生產標準化、機械化，實行區域化規模化生產，降低勞動強度并且降低無公害農產品的生產成本。

4.6 加強農業生態環境保護 重點做好法制建設，建立健全相應的法律法規，認證貫徹實施有關農產品產地的法律法規，做好保護農業生態環境的保護工作，開發無污染、無公害的農業生產模式代替高投入、高耗能以及高污染的發展模式，做到環境與經濟建設和諧發展。

4.7 科技推動策略 加大修訂無公害農產品標準的力度確保產品的質量和品質，建立健全科技推廣服務體系，對農民進行無公害農產品種植技術和管理的培訓與指導力學科學管理，加強使用產地環境污染的控制技術和對無公害農產品生產技術等技術的開發和儲備。

提高青海富硒農產品營銷競爭力，發展富硒特色農業，就需要把握“生態、綠色”的發展理念，以富硒種植、養殖產業為依托，富硒精深加工產業為支撐，富硒高新技術轉化為突破口，加大對外開放和招商引資力度，打造集富硒產品生產加工、出口貿易、旅游觀光為一體的河湟百里農業長廊高原生態富硒產業帶，使富硒產業成為青海農業經濟新的增長點，成為農業增效、農民增收的新型支柱產業。

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篇6

［關鍵詞］行政法學;行政強制;和解;三環家具城案

一、問題的提出

世紀之交，正好為人們回顧過去、展望未來提供了絕好的契機。對于行政法學界來說，同樣需要總結經驗，吸取教訓，反思傳統，面向未來。在長期的行政法學研究過程中，我經常思考的一個問題是，傳統行政法學中的單方性、從屬性、高權性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動搖嗎?這種思考，在我的潛意識中縈繞了多年以后，終于形成了要寫點東西的欲望。不過，成為我真正著手寫點東西的契機的是，在這個過程中我接觸了兩個發人深省的案件:其一是劉燕文訴北京大學及其學位評定委員會案;其二是國東公司訴北京市海淀區規劃管理局強制拆除案(以下簡稱三環家具城案)。關于前者，我已發表了《行政訴訟與司法能動性---劉燕文訴北京大學(學位評定委員會)案的啟示》[2]，對法律沒有明文規定的情況下，法院應如何發揮其能動性的問題闡述了自己的看法。當然，促使我深刻反省行政強制不得和解之原則的，是三環家具城案。[3]

三環家具城案是一個非常復雜且一度引起強烈反響的案件。這里省略一系列復雜情節，僅介紹其案情梗概。北京外文出版紙張公司(以下簡稱"紙張公司")系中國外文出版發行事業局(以下簡稱"外文局")所屬國有企業。受外文局的委托，紙張公司將該局管理使用的西三環89號院(原為庫房，閑置多年)出租給北京市國東經濟發展公司(以下簡稱"國東公司")，并由國東公司以外文局的名義辦理有關手續，出資建設臨時商業用房，約定"雙方不得中途終止協議，國家征地除外"。根據北京市海淀區規劃辦公室(以下簡稱"規劃管理局")建筑施工許可證的規定，該臨時建筑的期限為1995年3月8日至1998年3月8日，但明確強調"因綠化、交通、自來水等項協議規定期限二年，各項手續到期前一個月應到我局續辦手續，過期按違章處理。"1995年12月，規劃管理局收取了國東公司交納的三年臨時建設工程費。

1996年起，紙張公司兩次欲與國東公司中途終止合同，國東公司兩次訴至法院。經北京市第一中級人民法院、高級人民法院兩審終審，均判決確認房屋租賃合同協議有效，要求雙方繼續履行合同，并要求雙方按照房地產管理法規的規定，到房地產登記機關補辦登記備案手續。國東公司于1997年12月向房屋登記機關補交了房屋租賃手續費，紙張公司未補辦相關手續，外文局也沒有向規劃管理局申請延長臨建使用期。盡管國東公司多次申請規劃管理局補辦臨建延期手續，但由于外文局和紙張公司不予協作，遲遲未能辦妥有關手續，致使其所使用的臨建成為違法建設。

1998年4月，規劃管理局通知外文局和三環家具城該臨建已超期，屬于違法建設，要求外文局迅速拆除該臨建，恢復原狀。1999年5月25日，規劃管理局執法人員向外文局的工作人員調查核實了三環家具城的批準期限情況，于同年6月2日向外文局發出了限期拆除通知。外文局于6月18日將該拆除通知的內容通知了國東公司。同一天，規劃管理局向海淀區人民法院申請強制執行。在強制執行期間，因國東公司以規劃管理局為被告提起行政訴訟并提交執行異議書，法院決定中止執行。1999年9月28日，海淀區人民法院判決維持被告規劃管理局的限期拆除通知，駁回原告國東公司的其他訴訟請求。原告不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴審法院于1999年11月19日判決駁回上訴，維持原判。

經過幾番周折，爭議標的物臨建被強制拆除了。有人認為，這是依法行政的結果，值得慶賀;有人認為，超期臨建，屬于違法建設，違法必究，維持了法律的尊嚴。然而，這個案件卻將我帶進了對行政強制原則的反思之中。實際上，許多行政法學者都不能不思考這樣一個問題---行政強制真的不能和解嗎?

二、行政強制中和解的必要性及可行性

（一）有關法律根據的剖析

在上述三環家具城案中，從表面來看，被告規劃管理局對第三人外文局作出并送達限期拆除決定，符合法律規定。根據《城市規劃法》第33條規定，"在規劃區內進行臨時建設，必須在批準的使用期間內拆除"。《北京市城市規劃條例》第36條第3項則規定，"臨時用地和臨時建設工程使用期滿和在城市建設需要時，使用單位必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。"然而，只要我們對法律規定作簡要剖析就會發現，規劃管理局所作出的限期拆除決定并不一定符合法律規定。

首先，從《城市規劃法》的規定來看，我們可以肯定的是，只要不是"在規劃區內進行臨時建設"，那么，即使其"批準的使用期間"屆滿，也不一定要拆除。也就是說，這里存在一種協商、協力和協調的空間。這種規定，顯示了立法者的智慧，間接地授予行政管理部門以必要的行政裁量權。換言之，對于那些"批準的使用期間"屆滿的臨時建設，簡單、粗暴地責令拆除或強制拆除，并不是對法律的正確執行。行政管理機關對各種不同的情況必須有較為充分和客觀的把握，以準確地作出判斷，命令。

其次，《北京市城市規劃條例》似乎對拆除條件有所改變，"臨時用地和臨時建設工程使用期滿和在城市建設需要時"，可以理解為"臨時用地和臨時建設工程使用期滿"時和"在城市建設需要時"，分別滿足其中任何一個條件，都要求"必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。"然而，如果這樣理解，顯然不符合《城市規劃法》的前述立法旨意，實質上是通過下層位法規定了嚴于上層位法的義務條件，這是現代法治國家應當盡量避免的。因此，我們只能認為，這里所規定的意思是，只有"臨時用地和臨時建設工程使用期滿"，并且"在城市建設需要時"，才要求"必須無條件拆除建設工程及一切設施，恢復地貌，交回用地。"這樣，也只有這樣，才是對《城市規劃法》的規定予以具體化，是對行政管理機關的行政裁量權的行使條件予以進一步明確，將什么是"在城市建設需要時"的判斷權賦予行政管理機關。同樣的道理，如果不存在這種條件，那么，即使是臨時建設也并不一定必須拆除。

(二)有關事實情況的確認和分析

1、臨建占地情形

國東公司投資改造庫房，興建臨時建筑，開辦了三環家具城。上述臨建占地不是綠地，不是消防通道，不是國家規劃用地。并且，臨建和三環家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經營的重要條件之一。

根據上面對有關法律規定的分析，我們完全有理由認為，三環家具城的臨時建筑可以拆，因為其已超期，成為違法建設;也可以不拆，因為其不是"在規劃區內"的臨建，也不是"在城市建設需要時"必須拆除的臨建。在這種情況下，是否責令拆除或者強制拆除，應該根據利益衡量來作出結論。很顯然，既然該臨建和三環家具城長期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經營的重要條件之一，那么，拆除該臨建，必定影響三環家具城的正常經營。問題在于，對這種正常經營的影響，是否會對公共利益造成損害?

2、拆除臨建與公共利益

三環家具城服務好，宣傳到位，經營效益不錯，開張后很快成為京城較為知名的家具商店。該商城為400多個廠家提供經營場地，安排下崗職工近400人，年納稅1000多萬元。僅憑這幾個枯燥的數字就可以判斷，三環家具城的正常運營，不僅在一般意義上有利于公共利益的實現，而且，在安置下崗職工，維護社會穩定和發展的意義上，也是公共利益的較好的體現。因此，維持三環家具城的臨建與"違章建筑"必須拆除的一般法要求之間，同樣存在一個利益衡量的問題。和解不僅有利于當事人，而且也有利于國家。以行政處罰為例，某企業生產假冒產品，被行政機關罰款數額較大。如果立即強制執行，該企業只有破產倒閉，可能仍然無法交足罰款。但是，若行政機關與企業達成分期繳款協議，則該企業避免了倒閉，罰款亦可足額交納，其持續發展對社會的繁榮和穩定當然有意義。稍加比較，哪種辦法更能體現依法行政的精神，更能維護公共利益呢?這是不言自明的道理。在三環家具城案中，如果規劃管理局不是簡單地作出限期拆除決定，而是根據其對事實的掌握和有關法律的要求，以其自身的管理權為背景，對有關當事人進行行政指導，比如說以相應提高租金為條件，敦促第三人提供有關證件，協助原告辦理臨建延期手續，使臨建成為合法的建筑，使原告能夠維持正常經營，則不僅對當事人各方都有利，而且也有利于公共利益的維護和實現。

綜上所述，在行政強制過程中，基于對公益的全面理解，實踐中可以允許執行和解。

3、行政管理機關的職責

在現行法體制下，誠如被告規劃管理局答辯所稱，原告對本案臨建的占用僅為一種事實狀態，(有關租賃糾紛的)兩審法院判決并沒有涉及本案臨建的合法性，更沒有使過期臨建合法化，也未給被告課加為超期臨建申報延期的義務。

但是，作為行政管理機關，如果對當事人之間的合同糾葛聽而不聞，視而不見，也不進行任何利益衡量，就不能充分而準確地行使法律賦予其的行政裁量權，不能充分考慮形式法治主義和實質法治主義之價值觀的異同，結果只是形式地理解法律、法規的意思，簡單地作出強制拆除決定。被告明知臨建過期系紙張公司拒不履行法院判決，不辦理相關手續，故意拖延時間所致這一事實，卻無視原告多次向其反映的有關情況，無視原告辦理延期手續的請求，采取消極拖延戰術，一直不予辦理。這實質上等于沒有發揮現代國家對行政機關所要求的積極能動作用。盡管法律、法規沒有明確賦予規劃管理局以"為超期臨建申報延期的義務"，但是，充分運用行政指導手段，調整當事人之間的各種利害關系，在進行利益衡量的基礎上作出行政決定，這應該是現代行政機關的起碼職責。

并且，當確認了上述事實和有關糾葛以后[4]，我們更能夠確信，規劃管理局作出限期拆除決定，實質上是第三人外文局惡用行政管理權，以實現自己私利的結果。我們說，行政管理機關為當事人提供服務，是其職責。但是，不進行利益衡量的服務提供，不是現代行政組織法所要求的職責要素。

被告不僅在作出決定前和作出決定時沒有正確考慮當事人(原告和第三人)的利益保護，而且，在作出限期拆除決定后，故意不向原告送達，剝奪了原告依法享有的行政復議權和行政訴訟權，違反了法定程序，嚴重侵犯了原告的合法權益。關于這一點，一審法院判決理由中指出:"被告在執法中已向行政管理相對人即本案第三人送達了拆除決定，城市管理法律、法規沒有規劃機關應向行政管理相關人送達行政決定的規定，且原告現已實際行使了起訴的權利，……;被告作出的限期拆除決定不存在違法之處，依法不負賠償責任，……"這種觀點是非常危險的。在現代法治國家，向有關利害關系人說明理由、告知權利，已經成為現代行政程序法的重要原理之一，而我們的規劃管理部門竟然可以完全無視被強制拆除標的物的使用人的存在，連限期拆除決定都不予送達!而我們的法院針對這種危險現象，竟然予以絕對的支持，判決指出:"被告依職權對違法建設進行查處，責令負有拆除義務的使用單位即第三人限期拆除，證據充分，適用法律正確，被告在采取這一行政強制措施的過程中，亦履行了向行政管理相對人進行調查、送達行政決定的執法程序。"而第二審判決更進一步指出:"原審判決認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，程序合法。因上訴人并非上述臨建許可證的申請人和被許可人，故盡管拆除上述違法建設工程將影響其利益，其亦不能由此成為上述限期屆滿后行政拆除通知的直接相對人。"

我認為，判決的這種立場，實際上是以國外傳統行政法學上的"法律上的利益"和"反射性利益"的概念區分觀念為前提的。在國外，隨著權利保障意識的普及和有關學術研究的深入，已經呈現出盡量將反射性利益解釋為法律上的利益的趨勢，我們更不應該以"相對人"和"相關人"的概念游戲，來損害當事人的權益。[5]

(三)對傳統學說的反省

在民事強制執行中，和解是較常見的。而在行政強制中，傳統的學說一直認為，法律、法規的規定必須堅決貫徹實施，不允許和解。其主要理由是:

首先，關于行政強制能否和解的問題，《行政訴訟法》等一般法典沒有明文規定，各個具體行政領域的有關法律、法規上也并無明文規定。

其次，"有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究"，已成為家喻戶曉的政策和依法行政的基本內容，也是各行各業執法工作的奮斗目標。因此，人們當然地認為，行政行為的特殊性質決定了其不適合于和解。

學界一致認為不能和解的傳統觀點，是在大陸法系國家有關行政行為權力性和不可處分性的觀念影響下形成的。人們認為，行政強制機關采取相應措施，責令相對人履行義務，是該機關所應承擔的責任，允許相對人不履行其法定義務，就意味著失職，為法律所不允許，也有悖于行政管理的宗旨，因而在強制執行過程中不能與相對人和解;[6]我本人曾經也一直強調行政行為的不可處分性，主張在強制執行過程中，對義務主體---行政相對人來說，只有一個選擇，即履行其應履行的義務。而行政權力享有者不可能免除或變更相對人義務，這是行政機關的責任。[7]

傅雷在"譯者弁言"中寫道:"如何在現存的重負之下掙扎出一顆自由與健全的心靈，去一嘗人生的果實，豈非當前最迫切的問題?"對于行政法學者來說，繼承前人的成果當然是非常重要的;而反省傳統學說，回答現實需要，發展傳統學說，也許是當前最迫切的問題。

實際上，傳統學說有關不得和解的主張之所以能夠成立，是以"其應履行的義務"明確、合法、合理為前提的。或者說，行政行為的不可處分性的成立前提是羈束性。只要法律、法規賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權，那么，這里的所謂"其應履行的義務"就有變動的可能性，就應該是可以"和解"的。只不過這里的和解要受到更加嚴格的限制而已。

在三環家具城案中，只要我們稍加分析，就會留意到"其應履行的義務"具有不明確性和一定程度上的可變動性。

在美國，行政機構不僅可以設定一些規則，而且，它還可以通過一系列的手段來保障規則的實現。其中在防止污染等重要的領域，行政機構可以采取較多的手段來防止和治理水、空氣等的污染，包括執行前的一些監控和調查等。這就要求被監控的企業等遵紀守法，并且履行報告、登記等方面的義務。而行政機關則可以充分利用視察權，有效監控有關標準的實現情況。通過視察，對檔案進行檢查，對機器等設施進行檢查，以確定其是否已經達到行政機關所設定的一系列標準。如發現不符合標準的，可以起訴，通過起訴以尋求對不符合標準之企業的制裁。然而，在美國，越來越多的現象是，行政機關盡量不通過司法途徑，而是盡量通過協商、談判等方式來解決。行政機關和當事人未達成協議的話，就可能真正啟動執行程序，甚至可能付諸于司法審查。美國的行政執行程序，是開放的，是非正式的，其主要目的在于促使當事人磋商，以達到問題的解決。并且，只要在法定的幅度或范圍內，行政機關所作的決定得到包括司法機關在內的各部門和個人的最大限度的尊重。[8]這是值得中國學者特別注意的一種趨勢或者傾向。

三、行政強制中和解的幾個階段

（一）在立法政策層面的和解

設置現代社會紛繁復雜，價值觀已呈現出多樣化，各個領域的情況也呈現出不斷變化的趨勢。因此，在立法和制定政策階段，就應該盡量預測各種變化的可能性，力求通過設定一定的范圍或者幅度的方式，將有關問題的解決權具體地賦予相應行政主體。如果過于追求所謂明確性和不可更動性，結果可能會影響或阻礙行政機關履行職責、發揮其應有的作用。從行政強制的目的來看，其最終的目標是實現義務的履行，或者說是為其后的行政行為準備條件。既然如此，在立法或制定政策階段，對應那些有一定不明確性或者可更改性的規定，盡量周詳地承認當事人之間的和解，促進和激勵用行政指導方式進行動態的、開放的、各方當事人能夠通力合作的行政管理，應當是必要的，同時也是可行的。

(二)行政執法階段的和解

在具體執行法律的實踐中，我們常常看到執法人員和被執行人員相互對峙的現象。也許，在法治觀念尚未普及，協作狀態尚未形成的現階段，甚至在相當長的未來階段，這種抵觸、對抗甚至激烈的沖突，都是不可避免的。但是，作為人民共和國，作為人民的政府，作為人民的服務員，必須首先考慮的是如何與人民同心協力，共同建設自己的國家和城市，建設自己的家鄉和生活共同體。既然法律規定有一定的幅度，有一定的范圍，那么，執法階段如何使用行政裁量權的問題，直接關系到法律、法規或者政策所確立的目標能否實現的問題。"執法必嚴"，要求對法律、法規乃至政策有較為全面和準確的把握，為達到既定目標，應該允許執法機關根據具體情況采取必要的變通措施。應該說，在整個行政管理過程中，行政執法階段是行政主體和行政相對人接觸最為頻繁和直接的階段。若在這一階段承認行政強制等行政行為的和解，通過行政指導等方式作好協商與和解，不僅有利于相對人合法權益的保障，也必定有利于行政執法最終目的的實現。當然，這種情況下的和解，最能體現執法人員的判斷力與素質。

(三)爭訟階段的和解

爭訟階段的和解，包括行政復議中的和解、行政訴訟中的和解以及非訴行政案件中的和解。一般認為，關于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權限。在行政訴訟中的原告請求，是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在復議、訴訟或非訴案件的過程中，作出具體行政行為的行政機關承認其具體行政行為具有違法或不當的瑕疵，因而承認相對人的請求，雙方達成和解，在實定法上應該說不存在任何障礙。在復議中撤回復議申請，在訴訟中撤回訴訟請求，以及在非訴行政案件中撤回執行請求，都是和解的一種表現形式。實際上，在非訴行政案件的執行中，不僅從理論上說雙方當事人可以和解，而且有一定數量的非訴行政執行案件是這樣結案的。[9]

行政強制是基于民事強制的有關制度而創建、發展起來的。既然在民事執行中雙方當事人可以和解，那么，在行政執行中，只要存在"可處分性"或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除這種可能性。當然，由于行政案件的特性決定了行政執行的和解量要遠遠少于民事執行中的和解。

行政機關既然有權對行政管理相對人作出處理決定，也有權在一定幅度或范圍內選擇處理決定，并且有權撤銷原處理決定，那么，為促使相對人履行行政行為所確定義務，避免人為制造的違法現象的發生，行政機關就應該具有通過和解方式了結行政爭議的權能。尤其是在復議機關或者人民法院的主持下，行政執行的和解將更加具有合法性和合理性。因此，爭訟中的和解，更值得肯定和提倡。[10]

四、對行政強制中和解的控制

當然，我們說行政強制可以和解，并且必須實行和解，并不是意味著和解可以無視依法行政或法治行政的原理。毋寧說，行政強制的實施，無論是立法層次的，還是執法層次的，或者是爭訟階段的，都必須依照法律的規定或法律的根本精神來進行。

首先，在立法層次，如果對有關規制事項能夠有較為全面且正確的把握，就應該盡量避免對幅度和范圍等的過度寬泛設定。或者說，應當針對形勢和情況的變化，及時清理、修改和完善有關標準、幅度和范圍等的立法。

其次，在執法層面，必須強化提高執法人員素質的措施，致力于對現行法律、法規及其他規范性文件以及國家政策的理解，以確保其正確運用行政強制和解的權力，在確保公共利益得以維護和實現的同時，盡量容納私人---行政管理相對人或者相關人的意見，維護或實現他們的利益，以形成一個祥和、協力、共同奮斗的局面。

再次，在爭訟領域，無論是在行政復議中，還是在行政訴訟中，或者在非訴行政案件中，都應該充分運用現有法律、法規以及現行體制的優點，避免制度等方面的缺點，避免濫用和解而損害法律的尊嚴和嚴肅性。如前所述，在這些情況下，和解是在復議機關和法院的監督下進行的，和解如果不合理或者不合法，將比較容易及時阻止和糾正。例如，《行政訴訟法》第54條第4項規定，人民法院經過審理，認為行政處罰顯失公正的，可以判決變更。這里所說的"行政處罰顯失公正的"，應該是執法階段的結果。既然法院能夠變更執法階段行政機關所作出的決定，當然也能夠矯正爭訟階段的和解。《行政訴訟法》第51條規定:"人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。"我認為，這就是法律賦予法院以爭訟階段行政行為和解監督權的具體體現。

[1]這是我參加中國法學會行政法學研究會2000年會時提交大會的論文。在此發表，只是對個別資料及文字做了必要的修改和補正。值得強調的是，我在本文中論行政強制中的和解，主旨在于說明行政強制不得和解的原則之外應該有一些靈活的例外考慮，并不是要全盤否定不得和解的原則。關于這個問題，請讀者予以足夠的留意。

[2]載《法學前沿》第四輯，法律出版社2001年版，第209-29頁。

[3]不過，由于時間過于倉促，這篇文章無法展開深刻而全面的剖析和闡述，只能待今后進一步完善。值此討論行政強制執行的理論與實踐的年會，我愿將這個課題提出來，和學界同仁共同來思考和探討有關問題。行文中若有不妥之處，還望諸位批評指正。

[4]本案中，規劃管理局所作的限期拆除決定，是以第三人外文局的主動申請為前提的。這里省略有關具體情節。

[5]關于"法律上的利益"和"反射性利益"的問題，請參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法律出版社1998年版，第198-206頁。

[6]姜明安主編《中國行政法治發展進程報告》，第62頁。

[7]胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第186頁。另見胡建淼著《行政法學》，法律出版社1998年版，第365頁。

[8]2000年5月8日，在中美行政強制法研討會上，美國專家BANKS所介紹的情況。例如，法律規定對違反環保法的企業可以罰款4000美元到10000美元。A企業嚴重違反了有關規定，但其積極配合污染治理，并及時采取補救措施，那么，行政機關可以對其課處4000美元罰款;相反，B企業雖然違法程度較輕，但對行政機關所提出的環保建議沒有給予積極的配合，則可能被課處10000美元罰款。若按照機械法治主義論，這種處理似乎違背了比例原則，違反了合理性原則，屬于權力濫用，應當被撤銷。然而，能動法治主義論告訴我們，這樣處理更符合現代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協調。而美國的經驗則告訴我們，這樣處理不僅是能動法治主義理念的體現，而且極具實效性。

篇7

【關鍵詞】上海/地理學

【正文】

一、中國地理學的開先河之作

1858年（咸豐三年），英國人慕維廉（w.muirhead）所著《地理全志》由上海的江南制造總局出版。該書是中國最早的一部用中文所寫的地學文獻。慕維廉是英國傳教士，1846年來華，居住上海。他和洪仁軒有交往，曾到南京考察的政治、經濟、宗教。他的中文著述還有：《大英國志》、《天文地理》及《知識五門》。《地理全志》由“廣學會”發行，是適應維新運動而出版的科學著作。該書分上、下編，共十五卷，線裝木刻本。上編主要講地理，除總論外，分別論述亞西亞、歐羅巴、阿菲利加、亞墨利加、大洋群島等五個地域，“分文、質、政三等”論述。下編主要講地質，標題是：地質論、地勢論、水論、氣論、光論、草本總論、生物總論、地文論、地史論〔1〕。 將世界地理的知識介紹給了中國。之后，上海還陸續出版了《繪地法要》（著者不詳，金楷理、王德均譯，1875年江南制造總局出版）、《測地繪圖》（富路瑪著，傅蘭雅、徐壽譯，1876年江南制造總局出版）、《測候叢談》（著者不詳，金楷理、華衡芳譯，1876年江南制造總局出版）《測繪海圖全法》（華爾敦著，傅蘭雅、趙元益譯，1901年江南制造總局出版）等介紹西方地理學方法技術的著作以及《八省沿海圖》、《平園地球圖》（兩圖均為江南制造總局出版，年代不詳）等地圖。

1901年，在上海南洋中學任教的張相文編寫了《初等地理教科書》（二冊，上海南洋公學印，光緒二十七年（1901年）初版）和《中等本國地理教科書》（四冊，上海蘭陵社印，光緒二十七年（1901年）四月初版）。此兩書是我國最早的地理教科書，印行總數達二百萬部以上，為地理學知識在我國的普及做出了重要貢獻〔2〕。

1908年，張相文著中國第一本自然地理學著作——《地文學》（地文學一詞來自日本，即自然地理學），由上海文明書局印發，至民國二年（1913年）已發行了第三版〔3〕。 作者鑒于當時一般的地文學著作不是譯自東洋就是西洋，故撰此書，“會萃各大家學說，博引旁搜，一切證例悉以中國之事實為本”，力求“親切詳瞻”〔4〕。 這在當時也是一個可貴的創舉。

張相文在《地文學》緒論中，一開始就說：“地文學者，地理學之精髓也。言地理必濟地文，其旨趣始深，乃不病於枯寂無味，而於他學科亦多互相關聯，如天文學、地質學、動植物學、人種學、氣象學、物理學、化學，莫不兼容并包，以為裨益人生之助。……于以統合各科，而蘄進于實用，此地文學所以為最重要之學科也。”此言時至今日仍有參考價值。

《地文學》一書，篇幅不多，全書共197頁， 附中西對照表長達13頁，附彩色圖十余幅。該書的特點主要有：

（1）內容分星界、陸界、水界、氣界、生物界五編。

（2）“參酌東西各大家學說”。如講到太陽系的形成時， 介紹了康德及拉普拉斯的星云說。

（3）對于舊地學家迷惑不解地許多自然地理方面的事物， 均能科學地闡明其形成原因與發展規律。例如，在講到片麻巖的形成時說：“原始界（太古界）巖石，層理清晰，乍見兒如水成巖，而其成分則為結晶質；又與火成巖無異，是為化形巖（變質巖），大抵受地下之熱力與壓力，使最古之水成巖，悉數融解，再為凝結，逐變為片麻巖。”

（4）重視聯系中國實際。“舉為例證，以本國為宗， 其為中國所無，或調查未晰，而于地文有切要之關系者，兼及他國”如講到地質時代各界、系地層時，就指出其在我國的分布，講到河口泥沙沉積時，則以崇明島為例而加以說明。

（5）“尤時時注意實用，如防霜、避電、培植森林、 改良土壤等，各舉其要，以為實地應用之資”。

二、活躍的地理學術組織及刊物

后，上海地理學的發展出現一段頗為繁榮的時期。除了繼續介紹國外地理學的知識和思想外，中國人自己的研究活動逐漸地活躍了起來，研究人員不斷增加，研究活動向有組織的方向發展。在這段時期先后出現“中華地學會”、“建國地學社”和“中華地理教育研究會”三個地理學術組織，并發行了《地學季刊》和《地理之友》兩個地理學術刊物。

1.中華地學會及《地學季刊》

中華地學會于1931年1月成立，由葛綏成（中華書局編輯）、 盛敘功（暨南大學教授）、李長傅（東方輿地學社兼暨南大學南洋文化事業部編輯）、丁紹恒（大同大學教授）、劉虎如（商務印書館編輯）等人發起，先后參加會員約80人，其中大部分系上海方面的會員，外地會員約20余人，分布在江蘇、浙江、安徽、湖北、湖南、四川、福建、河南及遼寧等地。

該會成立后的主要工作是編輯出版《地學季刊》。1932年1 月創刊號出版，共刊載18篇文章，合計約20余萬字，由大東書局印行。“發刊詞”稱：“地學之宗旨，在于研究人地相互關系，使吾人于世界各處之風土人情，能詳釋其因果，尋求其系統，以明今后應如何改造之途徑。……同仁有鑒于此，組織中華地學會，以期交換知識，發展地學。內而國計民生，外而國際概況，俾有真確之認識。期有裨益于中華之建設，固意中之事也”。至1934年底，《地學季刊》一卷四期出齊，共80余萬字，此時由于印刷困難，1935年2月2日舉行第三次年會，討論季刊的繼續出版工作，并修改會章，改選職員，聘請丁文江、王云五、何炳松、竺可楨、金兆梓、翁文灝、費伯鴻、舒新城、為名譽會員，選舉葛綏成、李長傅、盛敘功、丁紹恒、顧因明、董文、楚曾、洪懋熙、褚紹唐為執行委員、葛綏成為總務主任、李長傅為編輯主任、褚紹唐為干事。《地學季刊》第二卷起改由學會自行印發，每期約15萬字，內容理論與實際并重，著重系統研究和現代趨向，至1936年底后又出版了四期，共約50余萬字，由上海中國科學公司總經售，各大城市均有特約代售處。

1937年抗戰開始，因會員分散，季刊無法繼續出刊，學會工作也告停止。至此，《地學季刊》共出刊了2卷8期，合計約130萬字， 刊載各類文章124篇（其中包括續載7篇，譯文24篇，如不計續載則為117 篇）。其類別為：1.介紹辯證唯物主義的地理學思想的論文6篇；2. 經濟地理及人文地理10篇；3.自然地理12篇；4.中國地理28篇；5.歷史地理（包括邊疆地理、地名學及地理學家）19篇；6.外國地理6篇；7. 地理教學9篇；8.游記及考察9篇；9.地方志17篇；10.書目及書刊評介3篇；11.國外地理動態及會務報告5篇。

三十年代的上海各種思潮都在此匯聚。當時上海地理學的領域中部分人士開始接受辯證唯物主義觀點并介紹新哲學觀點的地學刊物。這方面的文章計有楚圖南的“人文地理學的發達及其流派”、李長傅的“地理學研究的新階段”（2卷1期、2期）、“轉形期的地理學”（2卷4 期）等約10多篇。

楚圖南在“人文地理學的發達及其流派”一文最早介紹了新社會派的人文地理學的基本思想：“這個學派最先的淵源，當然要從嘉爾（即馬克思）算起，他的《資本論》的名著里已經提出了經濟怎樣為一切歷史建筑或社會建筑的基礎。由于經濟手段或經濟關系的變化，而歷史或社會也不能不隨之而變化。將這個原則應用于地理學上的問題，即人地相關的問題。于是發生了人類歷史的發展即人類文化的發展是自然契機（因素）規定了呢？還是社會契機（因素）規定了呢？據蒲列哈諾夫的意見，自然環境是最終的規定。但自然環境對于人類的影響，則以在自己的作用之下所發生的經濟關系為媒介而主要地影響人類，這便是這派人文地理學的最基本見解或根本原則。這個原則的最初應用，始于墨西尼可夫的《文明與歷史上的大河》，其方法和體系的大致規定，則始于威特福噶爾諸人的《地理學批判》。”李長傅在該刊二卷中連續發表了四篇介紹辯證唯物主義地學觀的文章。他在“科學的地理學的新轉向”一文中批判了當時流行的人地關系論后指出：“人地關系的缺憾，據威特福噶爾之說，陷于速成推理法，把人與地的中間項的勞動過程漏掉了，其結論是任意規定，雖有時正確，但常常半正確，甚至完全錯誤。要救濟這缺憾只有利用辯證法的唯物論”。他又在“轉形期的地理學淺釋”一文中認為：“正確的地理方法應是辯證唯物論，它應用于社會科學即唯物史觀，應用于自然科學即自然辯證法。人對自然的活動不是個人的而是集體的，因此發生人對自然、人對人們二種活動……，自然以勞動過程為媒介，才能在人類之社會生活中發生作用。所以，一切人文地理學的現象，其主動力不在自然、不在人類，而在生產力和生產關系”。該文還引介威特福噶爾的圖式，說明在不同社會制度下，勞動力、勞動手段和勞動對象的不同特點由此形成不同類型的人地關系，這也就是辯證唯物主義地理學的中心思想。在當時特定的歷史條件下，他們的文章不得不用隱晦的詞句論述，如資產階級為“布爾喬”，馬克思為“馬卡爾”、“嘉爾”等巧妙地躲避當時政府的審查。

《地學季刊》中關于中國地理方面的文章，李長傅的“中國地理區域論”（1 卷1期和3期）兩篇文章是比較系統的中國地理的區劃研究。前文介紹了中國各種地理分區（如張其昀、翁文灝、香川干一、葛德石、博克斯頓、洛克斯比的分區和田中季作的東北分區等），并加以評論，最后提出作者的意見，分全國為25個地理區。后文分為緒論和本論兩段。緒論歷述地形區（野田勢次郎、史密斯、李長傅）、氣候區（竺可楨、甘德樓）、生物地理區（鄒樹文、錢崇澍）等部門分區及綜合分區（張其昀、葛德石、香川干一及李長傅等）。作者將全國分為北部、南部、東北及西北四大區，26個分區，并論述了各分區的特征。以上兩文是我國三十年代較系統的地理區劃研究論文。

李長傅的“中國湖泊的研究”（1卷4期）論述了湖泊的意義、分類、成因、變動與人生的關系及我國湖泊的分布等。此文亦為我國早期系統的全國湖泊研究論述。

褚紹唐的“中國都市的地理因素”（1卷2期）對我國205 個較大的城市，從地理位置、腹地條件、水運和氣候條件及經濟基礎分析了我國都市的地理因素，為我國較早研究都市地理因素的文章。

《地學季刊》在歷史地理方面主要有楚圖南的“中國歷史地理學的發展”（2卷3期）。該文討論了歷史地理學的定義、發展史略、研究的重要性、有關的科學、歷史地理學與唯物辯證法、中國歷史地理學的目的等。作者還提出了必需以唯物辯證法的方法來研究歷史地理，同時指出中國歷史地理學的最終目的不僅是說明歷代疆域沿革，最重要的是在中國這塊土地上，以歷史的地理因素或條件，來闡發中華民族、中國社會文化的發展的性質和發展的過程。

在地名學方面，葛綏成的“地名的研究”（2卷1期），論述了地名的意義、種類、構造、變化、同地異名及別稱、地名和國語、翻譯地名應注意的事項等等，是我國最早較系統的地名研究論述。李長傅的“揚子江名稱考”（1卷2期）指出在隋唐時即有揚子橋，揚子津之名，唐永淳元年（682年）曾在揚子橋設揚子縣， 揚子津揚子江之名已散于詩歌文章中。當時揚子江僅指揚州以南的大江。至1658年（順治十五年）馬尼刺大學教授d.f.navarette始稱中國最有名的大河洋子江， 意為“大洋之子”（son of ocean），后又譯為揚子江，并謂此江發源于云南。至1793年（乾隆五十八年）英國使者馬卡尼（marcartney）至揚州，稱自此至揚子江巖約二英里，此后在國外的文獻中，遂多稱全江為揚子江。

關于地理景觀方面的論述，葛綏成的“景觀研究（1卷4期）論述了文化景觀、空中攝影、景觀綜合、景觀論等內容，主要根據日文材料，此文為我國介紹景觀論的早期論述。

此外，還有盛敘功譯介的日本黑正巖的“科學的經濟地理學”（ 1卷1期、2期），德國威特噶爾的“中國農地的灌溉問題”（2卷2期）和“中國治水事業與水利事業”、丁紹恒的“中俄界約桌原委與邊防之危機”（1卷1期）、葛綏成的“十年來的中國疆域和政治區劃的變遷”（2卷1、2期）、褚紹唐的“中國地圖史略”（1卷4期）、 楚圖南譯的“近代地理測量及繪圖學之發達”（2卷2期）、何錫昌的“自然科學體系所見地理學之地位及其本質”（1卷3期）、張淪波的“地理科學之解釋及其代表作”（1卷3期）、周宋康的“地理環境決定論”（2卷3期）、葛綏成譯taylor.g的“環境和人種”（2卷 3、4期）等較重要的文章。以上說明，30年代上海中華地學會編輯的《地學季刊》站在時代的前列，起到了推動我國地理科學發展的作用。

2.建國地學社

建國地學社由盧材禾（社長、復旦大學教授）、樂漢英（上海藝術研究社出版部主任）、陳聞遠（南京朝報編輯）、盧毅（復旦大學教授）、黃望平（中華鐵工廠工程師）、莊國鈞（立達圖書公司經理）、王成祖（大夏大學文學院院長、圣約翰、東吳大學教授）、黃國璋（清華大學、中央大學、北平師范學院地理系主任）、陸承蔭（中華輿地學社繪圖組長）、蔣天任（蘇州中學講師）、申廣霆（暨南大學助教）12人發起。據他們向當時社會局申請備案〔5〕的理由稱：（1）集合地理學者，研究專科學術；（2）聯絡會員感情，增進工作效能；（3）協助政府推進地理教育，并研究地理建國方案，以為政府之參考；（4 ）促進國民理解地理建國之重要，以養成正確之國家觀與世界觀。他們準備做的工作有：（1 ）聘請專家編輯地理教材，地圖以及各種專門著作；（2 ）計劃制作地理模型、儀器、照片，以應一般教學與普及之需要；（3 ）對本國各區域作精密之實地調查（注重土地利用），出版報告；（4）舉行學術演講；（5）搜集地學資料，會員約30至50人。據筆者訪問當時活躍在上海地學界的現華東師大地理系褚紹唐教授和西歐北美地理研究所的錢今昔教授，該學會在上海雖未開展較有影響的活動，但當時的地理學工作者積極以地理學參加抗戰后國家重建的精神由此可見一斑。

3.中華地理教育研究會

1947年8月31日，中國地理學會在上海召集年會， 討論中學地理課程問題，因時間匆促，一時未能獲結果，乃推舉葛綏成、許逸超、褚紹唐三人負責召集上海中學地理教師作一討論。9月10日， 中學地理討論會在曉光中學開會，各大中學地理教師共二十九人出席，由葛綏成報告開會宗旨，許逸超講述地理學教育的趨勢。旋即討論地理教學實際問題，如教學時間問題、高中自然地理教學問題、高中本國地理區域問題、各省區域面積問題、外國地名譯音問題。討論結果由于問題頗大，需較長時間討論與研究，乃決定籌備上海地理教育研究會，推舉葛綏成、許逸超、王文元、邱祖謀、盧材禾、褚紹唐、陳爾壽、陳大森、朱jǐng＠①琳九人為籌略委員。10月5 日上海地理教育研究會在市立育才中學成立，到會會員四十七八，會上洪紱先生作了中國省區改造問題報告，最后逐條討論章程并選定第一屆理監事。推舉翁文灝為名譽理事長、王成祖為名譽副理事長、許逸超為理事長、葛綏成、盧材禾等14人為監事，褚紹唐為總干事、葛綏成為總編輯、洪紱、丁錫祉等11人為研究委員。該會成立后為了使外地同行加入便利而更名為“中華地理教育研究會”，同時在國內各重要城市均進行組織分會。武漢分會由鄒新垓主持；北平分會由王成祖、李良驥二人主持；東南分會由李式金（廈門大學）主持；南京分會由孫承烈（南京中國地理研究所）主持，西北分會由馮繩武（蘭州大學）主持；昆明分會由王立本主持，貴陽分會由王鐘山（貴陽師范學院）主持；臺灣分會由任德庚（臺北師范學院）主持。中華地理教育研究會已成一全國性的地理學術組織〔6〕。 中華地理教育研究會“其旨趣擬本純學術之立場，探討新地學之真義，以效之方法，使達成教育之目的，并期待群策群力，搜輯地學之新資料，以謀有所貢獻于我國之地理教育”。〔7〕

中國地理教育研究會成立后，會務積極進行，1947年10月21日召開首界理監事會，并歡迎中央大學李旭旦教授由美國返國，開會時由李先生報告了美國地理教育狀況，并決定該會刊物名稱為《地理之友》，創刊號于1948年3月出版〔6〕。該研究會的主要活動是編輯出版《地理之友》。翁文灝在其發刊詞中稱：“地理研究對于國民思想，民族前途，以及人類文化等，都有莫大的關系。……我國科學地理師資的缺乏，教材和教法的欠當，是人所共曉的事，以至三十年來的地理教育，始終在非驢非馬的狀態中。……但補救之道不外兩點：一是普及地理教育灌輸正確觀念和知識；二是服務地理界的同志，要從今后下決心訓練自己，同時放棄一味室內埋首陳書的陋習，各就所在各地做實地考察。這樣時日一久，自有相當滿意的收獲。我希望‘地理之友’的同志，能負起這等使命！”

至1949年前，《地理之友》共出版兩期，第1 期文章有：許逸超“地理學的因素和原則”、洪紱“地理教育之目的”、葛綏成“記清代地圖學家鄒代鈞”、丁錫祉“地理基圖”、李震明“中國地形的區分”、楊景雄“第二次世界大戰后領土之變更”、馬湘泳“錢唐江下游地形實察與今后潮汐之影響”、李震明書評“南海諸島地理志略”、任德庚“新生的菲律賓共和國”、褚紹唐“修正高級中學課程標準草案意見書”、章生道“北行紀要”。第2 期文章有：劉恩蘭“我國疆土拓殖的地理背景”、王成祖“地理教材的適用”，劉德生“臺島地形隨筆”、盧材禾、秦華麟“臺北區域地理”、徐俊鳴“河南的地理形勢和軍略價值”、陳爾壽“當前我國水利建設的三大要務”、章生道“佘山地形考察”、唐永鑾“東北地理景觀”、秦華麟“〔新書介紹〕諶譯中國區域地理”、陳大森譯“剛果河之游”。許逸超在“地理學的因素和原則一文中認為研究地理的因素可分為兩組九個，自然地理和人文地理各占四個半因素。研究地理要根據因果原則、通論原則、分布原則。分布原則是地理學特有的原則。“地面上任何現象涉及到分布，就含有地理的意義。火山的原因和現象，個別敘述，地質的意味很濃，但尋求火山的分布，并問為什么地球上的火山帶要環繞著太平洋沿岸，這就是地理了。”很好地表述了地理學的特質。但文中也存在著當時地理學者將自然現象同人文現象簡單類比的問題，“至于我們中國，有人說是老而不死的一個國家；早晚能否大地回春很難推料。我們知道，這種由幼而壯而老而返老還童的輪回哲學，本是地形學的基本原則，今日人文地理的許多現象，也都可以引用了。”洪紱在“地理教育的目的”一文中提倡了地理的愛國主義教育功能，“地理學為中學初級教育重要之一門，應使學生認識中國大好河山，無盡之富源，與我刻苦耐勞之人民，從而引起愛國愛鄉之念。學地理始知中國之偉大，其在世界之使命，并藉以明晰中國文化之地理基礎，以冀從因襲的，傳統的文化根基上，創造一個有意識的，合理化的新文化。在物質方面，由目前在崩潰中的傳統的經濟重建科學的技術的經濟，……。”李震明在“中國地形的區分”一文中闡述了中國地形的要點、分布、界線、幾種特殊的地形（黃土、赭色砂巖、石灰巖地形、沙漠）和五大地形區（青藏高原、蒙新沙漠草原地域、北部地域、中部南部地域、東北地域）。王成祖在“地理教材的適用”一文中講述了區域的順序、位置的意義、地形氣候的比較、分布范圍的確定、統計數字的應用、時事發展的詮釋、風土人情的影證、風景區的描摹、圖解的補充、中外地理的差別十個地理教材適用的問題。陳爾壽在“當前我國水利建設的三大要務”一文中論述了當時我國黃泛區的復興問題，yva （長江上游水利計劃）的夢想和南北兩大港口（北方塘沽港的繼續修筑和南方黃浦港的正式開辟）三大水利建設要務。在黃泛區的復興問題中提出“不僅是希望這個區域能夠恢復昔日的舊觀，并且可以將‘工業農’的理想在這里作為試驗，……”。它們反映了當時上海地理學和地理教育研究的水平。上海解放后，中華地理教育研究會繼編了一期《新地理之友》。1951年，上海地理學會成立，中華地理教育研究會逐并入其中，刊物停辦。

三、地理教育事業與地理學著作和地圖的出版

上海的地理教育在中國也是較早開始的。1870年，上海同文館開設了地理課〔8〕；1876年創辦的格致書院也開設有地理課〔8〕。1897年創辦的南洋公學也開設了地理課〔8〕，1899年至1903 年中國近代地學大師張相文在此教授國文與地理〔9〕。

1929年，大夏大學高等師范專科開設了史地組，后在文學院下設史地系。開設有人生地理、中國地理、外國地理、地理繪圖、地理教學法、自然地理等課程。主要任課教師有：葛綏成、李長傅、鄔翰芳、孟壽椿、王成祖等〔10〕。1931年，暨南大學史地系成立，先后開設了中國地理、歷史地理、地理學史、氣象學、地形學、經濟地理、人文地理、世界地理、政治地理、地圖學等課程。楚圖南、王庸、王勤＠②、王成祖、姚明輝、許逸超、盛敘功、洪紱、王文元、褚紹唐、葛綏成等先后在此開課〔11〕。復旦大學在抗戰期間成立了史地系，其設立的目的是：“養成能獨立研究史地之人材”；“培養中等學院史地課之良好師資”；“灌輸全校學生以史地知識”〔12〕。開的地理課程有：中國地理、氣候學、地圖學、經濟地理、地學概論、人文地理、亞洲地理、美洲地理、歐洲地理、政治地理。任美鍔、葉粟如、顧頡剛等曾在此任教。〔13〕

這一時期，上海憑借其雄厚的研究、出版力量，出版了許多地理學著述，它們中較有影響的有：葛綏成編著《世界文化地理》、《地理數學法》、《中國近代邊疆沿革考》、《地形學》等書；李長傅的《人文地理學》、《地理政治學》、《轉形期的地理學》、《南洋地理志略》等書；盛敘功的《農業地理》、《交通地理》；丁紹恒的《近代本國地理沿革志》；張資平的《地圖繪法和繪制》；楚圖南的《地理學發達史》等書。地圖出版在國內更是一枝獨秀，大量的地圖出版機構（如世界輿地學社、東方輿地學社、大眾輿地學社、中華輿地學社等）出版了大量的地圖。其中《申報地圖》為我國的地圖出版做出了重要貢獻。《申報地圖》是上海《中華民國新地圖》和《中國分省新地圖》的習慣統稱，是上海《申報》為創刊六十周年而于1930年秋由丁文江、翁文灝、曾世英開始編繪的。它在地學上的貢獻主要是根據古今中外經緯測量成果，運用等高線，并采用分層設色法編繪，具有很強的科學性。它為我國地學所做的另一貢獻是為我國培植了地圖印刷力量。（原有人主張到日本小林又株式會社膠印廠印刷，印價較便宜，但丁文江等人最終確定在上海出版）。至1949年后，我國印刷質量較高的地圖大都由當時《申報地圖》培植起來的上海中華廠承印〔14〕。

解放前上海地學一百年的發展過程中，呈現出了從譯介到獨立研究不斷發展；研究力量從個體到形成組織；內容逐漸與中國國情相結合；地理教育較發達；地理出版興旺等特征。上海是我國近代地理學研究、教育和傳播的一個重要中心，為我國地理學的發展作出了重要的貢獻。

【參考文獻】

〔1〕王子賢：《簡明地質學史》，河南科技出版社，1985年出版，第202至206頁。

〔 2〕林超：《中國現代地理學萌芽時期的張相文和中國地學會》， 會議資料，存河南大學地理系資料室。

〔3 〕張天麟：《張相文對中國地理學發展的貢獻——紀念“中國地學會”成立七十周年》，會議資料，存河南大學地理系資料室。作者為張相文堂兄弟。

〔4〕《地學雜志》創刊號：紹介圖書。

〔5〕上海市社會局第五科36組55號（上海檔案局全宗號6、目錄號5、案卷號1807，該資料現藏上海檔案館。）

〔6〕“中華地理教育研究會務概況”，《地理之友》1卷1期。

〔7〕“中華地理教育研究會緣起”，《地理之友》1卷1期。

〔8〕唐振唐：《上海史》，上海人民出版社，1988年第191頁。

〔9 〕張天麟：“張相文對中國地理學發展的貢獻——紀念‘中國地學會’成立七十周年”。

〔10〕《大夏大學年鑒》民國十八年，藏華東師大檔案館。

〔11〕據華東師大地理系褚紹唐教授和西歐北美地理研究所錢今昔教授回憶。

〔12〕復旦大學歷史檔案第51卷。

篇8

【關鍵詞】因果關系；事實因果關系；法律因果關系；客觀可歸責性

【正文】

查明行為人的行為與結果之間是否存在刑法上的因果關系，進而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對于解決行為人應否負刑事責任的問題無疑有著重大意義。然而關于刑法因果關系的爭論可謂經久不衰。我國刑法學界對于因果關系的爭論也從未停止過。從因果關系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關系的判斷標準，無不充斥著對立的見解。這些事實表明，對因果關系的認識有必要而且可以進一步深化。為此，筆者擬以我國因果關系的研究為主要考察對象，適當評說西方國家的因果關系理論，以期轉換視角，為我國刑法因果關系的理論研究找到新的切入點。

一、刑法因果關系論之危機

(一)因果關系在刑法中的定位問題

依照大陸法系刑法理論的通說，因果關系在刑法上的判斷所涉及的場合僅僅限于結果犯，而在其他場合則沒有必要特別考慮其因果關系的問題。{1}如舉動犯，只要單純著手實施了一定的舉動，不待具有侵害結果的發生，即可成立，因而無需考察其因果關系。我國也有學者認為“，刑法因果關系是犯罪構成客觀方面的一個選擇要件。具體說，它只是過失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強調只有諸如‘情節嚴重’、‘造成重大損失’、‘數額較大’才構成犯罪的故意犯罪的構成要件。”{2}

然而，上述觀點明顯存在不足。因果關系存在的必要性依賴于刑法中“結果”的界定，而“結果”及“結果犯”本身是一個不明確的概念，這樣一來，哪些情形需要論證因果關系就成為難題。例如，采納廣義的結果犯的概念，包括危險犯在內，則既然構成要件上作為實行行為的結果要求發生一定的危險，那么在實行行為與所發生的危險之間也必須存在因果關系。但是，有人會反駁說，因果關系是指客觀事物之間引起與被引起的關系，無論原因還是結果，都應當是現實的事物，而危險實際上只是一種可能性，是向現實性轉化的一種趨勢，把危險也當作結果，違背了因果關系的哲學原理。若反之，把因果關系定位為狹義的結果犯成立的要件之上，則因果關系在刑法中的地位卻又被大大削弱。

理論上另有一種因果關系不要論。該說認為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動，這就圈定了刑法的評價范圍。刑法上的因果關系也必須在這個圈子里來確定。因果關系在把結果的預見或預見可能性作為前提的范圍內，同故意或過失有相同的界限，所以行為的因果關系理論不外乎是責任理論的某種體現而已，在刑法中并沒有必要來特別論述行為的因果關系。{3}我國刑法雖然與大陸法系國家刑法在體系上有重大區別，但是也有學者提出了類似結論的觀點，認為刑法因果關系完全依賴于危害行為和危害結果而存在，離開這兩種現象它什么都不是，根本沒有自身的存在。{4}這種因果關系只是在犯罪行為與犯罪結果之間起一種橋梁作用，或者說，它是為認定犯罪行為和犯罪結果服務的。確定被告人刑事責任的客觀基礎是由因果關系聯結起來的犯罪行為與犯罪結果，而不是因果關系本身。既然犯罪因果關系不是追究刑事責任的客觀基礎，當然就不應是犯罪客觀方面的構成要件。{5}刑法因果關系論的危機由此可見一斑。

(二)各種學說在因果關系判斷上的危機

1大陸法系的條件說與相當因果關系說

條件說認為，只要在行為與結果之間存在“如無前者即無后者”這種條件關系，即認為存在因果關系。由于具體結果通常由一系列條件所造成，按照這一學說，這些造成結果的原因均同值，因而它又被稱為“等價說”。德國理論上的通說及實務中所采均為該說。但是，徹底地依照條件說的公式，則殺人犯的母親也要對被害人的死亡結果承擔刑事責任，這顯然不合適。因此早期條件說被批評為有無限擴大因果關系的范圍之嫌。為此，學者們提出了因果關系中斷論和禁止溯及的理論來解釋因果關系發展進程中的異常現象，并就因果關系的斷絕、假定的因果關系、擇一的因果關系、重疊的因果關系等作了說明。但是這種條件理論受到了質疑。因為條件說實際上只展示了一個邏輯規則，并沒有涉及具體的法律評價或認定問題。按照大陸法系構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系，首先要找出符合構成要件的行為，而具有構成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會動輒拿一個與危害結果完全不著邊際的行為去進一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構成要件的行為劃定一個較小的范圍。如果直接運用條件理論的邏輯規則來檢驗因果關系的存在與否，事實上根本連判斷的對象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關系問題。

在條件關系基礎上，主張以社會經驗法則為依據的相當因果關系論則在日本占據了通說地位。該說認為，在實行行為與結果之間，根據社會生活經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被一般人認為是相當的場合，該行為與該結果之間就具有因果關系。這一學說由德國學者Kries在確率論的研究過程中創出，并作為法學上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結果發生的可能性(或者危險)增加的條件是相當原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對因果關系的判斷應采取__事后預測的客觀說，即事后站在法官的立場上，除行為人在行為當時已認識的情形以及客觀存在的全部事實外，即使是在行為后產生的情形，只要其有預見的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時一般人能認識到的情況以及行為人特別認識到的情況作為相當性判斷基礎的折衷說為主流，即在因果關系的內容中納入了主觀的東西，將原本屬于責任判斷的內容提前到構成要件的判斷之中。由于它強調行為人的主觀認識，因果關系的存在與否完全取決于行為人對某種事態是否有認識，客觀的因果關系就必然隨行為人的意志而轉移，因果關系的判斷可以說是多余的，這就偏離了Kries所倡導的相當因果關系理論。但客觀說也并不是沒有疑問的。其理論界限涉及“預見可能性”的問題。對結果客觀的預見可能性是出于限定行為者責任范圍的思想，實際上具體化則是困難的。不是以主觀的預見可能性，而是以虛構的“一般人”作為判斷基準的“客觀的預見可能性”的概念本身作為出發點，很明顯只不過是一種幻想。{8}而且預見可能性的要求直接與過失的認定相關，隨著所謂“危險社會的到來”與“體制社會的到來”，衡量行為對社會發展的進步意義，一些在社會生活中不可避免的危險行為逐漸成為“被允許的危險”，以預見可能容易導致肯定因果關系，無疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險存在的精神。

2英美法系的雙層次原因學說

在英美法系國家中，刑法因果關系理論同作為民事侵權行為責任條件之一的因果關系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”。“事實原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發生這一危害結果，則行為是結果發生的原因。但事實原因并非最終都能被認定為刑法原因，還需要運用一定的標準進行限制篩選，找出其中應當讓行為人對結果負責的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發現，“法律原因”理論同相當因果關系說的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關系范圍。然而，對于如何選擇法律原因，“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”、“預見說”等各執己見，表現出百家爭鳴的局面。{9}(P21)《美國模范刑法典》與近因說的觀點相近，同時在很大程度上吸收了預見說的主張，但這兩種觀點都遭到了批判。《布萊克法學辭典》解釋“近因”認為：“這里所謂的最近，不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關系的最近。”{10}何謂因果關系的最近呢，其實質要求也就在于危害行為對于危害結果所起的作用不能過分微弱，應當是足以令行為人承擔責任的。本來因果關系問題應當是在責任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關系等同于追究刑事責任，而要回答為什么可以讓行為人承擔刑事責任時，又必然以因果關系的存在為前提，完全倒果為因。預見說的缺陷與前述預見可能的批判如出一轍，考察因果關系以行為人主觀上對所發生的結果是否有認識或能認識來決定，正如有人批評《模范刑法典》因果關系條款是“因果關系和主觀責任循環論證”。{11}而在判案實踐中，由于實用主義的影響，其具體判斷標準極富靈活性，隨著案情涉及的環境、當事人的特定狀況、時代背景不同和倫理價值觀念的變異，法官可能會對相同的事實得出不同的結論。以致有的人對于刑法中是否存在一個能夠用來解決所有因果關系問題的基本原則都產生了懷疑。{9}(P22)

3我國刑法中的必然論與偶然論

因果關系的偶然性與必然性之爭，長期以來是我國刑法理論研究的一個熱點話題。必然論認為刑法中的因果關系，只是危害行為與危害結果之間內在的、合乎客觀規律的、必然的因果關系；偶然論認為，刑法中的因果關系，包括危害行為與危害結果之間的必然的和偶然的因果關系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時，乙被丙開的汽車軋死。持必然說的學者認為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關系，而持偶然說的學者認為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關系，甲亦應對之承擔責任。還有學者提出了一個半因果關系的觀點，認為一個因果關系是指必然因果關系，半個因果關系是指一部分偶然因果關系，即高概率的偶然因果關系是刑法中的因果關系。{12}

這種劃分必然與偶然的做法，在近年來不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說明的，因而我們只能求助于哲學上的范疇。但在哲學領域，必然與偶然是相對的概念，必然性的實現取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內在的、本質的、必然的聯系時，我們完全可以得出兩個截然不同的結論：一是由于輕傷害行為只是導致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結果之間沒有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系；二是由于某乙處于易受破傷風菌感染的環境中，某甲的輕傷害行為導致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結果就有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機。不僅如此，必然論與偶然論之爭，在實踐中還導致我們很難將因果關系的客觀性原理貫徹始終。

高概率偶然因果關系之說更不可取。試想，某人意圖借飛機失事的偶然性來達到殺人的目的，給他人買飛機票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機毀人亡的結果發生，也不會對行為人追究殺人罪的責任；倘若某人偶爾發現某架飛機有異常情況，估計很有可能在下次運行中失事，這時為達殺人目的，而故意給被害人買來飛機票，我們就不能再以通常情況下飛機失事偶然性很小為由，不追究買機票者的殺人罪的刑事責任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯系的方式上有什么不同?概率高低的標準實際上仍是不確定的，它只是建諸在社會觀念的認識上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}

由此有學者主張，當一事物蘊含的可能性已經轉化為現實性，那么這種現實性不但是必然性和偶然性統一的產物，而且也是必然性的最終反映，所以現實的都是必然的。因果關系是一種現實的聯系，所以因果關系是一種必然的聯系。{15}但這種觀點無助于解決任何問題，照此推斷，危害結果現實地發生了，行為與結果之間的聯系必定是必然的，因而就有因果關系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實際上則是將刑法因果關系的鏈條作了無限的延伸。

二、問題所在與理論反思

由以上論述可見，因果關系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒有在基本問題上達成共識，也沒有提出現實可行的操作標準，公說公有理，婆說婆有理。筆者認為，概而言之，在因果關系問題上，主要有以下問題需要解決：

第一，因果關系在刑法中是屬于構成要件或犯罪構成的問題，還是屬于責任的問題。刑法中應當研究因果關系，這一點是毫無疑義的。關鍵在于因果關系應當在哪一塊兒進行研究。因果關系不要說的觀點實際上是基于因果判斷與責任的認定在事實上重疊，主張沒有特別研究的必要，也就是將因果關系問題放在責任問題中一次性解決。相當因果關系理論的定位，也有人與歸責問題聯系起來。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經指出所謂“相當性理論”，實屬歸責理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內容，并非造成結果發生之原因力之結構與作用的經驗問題；而是另外根據可能性之經驗，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責于行為人的問題，從而可謂是歸責理論的方法論之一種。{16}如果屬于責任問題，確認因果關系是否等于提供了追究刑事責任的客觀基礎，則是接下來必須考慮的一個派生問題。

第二，因果關系的研究是否僅限于結果犯的場合。如前所述，結果犯的含義并不明確，危險狀態是否結果犯所說的結果尚未達成共識。如果認為結果僅僅是實害，對于危險犯，就不必判斷因果關系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關系理論，去研究行為與危險之間的聯系，這肯定沒有必要。所以，要承認危險也是一種結果。由于危害相對實害而言比較抽象，難于準確衡量，所以行為與該危險之間如何聯系，以及如何確定危險的程度，都將是因果關系研究要面臨的問題。{17}而且，如果肯定只有結果犯才需要討論因果關系，邏輯上也行不通。因為在為給行為人的行為定一個確切罪名以前，是無法判斷該案是否屬于結果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關系的本來含義，即原因與結果之間的聯系，也似乎有必要適當擴大因果關系的研究范圍。因為任何危害行為作為原因，都必然發生一定的結果，而之所以會發動偵查、起訴、審判程序，就是因為刑法所保護的社會關系已經受到了侵害或威脅，或者說法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關系的研究如果突破結果犯的界限，能夠擴大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果關系應否區分為事實因果關系與法律因果關系。這一問題實際上是雙層次分析模式的思想產物。如前所述，英美國家采納了這種模式，由于該模式通過對事實原因的認定，以基于經驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯系甄別出具有刑法意義的事實，然后通過對法律原因的篩選，實現最終將結果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學者的青睞。大陸法系的條件說與相當因果關系說都不自覺地采納了這種兩步走的模式。如相當因果關系說首先援引的就是條件理論，在將連條件關系都不具備的行為或事件排除以后，才運用相當理論，從剩下的事實中找尋相當因果關系以決定責任歸屬。我國也有學者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結論：因果關系其實就是兩個事實之間有歸責意義的判斷，因果等于歸責，它是一種評價概念。而如果承認事實因果關系的概念，它僅僅是關于因果關系存在與否的概念，這種“關于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價值論的因果關系的概念區別開來”。{19}因為無論我們是否找出事實因果關系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開槍的行為。刑法上所要解決的只是價值評判問題，也就是能否將死亡結果歸屬于某人的開槍行為，要求該行為人承擔責任。在這一意義上，有學者認為“不需要判斷因果關系(指自然因果關系或事實因果關系——筆者注)”。事實因果關系果真能逐出因果關系的研究范圍嗎?

第四，因果關系是只有存在與否的問題，還是也存在定量分析的問題。即當所謂的結果不僅有質的規定性，而且還存在量上的差異時，對加重結果與行為之間的因果關系，如果也應當確認，那么是否可以說因果關系不僅是為了解決定罪問題，而且也是為了解決定量問題，從而認為刑法中的因果關系對于刑事責任的客觀基礎意義是一個變量，需要考慮具備什么程度的因果關系負多重程度的刑事責任。

第五，如何在實踐中正確認定因果關系。這里涉及的問題比較多，例如，因果關系的判斷是應當抽象地提煉一個具有普適性的規則，還是應當具體地、個別地結合案情來把握；如何堅持因果關系的客觀性原理；等。

上述問題應當說在中外刑法學中都有所涉及。此外，我國刑法理論還以哲學上的必然與偶然的原理為指導，對因果聯系的形式進行深究，這有無必要，也長期困擾學界。對這些問題的回答顯然均非易事。而且由于我國的犯罪論體系與西方國家有較大差距，可能在某些問題上得出的結論會有所不同。限于能力，筆者在下文將只對我國刑法學中的因果關系論進行反思，找出問題的癥結之所在。

在理清問題的頭緒之前，筆者認為，首先應當明確刑法中研究因果關系究竟有何意義。只有對刑法因果關系的任務有了認識，才能緊緊圍繞著一宗旨來對我國刑法因果關系的理論體系作出科學合理的評價。在筆者看來，刑法中研究因果關系的最終目的不是單純地為了肯定因果關系存在，理由有二：其一，從案件的處理過程來看，實際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結果追溯至作為原因的行為時，因果聯系也就在事實上被予以了肯定。故刑法中的因果關系研究，更為重要的是一個法律評價問題，即如前所述，是為了解決結果責任的歸屬問題。詳言之，也就是能否要求行為人對具有事實因果關系的結果承擔刑事責任，承擔多大的責任。因而對所有的場合，都應探討因果關系問題。其二，刑法旨在保護法益免受侵害，如果將因果關系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責任范圍，也就無法實現刑法的任務。因此，我們在考察刑法上的因果關系時，應當“使其緊緊地圍繞著解決刑事責任的任務，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}

這是否意味著因果關系可以在刑事責任論中進行研究呢?答案是否定的。我國的犯罪論體系仿照蘇聯，采納了一種平面式的結構，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構成要件，從而確定行為人的行為構成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責任就是犯罪的必然結果，有犯罪就必然有刑事責任。如果將因果關系排除在犯罪構成體系之外，那么在確認犯罪成立以后，還要在刑事責任論中進一步在客觀上說明將結果歸責于行為的可能性，無形中就承認存在成立犯罪，但無需承擔刑事責任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責任關系的基本原理。而且按照這種假設，既然刑事責任論中討論客觀可歸責性，根據主客觀相統一的原則，主觀可歸責性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過失，如此一來，要么就會出現將故意過失的要求與故意過失的內容分開來研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責任論中重復評價故意與過失，這都是不可取的。由此表明，行為與結果之間的因果關系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}

遺憾的是，盡管我國學者基本上都贊成上述觀點，但是卻往往又自覺或不自覺地把因果關系問題和刑事責任問題剝離開來，用哲學因果關系的研究代替對刑法因果關系的研究，而完全置刑事立法精神與規范的價值判斷于不顧。筆者并不否認刑法因果關系應當接受哲學因果關系的指導，但刑法因果關系的研究畢竟有別于哲學因果關系的研究。比如，一個女孩子因為失戀而自殺，那么人們日常基于因果關系的判斷上，就會得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關系，因為顯然不存在成立刑法上因果關系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當著丈夫的面上吊自殺，丈夫無動于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關系，丈夫基于婚姻關系有救助的義務，能救助而不救助，應當承擔不作為的故意殺人罪的刑事責任。由此可以看出，與哲學上作為事物之間規律性的因果關系是事實上的、經驗上的、邏輯上的，而刑法上的因果關系卻是規范性的、有選擇的，是為了歸責而設置的。故刑法因果關系不能被哲學因果關系所代替，而只能將哲學上的因果關系原理按照刑法因果關系的特殊性應用于刑法。{22}

必然論與偶然論之爭顯然是力圖將哲學上的“必然性”與“偶然性”這對范疇引入刑法學中，但根據前述原理，考慮刑法因果關系的特殊性，，必須實現哲學因果關系向刑法因果關系的轉移。如果一味地強調與哲學上的基本認識保持協調一致，必然會將“必然”與“偶然”在哲學上的對立統一關系帶入刑法學。試問，這樣一對矛盾、甚至可以相互轉化的概念，怎么能“絕對性地”判斷行為人的行為是否構成犯罪，應否承擔刑事責任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認為，即使要討論哲學對刑法學的影響，也只能從方法論的層面來著手。

關于事實因果關系與法律因果關系的區分，筆者認為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實因果關系，也就是原因與結果之間依序發生的一種引起與被引起的關系。按照原因在先，結果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對象，即有可能成為原因的行為事實。原因從何而來呢?事實上它與刑法的評價毫無關系，而是來自我們自結果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時輔之以某種鑒定手段。例如，護士未經作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結果追根溯源，可能與護士違反醫療規章制度的行為有關，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護士的過失行為與小孩的死亡之間有無事實因果關系，如果一開始就從過失行為出發，是無論如何也沒有辦法證明其是不是導致了死亡結果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實因果聯系的存在，根本沒有必要再回過頭來從原因出發，證明原因能夠引起結果。因此，事實因果關系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問題的前提，但這一判斷完全是在案件進入刑法意義的評價之前完成的，因而在刑法中討論事實因果關系問題毫無必要。

法律因果關系，一般認為也就是明確地或蘊含地規定在法律之中，作為司法機關定案標準的、定型的因果關系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實際上是各種犯罪的法定犯罪構成所要求的因果關系，而不是客觀上存在的事實因果關系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉化為法律上的因果關系。那么，刑法上應當要求具備什么樣的因果關系呢?由于刑法條文中往往并沒有直接對法律因果關系進行界定，因此人們往往根據犯罪應受刑罰處罰性的特征，結合刑事政策、刑法的基本價值準則、社會觀念等因素，自行就個案確認事實因果關系在刑法上的意義，這就將刑法規范完全撇在了一邊，并且將應然的問題與實然的問題混為一談。

筆者認為，法律上的因果關系最本質的特征應當是這種行為所導致的結果是法律規范所要加以非難的，因此主張將法律因果關系的概念轉換為客觀可歸責性的概念，這樣，一方面與因果關系論的任務保持了一致，另一方面也使得行為與結果的關聯緊扣法律規范，成為行為在規范上的標志性特征。

三、出路：客觀可歸責性的初步構想

由前述分析可知，筆者所倡導的客觀可歸責性實際上與法律因果關系是同一層次的概念。以往法律因果關系的認定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責性的判斷中，為盡量避免這一現象發生，筆者認為，可適當借鑒德國學者提出的客觀歸責理論。

關于客觀歸責的整體概念，德國通說認為它是行為人制造(或提高)了一個不被容許的風險，并且此一風險在該當與不法構成要件的結果中實現。{23}也就是說，當結果的發生是行為人所制造的被法律所排斥的風險的實現時，該結果對行為人而言才是可歸責的。因此，客觀歸責理論的基礎是從刑法規范本質中推導出的認識。{24}既然與刑法規范有著天然密不可分的聯系，這就同法律因果關系或者稱客觀可歸責性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責的判斷一般是通過其一連串的下位概念，如風險實現、風險降低、法律排斥風險、規范保護目的、自我負責的行為、容許信賴等的檢驗來實現的，而不是從關于行為人的因素，如行為能力、預見可能等角度去考慮能否歸責的問題，所以，它又是名副其實的“客觀”歸責。

此外，筆者認為，將這一理論潮流引進我國刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會發生本質的沖突。例如，我國刑法的犯罪構成理論是從實質上而非形式上來探討行為的罪與非罪問題的。以往人們容易誤解正當防衛、緊急避險等行為之所以不是犯罪，并不是因為其不符合犯罪構成，而是其從根本上不具有社會危害性。這種觀點實際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問題。但是我國的犯罪構成的整個體系就是圍繞行為不法而展開的，不存在具備全部犯罪構成而不構成犯罪的情形。如果將客觀歸責性考慮為客觀方面的要件，運用風險降低歸責，上述問題就迎刃而解。所謂風險降低，就是行為制造的禁止危險減少了行為對象已經面臨的危險的程度，換言之，行為對象所處的狀況因為行為人的介入而得到改善，使其風險降低，就應當排除結果歸責，因為任何法律都不應禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結果之間有事實上的因果關系，但卻不能將該結果歸責于丙，從而丙的緊急避險行為不是犯罪。

那么，如何在德國學者提出的客觀歸責論基礎之上，為我國刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責性的要件創設一套切實可行且兼備客觀性的判斷標準呢?根據客觀歸責論，其基本內容包括三點：(1)行為人的行為對于行為客體(對象)制造了不被容許的風險；(2)這個風險在具體的結果中被實現了；(3)這個結果存在于構成要件的效力范圍內時，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的結果，而被歸責于行為人。{25}可見，客觀歸責性的認定，是由行為及至結果的過程，這與哲學上對因果關系的時間先后性的認識不謀而合。這一理論應當說已經為犯罪的認定確立了一個基本原則，但實踐中同時還派生出了一系列規則，從反面來過濾那些因不具客觀歸責性而不構成犯罪的情形。筆者認為，這些規則，具有排除結果責任之可歸責性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對刑法上因果關系的判斷過于抽象的標準，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責性要件主要包括以下內容：

(一)被禁止的危險

客觀歸咎理論的基礎是禁止的危險。{26}(P53)隨著科學技術的發展以及人類生活結構的復雜化，危險可謂越來越多。但有些危險行為又是社會生活必不可少的，于是理論上認為，即使這種行為發生了法益侵害的結果，在一定范圍內也應當允許。這就是被允許的危險。因此，行為人雖然以其行為而制造了風險，甚至引發了危害結果，由于行為人所制造的風險本身并不是法律所排斥的，因而該結果對行為人來講具有不可歸責性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機失事達到殺人目的，而贈送機票給他人，讓他人乘坐飛行，結果飛機果真失事，他人死亡。由于航線運營的風險人們早已習以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風險存在，因而以行為人而言，制造這樣的風險，即使在某一種動機狀態下是一種不道德，但是客觀上這是一種權利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險是被容許的，應當立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規范，凡是法律沒有禁止的，都可視為被容許的危險。

(二)危險實現關聯論

結果的發生只有是行為人所制造的危險本身所致者，才能認為結果對行為人而言具有可歸責性。當結果的發生不是行為人所制造的風險的實現，而是超出了因果發展的常態時，一般不能認為最終的結果之于行為人具有可歸責性。但如果盡管客觀的因果發展發生了變化，但行為的結果仍然包括在行為所造成的禁止的危險中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標準：

1規范違反行為并沒有使危險增加的場合，不認為行為具有可歸責性。例如，司機超速駕車，發生交通事故，被害人死亡。但縱然司機遵守規范，以被容許的速度行車，結果也會發生，因為實際上是被害人突然從路邊沖出，這說明司機的行為并沒有使危險的程度增加，死亡結果不是司機所制造的危險的實現，司機不構成犯罪。

2介入意外事件的場合，如果意外事件推動了結果的發生，則行為人的危險行為與最終結果之間，應被認為不具客觀可歸責性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫院失火，乙被燒死。因為乙的死亡雖不能歸責于行為人，但是重傷結果是可以歸責于乙的殺人行為的，故乙應負故意殺人未遂的刑事責任。

3遭遇潛在的危險源的類型，即制造的危險，遭遇被害者的特異體質和疾病等潛在的危險源的場合，多根據“危險的繼續作用”的程度、第一次的危險遭遇潛在的危險的概率、潛在的危險源的結果惹起力的大小，決定有無危險實現的關聯。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過失而導致維他命中毒的病人在住院過程中患重感冒死亡。這一死亡結果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導致的體質嚴重削弱引起的。如果是，藥劑師應對死亡結果承擔過失的責任；如果這一結果即使沒有中毒導致的體質衰弱同樣會發生，藥劑師只承擔過失傷害的責任。{26}(P56)

4如果行為人實施了侵害行為以后，經過很多年，才因為侵害的后遺癥導致結果發生的，應當否定是原風險的實現。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動不便承擔了責任，所以其殘存的危險不再是結果發生的法律上的原因。

5對于介入被害，人自己的危險行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結果毒發而死。由于乙的死亡結果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識的危害行為，也就是說損害的發生是因為被害人自己有意識投身進入的風險所實現的，因而行為人只需對販賣行為負責，而無需對死亡結果負責。這里需要注意的是，被害人自己的危險行為應當表明他對危害結果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險行為，但是被害人并不愿意承擔這種后果，危險行為會否發生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對風險的實現負責。例如，渡船已經超載，但乘客執意要乘坐，渡船違章行駛，發生沉船事故的，并不能免除船長的責任。[③]

另外，如果最終結果的發生為先前行為所制造的危險所包括，并且法律對這種情形作了預想，從而該后果成為犯罪構成要件的內容，也應將該結果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔責任是毫無疑問的。而根據我國刑法規定“，造成其他后果的”是罪的加重構成，對此情形應處以更重的刑罰。既然法律已經將這種介入被害人自己的行為而導致最終結果發生的情形作了規定，那么應當認為被害人死亡也是行為人制造的風險的實現，應當要求行為人承擔較重的法定刑。由此可見，客觀可歸責性事實上是有程度之分的，具體應將何種結果歸屬于行為人，承擔多重的刑罰應結合刑法的有關規定作出評判。

6對于介入第三人的危險行為而導致結果發生的情形，先前的行為人也不應當對后一結果負責。這類似于因果關系中斷。德意志聯邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因為尾燈故障而被命令停于高速公路。警察為了后方的安全將電筒置于車道，并要被告將貨車駛至下一個加油站，警車將尾隨保護，然后警察熄滅電筒準備出發時，后方駛來另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機死亡。本案中，被告的過失雖然具有引起事故的危險，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險，則警察對危險的防御應當負起相應的責任，而正是由于警察的過失行為的介入，造成了事故的發生，因此，死亡結果不能客觀歸咎于被告人的行為。

德日刑法理論關于客觀歸責理論還有重要一點，即規范保護目的論。也就是認為“結果之發生，若不屬于所侵害規范之保護范圍內者，則不得歸責之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發覺，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風險，而且這一風險也事實上實現了。然而有關入室盜竊的法律規范的目的并不是在于保護人們的身體健康，而僅是為了保護財產，因此重傷結果不得歸責于小偷的盜竊行為。筆者認為，這一理論是存在問題的。因為我們之所以探討能否將重傷結果歸責于行為人，就是要確認行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關規范加以考慮，自然得出的是否定的結論。而且，誠如有學者指出的：“規范的保護目的論的‘規范’，是指行為規范還是指‘注意規范’是個問題。”{29}此外，探究規范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅持客觀可歸責性的“客觀”出發，筆者認為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。

應當注意的是，期望由客觀可歸責性來為追究行為人的刑事責任提供完全根據是不可能的，查明存在著客觀可歸責性，只是解決了犯罪構成的客觀方面問題，為追究行為人的刑事責任提供了客觀基礎。在此基礎上，是否追究行為人的刑事責任，還需根據行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過條件等而定。

【注釋】

[①]這與國外公害犯罪場合所使用的疫學因果關系是不同的。疫學因果關系雖然也強調高度概然性，但其概率高低的判斷是以統計資料為基礎的。

[②]這就是以往刑法中所提到的因果關系的錯誤。

[③]同樣的道理，筆者認為，如果乘客催促出租車司機開快車，違章駕駛，發生交通事故致他人死亡的，出租車司機知道超速的危險性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機應負交通肇事罪是無疑的。至于乘客，如果其對司機處于優勢地位，可以認為在一定程度上提升了這種危險性，因而也能構成犯罪。至于是不是構成共同犯罪，則另當別論。

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