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關鍵詞：合同;合同審查;法律事務

幫助客戶審查其與他人簽署的合同，是律師的一項常規業務。合同審查主要是從法律方面對合同進行把關，是正式簽訂合同之前的必經程序。對合同進行法律審查，通過發現合同中的某些問題而予以修正，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率;即使因為某些特殊原因發生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發生，從而達到為當事人防控風險的目的。

審查合同主要從以下兩個方面著手，即形式審查與實體審查。

一、形式審查的主要內容

1.合同采取何種方式訂立。合同的訂立一般情況當事人可以采取口頭、書面或實際履行的形式，而根據合同法及其他特別法的規定，有些合同應當采用書面形式，比如租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同等。如果法律或者當事人的約定要求采取書面形式，而沒有采取書面形式的話，筆者認為這并不影響成立或生效，除非是法律法規明確規定書面形式是合同的成立和生效要件，比如擔保合同必須采取書面形式，否則無效。作為律師應當盡量鼓勵當事人采取書面的形式訂立合同，以免在爭議發生后不利于舉證，合法權益無法保障。

2.合同的成立生效是否需滿足其他形式要件的要求，比如是否需要獲得審批或登記。根據合同法解釋一的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準或登記手續才生效的，如果當事人沒有辦理，則合同成立了而尚未生效;法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。比如房屋買賣合同雙方應當到房管部門辦理房屋過戶登記手續，如果沒辦理，該合同成立，但尚未生效，房屋的使用權仍然是原房主。未生效的合同可以通過當事人補辦相關的審批或登記手續促使合同生效。

3.其他形式方面的審查。律師在審查書面形式合同時，還應注意以下形式的審查：合同名稱是否恰當;合同是否約定了特別生效條件如經公證合同方能生效或附有生效期限;合同用語是否規范準確以避免歧義;合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定;需要作為合同附件的文件是否齊全等等。

二、實體審查的主要內容

（一）合同目的的審查

在審查合同之前，律師應對合同簽訂的目的須先行了解，包括了解此次交易的背景、審閱當事人提供的相關資料，對于重大合同盡可能參加雙方起草合同的談判過程，這一系列的準備工作都是為了能更好的審查合同。只有明確了合同目的，律師才能摘清合同各方真實意思、合同的性質及準確名稱，從而在審查時能更好地平衡雙方的權利義務及違約責任，保障合同的有效性。例如，筆者曾審查過一份企業轉讓協議，協議按照國有企業轉讓的方式所擬。而經調查了解，該企業已經注銷了，當事人的目的是轉讓原屬于該企業土地使用權，那么原有協議應放棄，重新擬定土地使用權轉讓合同。還有一些企業之間明明是借貸，簽訂的卻是合作經營合同，這就是名為“名為借貸、實為聯營”的情形，這種合同是無效的，當事人的權益無法得到法律的保護。

（二）合同效力的審查

在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關系，判斷是否存在導致合同被認定為無效的情形，并認真分析合同無效情況下產生的法律后果。應特別注意審查合同主體是否適格以及合同內容是否合法。

1.合同的主體是否適格。一般情況下審查自然人個人和法人的資格，對自然人的資格審查主要是對其自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力，而法人的資格審查主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照。

特殊情況下審查非法人單位的資格以及特殊行業合同的主體資格。前一種主要指有些法人單位設立的分支機構或經營單位，如果分支機構領取了營業執照，可以在營業執照核定的范圍內以分支機構的名義簽訂合同，責任由其和母公司或開辦單位共同承擔;如果沒有領取營業執照，則須要開設單位的明確授權。后一種主要是指需要合同一方或各方主體具備相應的資質或得到行政許可，比如建設施工合同的發包人應取得建設用地、工程規劃許可證等審批手續，而承包人要有相應的承包資質，審查這類合同律師應當要求對方出示相應的證明。

另外要特別注意審核負責簽訂合同的單位或個人是否已經取得相應的合法授權以防止無權或超越權限訂立合同的情形。因此，在審查合同時一定要審查人的身份和資格，即是否有被人簽發的授權委托書及授權范圍。對于無權、無權處分的主體簽訂的合同，應當在審查意見中明確可能導致合同被變更、被撤銷的法律后果。

2.合同內容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內容是否合法，是合同審查中最重要的內容。

合同內容合法性審查應當審查以下幾個方面：合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會公共利益;是否違反法律法規的規定。

（三）委托人的風險規避審查

1.完備性審查，提高合同的可操作性。首先，應著重注意合同標的的描述條款要準確、清晰，不僅要有權利屬性的說明，也要有標準或規范的框定。尤其是財產轉讓型合同，標的的權利屬性關系重大，該類合同應當首先寫明財產來源和法律依據，如果在當事人沒能掌握以上資料的情況下，律師應盡職調查。其次，要確定合同的條款是否完備，檢查是否缺少影響合同履行及權利義務明確的條款。應按照合同的性質，依據相應的法律法規的規定對合同條款進行認真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發生糾紛埋下種子。尤其像建設工程合同、合作開發房地產合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。比如，建設工程合同中的承包范圍和內容及工程質量標準、工程款尤其是進度款支付的期限及方式、合同履行期間的人工、材料、機械價格波動或政策法規的變化是否調整合同價款、工程結算后報告提交后的答復期限以及逾期答復的法律后果等等都應明確約定。而合作開發房地產合同則特別需要注意將合作項目及方式、出資比例、經營管理、權利義務具體分擔及利益分配的約定明確。

2.嚴謹性審查，盡可能減少履約中的風險或爭議。在審查合同時，應注意合同有無約定不嚴謹而產生缺陷，避免委托人因此而增大交易風險。首先，注意訂立合同的基礎以預防合同欺詐，該項內容可作為簽約和履約資格保證和非欺騙保證納入合同，前一種如不良債權轉讓合同，受讓方應在合同中做出保證“具有簽署轉讓合同的主體資格，有權受讓貸款債權，并已獲得簽署和履行合同的相應授權或批準”，后一種如合作開發房地產合同進行合作的前提是取得國有土地建設使用權指標以及政府的正式文件，此時提供土地一方應在合同中保證“其為簽署、履行合同提供的所有證明、文件、資料和信息，均在提供資料的當日和使用期內是真實、準確和完整的”;其次，注意涉及第三人條款的約定，包括涉及第三人權利或義務。涉及權利的如股權轉讓合同，應當有其他股東表明放棄優先受讓權的約定條款，類似的還有承租人的優先承租及受讓權等，涉及義務的如借款合同中約定由第三方代為履行債務。再者，注意合同履行的擔保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。比如上文提到質保條款無效的情形;再如筆者在審查合同中曾遇到過的合同約定以一方承租的集體土地作為擔保抵押給對方，這樣的擔保條款形同虛設。

3.平衡性的審查，保護委托人的正當權益。合同平衡性審查主要是審查權利義務是否對等，義務責任劃分是否合理。實踐中，合同的雙方地位往往不平衡，強勢方容易過分強調己方的權利、忽略合同相對方的利益。遇到此類合同，律師要注意有無“顯失公平”而導致被撤銷的可能，或者對對方權利的限制是違反法律規定的，比如，說有的合同約定發生爭議不得向法院提訟。如果委托人是弱勢方，則應提醒其自身正當權益的保護，只能適當妥協。比如，在建設工程合同中，發包方起草合同時一般都對進度款的支付期限不約定或約定模糊，這對于承包方在履約過程中申請進度款極為不利，往往也最易發生爭議。

4.救濟性審查，保障合同權利盡可能得到救濟。法律對合同權利的救濟分為幾個方面：一是免責條款，主要包括不可抗力和對方違約在先導致的己方違約，不可抗力條款應具體并強調該類事件導致不能履約及履行通知、預防損失擴大等附隨義務。二是解除條款。該條款要注意明確出現何種違約行為可解除合同，設計合理的解除期間以及異議期。比如，合作開發房地產合同可約定“在履約期內，提供項目用地一方在×年×月×日不能將符合合同約定條件的宗地辦至合作公司名下，另一方有權解除合同，合同自解除通知達到對方×日自動解除”。三是善后條款，違約、違約金條款以及爭議解決條款。首先，在審查合同時一定要充分考慮到合同糾紛發生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將與權利義務條款對應的違約責任條款約定清楚，使（下轉312頁）（上接299頁）各方違約責任與其義務相一致并落到實處。其次，違約金條款應約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，比如，逾期違約金的約定，逾期越久，違約金比率越高。同時，違約金可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，它較之損失賠償更便于操作。違約金不宜約定得過高或過低，且雙方承擔的違約責任應當對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權追加補償”。再次，爭議解決條款應當明確選擇訴訟或仲裁的解決方式，主要是考慮委托人的便利而減少訴累。目前仲裁解決糾紛較之訴訟更加快速、公正，作為律師也應盡可能建議委托人選擇仲裁。選擇訴訟，則可約定管轄法院，但必須確定、單一，比如約定發生爭議可向三亞市城郊人民法院;選擇仲裁，則仲裁機構應當單一且名稱準確唯一，比如約定發生爭議提交海南仲裁委員會仲裁。

通過合同的審查可以發現在簽訂階段的隱患，從而規避風險，但很多合同法律風險都在合同履行過程中發生，或者演變為顯性法律風險。因此，在合同履行過程中需要合同當事人根據實際情況以及合同的約定及時、恰當地做出補充或修改，并且注意保留履約過程中的憑證，一旦發生糾紛，這些可能發揮證據效力，必要時應及時求助律師，以盡快解決爭議，避免損失擴大。

身為律師，我們面對的一邊是委托人爭取的利益，一邊是法律維護的正義。在合同審查時也是如此，正確處理與委托人的關系是我們的必修課。我們的工作就是要將委托人的利益置于法律的規制之下，獲得法律的肯定和實現，并要適度的節制委托人的欲望。

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按照高職院校培養目標的要求，分析了《企業法律實務》課程考查中存在的問題，設計了課程的考核方案，提出了形成性考核的理念，為應用型課程的考核提供了參考。

關鍵詞：

高職院校；課程考查；形成性考核；評價和反饋機制

高職院校經管類專業的目標是便于學生的就業，并注重學生實踐能力和職業技能的培養，它要求學生懂經濟、會管理、識法律，需要對學生進行知識能力、實踐能力、創新能力及職業能力的綜合培養。《企業法律實務》是經管類專業學生的一門專業基礎課程,在整個人才培養體系中有著十分重要的作用，對于實現人才培養目標具有重要意義。而課程考查作為教學的重要環節，是檢驗課程教學目標是否實現的重要手段，科學的課程考查方式，應適應課程教學目標和人才培養目標的要求。

一、《企業法律實務》課程考查過程中存在的問題

1.對《企業法律實務》課程性質認識存在偏差，對考核的重要性認識不足由于受專業定位、課程特點、課時安排等限制，《企業法律實務》課程在經管類專業課中往往被確定為考查課，由此，部分教師和學生對課程的地位和作用認識存在偏差，往往認為考查課是副課，教學標準要求低，因而，有些教師存在教學上敷衍了事，考核時應付差事的情況，影響了《企業法律實務》課程的教學效果和教學質量。

2.考核形式較為單一目前，大多數高職院校經管類專業的《企業法律實務》課程考核主要是平時成績與期末考試相結合。平時成績一般由出勤、課堂表現及作業組成，出勤成績（10%），只要來、紀律好就給分，因此這10分基本是白給的，或者說是給學生提分用的彈性分數。而課堂提問（10%），積極回答問題的學生就可以拿到滿分，但問題在于高職院校上課大多是合班多媒體授課，受眾群體一般百人左右，整個學期讓全體學生每人課堂表現一下，的確有些困難。若有始終不主動回答的同學或回答問題的總是某些同學，如何給分？若給個基礎分,就又變成了提分。作業成績（20%），這項成績似乎還比較剛性，但仍然存在欠缺：作業是否是學生自己獨立完成的，老師批改是否客觀等，這都會影響成績的真實性。雖然期末考試可以采取案例考試的形式，但也不難發現有相當一部分學生屬于“臨時抱佛腳”類型，平時上課不認真聽講，到了期末搞突擊，很難真正做到學以致用，其結果不能準確客觀地反映學生的真實水平，更不能公正的評價和衡量學生的綜合素質。

3.考核內容重理論輕實踐雖然近年來高職院校在教學過程中一再強調“注重能力”培養，強調“雙師型”教師在職業教育中的作用，但目前高職院校的《企業法律實務》考試方式，無論是從考核過程還是從考試題目類型來看，都偏重理論知識，忽視學生實踐能力的考核。在這樣的考試導向下，會導致學生習慣于死記硬背書本上的知識，忽視實踐能力的培養，最終導致學生既不能通過考試加深對所學知識的理解,也不能運用相關理論解決現實社會中的各種問題,在未來就業時,自然也無法適應工作崗位的要求。

4.教師判卷死扣標準答案,考試成績“一錘定音”教師判卷時死扣標準答案，對于學生的某些獨立思考、具有創新思維但又和標準答案不同的觀點和分析方法給予全盤否定,忽視了學生在課堂學習中獨立思考、敢于表達自己見解、踴躍發言、積極參與討論的平時成績。

二、企業法律實務課程考查方式改革模式探究

傳統《企業法律實務》課程考核從理念、形式、內容、方式到評價體系存在的問題，嚴重影響了課程教學目標的實現，影響了教師教學和學生學習的積極性。

1.重視課程考核，提高認識水平課程考核是檢驗教師教學水平和業務能力，檢驗和考查學生對課程內容理解和掌握情況以及培養學生解決實踐問題能力的重要途徑，是檢查教學質量和教學效果的重要手段，對促進教風和學風進步具有重要意義，《企業法律實務》課程的考核也不例外。

2.實施形成性考核，提高學生自主學習能力針對高職院校的人才培養方案特征—工學結合，課題組認真設計了本課程的考核方案，將考核內容分為理論考核與實踐考核兩部分，其中，理論考核與傳統考核方式無異，本文著重論述實踐考核的形式。在考核方案的設計過程中，本課題組結合任務驅動、情境模擬、講練結合等多種教學方法，突出對學生職業能力的培養和訓練，具體形成性考核方案如表1所示。這種考核模式可以敦促學生注重平時的積累，培養一種良好的學習心態和行為習慣，可以激發學生的學習積極性，并增加學生互相交流學習的機會，不同程度地培養和鍛煉了學生對知識的理解和分析能力、應用能力，有利于解決問題能力、社會調查、交往能力等綜合素質的提高，由單純考核課程的知識轉變為知識、能力和綜合素質的考核。要實現考核方式的全過程考核，對指導教師提出了更高的要求，需要每次課都確定教學目標和任務，并設計相應的題目進行考查、檢查，根據考查結果判斷學生的接受程度，及時地發現、解決學生學習中存在的問題，并依此來調整、確定以后的教學目標和任務，以保證大多數學生都能掌握教學內容，實現教學目標。

3.完善考核結果評價和反饋機制，發揮正確的導向作用建立考核信息反饋制度是加強考核質量監制，確保考核對教學反饋作用完整性、科學性、可靠性和客觀性的必然要求。教務部門應開發或升級成績分析軟件，不能僅分析平時和期末的總評成績是否正態分布，還應從試題難度、試題區分度、效度和信度等方面分析試卷，真實地反映考核中存在的問題。這樣有助于教師總結教學工作中的經驗，提出改進教學的措施，提高教學質量；有助于教學管理部門了解掌握教與學的情況，為學校修訂教學計劃、改革教學方法、評價教學業績提供幫助；也有助于學生掌握自身學習情況，認真地進行自我總結、自我評價，明確自己的優勢和不足，調整學習方法，使考核真正起到促進、引導學生學習的作用。為了實現高等職業技術教育的根本目標，提高學生的職業技能和綜合素質，需要對考核觀念、內容、形式等方面進行改革。形成性考核方式可以隨時考核，隨時評價，隨時改進。同時，將學生的各項考核結果累加作為終結性考核成績，可以防止“一考定成敗”的片面性，最終實現取消形式化的《企業法律實務》課程期末考試的目標。通過這樣一個基于職業能力的課程考核，既能夠讓學生在原有基礎上得到發展，又能強化學生的實踐能力，使學生受到非常系統化的職業教育，縮短學生畢業后進入社會的適應時間。

參考文獻：

[1]王頻,彭六生,郭瑤.高職教育模擬法庭教學形成性評價體系初探[J].當代教育論壇,2010(5).

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關鍵詞：民營企業；合同管理；法律實務

民營企業是我國經濟發展中的主要組成部分，但在經營過程中存在著許多的問題，其中作為商品交換的法律形式——合同，更是關系到民營企業的各個方面。因此，本文就民營企業合同管理進行了一些相關的分析和探討，來幫助我國的民營企業加強對合同的管理，以便其在市場經濟的競爭中得到更好的發展前景和生存環境。

一、民營企業合同管理的必要性

合同管理是民營企業經濟法律關系的核心組成部分，民營企業合同是否可以依法進行和訂立關系到企業的經營能否成功和對企業的法律評價產生影響。

1、建立現代企業制度需要合同管理

目前企業的各項制度實際上是讓企業發展成為市場經濟的利益中心。因此，對于我國的民營企業來說，要加強自我約束，自主經營，自我發展，自負盈虧，以訂立合同的方式進行相應的經濟活動。使用合同是民營企業在進行相關經濟交易中的主要法律形式，民營企業的合同管理訂立是現代企業中不可缺少的一部分。

2、企業提升經濟效益需要合同管理

加強民營企業的合同管理是增加企業經濟效益的重要手段之一，合同的管理與企業的管理密切相關。如果沒有合同管理，那么企業管理的過程中就會失去基礎。一個企業要進行產品的銷售和生產，主要是憑借合同將其聯結起來。而實效管理，說的是實現企業日常的生產和取得銷售收入的過程。合同管理與民營企業的經營管理密切的聯系在一起。通過加強對合同的管理可以使民營企業的經濟取得更好的效益。

3、合同管理是法制經濟的需要

在市場經濟的條件下，企業必須進入到市場的交往和競爭之中，才可以得到生存和更好地發展。要遵守市場制度，合同就是商業交易的法律形式。市場制度的根本表現方式就是合同法。民營企業可以通過對合同的管理，從遵循法律的角度進行企業的活動和經營，防止法律風險，來提高企業的競爭能力，減少因為不知道相關的法律規定而帶來不可避免的經濟損害。

二、民營企業合同管理的原則和內容

1、基本原則

民營企業合同管理的基本原則，指的是民營企業的合同管理要遵循的基本要求和相應的指導方針。一般的民營企業合同管理的原則有以下幾個方面：（1）依法管理。依法進行管理，是說民營企業對合同進行管理的時候，要根據與合同相關的法律來進行管理。嚴肅認真的執行我國的法律法規，將國家的法律規定貫穿到民營企業的合同管理的每個方面和每個環節。并且要正確的應對企業和企業，企業和國家，合同和法律等之間的關系。不為企業的利益而做出有害國家的事情；不鉆法律的空子，不藏匿證據，不虛偽，保證企業的經營不違法。（2）預防為主。由于市場的多變性和經營人水平的有限性，企業在訂立和履行相關的合同時，會碰到各種問題，從而產生糾紛，如果不能進行有效的防范和及時的應對，就會對企業的經濟效益造成不必要的損害。因此，民營企業應該采取相應的措施，建立可行的合同管理制度，防患于未然。對此，需要民營企業的領導決策人建立并提高關于合同的觀念及重視程度。建立完善的合同管理制度，將合同管理當做民營企業經營管理中的重要內容。對合同管理過程進行相應的把握，使民營企業的合同管理理念得到宣傳和普及。（3）經濟效益和法律審查相結合。合同是聯系企業和企業之間的紐帶。訂立合同代表了一定的經濟關系和企業的經營成果。一項合同通常代表了一個經濟方案、一個技術的項目或者是一場生意的關系。對合同進行經濟技術的核查才能保證合同的成效。合同只要訂立就會有相應的法律后果，合同雙方負責人必須依法履行合同上的條款。合同是在法律行為和經濟行為的基礎上形成的，一份合同，如果沒有法律的保護，是很難完成的。而如果沒有科學技術的成果和相應的經濟支撐，合同也只是一個沒有內涵的紙張。由上可知，對合同進行相應的核查，是民營企業合同管理中的重要組成部分。

2、合同管理內容

民營企業合同管理作為企業經營管理的重要組成部分，關系到民營企業經營的許多方面，綜合性很強。由于大部分民營企業的經營規模、管理制度不一樣，因此，合同管理的深度和廣度也有差距。一般來講有以下幾個方面：一是企業對合同法進行學習和掌握；二是健全企業合同管理組織，設置民營企業合同管理機構；三是給合同管理提供體制保證，建立民營企業合同管理體制；四是為解決合同糾紛提供法律保障，加快民營企業的法制構建；五是給合同提供外部保障，協調民營企業合同的監管機構關系。

三、民營企業合同管理過程及措施

民營企業合同的管理是一個相對流動的過程，這些過程分為合同訂立前管理、合同訂立中管理、合同糾紛管理和合同履行中管理四個部分。它們是密切關聯的但又是相對獨立的。

1、加強合同訂立前的管理合同一旦訂立了就必須被履行，因此在合同訂立前，必須要認真的做好預備工作使合同訂立能達到預期的結果。如果前期工作沒有做好，可能會給企業帶來不必要的經濟糾紛問題，產生不必要的經濟損失。以生產類的企業為例，合同訂立前的管理含有以下步驟：第一，調查產品的供應狀況和消費者的需求狀況，并依據結果作出分析和總結，給是否簽約合同當參考；第二，使用正確的預測方法，并在調查后的條件下，對市場的狀況進行適當的分析和研究，保證合同的可行性；第三，通過市場調查和市場預測確定是否簽約合同和決定合同的內容。

2、加強合同訂立中的管理在合同訂立的過程中，當事人必須核查雙方的法定資格，信用度，資金及其完成合同的能力；確定合同談判中的最低和最高界線以及進行談判的人；合同的文字表達要清楚，雙方的責任必須明確。

3、加強合同履行中的管理一是適當的布置合同中的任務并對合同的完成情況進行詳細的記錄，確保合同的按時完成；二是領導要經常去基層進行考察，促使合同很好的完成。遇到問題，及時的做出應對，默契配合，保證合同的順利完成；三是進行標的交付；四是按合同規定的方式進行結算工作。總之，合同是民營企業內外關系的法律形式，其訂立和履行等各方面都會影響企業的經營和發展。所以，加強合同管理對民營企業來說具有十分重要的意義。

作者:徐靜 單位:河南永興律師事務所

參考文獻:

篇4

引言

自1850年起，由于原本的經營范圍僅以旅客運輸服務為限的私營船務公司得以通過合約的方式開始從事此前一直為國家郵政所專屬的郵件和包裹運輸業務，因而使得由私營船務公司運營的郵輪同時兼具了旅客運輸和郵務運輸的功能，并在此后的百余年間始終被作為最為重要的海上旅客運輸方式。而時至二十世紀五六十年代，盡管隨著航空運輸業的快速發展，更加便捷、舒適的航空運輸逐漸取代時間耗費長、風浪影響大的郵輪運輸，成為旅客遠距離出行方式的首選，但是，單純地將旅客由一地送至另一地的傳統旅客運輸功能的日趨淡化，卻并未使郵輪運輸因此而退出歷史舞臺；恰恰相反地，作為一項集交通運輸、娛樂休閑、住宿餐飲于一體的新型綜合性旅游產品，郵輪運輸在保持著發展的活力的同時，亦與相關旅游產業一道，共同帶動了整個“郵輪經濟”的空前繁榮[1]。

同時，亦正是基于旅游業務的屬性，境外郵輪旅游實務中即首先當然地存在旅客和旅游經營者、即通常所稱的“旅行社”這兩類法律主體。此外，由于旅客搭乘的郵輪一般并不為旅游經營者自有，因此，實際提供運送旅客以及旅客搭乘郵輪期間的其他服務的郵輪承運人同樣應當是境外郵輪旅游實務中必要的法律主體；并且，加之我國當前境外郵輪旅游實務的主要操作方式，是由郵輪公司作為郵輪承運人實際運作境外郵輪旅游產品，而由旅游經營者代其招徠旅客進行銷售[2]，是故，基于上述三類法律主體彼此之間的相互關聯，境外郵輪旅游實務中應當存在以下民事法律關系，即旅客與旅游經營者之間的民事法律關系、旅游經營者與郵輪承運人之間的民事法律關系，以及旅客與郵輪承運人之間的民事法律關系。

一、旅客與旅游經營者之間的民事法律關系

由于現今的郵輪旅游已然不再是先前作為單純的海上旅客運輸方式的、以運送旅客作為唯一功能的傳統郵輪運輸，而是旨在為旅客提供以除運輸功能之外的郵輪上其他設施為基礎的綜合性旅游服務[3]，因此，盡管如前所述，通常情況下，實際運作境外郵輪旅游產品、向旅客提供郵輪旅游服務的均是郵輪承運人而非旅游經營者。但是，基于于2013年10月1日起正式施行的我國《旅游法》第1和第2條的規定，因旅游活動以及與之相關的其他經營活動而形成的法律關系的主體，仍然應當是旅客與旅游經營者。

是故，當旅客選擇由旅游經營者代售的、由中資郵輪公司實際運作的境外郵輪旅游產品時，其便僅需直接與旅游經營者簽訂郵輪旅游合同即可；而即便旅客選擇搭乘外資郵輪公司所屬的郵輪出游，基于我國《旅行社管理條例》第23條規定的限制，諸如美國皇家加勒比國際游輪公司、意大利歌詩達郵輪有限公司等外資郵輪公司及其設立的外資旅行社并不得在我國直接從事國內旅客的出境郵輪旅游業務，故而上述旅客亦必須與國內具有經營境外旅游業務資質的旅游經營者簽訂郵輪旅游合同，并由后者基于此形成的郵輪旅游合同關系，而以合同一方當事人的身份向該合同的另一方當事人即旅客承擔提供相應的境外郵輪旅游服務的合同義務。

二、旅游經營者與郵輪承運人之間的民事法律關系

事實上，我國當前境外郵輪旅游的具體操作方式，除前述由旅游經營者代銷郵輪承運人實際運作的相應郵輪旅游產品之外，實則還有由旅游經營者包銷直營的方式，例如，2007年，北京信達國旅即全程購買了意大利歌詩達郵輪有限公司所屬的“愛蘭歌娜號”郵輪于當年8月8日至13日的航期，從而為千余名旅客提供了我國首次由中資旅游經營者以包船的形式直接經營的境外郵輪旅游服務[4]。

一方面，在上述由旅游經營者代銷境外郵輪旅游產品的情形下，通常均由郵輪承運人即郵輪公司提供標準格式的《郵輪船票銷售協議》或者《旅行社協議》，與旅游經營者約定由后者作為前者的人向旅客銷售郵輪船票，而前者則根據后者進行代銷的實際銷售情況，向其支付傭金[5]。由此，在旅游經營者與郵輪承運人之間即形成了委托（）合同關系。而前述旅游經營者與旅客簽訂的郵輪旅游合同，實則亦就可以被視作為是其以郵輪承運人人的身份代表上述委托（）合同關系中的本人而與該合同關系外的第三人即旅客達成的合意。

另一方面，在由旅游經營者包銷直營境外郵輪旅游產品的情形下，由于雖然旅游經營者向旅客提供的是實則已然為其自身所有的旅游產品，但是受制于實際提供運送旅客以及旅客搭乘郵輪期間的其他服務的能力的欠缺，因此，旅游經營者仍然需要委托郵輪承運人代其向旅客提供相應的境外郵輪旅游服務。即在上述情形下，在旅游經營者與郵輪承運人之間，同樣將形成委托（）合同關系；只不過，不同于前述在旅游經營者代銷情形下形成的委托（）合同關系，在該合同關系中，旅游經營者成為了委托人，而郵輪承運人則成為了受托人。并且，在筆者看來，上述委托（）合同就其所約定的權利義務關系而言，實際上可以被視作為是旅游經營者與郵輪承運人簽訂的，具有利他性的、即向作為該合同第三人的旅客為一定給付的郵輪旅游合同。

三、旅客與郵輪承運人之間的民事法律關系

針對旅客與旅游承運人之間的民事法律關系如何，或者說，在上述兩類法律主體之間是否存在直接的合同關系這一問題，在我國學界存在較大爭議。有學者認為，由于境外郵輪旅游實務中，旅游經營者僅是為郵輪承運人代售郵輪船票的人，而實際向旅客提供境外郵輪旅游服務的則是郵輪承運人，因此，盡管旅客與郵輪承運人并未訂立任何形式的合同，但在此兩者之間仍然得以基于郵輪船票而形成直接的郵輪旅游合同關系，而無論作為該合同關系的基礎的郵輪船票就其表現形式而言，實則僅得以被視作為旅客與郵輪承運人訂立的海上旅客運輸合同[6]。與之針鋒相對地，另有學者認為，由于依照前述我國現行的相關法律法規的規定，以及境外郵輪旅游實務的實際情況，僅在旅客和旅游經營者之間得以成立郵輪旅游合同關系，而郵輪承運人至多只得作為郵輪旅游合同的履行輔助人；并且，即便旅客確實持有郵輪承運人發給的郵輪船票，亦并不足以得出該兩類法律主體之間便由此形成了直接的合同關系[7]。

對此，筆者認為，倘若基于前述兩類我國當前境外郵輪旅游實務的操作方式的相應情形，以及與之對應的旅游經營者與郵輪承運人之間的民事法律關系的具體情況，那么即可以推知，上述兩種截然不同的學者觀點實則均有失偏頗。這是因為：

其一，僅在由旅游經營者包銷直營境外郵輪旅游產品的情形下，依照旅游經營者與郵輪承運人基于其共同訂立的委托（）合同而產生的權利義務關系，郵輪承運人方才符合《旅游法》第111條第6項就“履行輔助人”的定義所做的規定，即“與旅行社存在合同關系，協助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關服務的法人或者自然人”；并且同時亦滿足了“旅游輔助服務者”的特征要求――“旅游輔助服務者為旅游者提供特定的旅游服務，旅游經營者向旅游輔助服務者支付相應費用”[8]。

其二，由于如前所述，僅在旅客和旅游經營者之間方才得以成立郵輪旅游合同關系，并且，再加之“合同相對性原則”的合同法基本原則，因此，盡管在由旅游經營者代銷境外郵輪旅游產品的情形下，不僅實際向旅客提供境外郵輪旅游服務的是郵輪承運人，而且郵輪承運人與旅游經營者之間簽訂的委托（）合同亦構成了后者得以再與旅客簽訂郵輪旅游服務合同的前提，但是，上述郵輪旅游合同的當事人仍然應當是旅客與旅游經營者；而至于郵輪承運人對于實際提供運送旅客以及旅客搭乘郵輪期間的其他服務的郵輪旅游合同義務的承擔，亦并不得以使其取得合同一方當事人的地位，而將旅游經營者排除在外。

篇5

關鍵詞：眾疇；籌資人；法律風險

一、眾疇概論

（一）眾疇的概念

眾疇（Crowdfounding）,一般是指發起人通過互聯網平臺對特定的項目進行推介，向不特定的公眾進行籌集資金，并就承諾給予實物、資金、產品、作品或體驗等各類形式的回報。是互聯網金融的一種表現形式。這是利用互聯網線上進行的眾疇。但筆者認為廣義的眾疇還應該包括含有上述眾疇的特性，但并不利用互聯網或利用與互聯網有關聯的途徑向特定公眾如朋友圈推介有關項目，承諾給予相關回報，其用作方式與眾疇的其他特性相同的融資運作形式，也可以納入到廣義眾疇的概念當中來。因為畢竟金融創新是開放的，可以利用各種途徑進行的有益嘗試，無論線上線下。

（二）眾疇的形式

眾疇的形式根據不同的分類有很多種，但概括起來包括公益眾疇、回報眾疇、產品眾疇、股權眾疇、產權眾疇、債權眾疇。也有將眾疇分為債權眾籌、股權眾籌、回報眾籌和捐贈眾籌。其實都是以回報形式的不同所進行的分類。公益眾疇的狹義理解為捐贈眾疇，主要以公益活動為目的，出資者所出資金僅為捐贈性質不求回報，但資金的使用主要是用于公益活動，如醫療救助、為幫助或救助而進行的捐贈。回報眾疇是籌資人在產品或服務還沒有出來之前，提出概念，吸引投資者，投資者在投資以后，由籌資人進行產品或服務進行研發生產，在開發成功后以上述產品或服務回報投資人。股權眾疇是一種典型且較為普遍的互聯網金融投資形式，通常是項目發起人由于在選擇好項目以后由于缺乏資金，則通過互聯網平臺向公眾籌集資金并給予項目股權的方式進行。股權眾疇一般有領投人和跟投人組成。債權眾疇，是指籌資人通過互聯網平臺籌集資金運作一定的項目，并承諾給予出資人一定期限還本付息的債權。債權眾疇是P2P的一種形式，即網絡化的民間借貸，但不是一對一，而是一對眾的形式。

（三）眾疇的起源及在我國的發展演變

眾疇源于美國，2009年Kickstarter網站的創立更是典型的代表。該網站支持個人或團體發起創新的項目，包括產品、科技、游戲、電影等，并就該項目在Kickstarter網站進行籌資，項目發起人需就項目的規劃、執行方案向公眾進行創意說明。該項目有籌資金額、籌資期限等設定，在規定的時間內籌集到規定的金額，則項目成功。反之，則項目失敗，網站將已籌集的資金退還給各出資人。籌資成功且項目順利運行后，則出資人獲得的是發起人在項目說明里承諾的產品或服務。在項目籌資成功后，Kickstarter收取一定比例的傭金。通過Kickstarter提供的平臺，很多創業項目或創意有了實現的可能。隨著Kickstarter眾疇的成功運行,又發展成更多類型的眾疇模式，如捐贈眾疇，特別是投資類中的股權眾疇。我國眾疇的引進和發展情況是，從2011年國內第一家網絡眾籌平臺“點名時間”上線以來，眾籌平臺數量實現了較為穩定的增長。其中，2014年被認為是眾籌發展的元年，眾籌行業平臺數量、項目數量以及籌款總額都表現良好。截至2014年12月，國內共計128家各類型眾籌平臺：32家股權眾籌平臺，78家商品眾籌平臺，4家捐贈型眾籌平臺和14家混合型平臺。但2014年全年，平均每月均也有28家債權眾籌平臺倒閉，其中12月共出現92家問題平臺。

二、眾疇實踐案例

PebbleE-Paper智能手表項目。該項目是Kickerstarter網絡平臺推出的典型的科技眾疇成功案例。Allerta的首席執行官兼總設計師EricMigicovsky幾年前還是設計系的學生，在參加一次荷蘭自行車旅行時突發感悟，覺得騎行的人們頻繁的掏手機看相關的信息對他們來說是一件比較麻煩的事情，于是Eric萌發了開發能夠與手機兼容相連的智能手表，該款表在能讓人們在騎行時可以通過所佩戴的手表實時了解手機信息，并且能夠在Pebble上查看郵件、天氣、和日程。Eric團隊還為手表的外觀、戶外使用的顯示屏等進行精心設計增加其美感和實用性。Pebble設計有iphone或Android模式，通過藍牙與手機相連，當有手機信息時則表帶將會振動提醒騎行者。Eric團隊通過Kickerstarter網絡平臺發起眾疇。項目一經，在2個小時之內，就籌集到了目標籌資額10萬美元，在結束之時總共籌集了240萬美元。2013年1月，Pebble在中國完成量產之后，開始向眾疇支持派發實物。Wasti醫療眾疇網站無疑是公益眾疇的典范。該網站創始人ChaseAdam基于對需要醫療救助的貧困人群的深深同情創立了Wasti。該網站不以盈利為目的，所募集的資金全部用于醫療救助，其領域遍及全球。網站有需要捐助者的信息包括病情、所需的救助資金數額及其他相關資料。求助者大多來自貧困國家和偏遠地區。出資人可以自行與求助者聯系，并可以隨時了解醫療救助的相關情況。2013年1月，Wasti獲得了首輪120萬美元投資，其中包括YCombinator的創始人PaulGraham和中國的騰訊等。3W咖啡-會籍式眾籌是一種非典型性股權眾疇，因為該眾疇項目中投資者所獲得的回報是除股權收益回報外，還有無形的受益。該項目通過互聯網平臺向社會公眾進行資金，每個人10股，每股6000元即每人6萬元。3W咖啡眾疇的要求除6萬元的投資額限制外，最主要的是對出資人的身份有要求，即3W要構建的是互聯網創業和投資圈的頂級圈子。投資入會的人不會為了6萬未來可以帶來的分紅來投資的，更多是3W給股東的價值回報在于圈子和人脈價值。創業者花6萬的投資則可以認識很多優秀的創業者和投資人，能夠收獲人脈，也有學習機會。如果在這個圈子里投資人說不定還能夠尋獲某種好的項目。很多頂級企業家和投資人的智慧不是用6萬元可以購買得到的。3W咖啡很快就匯集了一大幫知名投資人、創業者、企業高級管理人員，其中包括沈南鵬、徐小平、曾李青等眾多知名人士。大家投網站的運營模式和聯合光伏用眾籌模式是典型的股權眾疇模式。李群林在2012年12月10日創立大家投眾疇網站，此后創立“領投人+跟投人”機制。該網站的運作模式是籌資人在網絡平臺上項目，在籌資過程中，投資人分領投人和跟投人。在項目籌資成功以后，投資人就按照各自出資比例成立有限合伙企業(領投人任普通合伙人，跟投人任有限合伙人)，再以該有限合伙企業法人身份入股被投項目公司，持有項目公司出讓的股份。作為回報，大家投網絡眾疇平臺收獲2%的融資顧問費。另外一個典型的股權眾籌模式是聯合光伏2014年2月在眾疇網發起建立全球最大的太陽能電站的眾籌項目。該項目已成功籌集了超過1000萬元的預定項目資金。每份籌資金額為10萬元，所有支持者都將會成為此次項目的股東。聯合光伏這個項目無論是從規模上還是從具體實施上都給整個眾籌行業起到了示范作用。

三、眾疇法律效力的司法判定

堪稱我國首例網絡眾疇融資案的原告（反訴被告）北京飛度網絡科技有限公司（以下簡稱飛度公司）與被告（反訴原告）北京諾米多餐飲管理有限責任公司（以下簡稱諾米多公司）居間合同糾紛一案于2015年9月15日在北京市海淀區法院公開宣判。基本案情是諾米多公司欲融資88萬元設立有限合伙企業“排骨諾米多健康快時尚餐廳”。于是通過飛度公司運行的“人人投”網絡平臺進行眾疇融資。飛度公司與諾米多公司于2015年1月簽訂《委托融資服務協議》。協議簽訂后飛度公司依約向飛度公司的合作單位“易寶支付”充值17.6萬元，并完成了項目選址、房屋租賃協議的簽訂等相關工作。飛度公司成功完成融資額88萬元的目標。但此后，因為各方對諾米多公司為該項目所租賃房屋產權證、租金及房屋現狀等問題存在較大爭議，通過投資人會議無法達成一致。諾米多公司與飛度公司先后向對方發出解約通知。飛度公司與諾米多公司先后訴至法院，要求支付相應費用并賠償損失。法院的最終判決結果暫且不論，但從判決內容看，法院確認涉案眾疇合同的法律效力，即合法有效。這跟中國人民銀行等十部委近期出臺的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》中鼓勵和支持互聯網金融業的發展核心精神相一致。在一定程度上對于眾籌行業的發展具有指導意義，給將來互聯網眾疇的發展留下了司法參考的空間。

四、眾疇各方的利益規制及法律風險

（一）籌資人的義務和法律風險

籌資人是眾疇的發起人，也是資金需求人。可以是項目發起人兼領投人。但籌資人在眾疇中最根本的利益訴求就是獲得項目資金。基于此籌資人在眾疇中具有諸多義務。首先，籌資人發起的眾疇項目必須是真實的，具有可操作性的，而不是憑空捏造臆想或虛構出來的。且籌資人內心必須是確實想去運作該項目。其次，籌資人需對項目細節及提供的資料必須真實，完整，前后一致。且籌資人應對積極預估和應對項目可能存在的風險。上述司法判例的案件中諾米多公司最終被判在協議解除中負有大部分的責任，理由就是諾米多公司在眾疇資金完成后項目開始運作前，平臺發現諾米多公司所提供的租賃房屋從平房變成了樓房。沒有房屋產權證、房屋租金與周邊租金出入較大等問題。在沒有房屋產權證的情況下，則“排骨諾米多健康快時尚餐廳”項目的消防驗收和環評估計可能就無法驗收通過，這更影響該項目將來正常運行。如果上述餐飲店強行上馬，可能面臨先期裝修投入，人員成本支出，行政處罰等各種損失。這些損失可能將由籌資人承擔大部分的賠償責任。再次，資金使用的謹慎義務，無論是股權眾疇或其他類型的眾疇，籌資人在使用眾疇資金時須珍惜每一分錢的價值。用到該用的地方，而不能肆意揮霍。否則，資金監管人，眾疇平臺或出資人都有可能根據相關協議追究籌資人的違約或賠償責任。同時，更有甚者造成籌資人的名譽損失及社會的信任危機。在法律風險方面，最主要的是提供虛假項目或對籌資項目不真心投入運作，對所籌資金揮霍浪費，或在獲得籌資款后攜款跑路從而構成非法吸收公共存款罪或集資詐騙罪。如果在股權眾疇中所籌資金額巨大，人數眾多（超過200人），情節嚴重的，則可能會擅自發行股票、公司、企業債券罪。2008年1月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監會聯合的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》規定，未經依法核準、擅自發行證券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第179條之規定，以擅自發行股票、公司、企業債券罪追究刑事責任。該規定還明確如果籌資人以發行證券為幌子，實施非法證券活動的，涉嫌犯罪的額，則以非法吸收公共存款罪、集資詐騙罪追究刑事責任。關于美微創投-憑證式眾籌被被證監會叫停就是涉嫌擅自發行股票、公司、企業債券的實證案例。2012年10月5日，美微傳媒的創始人朱江在淘寶網上開始網店“美微會員卡在線直營店”消費者可通過在淘寶店拍下相應金額會員卡，除了能夠享有“訂閱電子雜志”的權益，還可以擁有美微傳媒的原始股份100股。2013年1月9日，美微傳媒又發起第二輪融資，截至2月3日，共有1191名會員參與認購，總數為68萬股，兩此共募集120.37萬元。但該眾疇行為在網絡上引起了巨大的爭議。未等交易全部完成，美微的淘寶店被淘寶官方關閉，阿里對外宣稱淘寶平臺不準許公開募股。證監會約談了朱江。監管層的意思很明確，該融資行為不合規。按照證券法，向不特定對象發行證券，或者向特定對象發行證券累計超過200人的，都屬于公開發行，都需要經過證券監管部門的核準才可。

（二）眾疇平臺的義務及法律風險

眾疇網絡平臺更多的充當了中間人的角色，眾疇平臺與籌資人之間的法律關系，被上述首例司法判例暫定為居間合同關系。但專門的眾疇平臺在眾疇活動中具有比籌資人更強的義務。眾疇平臺有義務對籌資人及籌資行為本身的合規性進行審查。有義務準確無誤的對籌資人的信息進行披露。在眾疇網站上和眾疇活動中讓投資人了解眾疇的規則和投資風險。按照籌資人的要求或項目本身的需要對投資人的投資資格進行審查。有義務提供籌資人和投資人之間有效溝通的渠道，不得阻斷或妨礙雙方的溝通交流。上述首例眾疇案例中，眾疇平臺及時發現籌資人的籌資項目存在無房產證及房屋現狀等的瑕疵，并向籌資人發出了解約通知從而避免了因項目正是啟動后所產生的費用及損失。履行了眾疇平臺對眾疇項目所具有的謹慎審查義務。沒有辜負投資人對眾疇平臺的信任，從而有利于眾疇的進一步發展。眾疇平臺表面上看只是一個信息的一個中介平臺，但實際上眾疇平臺同樣可以單獨或同時成為上述籌資人所構成的諸多涉嫌犯罪的罪名，如果籌資人和眾疇平臺串通，則可能構成涉嫌上述犯罪的共犯。眾疇平臺如果沒有采用第三方支付的方式，導致資金脫離監管形成資金池，則可能構成非法吸收公共存款罪。眾疇平臺編造虛假籌資人和虛假眾疇項目進行眾疇融資，則可能集資詐騙。眾疇平臺沒有審核股權融資的人數及眾疇的合規性，則可能構成擅自發行股票、公司、企業債券罪的共犯。當然，眾疇平臺單獨或他人合謀，利用眾疇網站虛構眾疇項目，制造虛假眾疇，進行洗錢活動或充當他人的洗錢工具，則可能構成洗錢罪。此外，由于我國目前還沒有出臺對于眾疇的專門的規范性文件，眾疇與眾多互聯網金融手段一樣，處于法律監管的空白。但這并不代表眾疇可以大行其道，而眾疇平臺更應當謹慎行事，更多的從投資者的角度規范交易行為，平衡利益。把握眾疇發展的最新動態，最大限度的把握每一個眾疇項目的合規性。否則，若出現重大違規事件，在追責環節中，若其他罪名不能構成，則非法經營罪可以成為兜底罪名。

（三）投資人的義務及法律風險

在眾疇中，對于投資人來說，其是否投資向誰投資應該是一種選擇和投資的權利。眾疇主體中，直接受益的人是眾疇籌資人，其次是眾疇平臺，而眾疇損失最直接的主體就是投資人。在眾疇活動中投資人所面臨的法律風險中涉及刑事法律風險，除與籌資人、眾疇平臺串通從而構成前述的洗錢罪等罪名外，投資人更多的是民事法律風險即遭遇經濟損失。除捐贈眾疇外，象股權眾疇等各類眾疇中，投資人都有可能遭遇集資詐騙等類型的風險。故投資人先應學習眾疇的相關知識，了解擬投資眾疇項目的規則，在進行一定的研究論證，提高自身的辨別能力。不要盲目跟風，不能以高額回報為選擇標準。有必要的話，可以對籌資人或項目發起人進行盡職調查，詳細考察領投人或項目團隊的專業組成及以往業績。投資人在眾疇中，除專業投資人外，普通投資人不宜以超出自身實際承受能力出資額去參與眾疇投資。普通投資人更多是以閑錢兼興趣參與眾疇投資，而不能攜賭博的心態赴之。

（四）政府的義務及風險

隨著“互聯網+”上升為國家戰略，眾疇的存在和發展有很現實的社會意義。眾疇有利于支持中小企業的發展，促進和增加社會就業，有利于提高國家的創新能力，有利于促進社會公平，促進社會和諧。政府雖然不是眾疇的直接參與者，但政府作為市場的管理者也有義務對市場進行規范，對可能面臨的社會風險發出預警，根據情況針對眾疇適時出臺法律、法規、規章、規范性文件。但政府的手段更多是引導和探索，而不是打壓、禁錮或因循守舊、限制創新。美國出臺了《初創期企業推動法案》簡稱JOBS法案，其中第Ⅲ章對眾疇平臺的一般經營行為設置了相關規則。美國證券交易委員會隨后公布了《眾疇法案實施細則（建議稿）》，闡述了對集資門戶法律制度的構建。我國目前僅出臺了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，并沒有對眾疇做具體闡釋和規制。主要是對互聯網金融網絡平臺所提的要求是明確其中介性質，不得形成資金池搞吸儲。當然，這與新形勢下，政府容忍試錯、鼓勵探索和創新的宏觀政策環境有關。但政府也應加強調研，適時出臺眾疇的專門指導意見，使眾疇的合法性地位得到明確。使投資得到鼓勵，避免在目前實體經濟不景氣的背景下，很多以眾疇為幌子，以高額的回報為誘餌，以眾疇網絡平臺為媒介的虛假眾疇盛行。否則，最終政府還是殘局的收拾者，而不是置身事外的看客。

參考文獻：

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關鍵詞：專利伏擊；FRAND原則

一、專利伏擊問題

眾所周知，技術標準化不但使不同廠家的同類產品可以相互兼容，消費者帶來的了便利；同時，從經濟效益的角度來看，標準化有助于高效傳播創新成果、加快創新速度、引導創新方向、集中社會資源、促進競爭并提高創新效率，從而實現規模經濟，降低產品價格，改善產品質量。特別是在知識經濟時代，基于技術標準的技術創新成為一種高層次的競爭手段，專利技術標準化成為影響企業、產業乃至國家競爭力的關鍵性因素，正如業界一段流行語所言：“三流企業賣苦力，二流企業賣產品，一流企業賣技術，超一流企業賣標準”。然而，另一方面，技術標準化也可能出現限制競爭的問題，妨礙創新和新的市場進入，如以著名的Rambus、Qualcomm案件等為代表的標準組織成員濫用專利權問題,具體表現包括專利伏擊等問題。在標準組織成員濫用專利權問題所產生的原因上，普遍認為這是因為標準組織（“SSOs”）專利制度設計中存在的先天性的不足而造成的。

二、SSOs專利制度

標準的制定涉及多方主體，包括專利權人、標準實施者和經銷商，由于專利技術標準化可顯著增強專利權人實質而合法的壟斷地位，并由此帶來巨大的競爭優勢和利潤，因此標準制定的過程實質就是上述不同角色的標準制定者利益沖撞博弈的過程。上述主體因各自在產業鏈中的不同位置而存在不同的利益需求，專利權人通過技術許可來贏利，并因技術許可所可能帶來的豐富收益而持續投入，它們希望自己的技術成為標準專利，并希望獲得最多的專利許可費；標準實施者（生產商）和經銷商則相反，它們希望降低許可費，以使自己利潤最大化。而現實中，由于不同主體可能發生角色重疊情形，就更增加了其中利益沖突的復雜性，而專利伏擊問題就是上述沖突的一個表現。為了合理平衡相關各主體間的利益，同時避免出現標準實施成本過高或因專利權人拒絕許可而導致的標準被伏擊的情形，標準組織通常要求成員在標準通過前披露自己認為可能存在于正在討論的技術標準中的自己所擁有的必要專利(“事前披露制度”),并要求成員對于自己標準所含的必要專利承諾以“公平合理無歧視”(“FRAND”) 原則進行專利許可。

事前披露制度一方面可以使標準組織成員及時獲得標準中所含有的他人的專利數量信息,并在專利成本與技術性能方面進行權衡,使成員有機會選擇避開含有封鎖性專利的技術方案,轉而采用成本較低的其他方案；另一方面,事前披露也給相關各方對相關專利許可進行談判提供了較充分的時間,為了使自己的專利技術被標準組織采納,專利權人通常也更樂意承諾依照FRAND進行專利許可。

但是，通常情況下，上述事前披露制度和FRAND許可制度都是自愿性的，SSOs通常不會要求成員必須披露其標準所涉及的所有必要專利,也不會強制成員必須向他人許可其標準中的必要專利。以ETSI專利制度為例，ETSI要求其提交標準技術建議的成員應該披露其必要專利的信息；《ETSI專利制度》6.1款規定,專利權人披露其必要專利后需要在3個月內做出書面承諾，其將準備在FRNAD條件下對其標準中的必要專利做出不可撤銷的許可。同時,8.2款規定,如果成員提出不能按照ETSI的要求進行許可，ETSI將尋求替代技術以繞開該項技術；如果無法找到合適的替代技術，ETSI將要求成員重新考慮其立場，如果成員仍然表示拒絕，將提交顧問委員會做出相應的決定。由于標準參與各方利益沖突的復雜性，及SSOs專利制度不具有強制性效力等原因,專利伏擊等濫用專利權的糾紛數量近年來呈日益增長的趨勢。

由于專利伏擊嚴重扭曲了公平的市場競爭秩序，美國、歐盟等司法機構分別通過相應的反托拉斯法、反競爭法等法規對專利許可行為中的專利權濫用和壟斷行為進行反壟斷審查，以求保證市場與貿易的公平競爭秩序。在德國，德國聯邦最高法院(“德高法”)正在通過Standard Tight-Head Drum、Orange-book-standard等判例正在逐步確立一套明確的處理專利伏擊等濫用專利權行為的法律規則。

三、德國判例解讀

對于技術標準中的必要專利所有人利用其專利通過收取不合理的許可費用進而不公平地排除、限制競爭的行為，德高法正在試圖通過判例逐步確立一套明確的強制許可法律制度。

（一）Standard Tight-Head Drum案件

德國關于專利伏擊行為的強制許可法律制度的確立經過了一個逐步發展的過程。2004年, 德高法在Standard Tight-Head Drum案件判決中指出，因技術標準中的必要專利而獲得相關市場支配地位的企業，如果在對準備進入下游市場的企業的專利許可中存在不公平許可行為、對進入者實施歧視性待遇，妨礙市場自由競爭的環境，則該行為是為《聯邦德國不競爭法》（“競爭法”）所禁止的不正當競爭行為。

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關鍵詞：燃氣特許經營權；實務問題；立法完善

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.31.070

1 燃氣特許經營權的定義與特征解讀

1.1 燃氣特許經營權的定義解讀

燃氣，是指作為燃料使用并符合一定要求的氣體燃料，包括天然氣（含煤層氣）、液化石油氣和人工煤氣。實際生活中，燃氣利用主要形態包括管道天然氣、CNG（壓縮天然氣）、LNG（液化天然氣）、LGP（液化石油氣），本文論述范圍不包括LGP。燃氣經營，指燃氣經營企業投資建設運營燃氣基礎設施，提供燃氣公共產品或者燃氣公共服務。燃氣特許經營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營燃氣基礎設施和燃氣公用事業，提供燃氣公共產品或者燃氣公共服務并獲得收益。燃氣特許經營權，指燃氣經營企業經過競爭方式從政府取得并通過協議約定明確權利義務，在一定期限和范圍內投資建設運營燃氣基礎設施和燃氣公用事業并獲得收益，提供燃氣公共產品或者燃氣公共服務的排他性權利。

1.2 燃氣特許經營權的特征分析

1.2.1 特S經營權的競爭性與獨占性、排他性的辯證統一

燃氣特許經營權的競爭性來源于燃氣經營的公用事業特征以及燃氣產業本身的市場競爭性，燃氣經營的公用事業特征決定了較高的準入門檻、較強的投資實力與較高的監管要求；燃氣產業本身的區域壟斷、收入穩定等特征導致其目前深受投資者追捧。鑒于此，燃氣特許經營權的授予與取得按照規定應當采取競爭性談判、招標、拍賣等方式。

另一方面，燃氣投資屬于長周期行業，投資大、回收周期較長，同時涉及民生保障，需保障經營行為的持續性與穩定性；同時，為避免重復建設、浪費投資以及管網交叉導致安全隱患，在已經授予燃氣特許經營權的區域在有效期內，不宜再引入市場競爭機制。燃氣經營者取得的燃氣特許經營權，在對應的區域與期限內，具有獨占性與排他性，不僅約束授予一方的政府，還能夠對抗第三方的侵權行為，具有對世權的特征。

1.2.2 服務性

燃氣經營企業作為商事主體，獲得投資收益是應有之義。但因為燃氣經營項目屬于公用事業，燃氣經營者應當承擔更多的服務職能與社會責任。

1.2.3 管控性

燃氣特許經營權涉及到國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃、能源規劃、民生保障等事項，因此，地方政府在授予燃氣特許經營權時，同時對燃氣氣源、燃氣種類、燃氣供應方式和規模、燃氣設施布局和建設時序、燃氣設施建設用地、燃氣設施保護范圍、燃氣供應保障措施和安全保障措施等內容，通過燃氣特許經營權協議對經營者予以約束，并對其經營行為持續進行監管。

1.2.4 行政授權與民事權利的雙重屬性

燃氣特許經營權的授予方是國家一級政府，其與燃氣經營主體的地位并不完全對等，鑒于燃氣經營的公用事業特征，地方政府與燃氣經營者之間具有管理與被管理的關系。具體而言，包括在燃氣規劃、燃氣利用、保障供氣、用氣安全、經營收費等方面的監督、指導與服務，如燃氣經營者違背協議或有其他違法違規事項發生，地方政府有權暫停、取消或收回燃氣特許經營權。因此，燃氣特許經營權帶有行政授權的屬性，同時又體現了市場經濟形勢下打破公權力與私權利界限、實現公權力為私權利服務、公私權利融合的趨勢。另一方面，燃氣特許經營權又兼具民事權利屬性，燃氣特許經營權的具體內容以及雙方的權利義務，通過燃氣特許經營權協議予以約定，雙方作為合同主體，在權利義務的分配以及合同履行中，帶有平等性與對等性。

1.2.5 燃氣特許經營權的內容主要包括建設權與經營權、收益權

建設權包括投資新建燃氣管網與儲配氣設施；經營權包括簽訂燃氣供應協議，向用戶供應燃氣或提供燃氣器具或維修服務；收益權指向用戶或其他服務對象收取費用，取得投資收益。

2 燃氣特許經營權法律規范解讀

規制燃氣特許經營權的主要法律規范包括：《城鎮燃氣管理條例》（2016年2月6日國務院最新修訂實施）；《市政公用事業特許經營管理辦法》（2015年5月4日住建部最新修訂實施）；《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》由中華人民共和國國家發展和改革委員會、中華人民共和國財政部、中華人民共和國住房和城鄉建設部、中華人民共和國交通運輸部、中華人民共和國水利部、中國人民銀行六部委于2015年6月1日頒布實施；其他規定見省市地方性規范。

現有主要法律制度與原則包括：

（1）堅持公開、公平、公正，保護各方信賴利益原則，發揮社會資本融資、專業、技術和管理優勢，提高公共服務質量效率；轉變政府職能，強化政府與社會資本協商合作；保護社會資本合法權益，保證特許經營持續性和穩定性；兼顧經營性和公益性平衡，維護公共利益。

（2）燃氣特許經營權的競爭方式取得原則。

《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條規定：實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。

（3）燃氣特許經營權內容、區域、期限制度。

燃氣特許權包括建設權、經營權、收益權。燃氣特許經營區域應當在協議中予以明確；燃氣特許經營期限以不超過30年為一般原則。對于投資規模大、回報周期長的燃氣特許經營項目可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況，約定超過前款規定的特許經營期限。

（4）燃氣特許經營權許可證制度。

國家對燃氣經營實行許可證制度。從事燃氣經營活動的企業，應當具備下列條件：①符合燃氣發展規劃要求；②有符合國家標準的燃氣氣源和燃氣設施；③有固定的經營場所、完善的安全管理制度和健全的經營方案；④企業的主要負責人、安全生產管理人員以及運行、維護和搶修人員經專業培訓并考核合格；⑤法律、法規規定的其他條件。

符合前款規定條件的，由縣級以上地方人民政府燃氣管理部門核發燃氣經營許可證。

燃氣經營許可證是對經營者經營主體資格與行為能力以及特許經營權享有的記載與確認，主要登記內容包括經營者名稱、住所，經營燃氣的區域與業務范圍。根據規定，嚴禁倒賣、抵押、出租、出借、轉讓、涂改燃氣經營許可證，對于未取得燃氣經營許可證而從事燃氣業務的，將被處以責令停止違法行為、罰款、沒收違法所得直至追究刑事責任。

（5）燃氣特許經營權協議制度。

地方政府或政府主管部門與燃氣經營者簽署《燃氣特許經營協議》，是燃氣特許經營權授予與取得的必經程序。《燃氣特許經營協議》應當主要包括以下內容：①項目名稱、內容；②特許經營方式、區域、范圍和期限；③項目公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等；④所提品或者服務的數量、質量和標準；⑤設施權屬，以及相應的維護和更新改造；⑥投融資期限和方式；⑦收益取得方式，價格和收費標準的確定方法以及調整程序；⑧特許經營期內的風險分擔；⑨政府承諾和保障；⑩應急預案和臨時接管預案；B11特許經營期限屆滿后，項目及資產移交方式、程序和要求等。

3 燃氣特許經營權的授予與取得

3.1 歷史發展的三個階段

3.1.1 主要通過協議方式取得燃氣特許經營權階段

2004年2月《市政公用事業特許經營管理辦法》施行之前，立法對燃氣特許經營尚未規制。燃氣市場尚處于初步發展階段，競爭尚不充分，很多區域特別是經濟發展較為落后的邊遠區域及縣級區域，燃氣經營多以政府招商引資引入投資企業，主要通過簽訂投資協議約定，較少訂燃氣特許經營權協議，基本上未采用競爭方式，燃氣特許經營權無償取得，并且一般未約定期限。

3.1.2 招標方式與協議方式并存取得燃氣特許經營權階段

2004年2月《市政公用事業特許經營管理辦法》施行至2015年6月1日《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》頒發期間，一方面因燃氣供應能力增強、燃氣利用率提高，燃氣市場競爭日趨充分；另一方面因鼓勵社會資本進入公用事業，民間資本的強勢進入與原燃氣經營巨頭維護市場壟斷地位之間的競爭日趨激烈；再者以《市政公用事業特許經營管理辦法》、《燃氣管理條例》為代表的立法逐步規范，以招標方式授予燃氣特許經營權的方式占有比例越來越高，但協議方式仍占有更大比重。

3.1.3 逐漸過渡到競爭性方式取得燃氣特許經營權的階段

2015年6月1日，以《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》實施為標志，輔之以《城鎮燃氣管理條例》以及《市政公用事業特許經營管理辦法》的修訂完善，燃氣特許經營權在內容、區域、期限，授予方式、程序等方面，逐漸達到了規范完善，以競爭性方式取得燃氣特許經營權逐漸成為市場主流，但仍存在部分以投資協議或燃氣特許經營權協議方式授予燃氣特許經營權的個案，期間，地方政府對燃氣特許經營權的有償拍賣屬于新的方式。另一方面，處于宏觀經濟下行期，燃氣產業以其穩定回報、穩定現金流等優勝特征，受到了投資者包括上市公司在內的市場熱捧，市場掀起了一輪并購燃氣產業的熱潮。在原有區域，因時日較久，行政區域更迭，或者因為經濟開發區的設立、大型生產企業的上馬導致燃氣利用空間更大，原有區域的爭奪也日趨激烈。其中既有合乎公共利益與法律規定的區域整合與調整，也有新勢力尋機進入以分得一杯羹，甚至不乏地方政府出于自利動因的“一女二嫁”，將已經授予的燃氣特許經營權區域再次授予給第三方，導致市場爭議頻發。

3.2 燃氣特許經營權的授予主體

根據現有法律規定，燃氣經營管理行政權劃分包括三個層面：

各級人民政府應當加強對燃氣工作的領導，并將燃氣工作納入國民經濟和社會發展規劃，應屬于宏觀領導。縣級以上地方人民政府燃氣管理部門負責本行政區域內的燃氣管理工作，承擔具體管理工作。縣級以上人民政府其他有關部門依照本條例和其他有關法律、法規的規定，在各自職責范圍內負責有關燃氣管理工作，承擔配合管理工作。

具體到燃氣特許經營權的授予主體，為縣級以上地方人民政府燃氣管理部門，即住建部門。

3.3 燃氣特許經營權的授予程序

（1）編制燃氣特許經營項目實施方案，進行特許經營可行性評估，審定特許經營項目實施方案。

燃氣特許經營項目應當與國民經濟和社會發展總體規劃、主體功能區規劃、區域規劃、環境保護規劃和安全生產規劃等專項規劃、土地利用規劃、城鄉規劃、中期財政規劃等相符合，并且具有明確的建設運營標準和監管要求。項目方案編制完成后，項目提出部門可以委托第三方機構進行特許經營可行性評估，可行性評估主要包括工程建設技術方案、項目資金投入、市場發育程度、公眾付費能力與意愿等方面。經過可行性評估并對方案進行完善后，住建部門會同發改、財政、規劃、國土、環保等部門對方案進行審查，然后報本級人民政府審定實施方案。

（2）以競爭性方式選擇特許經營者。

競爭性方式主要包括競爭性談判與招標、拍賣方式。競爭性談判指地方政府主管部門主持與多家意向投資者就燃氣特許經營進行項目實施談判，根據綜合評價結果，條件最優者獲得燃氣特許經營權。招標與拍賣方式指地方政府主管部門就特定區域燃氣特許經營權的授予，明確投資條件與實施方案，公開招標文件或拍賣文件，符合條件的投資者都可以參加投標或競買，經過公開程序確定燃氣特許經營權的取得者。目前，鑒于招標與拍賣方式的公開、透明，以及便于更多投資者參與競爭利于政府選擇更為優秀的經營者，故招標與拍賣方式運用較為普遍。

（3）簽訂特許經營權協議，授予特許經營權。

4 燃氣特許經營權立法與實務問題匯總分析

燃氣特許經營權法律規范體系已經逐漸形成，但除《城鎮燃氣管理條例》之外，其他皆為部門規章及地方性法規，效力層級較低，各地規定內容也較為多樣化。現有規范中，對燃氣特許經營權的權利性質、內容界定不夠清晰，對燃氣特許經營協議的性質界定也不清晰，未能確定燃氣特許經營權的獨占性、排他性權利屬性。不僅導致理論上的紛爭，也導致實務中爭議頻發。

在規范內容上，主要從操作層面考慮。對于燃氣特許經營權縱向發展的歷史遺留問題與前瞻性問題缺乏考量。比如：對特許經營權延期及協議終止后的處理規定缺乏可操作性，如重新授予特許經營權，原經營者有無優先權，期限屆滿后，已經形成的燃氣資產如何進行公平、有效的處理，如直接移交政府有無法理或法律依據，是否有損投資者利益；規定對頒布之前的事實經營行為有無溯及力，對遺留問題的處理未作規定；對特許經營權授予的有償、無償性未作規定；燃氣特許經營權授予主體的管轄權未作明確規定，實務中已經發生不同層級政府主管部門將相同區域燃氣特許區域權授予給不同經營者并釀成糾紛的案例。

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“物業”一詞是從英語詞匯“property”及“estate”翻譯而來，在20世紀70年代末中國大陸實行改革開放政策后由香港傳入內地。物業管理（Real property management）是指物業管理機構與物業所有人或依據合同、法律規定有權委托的非業主使用人的委托，根據合同或法律規定對物業進行養護、修繕并對相關環境和秩序進行維修和服務的活動。我國的物業管理行業是隨著改革開放的深入，伴隨著市場經濟以及房地產綜合開發和住房商品化的發展而產生和發展起來的，因此目前只能算是處于幼稚期。

目前，中國房地產法學界和物業管理規范性文件中，對“物業”概念內涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設用地范圍內已建成和確定業益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設備、公用設施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業的前提；已“確定業益”表明已建成的物業是經過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業的權屬已依法作了確定，而業主即物業所有權人要對物業的管理負責。

隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業費糾紛轉而向服務質量、亂收費、亂搭建以及解聘物業公司等引發的糾紛發展，如何減少該類糾紛的發生，已成為當前與物業管理相關各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調整物業管理的規定，法院便只能根據這些法律的基本原則，并參照有關部門和地方性規章來處理，而有關規章的規定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當前物業管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發生，已成為與物業管理相關各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國各地各級法院受理的物業糾紛案件而言，呈現案件數量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現，業主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結案方式的比例高，案件調解比例低，雙方當事人矛盾較大，物業管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業主拖欠物業費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分攤糾紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業主違章搭建引起的糾紛；五是業主在小區內人身財產受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業管理公司拒不撤出管理區域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產生上述糾紛有以下原因：

1、物業管理公司未盡充分的安全保障義務。由于物業管理公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區內失竊、搶劫等治安管理是常見的物業管理糾紛，而且業主在和物業公司簽署管理服務合同時，對委托管理的事項、標準、權限、管理費收支、監督檢查和違約責任等逐項明確的少，特別是對保安服務、車輛停放管理等極易引起爭議。發生爭議后，業主往往以財物失竊為由拒交物業管理費，物業公司以已履行相關防范義務為由來進行抗辯。

2、收費與服務水平不適應。許多物業管理公司不與業主協商，擅自抬高收費標準，擴大收費范圍而提供劣質服務。一些物業公司在保潔工作、維修養護、安全防范等工作上不能到位，而物業管理公司收費并未降低，引起業主的反感。他們以拒交物業管理費的方式表示對物業公司的不滿。

3、業主不懂法，平時不注意收集、保全證據，導致訴訟中舉證難、維權難。對涉及業主與開發商、業主與物業管理公司、業主與業主之間不同的法律關系，業主并不知曉。不知開發商交付的房屋存在瑕疵導致滲漏使業主遭受損失，應由開發商承擔違約賠償責任。不知樓上業主的過錯導致樓下業主房屋遭受損失，應當由侵權人承擔賠償責任，而訴訟中業主往往以房屋存在質量瑕疵等為由拒繳物業管理費。

4、物業管理企業未按資質規定要求從事服務。物業管理企業雖領取了相應的資質證書，但從業人員并不是相關專業技術人員，且不具備相關職稱。物業管理并未能按《物業管理企業資質管理辦法》的規定配齊相關專業技術人員從事服務，引起業主的強烈不滿，有少部分業主因此提出抗辯，認為物業管理企業未按照規定提供服務，其首先不履行合同，故就欠繳物業管理費。

5、法律文件、規章制度不健全，物業管理隊伍素質低下。一個物業區最主要的法律文件至少應該有業主公約、業主管理委員會章程、業主委員會與物業公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數物業區都沒有上述幾個重要法律文件，導致許多事情無章可循；物業管理從業人員并不是相關專業技術人員，缺乏相關能力。

三、國際物業管理參考與我國物業糾紛解決之法院建議

物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。

1、他山之玉：物業管理之國際參考

綜觀世界各國，在其高度發展的城市化進程中逐步推行的物業管理已經形成了比較規范的做法。美國的物業管理設有專門的管理機構并擁有一批高素質的專業從業人員。美國各級政府機構中，都設有房產管理局，其職責是制定房地產法規并監督檢查。美國的房地產經紀人協會物業管理學會（IREM）是負責培訓注冊物業管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴格標準以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規模的物業管理協會和組織還有國際設施管理協會（IFMA），主要負責對物業設施的管理、還有一個全國性協會BOMA，代表在物業管理過程中業主、房東的利益、許多協會還辦有定期刊物，開設教育性專題講座和課程，幫助物業管理人員優化知識結構，培養職業道德。管理崗位必須取得相應的專業證書。

在新加坡，不僅物業管理組織系統健全，而且物業管理更強化法治管理。新加坡政府強調對居住小區進行法治化管理。物業管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規章，同時制定了公共住宅室內外裝修、室外公共設施保養等規定，為物業管理法治化奠定了基礎。例如對室內裝修有非常嚴格的規定：政府出售的公共住宅，室內裝修規定在領到鑰匙之日起3個月內完成，此后3年內不準再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區公共設施（設備）保養維修十分重視，要求物業管理企業提供最優質服務。政府規定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。

我國香港地區的物業管理公司只需經工商登記就可以承攬業務，物業管理企業在香港數量非常多。物業公司的權力來源于大廈公契和物業管理委托合同。在香港，發展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業管理最值得業主贊許的就是物業公司扮演著雇工角色。物業管理的費用均取之于業主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標準是量入為出。香港的物業管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業的比例是15%.另外，物業管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區的收費方式相似。物業管理招投標非常規范：香港是一個市場經濟相當發達和完善的地方，物業管理行業的競爭也相當激烈，大到物業管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業管理招投標機制。因此已形成了一套完善的招投標制度。

2、我國物業管理法律規范的缺位與糾紛解決建議

我國物業管理從八十年代初深圳第一家物業管理公司的興起，到九十年代初物業管理在全中國新建住宅區的全面推行，到1999年建設部提出“要培育物業管理市場，建立競爭機制”的整個發展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統的物業管理模式，大力推進物業管理服務行業的市場競爭機制。物業管理走向社會化、市場化、專業化已成為一種必然趨勢。

基于物業管理糾紛的特殊性，業主與物業管理企業之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經濟要求的物業管理競爭，真正緩和日益增多的物業管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業公司強化合同意識，簽訂合同時，應細化合同內容，為以后的服務提供可供判定的依據。同時，物業公司在收取物業服務費后，應當嚴格履行服務義務，提高服務質量，提高物業管理隊伍的素質。

我國現行物業管理條例規定，價格和服務標準應相適應。盡管物業管理服務屬于軟性的行業，但對其服務質量的好壞優劣應該有個統一的標準，至少一個地區應該有一個地區的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業公司提出管理方案和管理預算，業主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。

物業公司應加強防范，充分履行合理注意義務。關于業主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務，那么發生車輛丟失的，物業公司應該承擔賠償責任。如果沒有約定，但有證據證明物業公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務或未配備應有的安全防范設備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業公司應承擔賠償責任。物業管理公司承擔法律責任的前提是這種過錯和業主財產被盜之間有法律上的因果關系。物業管理公司應當自己證明在物業管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區業主財產損失的原因。為此物業管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，盡充分的安全防范義務。

2、業主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用原則，在享受物業服務的同時，認真履行交納費用的義務，依法維權。物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。另外，由于物業服務是日常發生的、是長期的、細化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應當在參考物業合同范本的基礎上，盡可能細化合同的內容。使業主和物業公司都有章可循、有合同可依。在業益的維護方面，業主對發生的糾紛，應加強與物業管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業主應注意在平時積極收集、保全證據，避免在日后訴訟中處于劣勢。

3、物業主管機關建立物業服務的行業標準，構建多檔次的服務標準體系，嚴格物業公司資質等級管理。國家相關行政主管部門應定期對物業管理人員進行培訓、考核，建立健全業主公約、業主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區和國外一些發達國家的物業管理經驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業管理模式，建設專業化、標準化、規范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”、“個性化貼心服務”等，使其成為一流精英團隊。

同時，引入具有評估、監測功能的第三方機構，提供對物業服務標準、物業公司資質等級、物業管理費分級收取的評估、監測等服務。價格管理機關根據不同檔次的物業服務標準、不同資質等級的物業公司，科學核定不同級別的物業費收取標準。通過第三方機構的介入和相關部門規范管理，保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明，將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使社會和諧穩定。

4、加強物業管理立法、宣傳與監督。加強和完善物業管理立法勢在必行。目前世界各國物業管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區分所有權法模式和物業管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學者認為我國選擇專門進行物業管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設施，同樣涉及人員的管理；其在設立優良和諧的居住環境上，側重于法的秩序價值；其管理的“物業”已經不僅僅是建筑物本身。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規范和確定。在內容上，我們認為有必要以法律或法規形式確定物業管理服務和收費的參考性標準；同時改變物業管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。

市場經濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業道德、商業道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉，勢必會損害正當經營者的利益，損害消費者的權益，擾亂正常的市場經濟秩序。由于市場只能為自由競爭創造條件，因此需要國家立法來調整市場交易領域生產經營者之間商業性競爭關系，禁止不正當競爭行為和限制壟斷關系。

物業管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業。不同的物業管理公司提供的物業管理服務內容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當中脫穎而出，占據有利市場地位。關鍵在于創立自己公司的品牌。品牌是當今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發育成熟的重要標志。物業管理公司首先要靠提高自身素質來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業組織，充分發揮物業管理協會的作用，從宏觀方面規范物業管理公司的運作，制止和懲戒不正當競爭行為，依法治理物業管理市場，發揮行業協會作為行業自治組織的功能，完善協會內各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業協會應通過吸收、凝聚核心物業管理公司，最終實現行業內公司自治和自我管理，建立和諧統一的物業管理服務行業的市場競爭。

參考書目：

1、朝法宣 ：《如何解決物業管理糾紛》，載中國法院網，

2、高航、徐悅：《美然現象，物業管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區法院分析當前物業管理存在的問題及對策》，

4、周四新：《完善我國物業管理立法的構想》，載《財經理論與實踐》2000年2期。

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一、工作目標

全縣司法行政系統組織開展“法律服務進項目”專題實踐活動，目的在于服務“引進大項目、培育大企業、發展大產業、建設大園區”。通過開展“法律服務進項目”主題活動，進一步加強法制宣傳教育工作，推動普法依法治縣工作向縱深發展；認真做好人民調解工作，妥善處理各種糾紛和不穩定因素，切實維護社會穩定；充分發揮司法行政干部、律師、公證員、基層法律服務工作者的作用，推進項目建設，促進城鄉和諧發展，為五峰經濟科學發展、跨越式發展作出新貢獻。

二、工作任務

圍繞全縣重大項目建設的策劃決策、勘察設計、征地拆遷、建設施工、生產準備、竣工驗收、投產經營的全過程，組織司法行政干部、法律服務隊伍、人民調解員力量、法律實務專家等專業法律服務團隊，跟蹤參與項目建設全程服務，為項目建設實現各項預定目標提供優質高效法律服務和法律支持。

㈠開展項目法律事務大服務

1.結合我縣縣城回遷，以公證員、律師、法律服務工作者為主要成員，組建法律服務專班，對縣城回遷的重大事務決策提供法律支持。

2.組織服務專班解答項目建設工程招標投標法律咨詢，參與編制招標投標文件，審查招標投標程序的合法性、嚴謹性，為評標、決標和授標提供法律意見。

㈡開展項目征地拆遷矛盾糾紛大化解

1.成立項目建設人民調解專班，由所在地司法所干部、鄉（鎮）村（居）人民調解委員會成員、項目建設相關負責人、項目職工代表等組成，認真落實項目矛盾糾紛每周一排查、每天一碰頭的工作制度。

2.項目調解小組對排查出來的矛盾糾紛要逐一落實責任人、調解方案和化解時限，將項目建設矛盾糾紛化解在當地，努力使小糾紛不出村（居），大糾紛不出鄉鎮。

3.認真落實縣政府和市司法局制定下發的涉穩信息收集與處置工作規定，把涉穩問題解決在當地，解決在萌芽狀態。

㈢開展項目建設有關法律法規大宣傳

1.結合我縣縣城回遷的有關實際問題，以憲法、物權法、土地法、拆遷條例、條例及征地補償的相關政策為主要內容，大力開展法制宣傳進社區、進農村、進工地活動。

2.創新法制宣傳方式方法。以化解矛盾糾紛為落腳點，與具體的案例結合，與百姓的生活結合，做到普調結合，以案釋法，有針對性的宣傳法律法規知識。

三、實施步驟

全縣“法律服務進項目”活動時間從2012年2月開始至12月底結束，具體分為三個階段。

第一階段：準備階段（2月25日至3月15日）。工作協調組根據本實施方案，結合工作實際細化工作措施。

第二階段：行動階段（3月16日至12月15日）。利用九個月時間，以“法律服務進項目”為重點，廣泛開展各項活動，務必取得實效。

第三階段：總結階段（12月16日至12月31日）。對“法律服務進項目”活動全面總結，推廣好的做法和典型經驗，鞏固和提升活動效果。

四、組織領導

為加強對“法律服務進項目”專題實踐活動的領導，縣司法局成立專題實踐活動領導小組，局黨組書記、局長同志任組長，分管領導任副組長，各股室負責人為成員。領導小組下設辦公室，副局長同志兼任辦公室主任。

根據局機關工作職能性質組成三個工作協調組，分類組織開展專題實踐活動各項工作。

㈠法律服務組：副局長同志任組長，同志任副組長，律師事務所、法律服務所負責人為成員。

㈡矛盾化解組：副局長同志任組長，同志任副組長，各司法所長為成員。

㈢法制宣傳組：黨組成員、依法治縣辦副主任同志任組長，同志任副組長，各司法所長為成員。

五、工作要求

1.全體司法行政系統干部職工要統一思想，提高認識。服務保障項目建設是全縣司法行政系統的首要之責、中心之職、工作之重，要切實增強“勇擔新使命，爭創新業績”的緊迫感、使命感和責任感，積極組織開展“法律服務進項目”專題實踐活動。

篇10

隨著信息技術的不斷探索和邁進，信息載體由紙質到數字化轉變，使得對法律信息應用的方式方法，以及使用頻率都發生了質的變化。

比起紙本時代，今天找到一個法律問題答案確實容易許多，但是在法律資源不斷豐富的情況下如何用更短的時間更精準地獲取所需法律文件成為法律數據庫研究和解決的問題。有研究表明，法律工作者，在查找資料上所花費的時間至少占整個工作量的1/3，甚至有些則能達到1/2。如果我們把節省的時間運用到知識的創新上，無疑將更有利于推動法律發展進程。

北大法寶的淵源

“北大法寶”是由北大英華公司和北京大學法制信息中心共同開發和維護的專業法律數據庫。北大法寶肇始于1985年北大法律系，北大法律系推出的全國第一套法律軟件《CHINALAW涉外經濟法規查詢系統》。經過近30余年的不斷創新發展，已成長為一站式智能化在線法律檢索數據庫，近年來，先后被評為軟件行業最佳產品獎，北京市著名商標，并獲得科技服務業專項資金。

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法律信息化發展：全方位，多角度服務

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北大英華價值