導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇婚姻法律，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1.一夫一妻制的原則。作為我國(guó)的一項(xiàng)古老婚姻制度，一夫一妻制最早開(kāi)始于夏朝，目的是為了保證嫡長(zhǎng)子的純潔性，使得以血緣關(guān)系為紐帶的嫡長(zhǎng)子繼承制能夠得到有效實(shí)施，保證社會(huì)組織形式的有效奉行。一夫一妻實(shí)則是維護(hù)家國(guó)相通、親貴合一的宗法制度，在唐朝也被嚴(yán)格奉行。唐朝的一夫一妻原則是指婚姻主要是一夫一妻的形式，但是可以采取納妾的制度維系繁衍。一夫一妻同樣禁止有妻再娶妻，否則構(gòu)成重婚罪，需要追究刑事責(zé)任。在這樣的婚姻制度下，即使是有經(jīng)濟(jì)能力的貴族官僚，也有可能出于珍惜夫妻之間感情的原因而拒絕納妾。2.嚴(yán)格婚姻等級(jí)制原則。唐朝有著嚴(yán)格的婚姻等級(jí)制度，這包括禁止貴賤為婚、良賤為婚等。其實(shí)這樣嚴(yán)格的等級(jí)婚姻制度早在魏晉南北朝時(shí)期，就已經(jīng)在士族門(mén)閥中盛行。等級(jí)婚姻強(qiáng)調(diào)門(mén)當(dāng)戶對(duì)，嚴(yán)禁士庶貴賤通婚，禁止貴賤為婚、良賤為婚，如果違反這一規(guī)定，將受到法律制裁。首先，唐律禁止官民通婚。如果有違者，就要受到杖刑。其次，禁止奴、婢、雜戶、官戶等賤民與良人通婚。根據(jù)唐律，唐朝的賤民分類(lèi)為兩種，一種是官賤，即身份契約屬于官府的奴婢；另一種是私賤，也就是身份契約屬于私家主人的家仆。在唐朝，賤民是官府和私人的一種財(cái)產(chǎn)，并不享有所謂人的待遇，社會(huì)地位極其低下。賤民與良人通婚，同樣要受到杖刑，一般情況都是杖刑一百。3“.父母之命,媒妁之言”的原則。父母之命,媒妁之言是唐朝婚姻制度中締結(jié)婚姻所必須遵守的基本原則。自由戀愛(ài)，自由婚姻在唐朝婚姻制度中是不被認(rèn)可的，只有在父母同意，有媒妁的情況下婚姻才能被承認(rèn)。如果有違抗者，也要受到杖一百的法律制裁。父母之命,媒妁之言實(shí)際上是唐律維護(hù)古代禮制的一種表現(xiàn)形式，尤其是維護(hù)父母尊長(zhǎng)主婚權(quán)的表現(xiàn)。這種父母尊長(zhǎng)對(duì)子女的主婚權(quán)早在西周時(shí)期就已經(jīng)形成，但是通過(guò)唐律，在唐朝得到進(jìn)一步的鞏固和發(fā)展。

二、關(guān)于結(jié)婚的法律規(guī)定

唐朝的結(jié)婚制度主要體現(xiàn)在對(duì)于結(jié)婚年齡的規(guī)定和對(duì)于婚姻締結(jié)程序的規(guī)定上。1.關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定。根據(jù)相關(guān)史料記載，唐朝對(duì)于結(jié)婚年齡的規(guī)定主要有兩次，都是通過(guò)詔令的方式的。第一次的詔令是在唐太宗即位不久的貞觀元年，也就是公元627年的。根據(jù)詔令的規(guī)定，庶人之間男女如果結(jié)婚，男性應(yīng)當(dāng)年滿20歲，女性應(yīng)當(dāng)年滿15歲。而且規(guī)定年齡為男年20、女年15以上必須婚媾，也就是必須結(jié)婚。第二次的詔令是唐玄宗在玄宗開(kāi)元二十二年（734）的。這一次新的詔令更改了唐太宗對(duì)于結(jié)婚年齡的規(guī)定。根據(jù)新的詔令，男性年滿15歲，女性年滿13歲，就可以婚嫁了，即“男年十五、女年十三以上，聽(tīng)婚嫁”。這條新的詔令，不僅在結(jié)婚年齡上有所提前，而且改變了唐太宗詔令中的“須申以婚媾，命其好合”的強(qiáng)制性要求。當(dāng)然，唐太宗的強(qiáng)制性規(guī)定主要是針對(duì)唐朝建立初期，人口不足，勞動(dòng)力短缺等問(wèn)題，到了唐玄宗時(shí)期，社會(huì)秩序已經(jīng)穩(wěn)定，社會(huì)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展，但是人口從唐太宗時(shí)期開(kāi)始逐漸增長(zhǎng)，到了唐玄宗時(shí)期人多地少成為難題。唐玄宗才頒布這樣的詔令，改變強(qiáng)制性規(guī)定，只是設(shè)置一個(gè)許可年齡的限制。2.關(guān)于婚姻的締結(jié)程序。我國(guó)唐朝的婚姻主要是一種形式婚中的禮儀婚[1]132。中國(guó)的婚姻制度講究禮儀程序，唐代的婚姻方面的禮儀習(xí)俗主要是沿襲從西周以來(lái)到漢代所形成的婚姻習(xí)慣[2]189。唐代的婚姻締結(jié)程序也同樣如此，主要講究六禮，只有完整的履行六禮，這樣的婚姻才是完整的、合法的婚姻，無(wú)論是天子，還是達(dá)官貴人，或是庶民百姓，只要結(jié)婚，都得按照這六禮來(lái)舉行婚禮。六禮則主要指的是納采、問(wèn)名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎的結(jié)婚六個(gè)程序。除了六禮之外，唐代的婚姻法律規(guī)定還有些積極創(chuàng)新的地方，其主要體現(xiàn)在婚書(shū)、私約和聘財(cái)?shù)确矫妗Ｋ^婚書(shū)，就是唐代婚姻成立的書(shū)面合約，一旦寫(xiě)了婚書(shū)，雙方都得受其約束。根據(jù)唐律的規(guī)定，如果女方反悔的話，要打60大板，而且婚姻還得繼續(xù)。如果男方悔婚的話，就不得追回聘禮財(cái)物。所謂私約，一般是指男方應(yīng)事先說(shuō)明男方的一些特殊情況，比如說(shuō)年齡偏大、身有殘疾，或者是身為養(yǎng)子或庶子、妾生子、婢生子等等，在說(shuō)明情況以后，得到雙方認(rèn)可的契約。有了私約，如果悔婚，也要打60大板。另外，如果女方家庭收了男方家的聘財(cái)以后，又再把女兒許配給他人，根據(jù)唐律規(guī)定，女方家的家長(zhǎng)要被打100大板。但是如果前夫表示不再娶，同時(shí)女方也返還了聘財(cái)?shù)模蠓虻幕橐鲞€是有法律效力。

三、關(guān)于離婚的規(guī)定

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一、中國(guó)古代婚姻法律制度的基本原則

在現(xiàn)有的資料來(lái)看，我國(guó)最早的古代婚姻原則是在西周時(shí)期形成的。

(一)一夫一妻制與納妾制并存。表現(xiàn)有二：一是妻妾地位差懸殊。妻為“取”，妾為“納”，取妻之財(cái)為“聘禮”，納妾之財(cái)為“買(mǎi)妾之資”。“妾乃賤流”、“妾通買(mǎi)賣(mài)”、“以妾及客女為妻，徒一年半”。妻就是妻，妾就是妾，不得僭越，即“勿為妻為妾”。二是很多朝代的律法都確認(rèn)了“一夫一妻制”的原則，如“諸有妻更娶者，徒一年，女家減一等；若欺妄而娶者，徒一年半，女家不坐，各離之”。但卻沒(méi)有禁止納妾的法律規(guī)定，而是對(duì)社會(huì)上層根據(jù)社會(huì)等級(jí)的不同而確定了不同的納妾數(shù)量，對(duì)社會(huì)下層處于傳宗繼世需要的納妾表示出支持和默許的態(tài)度。在中國(guó)古代社會(huì)“一夫一妻制”也還是存在于形式上，實(shí)際生活中卻是一夫一妻制外納妾制被普遍承認(rèn)。例如“庶人于年四十以上無(wú)子者，許選娶一妾。”娶妾在于延續(xù)宗祀，既有利于整個(gè)宗族的利益，又符合于婚姻目的。

(二)同姓不婚。人類(lèi)社會(huì)早期，姓乃血緣關(guān)系的一種標(biāo)志，同姓之人多有一定親緣關(guān)系。在西周周公制禮時(shí)期，以“親親”、“尊尊”為核心將以前各地所分散的原始禮義和習(xí)慣風(fēng)俗加以總結(jié)，用來(lái)確認(rèn)和維護(hù)倫理和等級(jí)關(guān)系。歷經(jīng)千年的實(shí)踐，周人即已感到“男女同姓，其生不蕃”。。唐律規(guī)定“諸同姓為婚，各徒一年”，明律規(guī)定“凡同姓為婚者杖六十，離異。”通過(guò)這些規(guī)定確保種族內(nèi)部的倫理關(guān)系，從這些規(guī)定中也能看出中國(guó)古代對(duì)生育進(jìn)步的一面。

(三)父母之命，媒妁之言。這是西周春秋時(shí)期的婚姻禮儀的一道程序。即“娶妻如之何，必告父母娶妻如之何，非媒不得。在人們的印象中，媒人是溝通男女雙方的唯一媒介，“男女雙方非媒不知名”(<禮記•曲禮下>)，為中國(guó)古代的通例。在先秦的史書(shū)及典籍中，就有大量與此有關(guān)的記載。

二、中國(guó)古代婚姻法律制度的締結(jié)與解除

(一)婚姻締結(jié)。婚姻是人一生中最為重要的事，可如此關(guān)系重大的事情卻不能為夫妻雙方自行決定。在古代的中國(guó)，婚姻要符合家庭的利益。即必須是“父母之命”。封建婚姻的成立還要經(jīng)過(guò)納采、問(wèn)名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎六道程序，即所謂“六禮”。歷代法典都有類(lèi)似“六禮”的規(guī)定。后世締結(jié)婚姻時(shí)，男方付給女方一定的財(cái)物作為“聘財(cái)”，就淵源于“六禮”中的“納采”和“納征”。

(二)婚姻解除。古代婚姻的解除有一套比較完整的秩序，叫做“七出三小去”。七出即封建法律規(guī)定的丈夫休棄妻子的七種理由。“七出”的內(nèi)容具體反映了男尊女卑和夫權(quán)制度。“三不去”即妻雖有“七出”之因，但在下列三種情況下，夫亦不得休棄：“有所娶無(wú)所歸；與更三年喪；前貧賤后富貴，不去。”三不去作為七出的補(bǔ)充規(guī)范，有利于維護(hù)封建婚姻家庭的關(guān)系。還有一種，義絕。即封建法律規(guī)定的強(qiáng)制離異。按唐律是指夫妻任何一方，對(duì)另一方一定范圍內(nèi)的親屬有毆、殺等情事，在這種情況下，必須強(qiáng)制離異，違者判處徒刑一年。

三、中國(guó)古代婚姻法律制度的存在價(jià)值及對(duì)現(xiàn)代的影響

中國(guó)古代婚姻制度是中國(guó)古代封建社會(huì)的必然產(chǎn)物。從原始時(shí)代的母系社會(huì)到以男權(quán)為核心的制度社會(huì)，婚姻是將已逝的祖先和未來(lái)的后人連結(jié)起來(lái)的不可或缺的一環(huán)。它的存在有幾個(gè)重要的價(jià)值：第一，傳宗接代。即為其家族延續(xù)子嗣，繼續(xù)存在于世間；第二，祭祀祖先。即宗法社會(huì)重視血緣，把祖先血脈不絕視為家族的頭等大事。第三，增加勞力。即為家族添置男丁，是家族興旺；第四，防止男女。即以婚姻來(lái)分別男女，防，尤其強(qiáng)調(diào)婦女要恪守貞潔，本質(zhì)上順應(yīng)了宗法制的需要，以確保女子所生子女血緣的純正；第五，政治婚姻。即維護(hù)了家族的秩序和同族之間的關(guān)系，借婚姻擴(kuò)大了家族的勢(shì)力，增強(qiáng)了同異性親屬間的聯(lián)絡(luò)更重要的是宗族的延續(xù)。古代婚姻制度對(duì)現(xiàn)代的影響主要體現(xiàn)在以下幾方面：

(一)“門(mén)當(dāng)戶對(duì)”的擇偶標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代延續(xù)。所謂“門(mén)當(dāng)戶對(duì)”即男女雙方具有相當(dāng)?shù)纳矸莸匚缓徒?jīng)濟(jì)能力。而新時(shí)期的門(mén)當(dāng)戶對(duì)則更多涉及到雙方的文化背景，價(jià)值判斷，興趣愛(ài)好，生活方式等方面的相配。一個(gè)人的文化氣質(zhì)修養(yǎng)主要是在家庭環(huán)境中熏陶形成的，而現(xiàn)如今新一代的擇偶標(biāo)準(zhǔn)大多要求家庭經(jīng)濟(jì)政治和家庭背景相當(dāng)，其實(shí)就是門(mén)當(dāng)戶對(duì)的新的詮釋，就是希望自己的另一半與自己有類(lèi)似的思考問(wèn)題的意識(shí)和思維，同時(shí)要有相同的價(jià)值觀念，否則就適合戀愛(ài)不適合結(jié)婚。

(二)“父母之命，媒妁之言”的新面孔。人類(lèi)最早的戀愛(ài)婚姻是自由的，只要兩情相悅就可以自由相愛(ài)，奔者不禁。但進(jìn)入階級(jí)社會(huì)特別是周公制定了嚴(yán)格的婚姻禮制之后。主婚權(quán)就不再掌握在自己手中，戀愛(ài)婚姻就變成了必須有父母之命媒妁之言方能成婚。時(shí)至今日，父母之命已經(jīng)被越來(lái)越深得人心的自由戀愛(ài)而取代。這樣雙方從相識(shí)到相戀，彼此都很了解，具有了締結(jié)婚姻的感情基礎(chǔ)，婚姻自由原則也早已深人人心。而時(shí)下的媒人也換了新的面孔，越來(lái)越多的另類(lèi)“月老”出現(xiàn)，如婚介所、相親節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)婚介等等，雖然形式有所變化，但負(fù)擔(dān)的任務(wù)和所起的作用的和古代如出一轍。這些月老的出現(xiàn)也是為了滿足大量未婚男女的社會(huì)需求。

(三)一夫一妻制的現(xiàn)代意義。古代男性具有絕對(duì)特權(quán)，女人沒(méi)有地位和權(quán)力。在這樣的婚姻制度中，女性成了一個(gè)被動(dòng)的非自主性的工具。為所屬的男性生育合法的兒女和忠誠(chéng)不二地照顧家室。而男性為了處理家庭內(nèi)部矛盾和繼承問(wèn)題，開(kāi)始走向一夫一妻多妾制。現(xiàn)如今，個(gè)體作為社會(huì)結(jié)構(gòu)中的主體，無(wú)論是男性還是女性，都有權(quán)選擇自己的生活方式。因此，在一夫一妻制下當(dāng)代婚姻矛盾主要是男女兩性之間的爭(zhēng)斗。在一個(gè)男女平等共處、張揚(yáng)個(gè)性發(fā)展的時(shí)代，婚外戀、包二奶這樣的事情在古代就是用妾使之合法，但是主體說(shuō)的是男人，而現(xiàn)在的一夫一妻制可不僅僅限制男人的喜新厭舊的本性也用于限制女人的移情別戀。

四、總結(jié)

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論文摘要:夫妻別居是指夫妻雙方不解除婚姻關(guān)系，但停止同居義務(wù)的婚姻家庭制度。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)夫妻別居制度未有規(guī)定，是造成目前離婚案件居高不下的重要原因。因此，盡快設(shè)立夫妻別居制度，以法律規(guī)范夫妻別居期間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)于維護(hù)家庭和社會(huì)穩(wěn)定，避免輕率離婚有很大的積極作用。

近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，我國(guó)城鄉(xiāng)的離婚案件出現(xiàn)了上升的趨勢(shì)。根據(jù)有關(guān)調(diào)查，中國(guó)訴訟案件中，百分之八十為民事訴訟，民事訴訟又有將近一半是離婚訴訟，其中不乏很多是草率離婚。這不但是一種對(duì)生活不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，也影響到了整個(gè)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。針對(duì)這一現(xiàn)象，我國(guó)目前一些地方法院實(shí)行了“試離婚”的司法改革嘗試，取得了很好的社會(huì)效果。所謂試離婚即指在婚姻當(dāng)事人都同意離婚的情況下，不急于從法律上履行離婚的手續(xù)，在生活上真正“離開(kāi)”對(duì)方一段時(shí)間，給婚姻一個(gè)緩沖區(qū)，讓雙方在遠(yuǎn)離婚姻生活的環(huán)境下，體驗(yàn)沒(méi)有另一半的生活，同時(shí)也使雙方能夠?qū)橐鲫P(guān)系進(jìn)行冷靜反思，對(duì)他或她進(jìn)行再認(rèn)識(shí)。“試離婚”是一種準(zhǔn)備性離婚，是對(duì)婚姻的一種主動(dòng)性適應(yīng)，而不是單純被動(dòng)接受離婚。它使婚姻主體重新冷靜反思自己、正確審視對(duì)方，能有效地避免離婚的草率性。筆者認(rèn)為，我國(guó)的婚姻法應(yīng)該把“試離婚”制度合法化、制度化，避免現(xiàn)在這種“法無(wú)明文規(guī)定”，但司法實(shí)踐卻屢試不爽的尷尬局面。“試離婚”制度其實(shí)就是英美法系國(guó)家家庭婚姻法中的別居制度。

1　別居制度的歷史沿革及國(guó)外立法實(shí)踐

“別居”(Separation)，是國(guó)家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項(xiàng)特別的法律制度，它依法院判決或夫妻雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系并不因此解除。因此別居又被稱為桌床離異或分床分食制。[1](P522)該項(xiàng)制度產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲，是在教會(huì)法的禁止離婚主義之下為不堪共同生活的夫妻所設(shè)。在當(dāng)時(shí)，夫妻關(guān)系即使惡化到不能共同生活的地步也不能離異，只能在有正當(dāng)理由時(shí)，通過(guò)別居來(lái)免除同居義務(wù)。它是不準(zhǔn)離婚的補(bǔ)救手段，是禁止離婚的緩解方法。

別居與離婚的區(qū)別主要有:(1)別居期間，婚姻關(guān)系仍處存續(xù)狀態(tài)，雙方只解除同居義務(wù)，雙方不得另行結(jié)婚，否則構(gòu)成重婚。離婚則完全解除婚姻關(guān)系，離婚后，雙方均有再婚的權(quán)利;(2)別居期間夫妻仍負(fù)義務(wù)，離婚后雙方無(wú)此法律義務(wù);(3)別居期間夫妻仍有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，離婚后此義務(wù)完全消滅;(4)別居期間夫妻間仍有相互繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，離婚后則無(wú)此權(quán)利。

別居與日常生活中出于主、客觀原因的單純性分居在法律性質(zhì)上也是完全不同的。分居只是一種單純的夫妻居住狀態(tài)的反映與表述，在夫妻雙方之間不產(chǎn)生新的法律關(guān)系。而別居則不同，夫妻之間能產(chǎn)生新的法律關(guān)系:首先，別居是一項(xiàng)正式的法律行為，產(chǎn)生變更雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果，使雙方暫時(shí)或永久地解除同居的義務(wù)，但不解除婚姻關(guān)系。這是別居的主要效力和基本特征，多國(guó)婚姻法在這一點(diǎn)上均有規(guī)定。其次，許多國(guó)家規(guī)定別居后可以分割夫妻財(cái)產(chǎn)，但不喪失夫妻間的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。再次，一些國(guó)家還對(duì)別居后子女的撫養(yǎng)照顧問(wèn)題作了規(guī)定。如法國(guó)、比利時(shí)規(guī)定為與離婚子女的后果相同。意大利則要求法庭應(yīng)宣布子女由夫妻何方監(jiān)管、撫養(yǎng)和教育。秘魯規(guī)定法官在確定子女的照管問(wèn)題時(shí)應(yīng)注意不得切斷子女同父母的聯(lián)系。英、美等國(guó)還要求別居協(xié)議中往往規(guī)定有不得虐待子女以及子女的撫養(yǎng)、照管條款。

世界上最早在婚姻關(guān)系中明確規(guī)定了別居制度的法律是1804年的《法國(guó)民法典》。[2](P94)到目前為止，別居制度在多數(shù)西方國(guó)家已是一項(xiàng)較為成熟的婚姻法律制度。國(guó)際上甚至為此還制定了相關(guān)的條約，如《關(guān)于離婚和別居法律沖突與管轄權(quán)沖突的公約》、《關(guān)于承認(rèn)離婚與別居的公約》。雖然各國(guó)有關(guān)別居制度的具體內(nèi)容各有不同，但相同點(diǎn)有下列基本內(nèi)容:(1)別居是離婚的主要依據(jù)。很多國(guó)家的離婚法把夫妻別居達(dá)到一定期限作為法定的離婚理由;(2)別居是離婚的準(zhǔn)備階段。有些國(guó)家規(guī)定夫妻必須先別居或?qū)嶋H別居，滿一定時(shí)期才可判決離婚;(3)別居是構(gòu)成遺棄配偶的一種形式。不間斷地單方面別居達(dá)一定期限是構(gòu)成遺棄的必要條件，而遺棄又是申請(qǐng)離婚的主要法定理由;(4)別居具有法律效力。別居的法律效力是解除夫妻同居義務(wù)，但不解除婚姻關(guān)系;(5)當(dāng)事人申請(qǐng)別居應(yīng)有法定理由。雖然各國(guó)規(guī)定的理由不相同，但當(dāng)事人都須具備法定理由;(6)別居關(guān)系須正式形成。別居可經(jīng)法院判決形成或經(jīng)雙方協(xié)議達(dá)成;(7)別居關(guān)系可以終止。別居既可因雙方和解恢復(fù)共同生活而終止，也可因法院撤銷(xiāo)或因法院改判離婚而終止。

綜上所述，在現(xiàn)代國(guó)外婚姻家庭法律制度中，別居已不再是禁止離婚的變通手段，而是一種嚴(yán)格的法律制度，有明確的含義和具體的內(nèi)容及其行為產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。即別居不是離婚，其婚姻關(guān)系仍存在，雙方均不得再婚，如果任何一方在別居期間再婚、與他人同居或與第三方發(fā)生兩性關(guān)系，則構(gòu)成重婚或通奸行為，須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

2　我國(guó)設(shè)立別居制度的可行性和必要性分析

我國(guó)現(xiàn)行的婚姻法律制度，沒(méi)有規(guī)定別居制度，但是卻有一個(gè)有中國(guó)特色的制度———調(diào)解制度。調(diào)解是我國(guó)離婚程序中的必經(jīng)程序。調(diào)解程序?qū)Ψ乐共萋孰x婚，迅速解決婚姻糾紛起到較大的作用。然而，調(diào)解受調(diào)解員(法官)的知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)等影響甚大，一個(gè)能說(shuō)會(huì)道、曉之以理、動(dòng)之以情的調(diào)解員可能會(huì)把“死亡”的婚姻調(diào)解“和好”。反之，一個(gè)口齒笨拙、缺乏洞察力的調(diào)解員則可能把未“死亡”的婚姻導(dǎo)向死亡。筆者認(rèn)為，在我國(guó)設(shè)立別居制度則能很好地彌補(bǔ)上述調(diào)解中存在的任意性缺陷，且更具有合理性，對(duì)促進(jìn)我國(guó)社會(huì)和諧有著重要意義:

第一，由于受中國(guó)傳統(tǒng)文化影響，國(guó)人對(duì)待離婚本身就有一種羞恥心，結(jié)婚自然是歡天喜地，離婚則是丟人敗俗的一件事情。再加上復(fù)雜的訴訟程序，因此對(duì)于離婚，國(guó)人更是能免則免，即便婚姻的存續(xù)已非自己所希望，也委曲求全。[3]

別居制度的確立，給早已沒(méi)有感情的夫妻雙方創(chuàng)造了一種自然而然的、比較平和的結(jié)束婚姻的方式，既無(wú)需前往民政機(jī)關(guān)面對(duì)別人的白眼，也無(wú)需前往法院讓別人處理自己的婚姻大事。一旦別居到達(dá)法定年限，只需要一份書(shū)面申請(qǐng)，無(wú)需開(kāi)庭審理就可以結(jié)束失敗的婚姻，給自己、也給對(duì)方一個(gè)重新開(kāi)始新生活的機(jī)會(huì)，這不僅一舉多得，而且更符合中國(guó)國(guó)情。

此外，別居制度的建立，在一定程度上也為子女的健康成長(zhǎng)提供了一個(gè)相對(duì)完整和穩(wěn)定的家庭環(huán)境，別居期為子女提供了一個(gè)適應(yīng)階段，可以減少父母離異給子女帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)。

第二，從訴訟成本上來(lái)講，別居制度也是不錯(cuò)的選擇。一方面，從國(guó)家角度來(lái)講，離婚案件雖小，但基于追求公正，司法人員在審理離婚案件時(shí)需要處理更多的細(xì)節(jié)，在法律實(shí)踐中也需要付出更多的努力進(jìn)行協(xié)調(diào)與調(diào)解。另一方面，從公民而言，雖然離婚案件的訴訟費(fèi)用相對(duì)而言不高，但是在涉及分割財(cái)產(chǎn)案件中，離婚案件的費(fèi)用也不低，這對(duì)于經(jīng)濟(jì)困難的夫妻雙方而言都是一種不小的負(fù)擔(dān)。而且，公民在進(jìn)行訴訟活動(dòng)時(shí)，不僅需要花費(fèi)一定的訴訟費(fèi)用，還要花去更多的時(shí)間與精力。實(shí)踐中對(duì)于絕大多數(shù)離婚案件而言，從立案到判決一般短則一兩個(gè)月，多則半年。這樣的時(shí)間和精神成本對(duì)于大多數(shù)公民而言，影響也是不可低估的。如果建立法定的別居制度，有了法定的期限和程序，不需要走傳統(tǒng)的訴訟程序，有利于節(jié)約訴訟成本和司法資源。

第三，設(shè)立別居制度有利于維護(hù)當(dāng)事人的人身權(quán)益。當(dāng)婚姻關(guān)系出現(xiàn)裂痕后，彼此仍同居，不僅無(wú)助于矛盾的解決，反而會(huì)使矛盾激化，甚至導(dǎo)致暴力事件的發(fā)生，其結(jié)果將無(wú)助于夫妻關(guān)系的修復(fù)。如果夫妻雙方于此時(shí)別居則可起到減震器、冷卻劑的作用，防止矛盾的進(jìn)一步加劇和暴力事件的發(fā)生。近年來(lái)，婚內(nèi)案件屢見(jiàn)不鮮，受害的廣大婦女，在婚姻存續(xù)期間，已經(jīng)與丈夫感情破裂，卻由于受到自古以來(lái)的“同居義務(wù)”的影響，不得已繼續(xù)受到人身侵犯。在我國(guó)正是由于沒(méi)有人設(shè)立別居制度，所以使這種犯罪行為屢屢發(fā)生。

第四，建立別居制度，明確夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，為離婚時(shí)夫妻財(cái)產(chǎn)的分割提供依據(jù)。在離婚糾紛中，如何確定家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系、減少離婚夫妻的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議，已成為法律迫切需要解決的問(wèn)題。雖然婚姻法為我國(guó)婚姻家庭中的夫妻財(cái)產(chǎn)制度做了明確規(guī)定，有夫妻共有財(cái)產(chǎn)、夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)及夫妻約定財(cái)產(chǎn)等幾種制度可供選擇。然而，中國(guó)人的觀念不同于西方人，有在結(jié)婚時(shí)或結(jié)婚后約定財(cái)產(chǎn)的歸屬的做法。中國(guó)人認(rèn)為結(jié)婚時(shí)就想到離婚，不吉利。然而，當(dāng)夫妻感情破裂離婚時(shí)，為財(cái)產(chǎn)歸屬爭(zhēng)執(zhí)不下的不在少數(shù)。別居制度的建立可以緩解這種矛盾，夫妻在別居期間可以明確各自財(cái)產(chǎn)(確定為一方專用的生活用品或應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn))，甚至開(kāi)始分割財(cái)產(chǎn)，以減少離婚時(shí)夫妻財(cái)產(chǎn)方面的爭(zhēng)議，同時(shí)為夫妻和好后的約定財(cái)產(chǎn)做準(zhǔn)備。[4]

3　我國(guó)建立別居制度之法律構(gòu)想

縱觀現(xiàn)代大多數(shù)國(guó)家的民法典或婚姻法，別居作為現(xiàn)代文明社會(huì)的一項(xiàng)基本制度，作為夫妻雙方應(yīng)當(dāng)享有的一項(xiàng)基本權(quán)利已經(jīng)得到了廣泛而充分的體現(xiàn)。我國(guó)是世界上少數(shù)一些沒(méi)有設(shè)立別居制度的國(guó)家之一。

不同的是我國(guó)的婚姻法使用了“分居”這個(gè)概念。然而，我國(guó)法律規(guī)定的“分居”與別居有很大不同，除了前文指出的不同之外，在實(shí)踐中更是模糊不清，產(chǎn)生了很大的矛盾:

首先，“分居”在空間上的概念不明，在我國(guó)公民的實(shí)際婚姻生活中，既有因感情破裂引起的夫妻真正分居于不同的處所的;也有由于家庭住房條件較為緊張，即使感情破裂而事實(shí)分居了很長(zhǎng)時(shí)間，但同居于一套住房的;還有因客觀原因，諸如工作原因、農(nóng)村與城鎮(zhèn)戶口差別的原因等，使夫妻事實(shí)上分居的。我國(guó)法律雖明確規(guī)定“因感情不和分居”，但對(duì)生活中種種夫妻分居的情況，何種類(lèi)型的分居才是法律所認(rèn)可的分居，沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，雖然法律規(guī)定夫妻因感情不和分居滿兩年的，調(diào)解無(wú)效可準(zhǔn)予離婚。但由于對(duì)分居的含義規(guī)定不明確，可能會(huì)使人民法院對(duì)夫妻分居的原因無(wú)法掌握，分居的起始時(shí)間無(wú)法計(jì)算，夫妻是否確已分居也無(wú)法證明，使該條法律規(guī)定在實(shí)踐中無(wú)法準(zhǔn)確執(zhí)行。因此，“分居”這個(gè)用語(yǔ)是非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模诨橐龇ǖ男薷闹袘?yīng)予以取締。

鑒于此，筆者認(rèn)為，我國(guó)婚姻法中應(yīng)增設(shè)別居制度，作為我國(guó)離婚制度的補(bǔ)充形式。以采用英美法系的立法體例為宜，即別居程序較離婚程序簡(jiǎn)單，但由別居到離婚，則條件相對(duì)嚴(yán)格，以維護(hù)婚姻的嚴(yán)肅性。在立法的指導(dǎo)思想上，應(yīng)本著符合中國(guó)實(shí)際國(guó)情，高效便民，維護(hù)家庭穩(wěn)定的宗旨。在立法的原則上，突出體現(xiàn)當(dāng)事人意思優(yōu)先，司法干預(yù)為輔。因?yàn)閺姆ɡ砩现v，別居制度是婚姻制度的組成部分，它體現(xiàn)了婚姻自由和當(dāng)事人處分的精神。在設(shè)置別居制度時(shí)，應(yīng)考慮到這種制度的特點(diǎn)，允許當(dāng)事人意思自治，節(jié)約訴訟成本。因此在立法上建議采取以協(xié)議別居為主，法院判決別居為輔的兩種別居方式。

3.1　協(xié)議別居制度

這是別居最主要的形式。即夫妻雙方自愿依法通過(guò)訂立正式書(shū)面別居協(xié)議而形成的別居。在遵守法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以自由決定協(xié)議內(nèi)容，無(wú)須在協(xié)議中具體說(shuō)明理由，別居協(xié)議即是法定理由的證據(jù)。別居后，雙方的同居義務(wù)解除，而夫妻間的其他人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系問(wèn)題可根據(jù)雙方的意愿，通過(guò)協(xié)議的方式?jīng)Q定。同時(shí)，為了保護(hù)未成年子女的利益，建議法律規(guī)定夫妻雙方在簽訂別居協(xié)議的時(shí)候，必須對(duì)未成年子女(如果有的話)的撫養(yǎng)問(wèn)題作出約定，否則別居協(xié)議無(wú)效。

此外，別居協(xié)議的訂立，既可采取律師介入幫助訂立或律師予以認(rèn)證的方式，也可采取國(guó)家公證機(jī)關(guān)公證的方式，法律都予以認(rèn)可。因別居協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議的，適用合同法的相關(guān)規(guī)定。

3.2　法院判決別居制度

法院判決別居制度是經(jīng)當(dāng)事人一方申請(qǐng)，由法院裁定或判決而形成的別居。判決別居必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定通過(guò)裁決進(jìn)行，法律對(duì)此類(lèi)分居應(yīng)有明確和具體的規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的情形才可被裁決分居，因此，建議婚姻法對(duì)此類(lèi)別居應(yīng)給予明確的規(guī)定:

(1)別居的原因。申請(qǐng)判決別居必須具有法定理由，別居的法定理由應(yīng)與離婚理由相同，但雙方或一方有下列情形之一者，也可申請(qǐng)別居:1)已持續(xù)遺棄配偶至少一年時(shí)間;2)一方與他人通奸或非法同居;3)一方經(jīng)常虐待、毆打配偶或該配偶的子女;4)一方有義務(wù)但故意不供給配偶合理的生活費(fèi)用或該配偶未成年子女合理的生活費(fèi)和教育費(fèi);5)一方明知患有傳染病而堅(jiān)持與配偶發(fā)生性關(guān)系;6)一方有賭博、吸毒、酗酒等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù);7)生命受危害、身心受虐待、名譽(yù)受損害的;8)一方有嚴(yán)重生理缺陷，不能發(fā)生性行為的;9)被判處有期徒刑、無(wú)期徒刑或死緩的;10)其他致使夫妻無(wú)法共同生活的情形。

(2)別居的法律效力及夫妻關(guān)系。夫妻判決別居后，同居義務(wù)終止，但婚姻關(guān)系、夫妻身份關(guān)系保留，沒(méi)有正常生活來(lái)源的一方可要求對(duì)方給予扶助;對(duì)子女親權(quán)的行使參照離婚時(shí)對(duì)子女撫養(yǎng)及探望的辦法確定;別居后夫妻財(cái)產(chǎn)不當(dāng)然分割，依雙方的實(shí)際需要決定使用權(quán);別居期間夫妻各自取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

(3)別居的程序。申請(qǐng)分居及審理分居申請(qǐng)的程序應(yīng)參考離婚程序進(jìn)行，但與離婚請(qǐng)求分離。對(duì)當(dāng)事人提出別居未提出離婚的，法院不得判決離婚;當(dāng)事人提出離婚的，若不屬于“感情確已破裂”，法院可考慮提議別居，當(dāng)事人一方提出別居而另一方提出離婚的，應(yīng)以離婚訴訟認(rèn)定。

(4)別居的終止。夫妻經(jīng)司法程序形成的分居，其終止的條件除當(dāng)事人死亡或失蹤外，須經(jīng)法定程序解除。若當(dāng)事人已和好，應(yīng)雙方親自申請(qǐng)撤銷(xiāo)別居裁定;若當(dāng)事人無(wú)和好可能，且分居滿兩年的，則可應(yīng)一方的離婚申請(qǐng)判決離婚。

無(wú)論是協(xié)議別居，還是判決別居，都會(huì)在夫妻雙方之間產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。建議在修改的婚姻法中明確:(1)在別居期間，雙方都不得再婚，如果一方或雙方再婚就構(gòu)成重婚，如果與第三者發(fā)生兩性關(guān)系就構(gòu)成通奸;(2)別居后夫妻間互相扶養(yǎng)、互相繼承遺產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)仍然存在，當(dāng)事人另有約定除外;(3)別居期間，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)當(dāng)共同償還。

此外，為了防止一方借別居之名，遺棄對(duì)方，對(duì)未訂立別居協(xié)議或未經(jīng)法院裁決的所謂片面別居，立法應(yīng)允許對(duì)方當(dāng)事人以遺棄或違反夫妻義務(wù)為由起訴，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]　法國(guó)民法典[M].羅結(jié)珍，譯.北京:中國(guó)法制出版社，1999.

篇4

關(guān)鍵詞：涉美婚姻；法律思考；比較研究

中美婚姻法律制度的差異，中美不同的歷史文化背景，勢(shì)必對(duì)締結(jié)涉美婚姻產(chǎn)生障礙，許多法律層面的實(shí)務(wù)性問(wèn)題需要認(rèn)真把握。

一、中美法律關(guān)于結(jié)婚規(guī)定之異同

(一)結(jié)婚條件的異同

美國(guó)1970年通過(guò)的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)規(guī)定，寫(xiě)作英語(yǔ)論文結(jié)婚必須具備以下條件：第一，必須是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。如果一方由于無(wú)智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物質(zhì)的作用而沒(méi)有能力表示同意，或一方是在暴力或脅迫下，或在有關(guān)婚姻的重大問(wèn)題上受到欺騙的情況下，所締結(jié)的婚姻無(wú)效。第二，結(jié)婚必須達(dá)到法定婚齡。年滿l8周歲可以結(jié)婚。年滿16周歲的未成年人，獲得其父母或監(jiān)護(hù)人或法庭的許可后，也可以結(jié)婚。第三，結(jié)婚的三種禁止條件：①一方尚未離婚的，禁止結(jié)婚；②直系血親之間、兄妹或姐弟之間禁止結(jié)婚；③伯父、叔父、舅父與侄女、外甥女之間或姑母、姨母與侄子、外甥之間禁止結(jié)婚。除此之外，美國(guó)許多州還規(guī)定了其他禁止結(jié)婚的條件，主要包括：同性不得結(jié)婚；堂(表)兄妹之間、堂(表)姐弟之間不得結(jié)婚；直系姻親之間不得結(jié)婚；患有性病者不得結(jié)婚等。

我國(guó)《婚姻法》規(guī)定結(jié)婚必須具備三個(gè)條件：第一，結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。這一條與美國(guó)法律規(guī)定基本相似，體現(xiàn)了婚姻自由的立法精神。第二，結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)。這一條比美國(guó)法律規(guī)定的結(jié)婚年齡要晚一些，符合中國(guó)控制人口過(guò)快增長(zhǎng)的國(guó)情。第三，禁止條件：①直系血親和三代以內(nèi)旁系血親不得結(jié)婚。②患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的人不得結(jié)婚。這比美國(guó)法律規(guī)定更加寬泛、更加完備，充分考慮了優(yōu)生優(yōu)育的立法原則。

(二)結(jié)婚程序的異同

美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，結(jié)婚必須經(jīng)過(guò)法定程序。①結(jié)婚申請(qǐng)。②結(jié)婚批準(zhǔn)。③結(jié)婚準(zhǔn)備期與結(jié)婚批準(zhǔn)有效期，該法第204條規(guī)定，除法庭命令自簽字時(shí)起即生效的情況之外，在本州內(nèi)結(jié)婚的批準(zhǔn)在簽字之日起三天后開(kāi)始生效，有效期為180天。即當(dāng)事人必須在結(jié)婚申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)以后的第3天到第183天這一期間內(nèi)舉行結(jié)婚儀式，否則須重新辦理結(jié)婚登記。④舉行結(jié)婚儀式，該法第206條規(guī)定，舉行結(jié)婚儀式的方式多種多樣，但不得采取私人性質(zhì)的結(jié)婚儀式。也就是說(shuō)，結(jié)婚的男女須在牧師等神職人員、法官或政府官員面前依法舉行婚禮。

我國(guó)《婚姻法》第八條規(guī)定，要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。相對(duì)美國(guó)法律規(guī)定而言。我國(guó)法定的結(jié)婚程序相對(duì)簡(jiǎn)單，既不需要結(jié)婚準(zhǔn)備期與結(jié)婚批準(zhǔn)有效期，舉行結(jié)婚儀式也不是必經(jīng)的法定程序。

(三)無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻的異同

美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，下列四種情形宣告婚姻無(wú)效：第一，非真實(shí)意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或雙方未達(dá)到法定婚齡的婚姻；第四，屬于法律禁止結(jié)婚的婚姻。另外，美國(guó)法律還規(guī)定虛假婚姻為無(wú)效婚姻。虛假婚姻多數(shù)發(fā)生在移民領(lǐng)域，即美國(guó)之外的公民欲通過(guò)與美國(guó)公民結(jié)婚而移民美國(guó)。美國(guó)法律規(guī)定了兩種可撤銷(xiāo)婚姻的狀況：一方精神或身體不健全的婚姻；一方受脅迫的婚姻。

我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，以下四種情形婚姻無(wú)效：重婚的；有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚齡的。沒(méi)有虛假婚姻屬無(wú)效婚姻的規(guī)定。關(guān)于可撤銷(xiāo)婚姻，我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷(xiāo)該婚姻。因此，中國(guó)可撤銷(xiāo)婚姻的情況限于受脅迫一種，性無(wú)能及拒絕性生活不能成為婚姻可撤銷(xiāo)的法定理由，僅作為認(rèn)定夫妻感情是否破裂的參考依據(jù)。

二、中美法律關(guān)于離婚規(guī)定之異同

(一)離婚理由的異同。美國(guó)<統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》

將“婚姻關(guān)系無(wú)可挽回的破裂”這一無(wú)過(guò)錯(cuò)理由作為離婚的唯一理由。寫(xiě)作留學(xué)生論文但到目前大多數(shù)州實(shí)行的是有過(guò)錯(cuò)與無(wú)過(guò)多相結(jié)合的離婚制度。美國(guó)法律規(guī)定了三種無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚理由：第一，分居。指婚姻當(dāng)事人依法解除同居義務(wù)但仍然保持婚姻關(guān)系的法律制度。第二，不和諧。指當(dāng)事人達(dá)到不可能維持正常的同居生活以及婚姻關(guān)系。第三，婚姻關(guān)系無(wú)可挽回的破裂。

一般指婚姻雙方因無(wú)法協(xié)商的差異而造成破裂，導(dǎo)致不能恢復(fù)的程度。規(guī)定了四種有過(guò)錯(cuò)離婚理由：通奸；虐待；遺棄；其他各種離婚理由，如重婚、不人道、、有罪判決、酗酒、吸毒、惡疾等。

我國(guó)《婚姻法》三十二條規(guī)定，有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：重婚或有配偶者與他人同居的；實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；因感情不和分居滿二年的；其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。同時(shí)，還對(duì)現(xiàn)役軍人離婚、女方懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)的離婚作出了特別規(guī)定。

這些規(guī)定符合我國(guó)國(guó)情，體現(xiàn)了有過(guò)錯(cuò)離婚理由與無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚理由相結(jié)合的立法精神。

(二)離婚程序的異同。在美國(guó)，離婚必須通過(guò)法庭進(jìn)行，不能從婚姻登記管理機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)，即使雙方一致同意離婚，也要法庭裁判。美國(guó)法院一般只有在無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚的案例中，才適用調(diào)解程序，但對(duì)于涉及子女監(jiān)護(hù)和探視問(wèn)題，一般都進(jìn)行調(diào)解。美國(guó)法律規(guī)定了離婚抗辯制度，所謂離婚抗辯，又稱離婚的限制或阻卻離婚的事由，指一方配偶即使有離婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院應(yīng)據(jù)此理由不準(zhǔn)離婚，也被稱作被告在離婚訴訟中有權(quán)提出抗辯，以阻止離婚的判決。

我國(guó)法律規(guī)定解除婚姻關(guān)系的途徑有兩種：協(xié)議登記離婚與單方訴訟離婚。對(duì)于離婚合意的雙方當(dāng)事人，可以到一方戶口所有地的婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚登記，不必到法院辦理。第二種途徑，是適用于一方不同意離婚而一方堅(jiān)持離婚的當(dāng)事人之間，可以通過(guò)一方向法院提起離婚訴訟的方式解除婚姻關(guān)系。與美國(guó)婚姻家庭法相比，我國(guó)離婚程序顯得簡(jiǎn)潔而具有原則性和靈活性，但法條規(guī)定比較抽象，操作更多依賴最高人民法院的司法解釋。

(三)離婚后果的異同。美國(guó)法律大體規(guī)定了四個(gè)方面的離婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的變更和子女的監(jiān)護(hù)。關(guān)于子女監(jiān)護(hù)，<統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條規(guī)定，法院應(yīng)使有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)的決定符合子女的最大利益，要考慮的因素有：父母一方或雙方在監(jiān)護(hù)問(wèn)題上的愿望；子女在監(jiān)護(hù)人選問(wèn)題上的愿望；子女與父母一方或雙方，其兄弟姐妹及其他對(duì)子女最大利益有影響的人相互之間的作用和關(guān)系；子女對(duì)家庭、學(xué)校和居住地的適應(yīng)；所有有關(guān)監(jiān)護(hù)關(guān)系者身心健康狀況。第二，財(cái)產(chǎn)上的后果。主要是對(duì)財(cái)產(chǎn)的分割、扶養(yǎng)費(fèi)的給付等。關(guān)于共同財(cái)產(chǎn)的分割，法律規(guī)定，結(jié)婚后雙方獲得的所有財(cái)產(chǎn)均為共同財(cái)產(chǎn)，雙方對(duì)共同財(cái)產(chǎn)均享有不可分割的一半利益。同時(shí)，美國(guó)廣泛實(shí)施婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議，幾乎所有的州均允許夫妻雙方在離婚前就財(cái)產(chǎn)處理自行達(dá)成協(xié)議并簽署相關(guān)協(xié)議書(shū)，內(nèi)容包括共同財(cái)產(chǎn)如何分配、債務(wù)債權(quán)的承擔(dān)等，但離婚協(xié)議須經(jīng)法院審查批準(zhǔn)后方能生效。關(guān)于一方對(duì)另一方的扶養(yǎng)，《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，在離婚訴訟或在扶養(yǎng)費(fèi)訴訟中，只要發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人一方離婚后，財(cái)產(chǎn)擁有情況不足以維持其合理的生活需要，并且因撫養(yǎng)子女原因不能工作或即使工作也不能達(dá)到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶養(yǎng)義務(wù)，扶養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額根據(jù)具體的因素考慮。第三，離婚損害賠償。《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》沒(méi)有離婚損害賠償制度規(guī)定，一些州的損害賠償制度是通過(guò)判例的形式體現(xiàn)的。第四，子女撫養(yǎng)。美國(guó)法律規(guī)定，父母在離婚時(shí)就子女撫養(yǎng)費(fèi)達(dá)成的協(xié)議，必須符合法律規(guī)定，不可自行約定，否則法院不予認(rèn)定。如何確定撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定要考慮的因素包括：子女的經(jīng)濟(jì)來(lái)源；監(jiān)護(hù)父母的經(jīng)濟(jì)來(lái)源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身體和感情狀況以及受教育所需要的費(fèi)用；沒(méi)有監(jiān)護(hù)權(quán)的父或母的經(jīng)濟(jì)來(lái)源及其生活需要等。

我國(guó)《婚姻法》第三十六條規(guī)定，父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除，離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。這就明確規(guī)定了離婚后子女的身份后果。法律盡管沒(méi)有明確規(guī)定離婚雙方之間的身份后果，但在司法實(shí)踐中，離婚雙方從離婚之日起就有了再婚的自由。關(guān)于財(cái)產(chǎn)上的后果，《婚姻法》第三十九條及相關(guān)司法解釋規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的共同財(cái)產(chǎn)一般一人一半，這一點(diǎn)，與美國(guó)相關(guān)法律規(guī)定的原則基本一致。

關(guān)于一方對(duì)另一方的經(jīng)濟(jì)給付，法律規(guī)定了兩種情形：其一是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，《婚姻法》第四十條規(guī)定：夫妻書(shū)面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償；其二是經(jīng)濟(jì)幫助，《婚姻法》第四十二條規(guī)定：離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方商議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這一規(guī)定雖然是經(jīng)濟(jì)幫助，但與“扶養(yǎng)”概念顯然不同。《婚姻法》三十六條規(guī)定，離婚后父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)相關(guān)法律，離婚后對(duì)子女產(chǎn)生的民事責(zé)任依然有連帶賠償?shù)呢?zé)任。最高人民法院的司法解釋規(guī)定，子女撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額，可根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。有固定收入的，一般可按其月總收入的20％至30％的比例支付。這一規(guī)定為離婚家庭的子女特別是未成年子女的生活提供了制度保證。

三、締結(jié)涉美婚姻需要著重考慮的幾個(gè)問(wèn)題

通過(guò)對(duì)中美婚姻法的比較，筆者認(rèn)為，盡管中美婚姻制度有許多共同點(diǎn)，但差異顯而易見(jiàn)，而這些差異源于不同的文化傳統(tǒng)、不同的社會(huì)制度、不同的宗教背景，如果形成沖突，往往難以調(diào)和。因此，締結(jié)涉美婚姻應(yīng)著重考慮以下問(wèn)題。

(一)心理預(yù)期與現(xiàn)實(shí)反差。俗話說(shuō)，婚姻不是兒戲，涉外婚姻更應(yīng)慎重。有些人特別是女性對(duì)締結(jié)涉外尤其是涉美婚姻相當(dāng)期待，把和美國(guó)人結(jié)婚與幸福快樂(lè)等同起來(lái)，有的甚至當(dāng)著炫耀的資本，帶有明顯的功利色彩。事實(shí)上，相對(duì)國(guó)內(nèi)婚姻而言，涉美婚姻的不確定性更高。這主要是缺乏共同的文化傳統(tǒng)，雙方在語(yǔ)言、習(xí)俗、信仰等方面存在較大差異，很難獲得認(rèn)同感和歸宿感，倘若不能逾越這些障礙，就會(huì)發(fā)現(xiàn)與美國(guó)人結(jié)婚并非自己想象的那樣美好，心理預(yù)期與客觀現(xiàn)實(shí)就會(huì)產(chǎn)生落差，其結(jié)果必然是身心疲憊，原來(lái)盼望的婚姻很可能會(huì)在痛苦中結(jié)束。

(二)國(guó)籍和永久居住權(quán)。本文前面談到，美國(guó)法律規(guī)定虛假婚姻為無(wú)效婚姻，而虛假婚姻主要是針對(duì)涉外婚姻而言的，目的是限制美國(guó)之外的公民通過(guò)與美國(guó)公民結(jié)婚移民美國(guó)。美國(guó)移民法案規(guī)定，美國(guó)之外的公民如果想通過(guò)婚姻移民美國(guó)，必須在美國(guó)居住相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，一般要求兩年以上。這里有兩種情況：第一，有的人與美國(guó)人結(jié)婚只是一種手段，目的是為了拿到簽證或綠卡，到美國(guó)深造或定居，其結(jié)果往往事與愿違。第二，有的人與美國(guó)人結(jié)婚，本身并沒(méi)有移民美國(guó)的故意，但由于方方面面的原因，國(guó)籍和永久居住權(quán)問(wèn)題遲遲不能解決，導(dǎo)致長(zhǎng)時(shí)間的兩地分居，婚姻基礎(chǔ)勢(shì)必動(dòng)搖。同樣的，美國(guó)人通過(guò)婚姻到中國(guó)定居也存在這樣的問(wèn)題。

(三)締結(jié)婚姻的程序。我國(guó)法律規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。寫(xiě)作工作總結(jié)因此，第一，如果可能，盡量在國(guó)內(nèi)辦理結(jié)婚手續(xù)。第二，如果在美國(guó)辦理結(jié)婚手續(xù)，要注意幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：①既要熟悉美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》關(guān)于結(jié)婚方面的規(guī)定，又要掌握結(jié)婚對(duì)象所在的州的特殊規(guī)定。②申請(qǐng)結(jié)婚時(shí)，要按照美國(guó)法律的要求，提供齊全的資料，防止申請(qǐng)受阻。③盡量在結(jié)婚批準(zhǔn)有效期舉行婚禮，避免重新申請(qǐng)帶來(lái)麻煩。④一定要通過(guò)公眾場(chǎng)合舉行正式婚禮，以獲得法律的確認(rèn)和保護(hù)。第三，無(wú)論在國(guó)內(nèi)或是在美國(guó)辦理結(jié)婚手續(xù)，最好舉行婚前財(cái)產(chǎn)公證，簽訂婚后財(cái)產(chǎn)分配與處理協(xié)議，這也是保護(hù)自身權(quán)益的有效方式。

(四)離婚風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。權(quán)威部門(mén)統(tǒng)計(jì)表明，涉美婚姻離婚風(fēng)險(xiǎn)較高，這既有前面提到的心理預(yù)期難以實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，也有對(duì)方存在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題，還有很重要的一點(diǎn)，就是美國(guó)法律對(duì)離婚的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，即法院確認(rèn)離婚的唯一條件為婚姻已無(wú)可挽回地破裂。這就出現(xiàn)了兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是離婚隨時(shí)可能發(fā)生；二是離婚存在風(fēng)險(xiǎn)。第一，定居美國(guó)的婚姻雙方當(dāng)事人不能協(xié)議離婚，因?yàn)槊绹?guó)法律規(guī)定，婚姻的解除必須采用訴訟離婚的方式，不承認(rèn)訴訟外的協(xié)議離婚，所以離婚必須到法院判決。第二，由于適用法律不同及管轄權(quán)爭(zhēng)議等原因，某些當(dāng)事人離婚可能會(huì)困難重重。我國(guó)法律規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人離婚適用受理案件的法院所在地法律，案件管轄適用“原告就被告”原則：“對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄，被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。”這就說(shuō)明，如果涉美離婚案件一旦由美國(guó)法院管轄，且對(duì)方不予配合時(shí)，就有可能成為馬拉松式的離婚訴訟。第三，財(cái)產(chǎn)調(diào)查受到限制，執(zhí)行希望十分渺茫，財(cái)產(chǎn)分割難以落實(shí)，夫妻扶養(yǎng)義務(wù)多數(shù)為空頭支票。第四，子女監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)問(wèn)題難以協(xié)調(diào)，特別是在離婚后一方回國(guó)定居的情況下，這一問(wèn)題尤其突出。無(wú)論子女判給哪一方，都可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果：有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)沉重，而另一方的探視權(quán)將會(huì)受到損害。如果出現(xiàn)上述情況，建議當(dāng)事人尋求專門(mén)咨詢機(jī)構(gòu)或有此專長(zhǎng)的資深律師提供幫助。

參考文獻(xiàn)：

[1]編寫(xiě)委員會(huì)．婚姻家庭與社會(huì)法[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2005．

[2]編寫(xiě)委員會(huì)．婚姻司法解釋kg,~l指南[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2006，5．

篇5

    根據(jù)作家潘軍的同名小說(shuō)改編的話劇《合同婚姻》自三月初在北京公演后，在社會(huì)上引起了強(qiáng)烈凡響。這個(gè)故事講述的是一個(gè)叫蘇秦的自由撰稿人，在與妻子李小東離婚后，心情低落，在一個(gè)偶然的雨夜，遇見(jiàn)了曾經(jīng)的同事陳娟。因?yàn)椤翱粗樠邸⒘闹_(kāi)心、睡著舒服”，所以兩個(gè)走在一起，并簽訂了一份為期一年的“婚姻合同”。合同約定，如果兩個(gè)人“合同”履行的好，可以續(xù)簽或升格為正式婚姻；如果履行不好，隨時(shí)終止。

    話劇上演后，引起了廣泛的社會(huì)關(guān)注，“既要兩性相悅，又要個(gè)性自由。擁有自由的時(shí)候總是懷想兩人世界的溫馨，而得到溫馨又要懷念一個(gè)人的自由”，所以，“最快樂(lè)的時(shí)候是一個(gè)人，最憂傷的時(shí)候是一個(gè)人，最自由的時(shí)候是一個(gè)人，最孤獨(dú)的時(shí)候也是一個(gè)人……”

    潘軍通過(guò)男女人公的話感嘆：不知道從什么時(shí)候開(kāi)始變成了一個(gè)大市場(chǎng)，幾乎所有的行為都靠合同維持，合同是什么？那種心照不宣哪里去了，那種心領(lǐng)神會(huì)哪里去了，那種心心相印又哪里去了？

    這部話劇里滲透的一種思想是對(duì)現(xiàn)實(shí)的疑惑甚至背叛，“如果婚姻老是有婚外情和離異，那肯定是婚姻制度有問(wèn)題”。而其實(shí)對(duì)于“婚姻合同”（marriage pact），早就幾十年前就已在美國(guó)出現(xiàn)。比如，家住紐約的克里和馬克斯20多歲時(shí)到墨西哥度假，在柔情蜜意中許下一個(gè)諾言：如果他們到40歲時(shí)都還沒(méi)有結(jié)婚的話，那么他們倆就成親。盡管他們從來(lái)就不是正式夫妻，但他們長(zhǎng)達(dá)5年的交往可謂是如膠似漆。他們不僅一起唱卡拉OK，一起會(huì)見(jiàn)朋友，而且還一起在黃昏中手挽著手看落日西沉，甚至一起出席朋友的婚禮。對(duì)“婚姻合同”贊成者認(rèn)為，“婚姻合同的優(yōu)點(diǎn)在于，你會(huì)和一個(gè)有可靠友誼的人轉(zhuǎn)變成一種稱為婚姻的關(guān)系。真正讓婚姻持久不衰的是友誼，如果兩個(gè)人互相信任、互相尊敬，那么將獲得高質(zhì)量的婚姻”。反對(duì)者認(rèn)為，“婚姻合同”實(shí)質(zhì)上是在逃避責(zé)任，是對(duì)生活的放任以及對(duì)婚姻制度的嘲弄。

    “婚姻合同”是否有效？

    以一個(gè)律師的視覺(jué)看待，“婚姻合同”實(shí)質(zhì)是人們對(duì)自己生活方式的自由處置。如果這種處置行為侵害了第三者權(quán)益或社會(huì)公共利益，那么就會(huì)具有違法性質(zhì)。而未婚或離異男女的“婚姻合同”，實(shí)質(zhì)最近似于一份“同居宣言”，“合同”履行期間其實(shí)就是“同居”行為的延續(xù)。對(duì)于“同居”，2001年修訂后的《婚姻法》已經(jīng)悄悄將“非法同居”變成“同居”，這意味著，隨著社會(huì)的進(jìn)步以及立法基礎(chǔ)的提升，對(duì)于未婚或離異男女之間的“同居”行為，我國(guó)法律已從過(guò)去的“制裁”態(tài)度改變?yōu)椤凹炔恢С郑植恢撇谩钡南麡O態(tài)度。

    就我理解，對(duì)于“婚姻合同”中關(guān)于情感問(wèn)題的約定，如果一方違約訴至法院，法院不會(huì)受理；而對(duì)于“婚姻合同”履行期間，因財(cái)產(chǎn)分割的處理爭(zhēng)議，人民法院將參照民事合同性質(zhì)爭(zhēng)議受理及裁決。如果男女在履行“婚姻合同”期間有了小孩，撫養(yǎng)費(fèi)爭(zhēng)議人民法院也會(huì)按一般撫養(yǎng)糾紛案件受理。

    因此，不能片面地認(rèn)定“婚姻合同”是有效還是無(wú)效，要具體到合同中具體的條款，再依據(jù)合同所依附的事實(shí)本身去綜合看待。

篇6

關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)婚姻重婚過(guò)錯(cuò)損害賠償

網(wǎng)絡(luò)婚姻源于21世紀(jì)初我國(guó)臺(tái)灣一家網(wǎng)站推出的“同居理想國(guó)”游戲，傳入內(nèi)地受到了網(wǎng)絡(luò)用戶的大力追捧，并以非常之快的速度傳播開(kāi)來(lái)。據(jù)業(yè)內(nèi)人士稱，目前約有幾十家國(guó)內(nèi)網(wǎng)站，如“聯(lián)眾游戲網(wǎng)絡(luò)”、“九天之城”等都陸續(xù)開(kāi)通了網(wǎng)絡(luò)婚姻的社區(qū)游戲。同時(shí)，據(jù)《中國(guó)婦女報(bào)》統(tǒng)計(jì)，目前參加網(wǎng)絡(luò)婚姻的中國(guó)人已超過(guò)十萬(wàn)。網(wǎng)絡(luò)婚姻已逐漸成為人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)時(shí)代不容忽視的一個(gè)新課題。

一、網(wǎng)絡(luò)婚姻的性質(zhì)

對(duì)網(wǎng)絡(luò)婚姻的定義，眾說(shuō)紛紜，有的認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)婚姻，就是男女雙方在網(wǎng)上發(fā)喜帖、辦喜宴、拜天地、鬧洞房，在網(wǎng)上“結(jié)婚”，在一個(gè)虛擬的圖文環(huán)境中,體驗(yàn)?zāi)袣g女愛(ài)的婚姻生活，操持家務(wù)、掙錢(qián)養(yǎng)家，過(guò)“小日子”，甚至虛擬“生兒育女”。有的認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)婚姻，指的是男女雙方用虛擬身份借助網(wǎng)絡(luò)這個(gè)互動(dòng)平臺(tái)，在虛擬的圖文環(huán)境里體驗(yàn)兩情相悅、男婚女嫁、家務(wù)操持，甚至“生兒育女”。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)婚姻其實(shí)就是指雙方依靠網(wǎng)絡(luò)圖標(biāo)和象征符號(hào)作為交往媒介，虛擬現(xiàn)實(shí)中的婚姻家庭生活。它避開(kāi)了“柴米油鹽醬醋茶”的生活瑣事，只充斥著甜言蜜語(yǔ)和海誓山盟。概括來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)婚姻具有以下特性：

（一）虛擬隱蔽性

由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬，使得網(wǎng)絡(luò)的另一端變的神秘而隱蔽。網(wǎng)絡(luò)婚姻中的雙方無(wú)須見(jiàn)面，而是通過(guò)（）網(wǎng)絡(luò)相連的兩臺(tái)電腦互訴衷腸。雙方的“男歡女愛(ài)”、“生兒育女”都只建立在一堆圖文之上，彼此看不見(jiàn)對(duì)方的缺點(diǎn)，完全生活在想象的空間里。這就增添了網(wǎng)絡(luò)主體的個(gè)人魅力，使雙方都能體驗(yàn)到現(xiàn)實(shí)生活中不曾有刺激。但由于網(wǎng)絡(luò)雙方過(guò)于隱蔽，往往會(huì)使網(wǎng)絡(luò)婚姻趨于戲劇性。

（二）戲劇性

由于網(wǎng)絡(luò)雙方都以匿名的形式進(jìn)行聯(lián)絡(luò)，而且網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)完全開(kāi)放的平臺(tái)，這使得網(wǎng)絡(luò)婚姻出現(xiàn)了不少鬧劇，如現(xiàn)實(shí)生活中的直系親屬，甚至是同性在網(wǎng)絡(luò)上也能結(jié)成夫妻。這在現(xiàn)實(shí)中很荒謬，但在網(wǎng)絡(luò)中這種“”、“同性戀”的情形卻極易發(fā)生。

（三）非理性

在網(wǎng)絡(luò)婚姻中，結(jié)婚、離婚的條件都相當(dāng)寬松，手續(xù)也十分便利，雙方你情我愿，好聚好散，不用負(fù)任何道德或法律的責(zé)任，看起來(lái)灑脫之極。但這種簡(jiǎn)單而又不負(fù)責(zé)任的婚姻很容易使網(wǎng)絡(luò)婚姻的主體對(duì)婚姻產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，對(duì)待現(xiàn)實(shí)中的婚姻家庭變得冷漠、不負(fù)責(zé)任，這在一定程度上弱化了他們的責(zé)任感和家庭道德觀。

二、網(wǎng)絡(luò)婚姻與現(xiàn)實(shí)婚姻的區(qū)別

網(wǎng)絡(luò)婚姻與現(xiàn)實(shí)婚姻存在許多相似之處，例如：二者皆是婚姻主體的自主行為；雙方的婚姻旨在建立親密的情感交流方式；婚姻的選擇過(guò)程存在不確定因素等。但本文重點(diǎn)要探討的是網(wǎng)絡(luò)婚姻與現(xiàn)實(shí)婚姻之間的差異。

（一）結(jié)婚條件

現(xiàn)實(shí)婚姻需要必備條件和禁止條件。其中必備條件為：男女雙方完全自愿、達(dá)到法定婚齡（目前我國(guó)規(guī)定，男的結(jié)婚年齡22歲，女的法定婚齡20歲）、符合一夫一妻制等。禁止條件為：某些血親關(guān)系及患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的人不能結(jié)婚。而網(wǎng)絡(luò)婚姻的結(jié)婚條件則因網(wǎng)站不同而各異，但概括來(lái)說(shuō)，無(wú)非是結(jié)婚主體通過(guò)某種形式成為“網(wǎng)絡(luò)成年人”，并且雙方自愿結(jié)合。如：某個(gè)虛擬社區(qū)規(guī)定，凡發(fā)帖超過(guò)一定數(shù)量的用戶，即可視為已成年，就可以自由選擇一個(gè)對(duì)象結(jié)婚。

（二）結(jié)婚程序

現(xiàn)實(shí)婚姻中結(jié)婚程序是婚姻成立的法定手續(xù)。我國(guó)《婚姻法》第8條規(guī)定：結(jié)婚的男女雙方必須親自到結(jié)婚登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，符合法律規(guī)定的才予以登記，并發(fā)給結(jié)婚證書(shū)。結(jié)婚程序包括申請(qǐng)、審查和登記。其中審查環(huán)節(jié)是網(wǎng)絡(luò)婚姻與現(xiàn)實(shí)婚姻的最顯著區(qū)別，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)婚姻須通過(guò)國(guó)家有關(guān)行政部門(mén)的嚴(yán)格審查，而網(wǎng)絡(luò)婚姻則不用。網(wǎng)絡(luò)婚姻的登記程序非常簡(jiǎn)易，大體而言，只要雙方分別向登記中心發(fā)送一份注明雙方昵稱的結(jié)婚申請(qǐng)，登記中心接到申請(qǐng)后，于公告欄刊出雙方昵稱，就算登記完成。

（三）婚姻的社會(huì)功能

在現(xiàn)實(shí)婚姻基礎(chǔ)上形成的家庭是社會(huì)的細(xì)胞，它擔(dān)負(fù)著實(shí)現(xiàn)社會(huì)人口再生產(chǎn)和家庭教育的社會(huì)功能，從而使人類(lèi)得以進(jìn)化發(fā)展。然而網(wǎng)絡(luò)婚姻只是虛擬的，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)婚姻的主體都不愿在網(wǎng)絡(luò)外見(jiàn)面，因而難以有機(jī)會(huì)真正同居，更不用說(shuō)實(shí)現(xiàn)婚姻中的生兒育女，贍養(yǎng)父母的社會(huì)功能了。

通過(guò)對(duì)網(wǎng)絡(luò)婚姻和現(xiàn)實(shí)婚姻從結(jié)婚條件、結(jié)婚程序以及婚姻的社會(huì)功能三個(gè)方面的比較，可以看出網(wǎng)絡(luò)婚姻與現(xiàn)實(shí)婚姻差異甚大，尤其是在法律層面上二者大相徑庭。

三、網(wǎng)絡(luò)婚姻引發(fā)的法律思考

（一）網(wǎng)絡(luò)婚姻可否作為離婚的依據(jù)

目前，一部分已婚者由于沉溺于網(wǎng)絡(luò)婚姻而冷落了現(xiàn)實(shí)婚姻中的配偶，從而導(dǎo)致夫妻雙方感情的破裂，甚至發(fā)展到訴諸法院請(qǐng)求離婚的地步。當(dāng)事人將網(wǎng)絡(luò)婚姻作為離婚的法定事由向法院提出離婚。那么，網(wǎng)絡(luò)婚姻能否成為離婚的依據(jù)呢？根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第32條第1款的規(guī)定，即：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。從條文中，我們可以看出我國(guó)婚姻法并未明確地把網(wǎng)絡(luò)婚姻作為法定離婚事由。那么可以把網(wǎng)絡(luò)婚姻視為重婚而作為法定事由請(qǐng)求離婚嗎？要想證明網(wǎng)絡(luò)婚姻是否構(gòu)成重婚，首先要明確重婚的含義。重婚是（）指有配偶又與他人結(jié)婚的行為。具體包括法律重婚和事實(shí)重婚。法律重婚指的是前一個(gè)婚姻尚未解除,又與他人登記結(jié)婚的行為;事實(shí)重婚是指前一婚姻尚未解除,又與他人以夫妻名義共同生活,同居但并未辦理結(jié)婚登記。我們?cè)倏淳W(wǎng)絡(luò)婚姻，“夫妻雙方”只是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)中“談情說(shuō)愛(ài)”，期間并未有事實(shí)的同居生活，更沒(méi)有辦理結(jié)婚登記的行為，因此，網(wǎng)絡(luò)婚姻并不構(gòu)成重婚。但倘若網(wǎng)絡(luò)婚姻的雙方由網(wǎng)絡(luò)中的同居行為轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)生活中的同居行為時(shí)，這種情況就可以適用《婚姻法》第32條中有配偶者與他人同居的規(guī)定而準(zhǔn)予其離婚。因?yàn)槠溥`反了夫妻生活中的忠實(shí)義務(wù)，當(dāng)夫妻雙方調(diào)解無(wú)效時(shí)，法院可以判決離婚。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)婚姻在這點(diǎn)上符合有配偶者與他人同居這一離婚的法定依據(jù)的。另外應(yīng)須注意的是第五條這個(gè)兜底條款，法律設(shè)定兜底條款就是為了將立法時(shí)尚未發(fā)生而將來(lái)有可能發(fā)生的一些情形囊括在內(nèi)。它的作用是彌補(bǔ)法律的漏洞，當(dāng)然在具體操作過(guò)程中還需要最高司法機(jī)關(guān)的解釋才能確定下來(lái)，而網(wǎng)絡(luò)婚姻造成的夫妻感情破裂就可能屬于“其他情形”。

（二）離婚的受害方能否提出賠償請(qǐng)求

既然網(wǎng)絡(luò)婚姻在一定條件下可以成為離婚的法定依據(jù)，那么網(wǎng)絡(luò)婚姻的受害方是否可以因此獲得賠償呢？最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》中規(guī)定，分割夫妻財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)一方，這就表明有過(guò)錯(cuò)一方要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第46條規(guī)定了四種具體的應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)男袨椋矗海?）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實(shí)施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)婚姻的行為除了發(fā)展成現(xiàn)實(shí)的有配偶者與他人同居的行為外，并不承擔(dān)損害賠償。網(wǎng)絡(luò)婚姻只是導(dǎo)致夫妻感情破裂的原因之一，并未對(duì)另一方造成實(shí)質(zhì)性的損害，在此種情況下，網(wǎng)絡(luò)婚姻不能成為受害方損害賠償?shù)囊罁?jù)。在現(xiàn)實(shí)操作中，無(wú)過(guò)錯(cuò)方想通過(guò)訴訟的手段來(lái)得到損害賠償?shù)母怕室彩呛艿偷摹?/p>

由網(wǎng)絡(luò)婚姻導(dǎo)致的離婚中無(wú)過(guò)錯(cuò)方不能因此得到相應(yīng)的損害賠償對(duì)受害者來(lái)說(shuō)無(wú)疑是不公平的，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)婚姻中有過(guò)錯(cuò)方往往會(huì)對(duì)另一方造成巨大的精神痛苦，有些精神傷害遠(yuǎn)比物理傷害嚴(yán)重的多，如果不對(duì)有過(guò)錯(cuò)方作出相應(yīng)的懲罰和約束，則有違婚姻法保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的立法本意。我們?cè)谔幚矸蓡?wèn)題的過(guò)程中，在無(wú)相關(guān)法律規(guī)定的情況下應(yīng)考慮該法律的立法精神，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況靈活處理問(wèn)題。

四、網(wǎng)絡(luò)婚姻的立法構(gòu)思

網(wǎng)絡(luò)婚姻是一種虛擬的婚姻，但它卻確實(shí)存在于我們的生活之中，而且它的存在正在弱化婚姻中的責(zé)任感和家庭觀，導(dǎo)致了一些家庭的破裂。目前，道德規(guī)范的引導(dǎo)和預(yù)防已不能有力解決這個(gè)社會(huì)問(wèn)題，我們只有通過(guò)法律的調(diào)控才能真正有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)婚姻。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)從以下幾點(diǎn)著手：

（一）完善婚姻性空間的注冊(cè)實(shí)名制

網(wǎng)絡(luò)婚姻雖然夠不上法律定義上的重婚,但它的危害性有過(guò)之而不及，由其造成的夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù)，因此我們要正視網(wǎng)絡(luò)婚姻對(duì)社會(huì)的危害性，具體而言，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者應(yīng)加強(qiáng)行業(yè)自律，禁止網(wǎng)絡(luò)上的各種刺激性和誘惑性的語(yǔ)言，在對(duì)婚姻性或者兩性空間的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)盡快完善注冊(cè)實(shí)名制，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管力度，屏蔽不健康的內(nèi)容。在這方面，有些網(wǎng)站做得很出色，如天涯社區(qū)就于2002年了“天涯婚姻法”，對(duì)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)婚姻秩序就起到很好的作用。

（二）通過(guò)司法解釋將網(wǎng)絡(luò)婚姻列入離婚依據(jù)的兜底條款

對(duì)于一方因沉迷于網(wǎng)絡(luò)婚姻而導(dǎo)致離婚的，應(yīng)準(zhǔn)與其離婚，雖然網(wǎng)絡(luò)婚姻不構(gòu)成重婚，但它是造成夫妻感情（）破裂的主要原因，因此可將網(wǎng)絡(luò)婚姻作為《婚姻法》第32條第一款第五項(xiàng)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形來(lái)看待。但司法實(shí)踐中對(duì)于這類(lèi)案件的處理沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因此筆者認(rèn)為應(yīng)通過(guò)司法解釋的方式，將網(wǎng)絡(luò)婚姻列入離婚依據(jù)中的“其他情況”。

（三）完善關(guān)于離婚時(shí)過(guò)錯(cuò)損害賠償?shù)囊?guī)定

對(duì)于一方因沉溺網(wǎng)絡(luò)婚姻而導(dǎo)致的離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可要求其承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任，具體來(lái)講，可在《婚姻法》第46條的規(guī)定中寫(xiě)入一條兜底條款，即“因其他原因?qū)е码x婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”。現(xiàn)行《婚姻法》第46條只有4項(xiàng)規(guī)定無(wú)過(guò)錯(cuò)方可要求另一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任的條文筆者認(rèn)為，我們可以參照《婚姻法》第32條的規(guī)定，在46條補(bǔ)充一款兜底條款，這在法理上也是符合邏輯的。或者在相應(yīng)的司法解釋中加入這一條款，以便于司法機(jī)關(guān)在處理此類(lèi)案件時(shí)靈活的作出決定，只有真正的照顧了無(wú)過(guò)錯(cuò)方，保護(hù)婚姻中的受害者，才能做到真正的維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維持社會(huì)的穩(wěn)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳小璐．我國(guó)目前有十多萬(wàn)人在網(wǎng)上“結(jié)為夫妻”．法制早報(bào)．2005年6月25日．

[2]魏武林．“網(wǎng)絡(luò)婚姻”法律評(píng)述．www1ccelaws1com/int/artpage/12/art_74581htm1．

篇7

一、準(zhǔn)婚姻關(guān)系的概念

要定義準(zhǔn)婚姻關(guān)系，首先必須明確婚姻的概念。通說(shuō)認(rèn)為，法律意義上的婚姻是婚姻主體以共同生活為目的所締結(jié)的身份性契約。或者說(shuō)，婚姻是為法律所承認(rèn)的，以共同生活為目的的男女兩性的結(jié)合。

現(xiàn)代社會(huì)中，傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系受到了較為強(qiáng)烈的挑戰(zhàn)。同性婚姻的出現(xiàn)，使得婚姻不再局限于男女異性之間，且在國(guó)外已經(jīng)受到了法律的保護(hù)。德國(guó)于2001年頒布的《同性生活伴侶關(guān)系法》，根據(jù)該法的規(guī)定，已登記的同性生活伴侶在民事身份、財(cái)產(chǎn)及繼承等法律領(lǐng)域的行為具有相當(dāng)于婚姻的效力。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)婚姻關(guān)系實(shí)則也是對(duì)傳統(tǒng)婚姻關(guān)系的挑戰(zhàn)。

準(zhǔn)婚姻關(guān)系是一種婚前關(guān)系，即結(jié)婚之前的關(guān)系狀態(tài)，亦可稱之為締結(jié)婚姻契約之前的一個(gè)關(guān)系狀態(tài)。筆者認(rèn)為，從契約的角度來(lái)看，既然婚姻被視為締結(jié)契約，那么婚前關(guān)系便可視為要約。

準(zhǔn)婚姻關(guān)系也稱為亞婚姻關(guān)系，是指未婚男女不辦理結(jié)婚登記手續(xù)而同居的兩性結(jié)合關(guān)系的事實(shí)狀態(tài)，亦稱為不婚同居或非法同居關(guān)系。《埃塞俄比亞民法典》就將其稱之為非法同居。豏這樣的稱謂很大程度上具有強(qiáng)烈的譴責(zé)性，而對(duì)于準(zhǔn)婚姻關(guān)系來(lái)講并不存在法律的譴責(zé)問(wèn)題，它僅僅是現(xiàn)代社會(huì)生活中未婚男女所選擇的一種新的婚姻關(guān)系形式，就其性質(zhì)來(lái)講是一種類(lèi)似于婚姻的事實(shí)狀態(tài)。

二、建議對(duì)準(zhǔn)婚姻關(guān)系立法保護(hù)的理由

(一)必要性

未婚同居現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)得到了很大一部分人的默許甚至認(rèn)可，這種現(xiàn)象是非常普遍的，已經(jīng)具備了一定的現(xiàn)實(shí)合理性。目前我國(guó)對(duì)準(zhǔn)婚姻關(guān)系采取的態(tài)度是不予保護(hù)，并將它稱為非法同居。

異性當(dāng)事人同居生活，必然會(huì)發(fā)生各種各樣的社會(huì)關(guān)系，產(chǎn)生如非婚生子女問(wèn)題、財(cái)產(chǎn)問(wèn)題、繼承問(wèn)題等問(wèn)題，在我國(guó)的婚姻法和親屬法中并未得到體現(xiàn)。若發(fā)生民事糾紛，如果沒(méi)有法律規(guī)定可依據(jù)致使法院未能妥善解決糾紛，則會(huì)激化矛盾，甚至無(wú)法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，尤其不能保護(hù)準(zhǔn)婚姻關(guān)系中的弱者的權(quán)利，因而亟需對(duì)其予以立法。

(二)迫切性

近年來(lái)，因?yàn)榻獬椿橥雨P(guān)系而走上法庭要求分割財(cái)產(chǎn)的人不在少數(shù)，并呈上升趨勢(shì)，不婚同居族日益壯大。這種社會(huì)現(xiàn)象的產(chǎn)生，既說(shuō)明了社會(huì)文明的進(jìn)步，也對(duì)婚姻的形式提出了新的要求。法律應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，對(duì)此做出新的規(guī)定。

我國(guó)刑法中對(duì)重婚罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)是按照民事關(guān)系中的非法同居認(rèn)定的，在民事關(guān)系中的非法同居，在刑法中卻按照重婚對(duì)待，因而存在著民事關(guān)系認(rèn)定和刑事認(rèn)定相矛盾的問(wèn)題，亟需對(duì)準(zhǔn)婚姻關(guān)系予以立法上的界定與保護(hù)。

三、準(zhǔn)婚姻關(guān)系的界定

筆者認(rèn)為，首先應(yīng)從民法基礎(chǔ)上來(lái)界定準(zhǔn)婚姻關(guān)系，即準(zhǔn)婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有一定的民法基礎(chǔ)，最主要的便是自愿原則和尊重個(gè)體的原則。每個(gè)人都有選擇自己生活方式的權(quán)利，在不違反法律規(guī)定的前提下，法律就應(yīng)當(dāng)對(duì)準(zhǔn)婚姻關(guān)系予以明確并加以保護(hù)。就目前我國(guó)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為準(zhǔn)婚姻關(guān)系的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)有以下三個(gè)方面：

1.準(zhǔn)婚姻關(guān)系的主體應(yīng)為符合法定婚齡的未婚異性。準(zhǔn)婚姻關(guān)系主體的適格年齡必須符合法定婚齡，沒(méi)有達(dá)到法定婚齡的，法律不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其準(zhǔn)婚姻關(guān)系的狀態(tài)。準(zhǔn)婚姻關(guān)系的主體應(yīng)為異性而非同性，這點(diǎn)與我國(guó)的文化背景和傳統(tǒng)道德觀相關(guān)，而且我國(guó)法律尚未承認(rèn)同性戀合法化，故而準(zhǔn)婚姻關(guān)系不包括未婚同性戀。同時(shí)，準(zhǔn)婚姻關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)是未婚，而不是一方或雙方均有配偶，否則便對(duì)抗了《婚姻法》。

2.準(zhǔn)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)具有明確的合意。這種合意不以是否具有建立婚姻關(guān)系的目的為基礎(chǔ)，只要具有共同生活的合意即可，對(duì)共同生活的時(shí)間長(zhǎng)短并沒(méi)有要求。同時(shí)，該合意可以僅通過(guò)自己的行為使外界知道，并不一定要公示。

3.準(zhǔn)婚姻關(guān)系的雙方當(dāng)事人應(yīng)有像夫妻一樣共同生活的客觀事實(shí)。所謂共同生活，應(yīng)當(dāng)包括共同的性生活，共同的社會(huì)生活以及共同的經(jīng)濟(jì)生活等。

四、準(zhǔn)婚姻關(guān)系協(xié)議

準(zhǔn)婚姻關(guān)系協(xié)議應(yīng)當(dāng)是婚前協(xié)議的一種。婚前協(xié)議，也稱為婚前契約或婚前合同，是指由將要結(jié)婚的當(dāng)事人對(duì)于婚姻關(guān)系開(kāi)始之前或婚姻過(guò)程中及婚姻關(guān)系結(jié)束時(shí)的財(cái)產(chǎn)及其他事項(xiàng)的安排達(dá)成一致的意思表示。婚前協(xié)議的一個(gè)重要目的就是限制過(guò)錯(cuò)方違反協(xié)議，是自我保護(hù)的有效方式。相關(guān)的規(guī)定只是散見(jiàn)于一些法律文件中。

準(zhǔn)婚姻關(guān)系協(xié)議，是指結(jié)婚目的不確定的雙方當(dāng)事人在準(zhǔn)婚姻關(guān)系狀態(tài)中就關(guān)于該關(guān)系存續(xù)期間雙方的權(quán)利義務(wù)、財(cái)產(chǎn)及其他事項(xiàng)等達(dá)成一致的意思表示。對(duì)于準(zhǔn)婚姻關(guān)系的婚前協(xié)議的簽訂、效力及法律適用問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與一般婚前協(xié)議相同。我國(guó)現(xiàn)行法中還沒(méi)有一般規(guī)定，所以應(yīng)盡快從立法上予以保護(hù)。婚姻是一種包含了特定人身關(guān)系的特殊契約，互相忠實(shí)屬于雙方當(dāng)事人之間當(dāng)然的義務(wù)，對(duì)于準(zhǔn)婚姻關(guān)系亦如此。婚前協(xié)議實(shí)質(zhì)上是雙方當(dāng)事人之間就忠實(shí)義務(wù)而達(dá)成的一個(gè)協(xié)議，其性質(zhì)即為合同。協(xié)議并未設(shè)定人身關(guān)系，不是身份協(xié)議。此外，準(zhǔn)婚姻關(guān)系協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)公證才發(fā)生法律效力。

五、準(zhǔn)婚姻關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法律，筆者認(rèn)為，準(zhǔn)婚姻關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

從身份上來(lái)說(shuō)，準(zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人并不發(fā)生配偶的親屬身份，不享有配偶權(quán)，不論當(dāng)事人是否有子女，均不構(gòu)成配偶關(guān)系。準(zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人所生的子女，應(yīng)當(dāng)適用親屬法關(guān)于親子關(guān)系的一切規(guī)定。筆者認(rèn)為婚姻關(guān)系的姻親關(guān)系也是適合準(zhǔn)婚姻關(guān)系的，準(zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人與對(duì)方近親屬之間具有姻親的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上來(lái)講，在我國(guó)目前情況下，未依法締結(jié)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人不具有約定財(cái)產(chǎn)的主體資格。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)婚姻關(guān)系雖然類(lèi)屬于未依法締結(jié)婚姻關(guān)系，但當(dāng)事人對(duì)其準(zhǔn)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)處理所訂立的協(xié)議，在符合民事法律行為有效要件的情況下應(yīng)當(dāng)具有法律效力，對(duì)該期間的財(cái)產(chǎn)應(yīng)按共同共有由當(dāng)事人協(xié)議處理。該協(xié)議并不是基于配偶身份，而是對(duì)準(zhǔn)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)的清算行為，其效力的確定應(yīng)當(dāng)依照一般民事行為的有效和生效條件，而不應(yīng)受婚姻與否的影響。此外，筆者認(rèn)為準(zhǔn)婚姻關(guān)系財(cái)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)必須經(jīng)過(guò)公證后具有法律效力，凡第三人事先知道該財(cái)產(chǎn)約定的，具有對(duì)抗第三人的效力，否則不得對(duì)抗第三人。

六、準(zhǔn)婚姻關(guān)系的損害賠償

無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利。準(zhǔn)婚姻關(guān)系中比較普遍的侵權(quán)主要有暴力和第三者等，這些問(wèn)題與婚姻關(guān)系中的問(wèn)題是一樣的，只是當(dāng)事人所處的關(guān)系狀態(tài)不同，因而對(duì)其權(quán)益的保護(hù)也略有不同。筆者認(rèn)為在暴力侵權(quán)方面，對(duì)準(zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人的救濟(jì)應(yīng)與婚姻關(guān)系當(dāng)事人的救濟(jì)無(wú)異，在立法上均應(yīng)制定明確的認(rèn)定和制裁條款，尤其對(duì)精神損害賠償應(yīng)有明確的認(rèn)定;而在第三者之損害賠償方面，因?yàn)闇?zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人并不具有配偶身份，其權(quán)益保護(hù)應(yīng)不同于婚姻關(guān)系的保護(hù)。對(duì)于準(zhǔn)婚姻關(guān)系的第三者損害之賠償，應(yīng)首先從立法上確認(rèn)準(zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人具有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，并適用婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則。準(zhǔn)婚姻關(guān)系的第三者損害之賠償，可以適用民事?lián)p害賠償?shù)囊话阋?guī)定。

七、準(zhǔn)婚姻關(guān)系的解除

所謂準(zhǔn)婚姻關(guān)系的解除，就是解除雙方當(dāng)事人的同居關(guān)系。其解決主要涉及以下幾個(gè)方面：

第一，準(zhǔn)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人可以隨時(shí)解除準(zhǔn)婚姻關(guān)系，解除準(zhǔn)婚姻關(guān)系的效果為終止準(zhǔn)婚姻關(guān)系。若一方要求解除關(guān)系而另一方不同意而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)受理并依據(jù)事實(shí)和法律做出裁斷。

第二，準(zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間的倫理義務(wù)。準(zhǔn)婚姻關(guān)系終止后，當(dāng)事人之間原則上互不負(fù)責(zé)任。但在其準(zhǔn)婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不能對(duì)相互之間的生活扶持義務(wù)適用絕對(duì)排除，但基于準(zhǔn)婚姻關(guān)系的性質(zhì)也必須對(duì)此有所限制：在準(zhǔn)婚姻關(guān)系存續(xù)滿一定時(shí)間之后，一方對(duì)另一方就應(yīng)當(dāng)開(kāi)始適當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)。

第三，準(zhǔn)婚姻關(guān)系的解除對(duì)人身關(guān)系的影響。當(dāng)事人不能達(dá)成解除準(zhǔn)婚姻關(guān)系的合意時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)判決解除準(zhǔn)婚姻關(guān)系，并警告無(wú)理糾纏一方其行為可能導(dǎo)致的法律后果。若是準(zhǔn)婚姻關(guān)系持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，如超過(guò)五年，為了保護(hù)弱者一方的權(quán)利，可以酌情適用婚姻法關(guān)于離婚后扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系可參照適用我國(guó)《婚姻法》關(guān)于法定婚姻形式中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定。只要準(zhǔn)婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間對(duì)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其法律效力，按照其約定處理相關(guān)糾紛。如果準(zhǔn)婚姻關(guān)系破裂，則財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系的基礎(chǔ)即告消滅。

篇8

可撤銷(xiāo)婚姻的法律特征有：

1、可撤銷(xiāo)婚姻是違反了當(dāng)事人意愿的，是違反結(jié)婚自由原則的，主要表現(xiàn)形式有包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻。

2、可撤銷(xiāo)婚姻是有婚姻事實(shí)的。

3、可撤銷(xiāo)婚姻是相對(duì)無(wú)效的，它有時(shí)間限制。

篇9

內(nèi)容提要: 目前我國(guó)的婚姻立法越來(lái)越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)。鑒于婚姻住宅對(duì)婚姻當(dāng)事人的重要意義，從呵護(hù)婚姻、穩(wěn)定家庭的立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，對(duì)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的法律保護(hù)，即賦予婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的居住權(quán)、處分婚姻住宅的同意權(quán)。在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅的貢獻(xiàn)，確定其對(duì)婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額，在非產(chǎn)權(quán)方配偶無(wú)住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

一、問(wèn)題的提出

在當(dāng)前中國(guó)社會(huì)，由于房產(chǎn)的價(jià)值問(wèn)題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時(shí)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于近期頒布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)婚姻法＞若干問(wèn)題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產(chǎn)權(quán)屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購(gòu)買(mǎi)，產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購(gòu)買(mǎi)并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時(shí)對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬不能達(dá)成協(xié)議的，法院可判決該房產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財(cái)產(chǎn)出資購(gòu)買(mǎi)以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，離婚時(shí)也不被認(rèn)定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒(méi)有所有權(quán)，故本文在此一并討論）。wWw.133229.cOM這些規(guī)定使得我國(guó)婚姻法前所未有地突出了夫妻個(gè)人房屋所有權(quán)的地位，其對(duì)“同居共財(cái)”的傳統(tǒng)婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時(shí)也引發(fā)了巨大的社會(huì)爭(zhēng)議。[1]

雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規(guī)定有可商榷之處，但是只要有個(gè)人利益和房屋確權(quán)規(guī)則的存在，就總會(huì)有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現(xiàn)。夫妻之間既對(duì)立又統(tǒng)一的關(guān)系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關(guān)的房屋都界定為夫妻共有。結(jié)合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規(guī)定即會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國(guó)的夫妻法定財(cái)產(chǎn)制實(shí)行的是共同財(cái)產(chǎn)制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來(lái)越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產(chǎn)生的如下問(wèn)題即應(yīng)引起人們的關(guān)注：如夫妻一方將其享有產(chǎn)權(quán)的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)該住房是否享有權(quán)利或者享有何種權(quán)利？享有產(chǎn)權(quán)的一方配偶能否像對(duì)待一般所有物那樣對(duì)婚姻住宅僅依自己一方的意思進(jìn)行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居住？事實(shí)上，這已經(jīng)成為很多家庭所擔(dān)憂的問(wèn)題。 網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無(wú)產(chǎn)權(quán)者離婚將會(huì)被掃地出門(mén)”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實(shí)踐中出現(xiàn)的妻子因?qū)ψ》繜o(wú)所有權(quán)而被趕出家門(mén)的事件[3]使得這種擔(dān)憂不幸成為了現(xiàn)實(shí)。為了消除疑慮，一些地方出現(xiàn)了非產(chǎn)權(quán)方配偶要求在婚房產(chǎn)權(quán)證上加名的所謂“房產(chǎn)加名潮”。[4]

《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)更加明晰化，結(jié)果卻使得和諧的家庭關(guān)系遭受了前所未有的信任危機(jī)。究其原因，欠缺對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)是其中一個(gè)不可忽視的因素。[5]這與其他很多國(guó)家和地區(qū)對(duì)夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護(hù)，尤其對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別規(guī)定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對(duì)婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)問(wèn)題進(jìn)行深入細(xì)致的研究，以期能夠更好地保護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益，糾正現(xiàn)行立法在適用中可能出現(xiàn)的偏差，并促進(jìn)我國(guó)婚姻法的完善。

二、婚姻住宅的法律界定及非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的必要性

所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對(duì)其含義規(guī)定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規(guī)定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來(lái)供家庭居住，或者已經(jīng)成為家庭居所的房屋、房車(chē)、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規(guī)定，個(gè)人對(duì)其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財(cái)產(chǎn)就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來(lái)說(shuō)都表達(dá)出這樣一個(gè)意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動(dòng)產(chǎn)。需要特別指出的是，這一概念強(qiáng)調(diào)的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權(quán)人是誰(shuí)則無(wú)關(guān)緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國(guó)婚姻法上沒(méi)有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在，其含義與國(guó)外的相關(guān)立法規(guī)定亦無(wú)本質(zhì)的區(qū)別。就此而言，上述對(duì)婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國(guó)。

之所以要特別強(qiáng)調(diào)對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)，主要基于如下理由。

其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應(yīng)當(dāng)對(duì)其“另眼相看”。在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場(chǎng)所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老育幼職能的基本場(chǎng)所，同時(shí)還承載著人們對(duì)婚姻家庭的情感寄托。對(duì)于一個(gè)家庭而言，其并非僅僅具有財(cái)產(chǎn)意義上的價(jià)值，而是與人的生存、安全密切相關(guān)，與其他財(cái)產(chǎn)相比有不可替代的特殊價(jià)值。[6]就此而言，法律有必要對(duì)婚姻住宅予以特殊的規(guī)定。

其二，從我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時(shí)，任何一方都會(huì)基于所有權(quán)而享受應(yīng)有的利益，包括對(duì)房屋的居住使用權(quán)、對(duì)房屋處置的決定權(quán)，以及在離婚時(shí)的分割請(qǐng)求權(quán)等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產(chǎn)權(quán)人一方的權(quán)利和自由，而忽略非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時(shí)，或者在因感情破裂而以另一方配偶無(wú)所有權(quán)為由將其趕出家門(mén)時(shí)，作為非產(chǎn)權(quán)人的配偶往往會(huì)立即陷入無(wú)房居住的困境。由于受傳統(tǒng)婚姻觀念的影響，在我國(guó)特別是在農(nóng)村，多數(shù)家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數(shù)是女性。現(xiàn)行法律制度的設(shè)計(jì)，不可避免地使其在執(zhí)行過(guò)程中陷入困境。[7]其結(jié)果是削弱了婚姻家庭本身具備的對(duì)家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導(dǎo)致我國(guó)《婚姻法》一貫堅(jiān)持和倡導(dǎo)的“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”的原則無(wú)法得以真正落實(shí)。

其三，即使在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產(chǎn)權(quán)方配偶一般也都會(huì)允許另一方在其中居住，但如果非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅的權(quán)利僅僅建立在另一方許可的基礎(chǔ)上，則不僅使得其利益處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，而且也有可能導(dǎo)致其為了有一個(gè)安身之所而忍受來(lái)自另一方的不當(dāng)行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定。

雖然對(duì)婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)勢(shì)必會(huì)對(duì)產(chǎn)權(quán)方配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由構(gòu)成限制，但任何權(quán)利和自由的行使都不是絕對(duì)的，要受到法律的限制，婚姻中的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利也同樣如此。而從婚姻法的價(jià)值取向來(lái)看，個(gè)人自由在婚姻家庭領(lǐng)域不是也不應(yīng)當(dāng)是最重要的價(jià)值。雖然婚姻可以認(rèn)定為是一種民事契約關(guān)系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關(guān)系的突出特點(diǎn)是長(zhǎng)期性、非計(jì)算性、全面合作、互相信賴和難以轉(zhuǎn)讓，美國(guó)學(xué)者麥克尼爾將這種契約稱為“關(guān)系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一個(gè)長(zhǎng)期合作、利他互惠的關(guān)系，這與以利己主義為基礎(chǔ)的市場(chǎng)交易契約有著本質(zhì)的不同。[9]婚姻的上述特質(zhì)決定了婚姻法應(yīng)當(dāng)更多地鼓勵(lì)夫妻間的合作互惠，并通過(guò)合理分配婚姻家庭利益來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由與正義的平衡，而不應(yīng)當(dāng)片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，更不應(yīng)當(dāng)在家庭領(lǐng)域推行所謂的私有財(cái)產(chǎn)神圣理念。盡管近些年來(lái)，我國(guó)傳統(tǒng)的婚姻觀念不斷地受到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個(gè)人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個(gè)人主義”甚至“極端實(shí)用的個(gè)人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主流的價(jià)值觀即以促成美好婚姻、充分呵護(hù)家庭為己任的價(jià)值觀，而不能以片面強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的價(jià)值觀為主要價(jià)值取向。就此而言，對(duì)婚姻住宅產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度限制，注重發(fā)揮婚姻法穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的功能并更好地保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的比較法考察

正是由于婚姻住宅對(duì)于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國(guó)家和地區(qū)的立法都對(duì)婚姻住宅予以了特別的保護(hù)，尤其是對(duì)婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益給予了高度的關(guān)注。而各國(guó)對(duì)此種情形下配偶利益的保護(hù)也是相當(dāng)寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時(shí)也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對(duì)前者的法律規(guī)定作一介紹和分析。

英美法系很多國(guó)家和地區(qū)的婚姻家庭法都通過(guò)“婚姻住宅權(quán)”這一專門(mén)的制度對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別的保護(hù)。如英國(guó)1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛(ài)爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對(duì)這一制度予以了明確的規(guī)定。歸納起來(lái)，其主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

一是非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅的居住權(quán)。如根據(jù)英國(guó)1996年的《家庭法案》第30條的規(guī)定，在一方配偶基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或法令的繼續(xù)占有授權(quán)而享有居住權(quán)利的住宅中，另一方配偶雖無(wú)上述權(quán)利或授權(quán)，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權(quán)利。如果其未占有住宅，則享有經(jīng)法院許可進(jìn)入并占有該住宅的權(quán)利。鑒于婚姻住宅權(quán)是一項(xiàng)確定的法律權(quán)利，為了便于認(rèn)定，有的立法規(guī)定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規(guī)定，婚姻住宅應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的地政機(jī)關(guān)予以登記。

二是非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)他方處分婚姻住宅的同意權(quán)。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規(guī)定，享有所有權(quán)的配偶只有經(jīng)過(guò)另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉(zhuǎn)讓、抵押等。如果未經(jīng)同意則交易行為無(wú)效，除非第三人能夠證明其在交易時(shí)對(duì)婚姻住宅并不知情。在英國(guó)，根據(jù)1996年《家庭法案》第31條的規(guī)定，婚姻住宅權(quán)利在地政局進(jìn)行同意公告的登記后，就可以對(duì)抗第三人，包括房屋的購(gòu)買(mǎi)人和抵押權(quán)人等。

三是離婚時(shí)婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權(quán)。例如，在英國(guó)，所有權(quán)被區(qū)分為法律上的所有權(quán)（legal title）與衡平法上的所有權(quán)(equitable title)。在一方對(duì)婚姻住宅擁有法律上的所有權(quán)時(shí)，法院會(huì)基于另一方對(duì)婚姻住宅的貢獻(xiàn)而認(rèn)可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產(chǎn)權(quán)方配偶享有受益權(quán)，法官對(duì)于該利益的大小就具有較大的自由裁量權(quán)，甚至可以改變所有權(quán)的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規(guī)定無(wú)論婚姻住宅屬于誰(shuí)所有，對(duì)于房屋的價(jià)值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權(quán)最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價(jià)值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時(shí)，英美法系的法院更多地考慮雙方的實(shí)際需要，一般而言，處于經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)者（一般是女性）特別是需要撫養(yǎng)未成年子女的一方通常具有優(yōu)先權(quán)。[12]

與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權(quán)”這樣的概念，在法律上也并無(wú)關(guān)于婚姻住宅權(quán)的體系化的規(guī)定。但是許多大陸法系國(guó)家和地區(qū)的親屬法對(duì)于婚姻住宅以及非產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利也都作出了明確的規(guī)定。

一是關(guān)于婚姻住所的確定及非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)。例如，《法國(guó)民法典》第215條第2款規(guī)定，家庭住所應(yīng)為夫妻一致同意選定的場(chǎng)所。該條并未對(duì)家庭住宅的所有權(quán)問(wèn)題予以專門(mén)的規(guī)定，據(jù)此推斷，無(wú)論家庭住宅的所有權(quán)屬于何方配偶，他方都有居住的權(quán)利。《瑞士民法典》第162條、《澳門(mén)民法典》第1534條等也作了相似的規(guī)定。

二是關(guān)于非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)他方處置婚姻住宅的同意權(quán)。如《法國(guó)民法典》第215條第3款規(guī)定，夫妻各方未經(jīng)他方同意，不得擅自處分家庭住宅據(jù)以得到保障的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配備的家具。《瑞士民法典》第169條、《澳門(mén)民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內(nèi)容相似的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，需要經(jīng)過(guò)配偶同意的行為不僅包括轉(zhuǎn)讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設(shè)定其他物上或債上負(fù)擔(dān)的行為。與上述國(guó)家不同的是，德國(guó)和意大利的民法典并沒(méi)有對(duì)上述同意權(quán)予以專門(mén)的規(guī)定，非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益是通過(guò)對(duì)配偶權(quán)利的一般限制性規(guī)定予以保護(hù)的。[13]例如，《德國(guó)民法典》第1365條規(guī)定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔(dān)處分其全部財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，婚姻一方如果未經(jīng)婚姻另一方同意而承擔(dān)此種義務(wù)，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務(wù)。而在司法實(shí)踐中，配偶一方的處分行為涉及不動(dòng)產(chǎn)交易的，只要配偶一方除了該不動(dòng)產(chǎn)之外僅剩動(dòng)產(chǎn)，或該不動(dòng)產(chǎn)占其全部財(cái)產(chǎn)價(jià)值的十分之七以上的，就可以適用《德國(guó)民法典》第1365條的規(guī)定。[14]這使得非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)于婚姻住宅的權(quán)利得以保護(hù)。至于這種權(quán)利能否對(duì)抗第三人，大陸法系國(guó)家的民法典均未作明確規(guī)定。但在法國(guó)，學(xué)者一般認(rèn)為原則上第三人在未經(jīng)配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護(hù)。[15]在德國(guó)，學(xué)者一般認(rèn)為，《德國(guó)民法典》第1365條規(guī)定的是“絕對(duì)的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據(jù)公信力的取得。[16]但為防止配偶對(duì)同意保留的濫用，《德國(guó)民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權(quán)限。[17]

三是關(guān)于離婚時(shí)婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶居住使用。如《法國(guó)民法典》第285條規(guī)定，在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，在特定條件下（如另一方需要撫養(yǎng)子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶。《德國(guó)民法典》第1586a條第1款規(guī)定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會(huì)將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開(kāi)婚姻住宅，并要求作為所有權(quán)人的原配偶按照本地區(qū)的通常條件締結(jié)租賃合同。此外，由于德國(guó)實(shí)行的法定財(cái)產(chǎn)制是剩余財(cái)產(chǎn)共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時(shí)另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。

通過(guò)對(duì)兩大法系主要國(guó)家和地區(qū)有關(guān)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的相關(guān)法律規(guī)定的介紹，可以得出以下結(jié)論。一是多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都將婚姻住宅從其他夫妻共有財(cái)產(chǎn)或夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)中分離出來(lái)而加以特別的規(guī)定。二是在婚姻住宅的所有權(quán)屬于一人所有時(shí)，多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的法律均對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)予以了規(guī)定，同時(shí)對(duì)所有權(quán)人對(duì)該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時(shí)候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經(jīng)濟(jì)弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會(huì)將該住宅的居住權(quán)分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶，并會(huì)給予后者相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，主要目的是實(shí)現(xiàn)一個(gè)更為公平的結(jié)果。四是各國(guó)及地區(qū)立法的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是立法模式，有的國(guó)家和地區(qū)對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以了直接的保護(hù)，如英美法系國(guó)家和法國(guó)、瑞士、澳門(mén)等；有的國(guó)家則予以了間接保護(hù)，如德國(guó)、意大利等。而就直接保護(hù)而言，英美法系國(guó)家系通過(guò)專門(mén)的“婚姻住宅權(quán)”制度提供體系化的保護(hù)，而大陸法系國(guó)家則是通過(guò)具體的條文提供保護(hù)；二是對(duì)婚姻住宅上善意第三人利益的保護(hù)，有的國(guó)家對(duì)善意第三人予以了相對(duì)的保護(hù)，如英國(guó)規(guī)定登記的婚姻住宅權(quán)即可以對(duì)抗第三人；而有的國(guó)家則更傾向于保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，如法國(guó)、德國(guó)在實(shí)踐中一般認(rèn)為對(duì)婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。

兩大法系國(guó)家和地區(qū)對(duì)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的規(guī)定，充分體現(xiàn)了婚姻法之穩(wěn)定婚姻家庭、保護(hù)家庭經(jīng)濟(jì)弱者以及子女利益的價(jià)值取向，值得我國(guó)借鑒。

四、我國(guó)婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)

如前所述，隨著我國(guó)《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質(zhì)基礎(chǔ)和生活場(chǎng)所的婚姻住宅被越來(lái)越多地界定為夫妻個(gè)人所有，而與此相關(guān)的非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過(guò)分注重對(duì)夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由的保護(hù)，而忽略了對(duì)婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導(dǎo)致的弊端應(yīng)當(dāng)引起人們的充分重視。筆者認(rèn)為，我國(guó)婚姻法有必要借鑒英國(guó)、法國(guó)等國(guó)家的規(guī)定，對(duì)于婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定，以糾正機(jī)械適用現(xiàn)行立法有可能導(dǎo)致的偏誤。

（一）關(guān)于婚姻住宅的確定

鑒于婚姻住宅對(duì)于婚姻當(dāng)事人的重要意義，我國(guó)的婚姻法應(yīng)當(dāng)將其區(qū)別于其他婚姻財(cái)產(chǎn)予以特別對(duì)待，并借鑒其他國(guó)家的規(guī)定，在婚姻法中對(duì)婚姻住所的確定予以明確的規(guī)定，即規(guī)定婚姻當(dāng)事人可以協(xié)商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規(guī)定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)登記簿中。在目前情形下，法院可以根據(jù)婚姻當(dāng)事人共同居住的事實(shí)確定婚姻住宅。

（二）婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的利益

在婚姻住宅屬于一方所有時(shí)，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)享有如下權(quán)利。

1．居住權(quán)。即非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅享有居住的權(quán)利。具體而言，在其已經(jīng)在婚姻住宅內(nèi)居住時(shí)，產(chǎn)權(quán)方無(wú)權(quán)將其趕出住宅。在其尚未人住時(shí)，則有權(quán)請(qǐng)求居住，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以支持。應(yīng)當(dāng)指出的是，配偶之所以能夠享有此項(xiàng)權(quán)利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項(xiàng)權(quán)利系非產(chǎn)權(quán)方配偶基于配偶的身份當(dāng)然取得，不需要經(jīng)過(guò)法院的認(rèn)定，更不需要經(jīng)過(guò)另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國(guó)婚姻法對(duì)此尚未予以明確的規(guī)定，但基于以下理由上述權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無(wú)論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國(guó)《婚姻法》第20條第1款規(guī)定，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。而所謂扶養(yǎng)，在解釋上不僅包括支付扶養(yǎng)費(fèi)，也應(yīng)當(dāng)包括在配偶一方有能力時(shí)，須為對(duì)方提供相應(yīng)的居住條件。

至于該權(quán)利的性質(zhì)，雖然從內(nèi)容上看其系對(duì)物行使的占有、使用的權(quán)利，頗類(lèi)似于物權(quán)，但由于我國(guó)現(xiàn)行法律未對(duì)其物權(quán)性質(zhì)予以明確的規(guī)定，基于物權(quán)法定原則，此項(xiàng)權(quán)利目前尚不能認(rèn)定為物權(quán)，將其界定為配偶之間的兼具身份權(quán)與請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的一種權(quán)利更為合適（但從保護(hù)家庭弱者的角度出發(fā)，今后有必要將該權(quán)利納入物權(quán)的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項(xiàng)權(quán)利目前不能被界定為物權(quán)，非產(chǎn)權(quán)方配偶仍然可以基于“占有”的事實(shí)而獲得《物權(quán)法》上占有制度的保護(hù)。即在該房屋被侵占或遭受妨害時(shí)，其有權(quán)請(qǐng)求返還原物、排除妨害或者消除危險(xiǎn)；因侵占或者妨害造成損害的，其有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

2．同意權(quán)。即房屋所有權(quán)人在處置婚姻住宅時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得非產(chǎn)權(quán)方配偶的同意。此項(xiàng)權(quán)利主要是為了保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)而設(shè)，其應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

第一，需要經(jīng)過(guò)同意的行為。賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶同意權(quán)的目的主要在于使其居住的權(quán)利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過(guò)窄。應(yīng)當(dāng)既包括轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等使所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為，也包括在其上設(shè)定抵押等物上負(fù)擔(dān)的行為，還包括出租、出借等債權(quán)行為。

第二，同意的形式與作出方式。同意應(yīng)當(dāng)采用明示的方式但不必一定是書(shū)面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。

第三，未經(jīng)同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產(chǎn)權(quán)方未經(jīng)另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產(chǎn)權(quán)方配偶有權(quán)向法院主張?jiān)撔袨闊o(wú)效。但為保護(hù)第三人的利益，此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間的限制。《法國(guó)民法典》第215條第3款將此時(shí)間界定為配偶知道此處置行為后的一年內(nèi)或離婚后的一年內(nèi)。此項(xiàng)規(guī)定值得我國(guó)借鑒。

第四，非產(chǎn)權(quán)方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設(shè)計(jì)不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當(dāng)與產(chǎn)權(quán)方配偶進(jìn)行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經(jīng)另一方配偶同意時(shí)，該第三人能否受到保護(hù)？現(xiàn)行立法雖然未對(duì)此予以明確規(guī)定，但從立法價(jià)值取向上的確體現(xiàn)出保護(hù)善意第三人即保護(hù)交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對(duì)夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時(shí)適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個(gè)人的婚姻住宅時(shí)，當(dāng)然更沒(méi)有理由不保護(hù)善意第三人的利益。但筆者對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，因?yàn)槊穹ūＷo(hù)善意第三人的制度主要是為了保護(hù)交易安全而設(shè)計(jì)，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護(hù)的秩序，從某種意義上說(shuō)其比交易安全更為重要。誠(chéng)如日本學(xué)者所指出的，不動(dòng)產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場(chǎng)原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則處理，勢(shì)必將造成社會(huì)弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)生存利益。[20]因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒法國(guó)、德國(guó)的規(guī)定，優(yōu)先保護(hù)另一方配偶的利益。上述理由和結(jié)論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時(shí)也同樣適用。

第五，配偶同意權(quán)的限制。為防止非產(chǎn)權(quán)方配偶濫用同意權(quán)，損害產(chǎn)權(quán)方以及第三人的利益，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定在特定情形下，針對(duì)婚姻住宅的交易被認(rèn)為是有效的。這主要是指產(chǎn)權(quán)方與第三方的交易并不損害非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，而后者無(wú)充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或雙方無(wú)力承擔(dān)婚姻住宅之上的債務(wù)（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務(wù)，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

（三）關(guān)于離婚時(shí)一方享有產(chǎn)權(quán)的婚姻住宅的分割與分配

在婚姻住宅的分割上，我國(guó)《婚姻法》第39條規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。”據(jù)此，離婚時(shí)予以分割的只是夫妻的共有財(cái)產(chǎn)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時(shí)，婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶不僅不能對(duì)另一方所有的住房主張所有權(quán)，也不能請(qǐng)求對(duì)該住宅的經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規(guī)定，該配偶還不能對(duì)該住宅的增值部分請(qǐng)求分割。[21]根據(jù)該司法解釋，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以請(qǐng)求另一方予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償僅發(fā)生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購(gòu)買(mǎi)的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償；二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購(gòu)買(mǎi)且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時(shí)，可以請(qǐng)求對(duì)方償還自己的出資。

筆者認(rèn)為上述規(guī)定值得商榷。其存在的主要問(wèn)題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對(duì)所有權(quán)觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領(lǐng)域適用的局限性。在大陸法系國(guó)家，所有權(quán)被明確表述為一種對(duì)物的完全支配權(quán)，其重要價(jià)值在于確定物本身的歸屬，并通過(guò)界定物的歸屬來(lái)界定利益的歸屬。但正如學(xué)者所指出的那樣，雖然這種絕對(duì)所有權(quán)觀念對(duì)于定分止?fàn)帯⒎治黾扔械呢?cái)產(chǎn)關(guān)系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準(zhǔn)的真理。例如，在公司法人股產(chǎn)權(quán)、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)等問(wèn)題上，傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念就會(huì)捉襟見(jiàn)肘，進(jìn)而發(fā)生“所有權(quán)失靈”現(xiàn)象。[22]究其原因，乃在于傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的適用有其特殊的語(yǔ)境，失去了這一語(yǔ)境，這一理論就很難發(fā)揮作用。[23]而在筆者看來(lái)，婚姻領(lǐng)域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強(qiáng)大的倫理性和公益性決定了夫妻財(cái)產(chǎn)制度的目的主要在于實(shí)現(xiàn)家庭的扶養(yǎng)功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的語(yǔ)境在于個(gè)人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進(jìn)夫妻間的互惠、合作，穩(wěn)定家庭關(guān)系；再次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念是建構(gòu)在個(gè)人完全占有物的基礎(chǔ)上的，而對(duì)于婚姻住宅而言，其由夫妻長(zhǎng)期穩(wěn)定地共同使用，房屋經(jīng)濟(jì)利益的保值增值在很大程度上離不開(kāi)夫妻雙方的投入和貢獻(xiàn)。換言之，房屋經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)與增長(zhǎng)并非依靠所有權(quán)人一人之力，而是雙方通力合作的結(jié)果。就此而言，傳統(tǒng)絕對(duì)所有權(quán)觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領(lǐng)域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強(qiáng)求用所有權(quán)理論來(lái)規(guī)范和解釋，直接根據(jù)事實(shí)并基于公平的觀念進(jìn)行分析或許更為恰當(dāng)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)于離婚時(shí)婚姻住宅的分割，應(yīng)當(dāng)區(qū)分所有權(quán)與其上的經(jīng)濟(jì)利益（即房屋的評(píng)估價(jià)值）。所有權(quán)可以依不動(dòng)產(chǎn)登記制度和相關(guān)法律確定為夫妻一方所有，但其上的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)在二人之間公平分割。[24]非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅經(jīng)濟(jì)利益的貢獻(xiàn)可以根據(jù)以下事實(shí)認(rèn)定：參與房屋價(jià)金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)（例如，通過(guò)家務(wù)勞動(dòng)、裝修等提高了房屋的價(jià)值）等。值得說(shuō)明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產(chǎn)權(quán)方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒(méi)有尊重既成的婚姻生活規(guī)律，有違當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價(jià)值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關(guān)系。相比之下，將非產(chǎn)權(quán)方配偶的貢獻(xiàn)推定為其對(duì)房屋經(jīng)濟(jì)利益享有一定的份額更為公平和恰當(dāng)。至于非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)房屋經(jīng)濟(jì)價(jià)值所占份額的比例，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方結(jié)婚的時(shí)間長(zhǎng)短、共同還貸在房屋價(jià)值中所占的比例，以及家庭勞動(dòng)等無(wú)形貢獻(xiàn)對(duì)房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對(duì)于《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定的由夫妻共同出資購(gòu)買(mǎi)、只是因?yàn)檎叩脑虻怯浽谝环礁改该碌姆课荩绻麤](méi)有證據(jù)表明該出資系對(duì)名義產(chǎn)權(quán)人的贈(zèng)與的話，則雖然房屋的法律物權(quán)人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實(shí)物權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)享有房屋的全部經(jīng)濟(jì)利益。因此在離婚時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒课輧r(jià)值的一半。[25]但從作為名義產(chǎn)權(quán)人的一方父母那里享受到的福利，則應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償。

在婚姻住宅的分配上，離婚時(shí)婚姻住宅原則上應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人居住使用，但非產(chǎn)權(quán)方能否請(qǐng)求繼續(xù)居住？這個(gè)問(wèn)題在我國(guó)婚姻法中也有所規(guī)定。例如，《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時(shí)如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權(quán)，也可以是居住權(quán)。在司法實(shí)踐中，請(qǐng)求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權(quán)、暫住權(quán)和無(wú)期限的居住權(quán)。[26]該制度固然有利于解決無(wú)住房者的困難，但在筆者看來(lái)，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護(hù)。因?yàn)樵撝贫仍O(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是“幫助”，而能否提供幫助，在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無(wú)房者能否繼續(xù)使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護(hù)。學(xué)者所作的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管在離婚訴訟中無(wú)房居住是當(dāng)事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經(jīng)濟(jì)幫助者甚少。如在北京市法院裁決準(zhǔn)予經(jīng)濟(jì)幫助的63起離婚案件中，以住房所有權(quán)的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無(wú)限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時(shí)止。[27]這說(shuō)明在實(shí)踐中，現(xiàn)行立法并未能解決無(wú)房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當(dāng)事人利益的前提下保護(hù)家庭弱者的利益，仍是一個(gè)有待進(jìn)一步探討的課題。對(duì)此，筆者認(rèn)為，我國(guó)可以借鑒其他國(guó)家的規(guī)定，在法律中明確規(guī)定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經(jīng)濟(jì)上的困難，且比所有權(quán)人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養(yǎng)未成年子女。在符合其中一項(xiàng)條件的情形下，法院有權(quán)將婚姻住宅的全部或部分判決給非產(chǎn)權(quán)方前配偶使用。但為平衡雙方當(dāng)事人的利益，此種判決需要注意以下問(wèn)題：（1）非所有權(quán)人只有使用權(quán)，而無(wú)所有權(quán)，法院無(wú)權(quán)將婚姻住宅直接確權(quán)給居住權(quán)人；（2）非所有權(quán)人的居住應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定期限。需要撫養(yǎng)子女的，一般至子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。不需要撫養(yǎng)子女的，應(yīng)當(dāng)至其有住房、再婚，或有購(gòu)買(mǎi)、租賃房屋的能力時(shí)止，但一般不超過(guò)10年；(3)在居住權(quán)人能夠承受的前提下，可以允許所有權(quán)人向居住人收取一定的租金。

需要指出的是，上述所論者系針對(duì)婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對(duì)租賃的房屋同樣具有居住權(quán)，承租方配偶在作出轉(zhuǎn)租、解除租賃合同等行為時(shí)，也同樣需要經(jīng)過(guò)另一方配偶的同意。在離婚的時(shí)候，法官根據(jù)雙方和子女的需要，可以在承租期內(nèi)將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經(jīng)判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。

五、結(jié)論

在家庭價(jià)值日益多元化的當(dāng)下中國(guó)社會(huì)，婚姻法不僅是裁判的依據(jù)，同時(shí)也起著正確引導(dǎo)人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無(wú)論個(gè)體對(duì)婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主流的價(jià)值取向。鑒于婚姻家庭是國(guó)家社會(huì)穩(wěn)定的根本和基石，婚姻家庭的穩(wěn)定就應(yīng)當(dāng)是婚姻法及其司法實(shí)踐的首要任務(wù)。而目前我國(guó)的夫妻財(cái)產(chǎn)制度特別是有關(guān)婚姻房屋的制度設(shè)計(jì)卻過(guò)分強(qiáng)調(diào)了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，忽略了對(duì)非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)以及夫妻之間應(yīng)負(fù)的義務(wù)，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。法律及司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對(duì)婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方的利益予以特別的關(guān)注和保護(hù)，并同時(shí)對(duì)產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶對(duì)婚姻住宅的居住權(quán)，以及對(duì)產(chǎn)權(quán)方處分婚姻住宅的同意權(quán)；另一方面，在離婚時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方對(duì)婚姻住宅的貢獻(xiàn)確定其對(duì)婚姻住宅經(jīng)濟(jì)價(jià)值的份額。在非產(chǎn)權(quán)方配偶無(wú)住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

注釋:

[1]參見(jiàn)國(guó)博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日

[2]根據(jù)《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規(guī)定，下述房屋也被認(rèn)定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過(guò)受贈(zèng)、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結(jié)婚前一方父母出資為雙方購(gòu)置的房屋且沒(méi)有明確表示贈(zèng)與雙方的。

[3]參見(jiàn)河北電視臺(tái)2011年8月22日《午間視野》報(bào)道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問(wèn)。

[4]參見(jiàn)《婚姻法新解釋引發(fā)房產(chǎn)加名潮 誰(shuí)動(dòng)了誰(shuí)的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問(wèn)。

[5]在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)，伴隨著市場(chǎng)化對(duì)中國(guó)社會(huì)的全面滲透，家庭的觀念與其根本價(jià)值逐漸被經(jīng)濟(jì)理性和消費(fèi)文化所侵蝕，進(jìn)而使得金錢(qián)與商業(yè)關(guān)系逐步融入夫妻家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，夫妻之間的家庭經(jīng)濟(jì)關(guān)系已經(jīng)滲入了理性化、商業(yè)化的意識(shí)。參見(jiàn)方樂(lè)：《法律實(shí)踐如何面對(duì)“家庭”？》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期；潘鴻雁：《國(guó)家與家庭的互構(gòu)—河北翟城村調(diào)查》，上海人民出版社2008年版，第65頁(yè)。

[6]參見(jiàn)孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。

[7]參見(jiàn)陳惠馨：《法律與生命—一個(gè)女性主義法學(xué)者的觀點(diǎn)》，《法官協(xié)會(huì)雜志》2004年第6卷第2期。

[8]參見(jiàn)[美]麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第12～32頁(yè)。

[9]參見(jiàn)巫若枝：《三十年來(lái)中國(guó)婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發(fā)展婚姻法獨(dú)立部門(mén)法傳統(tǒng)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第4期。

[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.

[11]see the ontario family law act, section 19.

[12]英國(guó)的法院經(jīng)常通過(guò)居住令的形式對(duì)女方以及子女的居住利益予以保護(hù)。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據(jù)該令狀，女方與其未成年子女有權(quán)居住在原家庭住宅中直至子女們達(dá)到特定的年齡或完成全日制學(xué)業(yè)；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無(wú)房居住的一方當(dāng)事人（通常是女方）在婚姻住宅里無(wú)期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.

[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.

[14]參見(jiàn)[德]迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁(yè)。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德國(guó)民法典》第1365條第2款規(guī)定，如果配偶一方欲締結(jié)或已經(jīng)締結(jié)的某法律行為符合通常的財(cái)產(chǎn)管理規(guī)則，而另一方無(wú)充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場(chǎng)而無(wú)法作同意的意思表示并且若遲延會(huì)有遭到損害的危險(xiǎn)，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些學(xué)者對(duì)我國(guó)物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度有過(guò)較為深入的論述，參見(jiàn)周珂、梁文婷：《新時(shí)期居住權(quán)制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權(quán)制度價(jià)值的理論爭(zhēng)議及其評(píng)析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問(wèn)。

[19]該條規(guī)定：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購(gòu)買(mǎi)、支付合理對(duì)價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。”

[20]參見(jiàn)段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第284～285頁(yè)。相似的觀點(diǎn)參見(jiàn)陳葦：《婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護(hù)》，《法學(xué)》2010年第12期。

[21]該條規(guī)定：“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。”

[22]法國(guó)學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德在其所著的《當(dāng)代主要法律體系》一書(shū)中認(rèn)為，在羅馬法系各國(guó)中，所有權(quán)是指承認(rèn)所有權(quán)人具有三種特權(quán)，即使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，這種分析盡管是傳統(tǒng)的做法，但卻驚人地膚淺，信托財(cái)產(chǎn)迫使人們懂得這一點(diǎn)……當(dāng)大家明白了對(duì)所有權(quán)內(nèi)容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財(cái)產(chǎn)。參見(jiàn)黎曉平：《司法活動(dòng)與法制發(fā)展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學(xué)出版社2002年版，第54頁(yè)。

[23]近代大陸法系的“絕對(duì)所有權(quán)”概念的語(yǔ)境是“物的分裂”和“個(gè)人主義”，其無(wú)法適用于團(tuán)體共同占有和使用物的情形，以及無(wú)形物的擁有和流通的情形。參見(jiàn)梅夏英：《民法上“所有權(quán)”概念的兩個(gè)隱喻及其解讀—兼論當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)建》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。

[24]事實(shí)上，我國(guó)婚姻法對(duì)該觀點(diǎn)也是承認(rèn)的。例如，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規(guī)定，在婚前按揭購(gòu)買(mǎi)的房屋被確定為名義登記人所有時(shí)，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，要求另一方補(bǔ)償。其中“相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分”指的應(yīng)當(dāng)就是房屋的相應(yīng)增值部分，這實(shí)際上是認(rèn)可了房屋所有權(quán)與其上經(jīng)濟(jì)利益是可以屬于不同主體的。只不過(guò)該司法解釋沒(méi)有將此精神貫穿始終。

[25]關(guān)于法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分與確定，參見(jiàn)孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2001年第5期。

篇10

論文關(guān)鍵詞　女性　權(quán)益保護(hù)　法律思考

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，女性已成為推動(dòng)人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的重要力量，在社會(huì)中的價(jià)值受到了越來(lái)越多人的肯定，女性群體在社會(huì)中的權(quán)益得到了逐步的建立并完善，建立了一系列的女性社會(huì)福利保障制度和合法權(quán)益的法律救濟(jì)制度。這些制度的建立既是由社會(huì)主義社會(huì)的本質(zhì)所決定的，也是我們建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的必然要求。時(shí)至今日女性在社會(huì)中雖然擁有了和男子一樣的社會(huì)地位，但現(xiàn)實(shí)卻并非盡如人意，因此要加強(qiáng)對(duì)女性法律權(quán)益的保護(hù)，社會(huì)才能更加和諧、進(jìn)步。本文所界定的女性權(quán)益是指女性作為社會(huì)上的人所應(yīng)當(dāng)享有的與其他主體（男性）一樣的平等自由的權(quán)利。下文主要對(duì)女性在婚姻家庭領(lǐng)域的權(quán)益保護(hù)進(jìn)行法律的分析與思考。

一、現(xiàn)代女性在婚姻家庭方面享有的權(quán)益及其內(nèi)容

在舊社會(huì)女性在婚姻家庭中的地位極其低下，她們被看成是男性的私有財(cái)產(chǎn)，任由其處置，最終使女性從身體到精神都成為男性的附屬品，讓女性不僅在身體上而且精神上都遭受了許多的痛苦和折磨。不過(guò)隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，人們看待事物的觀點(diǎn)發(fā)生了變化，現(xiàn)在法律賦予了女性充分的權(quán)益。我國(guó)頒布了一系列保護(hù)女性在婚姻家庭中合法權(quán)益的法律法規(guī)，現(xiàn)如今，法律賦予女性在婚姻家庭中的權(quán)益包括：（1）人身方面的權(quán)益；具體是：婚姻自由權(quán)（婚姻不受任何人的干涉，完全處于女性個(gè)人的意志）、生育自由（有可生育子女和不可生育子女的權(quán)利，不受任何人的威脅和干涉）、人身自由和不被虐待的權(quán)益、和男性享有一樣的家庭地位，不因收入的多少而受到歧視。（2）財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)益；具體是：享有個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)，不被剝奪，繼承權(quán)（繼承丈夫、父母等直系親屬財(cái)產(chǎn)的權(quán)利），獲得贍養(yǎng)的權(quán)利，離婚時(shí)獲得和男性平等分配夫妻共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利等。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律賦予了女性這一系列的權(quán)益，說(shuō)明在法律領(lǐng)域內(nèi)女性地位日益提高，女性權(quán)益保護(hù)問(wèn)題已向著完善的目標(biāo)進(jìn)步。

二、女性在婚姻家庭中權(quán)益保護(hù)的不足

雖然國(guó)家規(guī)定了一系列的制度保障婦女在婚姻家庭中的權(quán)益不受侵犯，但是在實(shí)際生活中侵犯女性合法權(quán)益的事件仍舊存在。如：在離婚案件中，一些男性往往采取各種手段，限制或剝奪女性的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，侵吞經(jīng)營(yíng)收入或花錢(qián)買(mǎi)離婚。還有就是女性在家庭中的繼承權(quán)問(wèn)題，我國(guó)《繼承法》明文規(guī)定了繼承權(quán)男女平等。在同一順序的法定繼承人中，不得歧視婦女；女性配偶可以繼承丈夫的財(cái)產(chǎn)，不受任何人干擾。但在實(shí)際生活中，在我國(guó)城市地區(qū)，女性與男性享有平等的繼承權(quán)幾乎沒(méi)什么障礙，但在一些農(nóng)村地區(qū)或邊遠(yuǎn)地區(qū)，法律意識(shí)還不夠強(qiáng)，其根深蒂固的重男輕女的思想使得那些地區(qū)的人認(rèn)為“嫁出去的女兒就是潑出去的水”不應(yīng)該再回來(lái)繼承父母的財(cái)產(chǎn)，剝奪了女子繼承父母財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。同時(shí)還存在一些阻礙女性繼承亡夫的財(cái)產(chǎn)和喪偶兒媳繼承公婆的財(cái)產(chǎn)，以及阻礙其處分自己繼承的財(cái)產(chǎn)的行為。《繼承法》規(guī)定，妻子是丈夫的第一順序繼承人之一，與其他同一順序繼承人享有同樣的繼承權(quán)利；喪偶兒媳對(duì)公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。但是在一些法律比較落后的地區(qū)仍然存在剝奪女性繼承權(quán)和阻礙其處分自己財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象發(fā)生。如：女性繼承了亡夫的財(cái)產(chǎn)，要再嫁就不能帶走她所繼承的財(cái)產(chǎn)，必須留在婆家。造成這些現(xiàn)象的原因歸根結(jié)底還是由于法律可操作性不強(qiáng)，存在許多的漏洞。在婚姻家庭中還存在一個(gè)非常嚴(yán)重的侵害女性權(quán)益的問(wèn)題，就是現(xiàn)在討論的比較熱點(diǎn)的話題：家庭暴力問(wèn)題。雖然目前我國(guó)政府和社會(huì)各界做出了積極的努力預(yù)防和懲治家庭暴力，也取得了一定的成績(jī)，但是現(xiàn)實(shí)狀況仍然不是很樂(lè)觀，還存在許多方面的問(wèn)題和困難沒(méi)有得到解決。其中，規(guī)范家庭暴力的法律規(guī)定不夠完善，法律干預(yù)力度不夠突出就是其原因之一。同時(shí)還由于：（1）雖然現(xiàn)在是新時(shí)代了，但是在男權(quán)文化和夫權(quán)思想的影響，還是有一些人抱有“男尊女卑，夫?yàn)槠蘧V”的思想根深蒂固。（2）一些丈夫文化素質(zhì)低下，在社會(huì)中無(wú)法找到自己的價(jià)值，只能靠打罵自己的妻子來(lái)體現(xiàn)個(gè)人價(jià)值。（3）立法不完備和法律的可操性差。（4）社會(huì)對(duì)家庭暴力現(xiàn)象的漠視態(tài)度是家庭暴力產(chǎn)生的社會(huì)根源。（5）女性的懦弱是致使產(chǎn)生家庭暴力的自身原因，女性在遭受家庭暴力后，不懂得利用法律來(lái)保護(hù)自己的權(quán)利，使施暴者更加肆無(wú)忌憚，有恃無(wú)恐。

三、女性在婚姻家庭中權(quán)益保護(hù)的完善建議

目前雖然國(guó)家頒布了不少的法律制度來(lái)保護(hù)女性在婚姻家庭中的權(quán)益，但還存在一些漏洞，可操作性還是不強(qiáng)。本文認(rèn)為可從以下方面著手：

（一）大力宣傳法律知識(shí)，增強(qiáng)大家的法律意識(shí)

保護(hù)女性權(quán)益最主要是提高大家的法律意識(shí)，尤其是農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)的人們，加強(qiáng)法律的可操作性。在“3.15法制宣傳日”的時(shí)候，政府部門(mén)應(yīng)該在那些大型的活動(dòng)地點(diǎn)：如中心廣場(chǎng)、商業(yè)街、購(gòu)物廣場(chǎng)、商場(chǎng)等地進(jìn)行法律宣傳，提供免費(fèi)的法律咨詢，同時(shí)可以通過(guò)配合演出一些有關(guān)法律方面的小品節(jié)目之類(lèi)的，增強(qiáng)人們的法律意識(shí)。在“3.8婦女節(jié)”的時(shí)候在各個(gè)人員流動(dòng)比較大的活動(dòng)地點(diǎn)設(shè)置專門(mén)針對(duì)女性的法律知識(shí)宣傳，讓女性了解更多的法律知識(shí)，當(dāng)其合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候懂得利用法律來(lái)保護(hù)自己。

（二）設(shè)置一些免費(fèi)的法律宣傳講座，讓更多的人能夠了解法律

現(xiàn)在有些人對(duì)法律不是很了解，真正遇到問(wèn)題的時(shí)候不知道該怎么做，尤其是女性在其權(quán)利受到侵害時(shí)更應(yīng)該利用法律來(lái)保護(hù)自己。在農(nóng)村各個(gè)村和鄉(xiāng)設(shè)置法律知識(shí)普及講座，讓各個(gè)村和鄉(xiāng)的政府部門(mén)組織大家去參加法律知識(shí)普及講座。農(nóng)村的人法律知識(shí)不夠全面，法律意識(shí)不夠強(qiáng)，因此應(yīng)該在農(nóng)村做大力的宣傳。

（三）加大懲罰力度

嚴(yán)厲懲戒那些在婚姻家庭中侵害女性合法權(quán)益的行為，加大懲罰力度。當(dāng)女性的權(quán)益受到侵害時(shí)，男性應(yīng)賠償因此給女性造成的損失，而且賠償額應(yīng)比較大，是損失的雙倍。這樣男性就不會(huì)利用各種手段來(lái)剝奪女性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利了。同時(shí)完善《婚姻法》和《繼承法》，讓女性的合法權(quán)益得到充分的保障，完善女性在婚姻家庭方面的法律保護(hù)。

（四）完善家庭暴力方面的制度