導語：如何才能寫好一篇知識產權保護法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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中國的知識產權保護制度的籌備、醞釀，起始于70年代末期，是伴隨著我國的改革開放而起步的。1982年出臺的《商標法》是我國內地的第一部知識產權，標志著我國的知識產權保護制度開始建立。隨著1984年《專利法》、1990年《著作權法》的推出，標志著我國知識產權保護制度的初步形成。

我國現代的知識產權法律制度可包括兩大部分，一部分是我國自行制訂的知識產權法律法規，屬于國內法，另一部分是國際法，主要包括我國參加的有關知識產權保護的國際公約，以及簽署的雙邊或多邊知識產權保護協議。

（一）憲法是我國的根本大法

憲法是我國的根本大法，在我國的法律體系中具有最高的權威性。我國的知識產權法律制度是依據憲法的基本原則建立的。

在現行《憲法》（1982年12月4日通過）中，直接與知識產權法相關的條款主要有：

第二條、第十二條、第十三條、第二十條、第二十二條、第四十七條、第五十一條等。

（二）知識產權法是民法法律部門中的一個法律制度

中國內地主要的知識產權法律、法規和行政規章：

1、商標法（1982年8月3日通過、1983年3月1日施行，1993年2月22日修改、1993年7月1日施行，2001年10月27日第二次修改，2001年12月1日施行）

商標法實施細則（1983年3月10日頒發、施行，1988年1月3日修訂，1993年7月15日第二次修訂，1995年4月23日第三次修訂，2002年8月3日第四次修訂，更名為《商標法實施條例》，2002年9月15日起施行）

2、專利法（1984年3月12日通過、1985年4月1日施行，1992年9月4日修改、1993年1月1日施行，2000年8月25日第二次修改、2001年7月1日施行）

專利法實施細則（1985年1月19日批準、公布，1985年4月1日施行，1992年12月12日修訂，1993年1月1日施行，2001年6月15日第二次修訂，2001年7月1日施行，2002年12月28日通過對第101條和第108條的修改，2003年2月1日施行）

3、民法通則（1986年4月12日通過，1987年1月1日施行）（第五章第三節知識產權第94條－97條，第88條第3、4款）

4、技術合同法（1987年6月23日通過、1987年11月1日施行）經修改并入1999年3月15日通過的合同法（第18章技術合同），1999年10月1日施行

5、藥品行政保護條例（1992年12月12日批準、1992年12月19日、1993年1月1日施行）

藥品行政保護條例實施細則（1992年12月30日，1993年1月1日施行，2000年7月14日修改）

6、農業化學物質產品行政保護條例（1992年12月25日批準、1992年12月26日、1993年1月1日施行）

農業化學物質產品行政保護條例實施細則（1992年12月26日、1993年1月1日施行）

7、著作權法（1990年9月7日通過、1991年6月1日施行，2001年10月27日修改并施行）

著作權法實施條例（1991年5月24日批準，1991年5月30日，1991年6月1日施行，2002年8月2日修訂，2002年9月15日起施行）

8、機軟件保護條例（1991年6與4日、1991年10月1日施行，2001年12月20日修改后重新公布，2002年1月1日施行）

9、實施國際著作權條約的規定（1992年9月25日、1992年9月30日施行）

10、反不正當競爭法（1993年9月2日通過、1993年12月1日施行）

11、知識產權海關保護條例（1995年7月5日、1995年10月1日施行；2003年11月26日通過修改，12月2日公布，2004年3月1日施行）

海關關于《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的實施辦法（2004年4月22日通過，2004年5月25日，自2004年7月1日起施行）

12、特殊標志管理條例（1996年7月13日、施行）

13、刑法（1997年3月14日修訂、1997年10月1日施行）第3章第7節侵犯知識產權罪（第213條－第220條）及第八節擾亂市場秩序罪（第221條－第225條）

14、植物新品種保護條例（1997年3月20日、1997年10月1日施行）

植物新品種保護條例實施細則（農業部分）（1999年4月27日通過、1999年6月16日、施行）

植物新品種保護條例實施細則（林業部分）（1999年8月10日、施行）

15、傳統工藝美術保護條例（1997年5月20日、施行）

16、集成電路布圖設計保護條例（2001年3月28日通過，2001年4月2日公布，2001年10月1日施行）

集成電路布圖設計保護條例實施細則（2001年9月18日公布，2001年10月1日施行）

17、《中華人民共和國技術進出口管理條例》（2001年10月31日通過，2001年12月10日公布，2002年1月1日起施行）

18、奧林匹克標志保護條例（2002年1月30日通過，2月4日公布，2002年4月1日施行）

19、對外貿易法（1994年5月12日通過，1994年7月1日施行，2004年4月6日修訂，2004年7月1日起施行）（第三章貨物進出口與技術進出口第十四條──第二十三條，第五章與對外貿易有關的知識產權保護第二十九條──第三十一條，第六章對外貿易秩序第三十二條──第三十六條）

最高人民法院有關的司法解釋

1、《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體法律若干的解釋》（1998年12月11日通過，1998年12月17日公布，1998年12月23日起施行）

2、《最高人民法院關于審理涉及計算機著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2000年11月22日通過，2000年12月19日公布，自2000年12月21日起施行，2003年12月23日修正，自2004年1月7日起施行）

3、《最高人民法院關于人民法院對注冊商標權進行財產保全的解釋》（2000年11月22日通過，2001年1月2日公布，自2001年1月21日起施行）

4、《最高人民法院關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》（2000年12月25日通過，2001年2月5日公布，自2001年2月14日起施行）

5、《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（2001年6月5日通過，2001年6月7日公布，自2001年7月1日起施行）

6、《全國法院知識產權審判工作會議關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》（2001年6月15日通過，2001年6月19日印發）

7、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（2001年6月19日通過，2001年6月22日公布，自2001年7月1日起施行）

8、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2001年6月26日通過，2001年7月17日公布，自2001年7月24日起施行）

9、《最高人民法院關于開展涉及集成電路布圖設計案件審判工作的通知》（2001年10月30日通過，2001年11月16日公布）

10、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年12月6日通過，2001年12月21日公布，并自2002年4月1日起施行）

11、《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》（2001年12月25日通過，2002年1月9日公布，自2002年1月21日起施行）

12、《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（2001年12月25日通過，2002年1月9日公布，自2002年1月22日起施行）

13、《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》（2001年12月25日通過，2002年2月25日公布，自2002年3月1日起施行）

14、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（2002年6月4日通過，2002年7月24日公布，自2002年10月1日起施行）

15、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已于2002年10月12日通過，2002年10月12日公布，自2002年10月15日起施行）

16、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月12日，2002年10月12日公布，自2002年10月16日起施行）

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1.知識產權保護的開放性趨勢增強

在TRIPS等多種關于知識產權的國際公約中規定，WTO的成員國要統一接受知識產權多邊保護規則，這樣就形成了知識產權國際保護制度的統一規范性體制。在這種背景下，各發達國家紛紛修改和調整本國知識產權法，力求繼續主導知識產權國際制度的走向。如2011年9月，奧巴馬簽署《美國發明法案》，表明新修訂內容將陸續開始發揮作用。自1980年加入世界知識產權組織后，我國相繼制定并修改修訂多次商標法、著作權法、專利法、技術合同法、信息網絡傳播權，從而逐步形成開放性、國際化的現代知識產權法律保護體系。

2.知識產權保護水平不斷提高

隨著知識產權密集型的產品不斷發展和最新科學技術的運用，知識產權的應用領域和保護水平不斷提高，如技術秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等詳盡并適用于特定領域的知識產權保護法等，保護期限較之以前延長。但是，將技術標準和知識產權保護相結合，保護水平的提升和提高也就形成了新型技術壟斷。如我國近些年來3G移動通信標準、華為思科事件等，充分反映了國際高知識產權保護力度下的貿易保護壁壘。

3.知識產權審查國際化

發達國家在知識產權保護方面有著諸多共同利益，以共同應對發展中國家的商品模仿行為，因此它們更為積極推動知識產權審查國際化，以求得更多由于知識產權保護設置而帶來的利益。專利審查的國際化和保護統一聯盟的形成，有利于提高審查效率，降低了各國付出的成本。同時，也對傳統的知識產權“地域性”原則產生了沖擊。

二、知識產權發展戰略不斷提出

目前，越來越多的發達國家和地區提出了振興國內經濟和提升國家國際競爭力的知識產權發展戰略。這主要是一國經濟的發展中知識產權發揮了越來越重要的地位，如獲得產業集群效應，擴大一國的貿易范圍、形成一國的競爭優勢等明顯的戰略優勢。一些諸如美國為代表的知識產權大國，為了繼續保護和擴大本國知識產權和國際競爭力，通過雙邊、多邊等談判等形式形成最適合本國當前發展的知識產權發展戰略。

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關鍵詞:司法鑒定;集成電路;知識產權

Judicial Forensic Evaluation

and Integrated Circuits Intellectual Property Protection

FAN Bing, XIE Xue-jun

(CSIP Intellectual Property Expertise Center of Judicature, Beijing 100038,China)

Abstract: This article introduces the status of the integrated circuit-related intellectual property protection in China and the integrated circuit intellectual property protection system. Further information on the role of judicial forensic in IC related intellectual property disputes , and the current forensic principles and methods. Finally, methods for protection of intellectual property rights in China's IC industry were discussed.

Keywords: Judicial Forensic;integrated circuit; intellectual property

1引言――集成電路相關

知識產權糾紛的現狀

近年來中國電子信息產業的蓬勃發展,帶動了集成電路產業的高速發展。然而,與產業發展現狀形成鮮明對比的是,代表著產業自主創新能力的產業自主知識產權狀況卻不容樂觀。國外大公司戰略布局了大量專利,在高新技術領域對中國進行打壓,針對中國集成電路企業的知識產權糾紛頻頻發生。據不完全統計,2002年以來已有10多家中國集成電路企業被卷入國際知識產權糾紛,訴訟案件近20起。這些知識產權糾紛往往針對國內集成電路某些領域的領先企業進行,并且目的明確,均經過周密籌劃。無論訴訟的結果如何,無疑都對被訴企業的發展產生極為不利的影響。同時國內集成電路企業之間的知識產權糾紛也不斷涌現。知識產權競爭已經成為集成電路企業間最高層次的競爭,成為技術、資金、市場、關稅之后,集成電路企業間展開競爭的主要手段。

2集成電路知識產權保護制度介紹

世界各國對于集成電路知識產權的保護主要體現為對集成電路布圖設計的保護,通常的保護模式可分為三種:專利法保護、版權法保護以及專門立法保護。

部分國家將集成電路的布圖設計作為一種可專利的技術方案,通過授予其專利權的方法來進行保護。也有部分國家將集成電路的布圖設計作為一種圖形作品納入版權法中作品的范圍,通過版權法給予保護。例如,美國1984年制定的《半導體芯片保護法案》,該法案明確采用類似版權的保護方式對集成電路進行保護,并將這一理念延伸到美國版權法中,將其保護客體界定為“掩模作品”,而不是簡單地視為“掩模”。在美國,集成電路作為一種單獨的作品種類已經被納入了廣義版權法的保護范圍[3]。但在實踐中,通過專利制度或者版權制度保護集成電路布圖設計都存在一定的不足,通過專門立法加以保護成為目前世界各國立法,包括國際條約的普遍選擇。

自美國之后,至今共有50多個發達國家和地區制定了保護集成電路布圖設計的國內法。

在集成電路知識產權保護領域,最重要的國際公約是1989年世界知識產權組織(WIPO)在華盛頓締結的《關于集成電路的知識產權條約》(即“華盛頓條約”)以及1994年關貿總協定締結的知識產權協議(即"TRIPS協議")。前者是集成電路知識產權領域中第一個國際公約。我國也是七個簽字國之一,但該條目至今尚未生效。后者對集成電路布圖設計知識產權提出了更高水平的保護,并援引了前者的一些實體規定,使集成電路布圖設計保護國際進程大大加快[4]。

在我國,集成電路布圖設計的立法起步較晚。2001年3月28日,國務院常務會議審議通過了《集成電路布圖設計保護條例》(以下簡稱《條例》),共六章三十六條,自2001年10月1日起施行,以行政法規單獨立法的形式確認了對集成電路布圖設計專有權的保護。

2001年9月18日,國家知識產權局了《集成電路布圖設計保護條例實施細則》,從程序和手續上保證《條例》規定的基本權利義務實現,共分六章四十三條,也自2001年10月1日起施行。

此外,國家知識產權局還于2001年11月28日了《集成電路布圖設計行政執法辦法》,就國家知識產權行政機關處理侵犯布圖設計專有權的糾紛、調解侵犯布圖設計專有權的具體程序、辦法作了更進一步的闡釋。

最高人民法院還從司法審判實踐的角度,于2001年10月30日《最高人民法院關于開展涉及集成電路布圖設計案件審判工作的通知》,就案件的歸類、管轄、訴前責令停止有關行為、中止訴訟等實踐操作進行了明確。

目前,我國在集成電路布圖設計方面的條例和法規還缺乏系統性,在法律效力和立法層次上均處于較低水平,無法為集成電路行業發展提供有效的法律和制度保障。因此,有人大代表在兩會期間提議有必要盡快制訂《集成電路布圖設計保護法》,為集成電路產業自主創新提供強有力的法律保障。

3司法鑒定在相關糾紛中的作用

所謂知識產權侵權行為判定的規則是指法官在知識產權侵權案件審理過程中應該共同遵守的規律性的步驟,在知識產權侵權行為判定的過程中,一般應遵循以下規則[5]:

(1)有效性審查規則,即主動對權利有效性進行審查;

(2)權利范圍確定的規則,即以權利的客體為中心確定保護范圍;

(3)關聯性原則,即由原告確定被控侵權物或者行為以及證明與被告的關聯性;

(4)比對的規則,即把原告權利范圍中的構成要素與被控侵權物或行為相比較,做出是否相同或者相似的判斷。

對于涉及集成電路知識產權的糾紛案件,一般主要涉及到專利、商業秘密和集成電路布圖設計等。鑒于集成電路案件涉及的技術含量較高,且技術更新換代很快,涉及被控侵權物或者行為與原告的權利進行技術方面對比時,法官通常要借助于專家或者專業的鑒定機構。主要有三種方式:其一,邀請專家以人民陪審員的身份,作為合議庭成員參與案件的審理,對案件中涉及的技術問題作出判斷,涉及到法律問題則由法官進行判斷,許多法院已經進行了這方面的嘗試,取得了較好的效果;其二,根據案件所涉及的專業技術,通過該技術的專業協會,組織行業知名的專家組成專家組,法院委托該專家組對涉案技術進行判斷,形成專家組的意見,這就是證據法中所稱的專家證言;其三,法院委托專業的鑒定機構,對涉案技術進行鑒定。應注意的是,法院無論是委托專家還是委托鑒定機構,僅對技術問題作出鑒定結論,是否構成侵權應由法官作出判斷[5]。

筆者走訪過一些知識產權廳的法官,在審理集成電路相關的案件時,對一些關鍵的技術問題的判斷一定程度上需要依據專業機構出具的鑒定報告。一般集成電路相關案件主要涉及到專利權、商業秘密和集成電路布圖設計等方面。下面筆者以集成電路布圖設計侵權的技術鑒定為例來介紹。

4司法鑒定方法的討論

鑒定需要完成兩個目標,即對集成電路布圖設計進行的原創性判斷和相似性分析。

對于原創性鑒定,原創性的體現可以通過下列幾個方面來綜合判斷[1]:

(1)功能性(function)――指該集成電路布圖設計具有什么樣的特定的電氣功能和邏輯功能。這里的“功能”不僅僅停留在集成電路布圖設計登記時所要求的如“邏輯”、“存儲”、“線性”、“微機”、“其他”等這樣籠統的分類描述,而是從這個大類別下具體、詳細地,從名稱到能完成什么樣的任務去判斷。

(2)選擇性(selection)――該芯片的材料性質、集成規模的大小、結構類別、技術類別、基本技術指標,該布圖設計選擇什么樣(類型)的元件以及元件的數量、集成度等。

(3)布局性(distribution)――如元件是如何分配在基片各層上,分配在該層的什么位置上。

(4)互連性(Interconnection)――這些分配在基片之上或之中的元件之間具有什么樣的連接關系,全部或者是哪些局部作了連線。

(5)組合性(combination)――由元件的互連而構成什么樣的特定組合,以完成其選定的功能。

對這些方面如果作出獨立的構思與設計,其結果應當是與當時的常規性設計有所區別的,一般足以達到被公認為非常規性的水平。

對相似性鑒定,鑒定人亦僅對雙方是否存在實質相似性作出判斷。司法鑒定文書,“不得有案件定性和確定當事人法律責任的內容”。

集成電路所集成的元器件極多,逐項比較難以實現。通過文獻[1]所提出的以下幾個步驟結合起來,可以對集成電路布圖設計的相似性作出較準確的判斷:

(1)類別比較:先按我國集成電路布圖設計登記所要求的布圖設計分類,從結構(5種)、 技術(8種)、功能(5種)作最頂層的比較。

(2)全局位置對比:可同時分析布圖設計的布局性、選擇性和組合性。首先比較芯片的大小和形狀,這是設計者首先要選擇的。布圖的布局是設計者設定的,體現一定程度的組合性和配置意圖,獨立設計者之間不會生成完全相同的結果。

(3)采樣的局部比較:除了整體器件對比之外,對于元件級的對比,可以用隨機采樣的手段,提取一部分雙方對應的設計結果,包括有源元件、電阻、電容的布置等、進行比較。

(4)采樣比較元件之間的連線關系:互連性是獨創性的重要體現。互連線在整個布圖設計中往往有“牽一發動全身”的關系,鑒定人可通過元件間的互連關系判斷其相似性。

(5)元、器件間的邏輯關系比較:組合和連線,其結果體現在電路的邏輯關系上,這種關系可以通過輸入/輸出的信號狀態來間接表示。在測試平臺中用測試模式測定該芯片的技術性能,通過信號波形、時間周期等關系的對比,可以進一步判定雙方的相似程度。

(6)具體的技術參數比較:集成電路的許多參數,如它能實現的功能、指標、元件數量、元件參數值、工作電流、休眠電流、工作電壓、工作頻率等等,經過測定,通過這方面的相似性可以推斷電路模式及元、器件參數值的相似程度。

(5)(6)這兩步,是利用芯片的專用測試平臺上測試的。若兩個芯片,都適用于同一專用測試平臺,可稱之為這兩個芯片對這個平臺具有“互用性”,這種情形下,這兩者或者是同一種芯片,或者是具有實質相似性的芯片。

(7)指令集比較:如果集成電路可執行某類指令集,則指令集的相同與否,可以判定芯片的整體上邏輯結構是否相同。而整體邏輯結構則是芯片技術的核心部分,是其獨創性的重要體現。

以上測試,可以全都進行,也可以進行其中一部分,以能夠充分準確地說明相似性的程度為準。

5從司法鑒定角度

對集成電路企業的建議

集成電路企業屬于高新技術企業,根據所屬行業的特點,對知識產權的保護關系到一個集成電路企業的生死存亡,除了對其核心技術進行專利申請保護和對芯片進行集成電路布圖設計保護登記之外,用不斷完善的知識產權管理來維護其核心競爭力。加強對非公開技術秘密的保護,可通過將商業秘密在有資質的鑒定機構進行技術秘密備案,起到一定的保護效果。只有這樣,一旦相關糾紛案件發生時才能夠占領先機,維護企業自身的利益。

參考文獻

[1] 王桂海,羅蘇平. 集成電路知識產權保護及司法鑒定探討[J]. 中國司法鑒定, 2007(1).

[2] 曹偉. 集成電路知識產權保護評析[J]. 現代法學. 2007(3).

[3] 鄭勝利. 集成電路布圖設計保護法比較研究[J]. 中外法學, 2002 (2) : 185 .

[4] 淺談集成電路布圖設計的知識產權保護制度,

[5] 曹波. 論知識產權侵權行為的判定. 山東審判. 2005 21(1).

作者簡介

篇4

論文關鍵詞：網絡知識產權；法律保護；侵權責任

知識產權這一概念最早是在17世紀中葉由法國學者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利時法學家皮卡第所發展。所謂知識產權，是指人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利，Ll傳統的知識產權包括著作權(含鄰接權)、商標權、專利權。而隨著網絡技術的發展，網絡知識產權作為知識產權的新的表現形式，豐富了知識產權的內涵。

一、網絡知識產權的侵權現狀

與傳統的知識產權相較而言，網絡知識產權更突出的是知識產權的存在、使用環境為計算機網絡環境。網絡知識產權是曲于科技的發展而產生的一種新型知識產權，其具有傳統知識產權的特性，如無形性、專有性等，但是由于其產生的環境的特殊，又具有自身的特點，例如網絡知識產權的無形性更明顯；網絡知識產權的共享性與專有性之間的矛盾關系更突出；網絡知識產權的地域性更淡薄等。

網絡的發展速度讓人驚嘆，但由此產生的知識產權問題也是觸目驚心。從全球范圍看，美國商業軟件聯盟(BSA)公布的一份調查報告顯示，2004年全球個人計算機上使用的軟件中有1／3以上為盜版，盜版軟件給全球軟件產業帶來的損失比2003年增加了40億美元。另有調查結果顯示，從全球不同地區的盜版率來看，目前亞太地區的軟件盜版率為53％，損失總額為75億美元；東歐的盜版率為71％，損失21億美元；而西歐的盜版率為36％，損失96億美元；北美市場的盜版率為23％，損失72億美元；拉美國家的盜版率為63％，損失13億美元；而中東與非洲國家的盜版率為56％，損失10億美元左右。從不同國家的盜版率來看，中國與越南的盜版最為猖獗，高達93％

根據2009年上海法院知識產權司法保護白皮書顯示，視頻網站侵權、網店侵權等涉及互聯網的知識產權糾紛案件高發，僅2009年上海法院受理以視頻網站經營者為被告的侵犯著作權糾紛一審案件有200多起，可見，對網絡知識產權加強保護顯得尤其必要和緊迫。

二、網絡知識產權的侵權方式

網絡知識產權的侵權行為方式按照傳統的知識產權的分類方式，可以分為以下幾種：

(一)網上侵犯著作權主要方式

根據我國《著作權法》第46條、第47條的規定，凡未經著作權人許可，有不符合法律規定的條件，擅自利用受著作權法保護的作品的行為，即為侵犯著作權的行為。網絡著作權內容侵權一般可分為三類：一是對其他網頁內容完全復制；二是雖對其他網頁的內容稍加修改，但仍然嚴重損害被抄襲網站的良好形象；三是侵權人通過技術手段偷取其他網站的數據，非法做一個和其他網站一樣的網站，嚴重侵犯其他網站的權益。

(二)網上侵犯商標權主要方式

隨著信息技術的發展，網絡銷售也成為貿易的手段之一，在網絡交易中，我們了解網絡商品的唯一途徑就是瀏覽網頁，點擊圖片，而網絡的宣傳通常難以辨別真假，而對于明知是假冒注冊商標的商品仍然進行銷售，或者利用注冊商標用于商品、商品的包裝、廣告宣傳或者展覽自身產品，即以偷梁換柱的行為用來增加自己的營業收人，這是網上侵犯商標權的典型表現。網購行為的廣泛性，使得網店經營者越來越多，從電器到家具，從服裝到配飾，應有盡有，而一些網店經營者更是公然在網絡中低價銷售假冒注冊商標的商品，有的銷售行為甚至觸犯刑法，構成犯罪。

(三)網上侵犯專利權主要方式

互聯網上侵犯專利權主要有下列四種表現行為：未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。

三、網絡知識產權侵權責任

(一)民事責任

要確定民事責任的承擔，必須對歸責原則進行分析。歸責原則是確認不同種類侵權行為應承擔民事責任的標準與準則，對網絡知識產權侵權行為進行分析，即為了確定歸責原則，歸責原則決定著舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則以及方法，可以說，歸責原則是網絡知識產權損害賠償責任的核心。而網絡知識產權侵權行為的歸責原則則是過錯責任，對于網絡知識產權侵權行為人與網絡服務提供者的責任，我國2009年通過的《中華人民共和國侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”2000年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛的管轄權規定由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權行為的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。此外，最高人民法院《計算機網絡著作權解釋》中還規定了網絡服務者的一般侵權責任：提供內容服務者對著作權人要求其提供侵權行為人在其網絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的追究其相應的侵權責任；網絡服務提供者明知足々門用于故意避開或者破壞他人著作權技術保護措施的方法、設備或者材料，而上載、傳播、提供的，依照《著作權法》第47條第六項的規定，追究網絡服務提供者的民事侵權責任。

網絡知識產權侵權行為的民事救濟，主要可以采取請求停止侵害和請求賠償損失。而損失的賠償金額的計算，可以參照《著作權法》、《商標法》與《專利法》中對于侵權賠償額的規定進行確定。根據《著作權法》與《商標法》的規定，侵犯著作權、商標權的賠償數額確定的方法為：依權利人的實際損失賠償；實際損失難以計算的，依侵權人的違法所得給予賠償；實際損失、違法所得均不能確定的，法院依侵權行為情節判決50萬元以下的賠償：述賠償數額中應包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。《專利法》中對于專利權侵權的賠償損失數額的確定方式為：依權利人所受損失確定；依侵權人的違法所得確定；損失或違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定；權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。

(二)刑事責任

我國自2000年起，先后通過了《關于維護互聯網安全的決定》、《計算機軟件保護條例》以及《信息網絡傳播權保護條例》等，明確規定利用百聯網侵犯他人知識產權構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任，并對計算機軟件著作權人的合法權益、侵犯軟件著作權的刑事責任以及對著作權人、表演者、錄音錄像制作者的信息網絡傳播權的保護作了詳細規定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該司法解釋從懲治侵犯知識產權犯罪的實際需要出發，降低了知識產權犯罪的定罪標準。同時還增加了一個規定，就是違法所得達到三萬元的，也要定罪，對單位犯罪定罪的數額標準由原來是個人犯罪標準的五倍降低為三倍。例如銷售侵權復制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權的復制品，違法所得數額巨大的行為。如果行為人通過網絡銷售侵權復制品，根據侵犯知識產權刑事案件司法解釋，違法所得數額在十萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”，則需要承擔相應的刑事責任。

(三)行政責任

現實的網絡侵權中常常會涉及到侵權人的行政責任，例如對銷售盜版圖書行為，可以由工商管理部門給予相應的行政處罰。我國《信息網絡傳播權保護條例》第18條、19條規定了網絡侵權人的行政責任，例如第19條規定：“違反本條例規定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告、沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節嚴重的，可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備，并可處以10萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四、我國網絡知識產權保護法律規定的不足

互聯網上的知識產權保護問題已引起了眾多發達國家和世界知識產權組織的關注并都在積極地尋找對策，同時也取得了一些成果。美國早在1995年即提出了全國性信息基礎設施報告，并于1998年10月頒布了《千禧年著作權法案》；歐盟執委會于1996年9月頒布了《信息社會著作權及相關權綠皮書(增補)》；1996年12月20日聯合國下設的世界知識產權組織通過了由近160個國家的專家制定的主要涉及作者在計算機網絡上權利的(WIPO版權條約》和(WIPO表演和錄音制品條約》。此外，日本、加拿大等國家也都出臺了相關的法律。

為適應數字技術下網絡環境對知識產權的挑戰，我國已先后出臺了若干法律規范、司法解釋和行政規章，包括2001年lO月27日對《中華人民共和國著作權法》的修正、國務院2002年1月1日修正后施行的《計算機軟件保護條例》、最高人民法院2000年l1月22日通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2002年10月15日施行的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2006年國務院通過的《信息網絡傳播權保護條例》以及2009年通過的《侵權責任法》等等。

這些法律、行政法規、司法解釋從民事、刑事以及行政方面都在各自的適用領域內均發揮著重要作用，但相對于日新月異的網絡技術發展而言，我國現有的網絡環境下知識產權保護法律體系仍然存在不足，例如由于侵權行為都是在網絡上進行的，則證據的搜索與保存問題便成為操作中一個急需解決的現實問題。而在傳統情況下，對于知識產權犯罪行為的危害后果主要以違法所得、非法經營額等因素來判斷。如最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于侵犯著作權犯罪危害后果的判定主要即是依據數額確定的。根據其第2條第1款的規定，個人違法所得數額、個人非法經營數額是判斷該罪的主要依據。但在網絡環境下，行為的社會危害性僅僅從違法所得、非法經營額來判斷還遠不足夠。很多情況下，行為人雖然違法所得、非法經營數額很少甚至沒有，但其社會危害性卻可能極大。此時，知識產權侵權行為的社會危害性就可能體現在侵權規模上，而判斷侵權的規模除了要看侵權金額的大小，更要看制售侵權品的數量和范圍。可見，與非網絡環境下的侵權行為相比，網絡知識產權犯罪因其侵權方式發生了很大的變化，致使其社會危害性往往更大，但許多嚴重侵權行為在金額上卻達不到標準。

五、加強網絡知識產權保護的建議

(一)加快網絡知識產權保護立法

如上所述，盡管我國已經有相應的有關保護網絡知識產權的法律法規，但是此類法律法規大多足以司法解釋與行政法規的形式出現，很少是由全人大常委會通過以法律的形式出現，這就說明有關網絡知識產權的相關法律在法律位階上并不高。此外，由于網絡知識產權包括網絡著作權、網絡商標權以及網絡專利權，現有的法律規范中并沒有網絡知識產權的概念，因此，對于網絡知識產權的保護都是零散見于各個法律規范中。由于著作權侵權行為無論在何種環境下都較為常見，目前針對著作權侵權行為的法律規定較商標權與專利權侵權行為的法律規定更多，需要加強對商標權與專利權保護的法律規定。而對于在保護網絡知識產權中的相關問題，例如證據問題，也應在《證據法》中加以規定或以其他形式規定。

(二)完善網絡知識產權保護機制

網絡交易平臺不能游離于法律監督之外，網絡交易平臺的經營者，應當借助技術手段對交易各個階段進行監控，在其設計的網絡交易流程中加人知識產權審查程序，采取審核賣家真實身份信息、交納保證金、提高進人門檻、追究售假責任等措施，對于權利人的投訴建立處理反饋機制，做到網上商品交易可查、可控、可問責，及時發現并制止相關侵權行為。

(三)提高公民網絡知識產權保護的法律道德意識和技術手段

法律是一種外在約束，要起到根本警示作用還要依靠道德。因此，除了要從形式上完善立法，實踐中打擊侵權行為之外，更要設法提高網絡傳媒從業人員的道德水準，更要倡導和鼓勵互聯網商家和廣大網民自覺維護網上基本秩序。例如對于提供網絡服務商，在發現用戶有侵犯網絡知識產權的行為時能夠主動采取相應措施，使用互聯網的用戶能自覺自發自動地維護網絡秩序，抵制、舉報、打擊網絡侵權行為。

在強調法治、德治的同時，還要積極采取技術措施，加強技術監督的力度。例如通過數據加密和數字簽名技術，防止網絡信息的失密和篡改等。

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一、文化產業發展的基本特征

文化產業是指從事文化產品生產、提供文化服務的經營性行業，它是社會主義文化建設的重要組成部分。《文化及相關產業分類》提出，文化產業是為社會公眾提供文化產品、文化設備、文化用品及相關文化產品的生產活動集合，主要包括新聞出版、廣播影視、文化藝術、音像制品、動漫游戲、文化創意等，以及書法、繪畫、攝影、設計方案、專利產品、表演、導游、教育、培訓等。可見，文化產品是以滿足人們精神需求的知識產品，文化產業的本質是文化產品的生產和流通。

在網絡化、信息化時代的今天，文化產業有以下特征：一是文化產業與高新技術高度融合。隨著數字技術、移動通信、互聯網等技術的發展，文化產業發生了巨大變化。比如，隨著互聯網載體的誕生，出現了微博、博客、網絡輿論等為重要形式的互聯網文化。二是文化產業對知識產權的依賴度加大。文化產業以知識為基礎，以創意為根本，以文化為依托，有著知識產權的屬性，文化產品的應用往往會遭到侵權的困擾。

二、文化產業發展面臨的知識產權保護問題

首先，知識產權保護力度不夠。自從我國加入 WTO 之后，就按照相關協議要求修改了《著作權法》、《專利法》、《計算機軟件保護條例》等，建立了知識產權保護法律制度。當前，我國已經建立了以專利法、著作權法、商標法等為主體，以行政法規、地方性法規為補充的知識產權法律體系。但是，在文化產業發展中，以政策代替法律、以權壓法、執法不力、地方保護主義抬頭等現象屢見不鮮，嚴重影響了文化產業的知識產權保護。此外，由于與文化產業相關的政策、法律多為事后保護，無法在文化產業創意產生前進行引導和保護，隨著高新技術與文化產業的融合發展，這種知識產權保護不力的現象更加普遍。

最后，知識產權保護意識淡薄。由于我國的知識產權立法較晚，宣傳普及程度不夠，民眾普遍缺乏知識產權意識，不會用法律保護自身的合法權益，有些人甚至將維護知識產權的行為看成小題大做，有些執法部門也對滿大街的盜版書籍、光盤等熟視無睹，這些損害影響了文化企業的利益，影響了文化產業的健康發展。

三、以知識產權保護推進文化產業發展

第一，完善知識產權法律制度。雖然我國已建立了知識產權保護的法律體系，但是知識產權立法仍落后于文化產業發展的需要。因而，應根據文化產業發展的需要，加強知識產權制度建設，及時修訂不完善的知識產權法律，補充新的法律內容，提高對侵權行為的處罰力度。比如，文化產業與互聯網、數字傳媒等現代技術的融合度很高，但是這方面的知識產權立法較少，因而，應完善互聯網文化的知識產權保護，保護文化企業的合法權益。

第二，加強知識產權執法力度。徒法不足以自行，如果有法律法規，但卻不能嚴格執法、依法辦事，就會使法律的權威性大打折扣。針對盜版、侵權等問題日益嚴重的社會現狀，執法部門應當提高知識產權執法效率，提高版權、專利權、著作權執法的力度，嚴厲打擊各種侵犯知識產權的行為，以凈化文化產品市場，為文化產業的健康發展保駕護航。

第三，增強知識產權保護意識。近年來，我國公民的版權認知度呈現迅速上升的態勢，2006 年公民的版權認知度僅為 60%，而到 2013 年已達到 81%。這充分說明了全民的知識產權保護意識在不斷提升。但是，隨著互聯網、移動通信等技術的快速發展，盜版、侵權等變得更加便利和隱蔽，知識產權保護問題也變得更加復雜。為此，有關部門應進一步加大知識產權保護的法律宣傳，使廣大民眾對侵權行為的危害性有正確認識。同時，文化企業也應提高知識產權保護意識，對企業員工進行知識產權培訓，積極營造知識產權保護的文化氛圍，以維護企業自身的合法權益。第四，規范知識產權競爭秩序。文化產業的可持續發展不僅需要保護知識產權，還應規范知識產權競爭秩序。比如，應落實國家商標戰略，支持文化企業制定商標發展戰略，鼓勵文化企業到海外注冊商標;應加強品牌建設工作，進一步完善知名企業、知名品牌等品牌制度;應完善文化企業的商業信譽保護，防止出現知識產權濫用和不競爭行為。

知識產權保護關系著文化產業的健康發展，關系著國家創新能力的提升。隨著我國經濟轉型升級的加快，文化產業的重要性日漸凸顯，為此，應積極推進知識產權保護戰略，通過知識產權保護推進文化產業的繁榮發展。

參考文獻：

[1] 劉蘊 . 文化產業發展的知識產權保護體系研究 [J]. 山東商業職業技術學院學報 ,2013,(5).

[2] 毛牧然 , 喬磊 , 陳凡 . 完善知識產權保護 促進網絡文化產業發展 [J]. 東北大學學報 ( 社會科學版 ),2014,(1).

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P鍵詞：知識產權；著作權；專利權；外觀設計；刑法保護

經過多年發展，我國知識產權刑法保護發展已經走過三十多年的歷程，在這一過程中，我國知識產權刑法積極借鑒吸收先進國家經驗，并且隨著社會經濟的不斷開發，也不斷融入世界潮流，與國家進行有效對接。由于知識產權的特殊屬性，使其兼具公法和私發的兩種屬性，在進行知識產權刑法保護的過程中，堅持利益平衡等原則，對于立法和司法活動，都有重要的指導意義。

1 知識產權刑法保護中的利益平衡

在知識產權刑法保護中，利益平衡是一項重要的原則。在利益平衡原則中，“利益”是指法律所保護的權益，這是知識產權立法的出發點和落腳點。利益平衡原則是一種對于利益的平衡處置規則，在社會經濟活動中，各種原則紛繁復雜，經常交織融合在一起，也經常發生利益沖突和碰撞。因此，在制定法律和適用法律進行司法活動的時候，就要考慮各方利益的平衡點，特別是對于知識產權這樣經濟屬性非常強的權利來說，尋找其中的平衡點十分有必要。

作為一種權利，知識產權與利益有著密切的聯系，一方面，對于知識產權的保護，是對個人創造行為的鼓勵和激勵，是社會科技進步的一種動力，也為科技創新提供了利益上的保障。另一方面，在公法層面，通過知識產權法的調配，也實現了科技資源的流動和調配，讓社會知識資源得到最大效用的利用。此外，知識產權也是一國經濟社會與外界溝通交流的重要載體和平臺，體現一種人類文明的共通性。基于此，提升刑法對知識產權犯罪的打擊，很有必要性，在運用刑法工具的同時，其中的法律利益平衡也是知識產權刑法保護的一個重要原則。

在定罪量刑上，刑法的適用要充分考慮知識產權犯罪情節，因為知識產權犯罪和暴力犯罪等并不相同，具有較強的經濟屬性特點，如何認定犯罪和侵權行為之間的界限，就需要平衡知識產權所保護的法律利益和受侵犯法律利益之間的有機平衡。在實際應用中，既要考慮被害人所遭受的損失，同時也要綜合犯罪人的活力情況，很多通過立法方式難以確定的標準，也需要自司法實務中不斷總結，通過司法解釋等形式，加以確定，特別是對于“違法所得數額較大”等定罪量刑標準，也需要進行利益之間的有效平衡。

從犯罪追罰方面，我國的《中華人民共和國刑事訴訟法》中有規定，對于知識產權犯罪采取的也是檢察機關追訴的方式，在2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺的關于辦理侵犯知識產權刑事犯罪案件的相關司法解釋中，就賦予了知識產權犯罪被害人以自訴的權利，這樣，就為知識產權的刑法保護打開了個人自訴和公權力公訴的兩條路徑。但是，在實踐應用過程中，被害人自訴的案件很少，這是因為我國在刑事自訴方面的規定比較嚴苛，要求自訴人掌握較為充足的證據，這對于舉證能力較差的個人和企業來說，確實具有較大的難度，因此，自訴程序也很難啟動。另外在知識產權刑法對違法行為的懲處上，除了人身自由刑之外，一般都是采取罰款、沒收等形式，這樣對于被害人的利益保護也沒有體現充分原則，存在一定的保護不力現象。

2 知識產權刑法保護的及時原則

從刑法角度出發，刑法對于知識產權的打擊，主要根據是刑法的構成要件，是對社會危害性的打擊。隨著我國經濟社會的快速發展，很多社會行為的危害性都在發生變化，很多行為隨著社會變化危害性變大了，另外很多行為隨著社會變化，危害性版小了，因此，作為國家工具的刑法需要及時作出調整和修改，這也就是知識產權刑法保護中所說的及時性原則，是立法和司法的與時俱進體現。

在司法實務中，我國刑法立法明顯具有滯后性，由于刑法刑法具有謙抑性，所以在立法和司法等方面，刑法一般很難也不愿意超越社會實踐，但是在知識產權保護領域，這樣的刑法謙抑性顯出了一定的滯后性，特別是對于知識產權保護的對象，先進的科學技術而言，刑法很難及時有效保護相關法律利益。

隨著互聯網科技的迅速發展，網絡上的知識產權利益紛繁復雜，相互糾纏在一起，很多處于灰色地帶的行為，也在網絡上蔓延，另外由于網絡具有突破時空界限的屬性，所以也讓很多知識產權犯罪更加活躍甚至猖獗起來，強化現代化知識的應用，強化知識產權刑法對于新興犯罪的打擊力度，是現代國際社會對于知識產權保護的普遍觀點。在定罪量刑的時候，應該及時調整法律規定，對于很多國際上已經進行打擊的現代科技犯罪行為，及時通過立法的形式加以確定，強化打擊懲處力度，保護公民和社會的知識產權權益。

在知識產權刑法保護的及時性原則里，要強化及時貫徹原則，在立法上體現一定的進步性和超前性，對于很多其他國家已經出現的犯罪行為和形式，雖然在我國知識產權領域尚未出現，但是經過合理預計，也即將可能出現，對于這種情況，就有必要通過提前立法的形式，增設新的罪名，在這種犯罪行為出現的初期，就遏制住犯罪行為的蔓延。

3 知識產權刑法保護中的謙抑性原則

刑法的謙抑性，是刑法區別于其他法律的最大特征，刑法的謙抑性，就是指刑法在立法和適用過程中，要謹慎處理，不任意擴大刑法打擊的對象，因為刑法是國家公權力的體現，是對犯罪行為的嚴厲打擊，所以國家在制定和運用刑法的時候，要充分體現謙抑性，不隨便運用公權力，只有對于為社會共識所不能容忍的行為，才要進行刑法犯罪打擊，對于很多不是那么嚴重的犯罪行為，則可以采取違約、侵權等形式進行法律救濟，從而保證刑法不會在各領域濫用。

在知識產權的刑法保護中，要充分考慮刑法的謙抑性原則，嚴格區分刑事犯罪和民事侵權之間的關系和界限，對于很多并不嚴重的侵權行為，要將其從犯罪構成中剝離出去，采取行政和民事救濟手段進行救濟，這樣既可以維護被侵權人的法律利益，也控制了刑法的適用范圍，對于鼓勵社會創新和資源利用，都具有十分重要的意義。在立法和司法實務中，要摒棄盲目追求打擊犯罪的刑罰制裁理念，將刑法的謙抑性原則貫徹到知識產權保護中來。

4 結語

綜上所述，我國對知識產權的刑法保護已經進行了較多的有益探索，并且搭建起了相關的理論架構，在接下來還需要理論和實務界的深入研究，探尋知識產權刑法保護的有益路徑。隨著經濟社會的深入發展，對知識產權的刑法保護也提出了新的要求和挑戰，在面對新問題的時候，存在立法論和解釋論兩條思路，還需要積極借鑒德國、日本、臺灣的先進立法和司法實踐經驗，提升我國對知識產權的保護力度和水平。

參考文獻

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[4]楊玲梅.我國知識產權刑法保護的價值取向評析[J].理論月刊，2009（1）：104-107.

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電子商務所特有的廣域性、即時性、虛擬性、互動性等特點給知識產權保護帶來了巨大挑戰，為應對這些挑戰，包括司法機關、行政機關、電子商務平臺、權利人、消費者等在內的相關主體積極探索符合市場規律、創新、高效、多方共治的知識產權保護模式，實現了數據時代知識產權保護的變道超車，形成了具有鮮明特色的中國經驗。

（一）尊重知識產權發展規律，增強市場競爭力

電子商務知識產權保護，既要保護傳統環境中產生的知識成果，如傳統的書籍、企業的商標/商號、工業產品的專利等，也要保護電子商務環境下產生的、具有互聯網特性的知識成果，如微博發表的文字與圖片，優酷土豆上大量的自制短視頻、原創音樂等。電子商務環境下產生的具有互聯網特性的知識產權是電子商務市場得以繁榮的重要前提，也是知識創造、科技創造帶來市場繁榮的體現。阿里巴巴在2016年提出了新零售、新制造、新金融、新技術和新能源的“五新”戰略，基于Made In Internet，互聯網將成為孵化、培育知識產權的重要載體。“五新”的發展已經開始深刻地影響中國、世界和所有人的未來。零售業呈現出線上線下融合的全新業態，并與智慧物流結合，產生新零售；傳統的B2C制造轉向智慧化、個性化和定制化的C2B新制造；基于數據的信用體系產生真正的普惠金融，給所有創業者、年輕人和小企業帶來福祉；層出不窮的新技術基于互聯網、基于大數據誕生，改變人類生產生活的方方面面；而數據正在并將最終取代石油、煤和電，成為技術發展與生產革新的新能源。只有尊重并把握基于互聯網的知識產權發展規律，才能具備強大的市場競爭力。

（二）尊重各方利益關切，推動形成共治共贏的市場環

1、拓展政企合作保護知識產權的范圍

2015年，原國家質檢總局在杭州設立全國電子商務產品打假維權協作網，調動生產企業、電商平臺企業、行業協會等參與打假工作，首批即有 200 家生產企業、電商平臺企業加入。中國的大型電商平臺利用網絡交易大數據分析，積極與行政執法部門、公安機關合作，移送案件線索，有效提高了執法打擊的精準度。2016 年 8 月，浙江、上海、江蘇、安徽、江西 5 省市聯合發起長三角區域合作網絡打假“云劍行動”。2017 年 5 月，長三角區域合作拓展到泛珠三角地區的福建、湖南、廣東、廣西、海南、四川、貴州、云南等省(區)，建立了 13 省(區、市)打擊侵權假冒區域聯動機制。長三角和泛珠三角 13 省(區、市)建立線索通報、證據移轉、案件協查、聯合辦案以及檢驗鑒定結果互認等制度，并依托電商平臺的網絡交易大數據，共同打擊侵權假冒違法行為。執法部門根據電商平臺發現并推送的案件線索，開展跨省(區、市)執法辦案，維護了蘋果、香奈兒、強生、索尼、拜爾和南孚、洋河等一批中外品牌權利人的合法權益。[4]2018年，阿里巴巴正式上線了“云質檢”項目，通過平臺協作，聯合服務商驗貨及檢測資源，對在電商平臺銷售的貨品入倉前進行理化及外觀檢驗，首批137家商家接入“云質檢”。消費者、商家可以通過二維碼溯源產品生產、物流等全流程。通過可溯源質檢碼結合質檢裝箱單的方式，關聯了驗貨和倉儲兩個核心流程，同時結合消費者評測實現防作弊防調包的全方位質量防控體系。

2、搭建全球首個電商+權利人共建平臺

2016年7月1日，阿里巴巴開發的全球首個電商+權利人共建體系——“權利人共建平臺”正式上線，與知識產權權利人合作，提升知識產權保護效能。權利人共建平臺通過大數據模型識別并向權利人提供疑似侵權鏈接，權利人進一步核實確認侵權行為后可以在線上實現“一鍵維權”，目前與阿里巴巴進行權利人共建的品牌有252個。通過權利人共建平臺，將知識產權權利人這一侵權行為的直接受害者深度引入電子商務平臺知識產權保護的流程中，實現了與權利人及時溝通產品信息，不斷調整優化數據模型，更有效、精確地打擊侵權行為，提高各方的打假投入產出比的目標。

3、大眾評審引領互聯網治理模式創新

阿里巴巴構建的大眾評審機制，將陪審團模式轉化運用至網絡交易糾紛解決中，是一種極具創新性的嘗試。2012年12月18日，淘寶設立大眾評審機制，吸收淘寶會員以投票的方式裁定平臺規則是否合理，并在半年后將該模式引入交易糾紛判定中。至今，主動加入大眾評審隊伍的近500萬人，累計完成過1億次糾紛判定。2017年，共有80萬余人次參與糾紛判定，成功處理685余萬起糾紛。以判定“山寨品牌”為例，證明“山寨品牌”使用的商標與知名品牌商標“近似”并構成商標侵權，關鍵要看有沒有造成“相關公眾混淆”，這個判定具有較強的主觀性。通過“山寨品牌”大眾評審項目，平臺已經對234個判定為“山寨品牌”的品牌進行了摘牌處理，例如“潮流耐克”、“阿迪達斯酷動”、“XMiYTV/小米云TV”、“TCLTOSHIBA”等。由網民廣泛參與的平臺治理模式與政府現代化治理中強調的推動公民的廣泛參與不謀而合，為推進完善電子商務知識產權保護法律體系，特別是替代性“在線糾紛解決機制”提供了樣本。

（三）尊重并確立平臺自治的主體地位，催生從技術治理到治理技術的“阿里模式

電子商務平臺與商家、消費者通過簽訂契約的方式保證交易的實現，進而根據豐富的業態形式創制、形成基于契約的管控模式和治理規則體系。中國主流的電子商務平臺都在這樣的探索實踐中不斷總結提升平臺治理的能力和水平，平臺自治的主體地位逐漸得以確立。以阿里巴巴為例，經過多年的實踐，已經形成以主動防控和知識產權侵權投訴系統相結合，由科技、商業、法律三個維度構成的治理模式，即“阿里模式”。

1、科技之治

實踐證明，技術可以推動解決社會問題。阿里巴巴運用商品大腦、假貨甄別模型、圖像識別算法、語義識別算法、商品知識庫、實時攔截體系、生物實人認證、大數據抽檢模型、數據協同平臺等九大數據技術保護電商知識產權。文本分析模型不僅能夠對“關鍵詞”作對比，還能對文字信息的語法、語義做分析；圖像識別模型用于識別商品圖片中出現的涉假信息，包括OCR文字識別、LOGO商標識別、“以圖比圖”等算法，每日識別商品圖片約6億張，其中OCR識別(文字識別)每秒能掃描圖片文字2千3百余萬個，相當于501本《康熙字典》，識別準確率達97.6%。行為識別模型根據異常的行為、交易行為等快速鎖定售假商家，并對其進行相應的處置。商品大腦對平臺上近20億商品進行識別，通過學習外部信息，發現侵犯知識產權行為并進行判斷、處理。借助數據技術，阿里巴巴能夠對疑似假貨或侵權鏈接、售假人員及團伙做識別，在開店、商品等環節做攔截，每日對商品做風險識別、快速刪除及處罰。借助技術手段，阿里巴巴主動對疑似侵犯知識產權的商品（鏈接）采取措施，97%的疑似侵權商品一上線即被秒殺。2017年，通過數據技術主動識別刪除的商品量是權利人投訴刪除商品量的27倍。

2、商業之治

阿里巴巴從商業邏輯出發構建誠信投訴機制，引導權利人的投訴行為，最大限度保護權利人的商業利益。2017年8月10日，阿里巴巴公布了“知產快車道”計劃，用大數據和互聯網技術搭建知識產權保護基礎設施，免費普惠全球品牌權利人。阿里巴巴已經建立了一套覆蓋用戶行為、商品、物流、交易、服務等全鏈路的主動防控體系，用模型算法攔截疑似侵權行為；專門開發了全新的投訴處理模型，大幅提升投訴處理的自動化水平，快速處理明顯的知識產權侵權行為，確保“知產快車道”用戶快速通行。數據顯示，95%的知識產權投訴（惡意投訴除外）能在24小時內得到處理，處于全球領先地位。“知產快車道”計劃的實施，保障了品牌權利人通過阿里巴巴知識產權保護平臺（IPP）的免費賬號，享受統一投訴入口、多語言支持、在線咨詢、電話外呼援助等快捷服務，切實降低權利人的維權成本，提升維權效益。

3、法律之治

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「知識產權法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產權法律保護

知識產權法律制度是商品經濟和近代科學技術的產物。自十八世紀以來，資產階級在生產領域中開始廣泛采用科學技術成果，從而在資本主義市場中產生了保障知識產品私有的法律新問題。資產階級要求法律確認對知識的私人占有權，使知識產品同物質產品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產生了和傳統財產制度相區別的新的財產方式——知識產權。但在當今世界，一個國家知識產品的生產數量和占有容量，往往成為衡量這個國家經濟文化水平的標志。因此，凡是科學技術發達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產權制度和知識產品市場的不斷擴展。隨著科學技術的飛速發展，世界各國日益重視知識產權的立法新問題，通過法律的形式授予知識產品所有者以專有權，促使知識產品進入交換和流通，知識產權制度已經成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經濟的到來，各國越來越重視知識產權的功能，更有國家提出“知識產權立國”的發展戰略。在知識經濟時代的背景下，發達國家產業結構的知識化帶動并加快了世界產業結構演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經濟全球化進程。當今的國際經濟貿易中，知識產權保護涉及的領域在拓寬，保護力度增強，知識產權已成為貿易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經濟強國的地位，美國等世界發達國家不僅在國內建立和完善了一整套的知識產權法律保護體系，而且極力推動世界范圍內的知識產權保護。由于大國的強力、發展中國家的妥協和穩定、健康、互益的世界經貿、科技發展的需要，《和貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）成為世貿組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產權和貨物貿易、服務貿易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿易組織伊始，就承諾無保留全面執行TRIPS協議的規定，并明確中國知識產權保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產權法律法規相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產權法律法規立、改、廢的步伐，是國內相關立法能夠迅速和WTO規則接軌，順應經濟全球化的改革浪潮。我國的知識產權法律和執法機制，在不斷融入經濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產權國際公約中成熟和完善起來。

可以說，我國的知識產權法律制度較為完善，但保護水平和市場經濟發達國家相比仍存在一定差距。企業和個人的知識產權保護意識較差，以至知識產權糾紛時常發生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產權國際保護、國內保護的基本規范，還要強化自身的知識產權意識和學會運用知識產權戰略去應對市場競爭。然而，究竟應當適用什么樣的標準來衡量知識產權的保護限度？比如說，在知識創新、技術創新成為時展主旋律的今天，是應當以鼓勵民族產業的發展創新為標準，還是以知識產權的全面權利為標準，或者說，是應當以國內產業的利益為考量，還是應當以知識產權的完全獨占利益為考量，這已經成為制約當前知識產權法律保護體系走向的關鍵因素。

2、利益衡量理論簡述

（1）利益衡量的由來

利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學及在此基礎上發展起來的利益法學的一種主要理論，它是由日本學者加藤一郎和星野英一在批判概念法學各種弊病的基礎上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調用實質判定的方法，判定哪一種利益更應受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規定來得出結論，而是首先通過利益衡量得出結論，然后再從法律條文中尋找根據，以便使結論正當化或合理化。

臺灣學者楊仁壽先生認為摘要：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種新問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定。”所謂利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權衡和取舍的活動。

（2）利益衡量的功用和正當性

簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現實發展的不協調，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當方式。其次，利益衡量是社會需求的體現。法律確定性和公正性的期望，要求據以衡量的規則應當具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當性的基礎。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據。

需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創造。利益衡量是在尊重相關法律規定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。

利益衡量在當今世界各國的司法實踐中已經成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現了利益的平衡或調節，實現了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現利益衡量的合理性，從而實現主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現了立足于個案但又超越個案事實的基礎之上，發展出為社會所接受的一般準則。

（3）利益衡量的基本原則

顯然，利益衡量不能隨意進行，應有所節制，在適用時應考慮實用的可能性并應和具體的條文相結合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：

首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應進行一定程度的節制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據具體的條文來進行妥當處理。

其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當的熟悉同時還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關系的制約。法律體現了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發來對適用過程中的法律進行解釋是很多學者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎和前提，而利益之正當性和法律目的之正當追求就成為利益衡量的判定標準。

3、知識產權國際保護和利益衡平機制

利益的衡量是知識產權保護的法律基礎。在知識產權法的整個發展過程中，利益平衡始終是知識產權法發展的主旋律。無論是鼓勵創新，還是促進新技術、新知識的傳播和利用，無論是對權利加以保護還是限制，知識產權法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產權法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產權的利益衡量包括知識產權所有人權利和義務之間的平衡，創造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現利益主體的利益狀態的平衡以及禁止權利的濫用。在考慮知識產權私權保護的同時，還應當重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權利賴以存在和有效的根據。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協調，無疑是對法律正義的追求。

從知識產權法律制度得以建立開始，立法者一直在為權衡私權人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現代知識產權法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協定中比較突出。一般而言，發達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發達國家利益的要求迫使發展中國家接受。隨著知識產權在國民經濟發展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿易組織，近年來和知識產權相關的法律法規也不斷出臺，為的就是使中國知識產權保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發展中國家能夠象發達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產權。隨著知識經濟的不斷發展，知識產權的國際保護和利益衡量機制聯系得更加密不可分。

4、如何在我國跨國知識產權法律保護中適用利益衡量理論

（1）知識產權法和反壟斷法的利益衡量

知識產權，從法律角度看，是一項民事權利；從經濟角度看，是一種重要的無形資產和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產權作為一種合法的壟斷，是鼓勵創新、促進知識生產的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質的知識產權往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產權的人可能會濫用其依法獲得的獨占權，通過不正當行使知識產權的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產權的做法，必然要受到反壟斷法的規制。尤其是在知識經濟時代，知識產權作為一種產業政策甚至于立國之本，在經濟和社會發展中的地位和功能將越來越重要；相應地，知識產權領域內的反壟斷新問題也將會越來越突出。

由于知識產權法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協調二者之間的關系相當重要。這就需要確定以何種標準來衡量“知識產權人的行為是否超出權利自身的界限，從而對市場造成不應當有的限制，而應當受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權利和利益的關系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產權權利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關系，從而達到使知識產權法和反壟斷法的目標均能實現雙贏的局面。

知識產權本身作為一種合法的壟斷，是近現代社會為推動科技進步、經濟繁榮和社會發展而作出的一項重要的制度設計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產權不等于說可以不對知識產權的行使加以約束。由于知識產權是一種民事權利，而任何權利都有濫用的可能、知識產權的濫用只是民事權利濫用的一種情形，所以民法上的“權利不得濫用原則”當然可以約束知識產權人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產權濫用行為進行抽象的規制，缺乏具體的制度規范。知識產權濫用導致了技術市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關注的，所以，對知識產權濫用的限制成為知識產權法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導向的。具體而言，假如知識產權人行使權利的方式超出法定范圍，依據利益衡量的判定方法，權利人已使原有的利益關系失衡，那么該行為即構成權利濫用，應受到反壟斷法的調整。

總之，從我國的國情出發，結合知識產權法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產權人的利益，又要考慮到相關主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產權法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務。

（2）后Trips時代知識產權國際保護的利益衡量

由于TRIPs框架下的知識產權國際保護體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發展中國家不斷要求修改TRIPs協議，重視發展中國家的非凡利益。

篇9

論文關鍵詞：產業集群；知識產權保護；知識產權戰略

知識產權保護作為法律保護制度已成為產業集群獲得競爭優勢的重要手段。自主知識產權的擁有量已成為衡量國家、產業集群綜合實力和可持續發展的重要標志。但由于大部分產業集群內的企業對知識產權制度的重要性認識不夠，缺乏相應的知識產權保護措施，制約著整個產業集群的可持續發展，影響著產業集群的發展和創新。面對日益激烈的全球化競爭，產業集群必須采取適應知識經濟時代要求的知識產權保護措施，實施知識產權發展戰略，提升產業集群的創新力和競爭力。

1產業集群理論綜述

20世紀后半期以來，經濟全球化和信息革命顯著改變了人們的生產方式，以中小型企業聚集為主要特征的產業集群日益成為人們關注的對象。產業集群在區域經濟中扮演著越來越重要的角色，它已經成為區域發展的新模式，同時也是區域創新的重要動力來源。依托產業集群提高區域競爭力和區域創新能力的案例在世界的很多地方得到了實踐，比如：“第三意大利”、美國的硅谷和128號公路附近的信息技術集群，丹麥的家具集群、巴西的陶瓷集群、印度班加羅爾的軟件集群等等。在我國產業集群主要分布在浙江、廣東、江蘇和福建等經濟發達的省份。

近幾年來，產業集群已成為我國區域經濟發展的重要產業組織形式和載體。目前，東部沿海省市產業集群已占到本區域工業增加值的50％以上，中西部地區產業集群發展迅速，東北地區裝備制造業集群優勢日益顯現。遼寧省本溪市產業集群取得了快速發展，有代表性的重點工業產業集群有生物醫藥產業集群、鋼鐵深加工產業集群等。

2產業集群發展中知識產權保護存在問題

產業集群發展迅速，對經濟發展起到了促進作用，但由于產業集群普遍缺乏知識產權保護意識，存在諸多問題，影響和制約產業集群的發展。

(1)產業集群對知識產權保護的法律制度認識不深、貫徹不夠

國家的法律、法規和有關知識產權保護的政策是完善和齊全的，如《中華人民共和國科學技術進步法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等，國務院、省政府先后頒布實施了《國家知識產權戰略綱要》和《遼寧省知識產權戰略綱要》。為企業知識產權保護提供了法律依據和政策支持。但產業集群中的企業普遍缺乏知識產權法律保護的意識，不熟悉計算機軟件、未公開信息等知識產權新主題，甚至對于知識產權的概念都是陌生的。不少企業把本單位掌握的技術，獨家引進的專有技術理解為“自主知識產權”，企業不懂得運用法律武器來保護自己的智力成果，更不用說利用知識產權獲得超額利潤。

(2)產業集群知識產權管理機構不健全，管理人才緊缺

產業集群中的諸多企業，設置專門機構和配備專職人員的所占比例較低，實踐中，大部分企業的知識產權管理機構是由企業的科技開發部門甚至行政管理部門兼任。下面一組數據可以說明問題：截止2009年末，本溪市鋼鐵深加工制品產業擁有各類人才總量為6886人，占職工總數的40．5％。其中經營管理人才255人，占職工總數的1．5％；工程技術人才1059人，占職工總數的6．2％；管理崗位人才663人，占職工總數的3．9％；技能型人才49o9人，占職工總數的28．88％。可見，管理人才奇缺，從事知識產權管理工作的更是微乎其微。產業集群中沒有專門的管理機構，缺乏專門管理人才，就不能依法保護產業集群知識產權，更談不上運用知識產權戰略來促進產業集群的發展。

(3)產業集群的科學研究與試驗發展(R&D)經費投入低，自主知識產權的數量和質量不高

科學研究與試驗發展(R&D)經費投入的高低是衡量一個國家或企業知識創新和自主創新能力的投入水平。我國大多數的產業集群的(R&D)經費投入明顯不足，遠遠不能適應自主創新和知識產權發展的要求。產業集群中企業擁有核心技術和關鍵領域的自主知識產權數量偏少，質量偏低。大多數企業沒有自主知識產權，就靠購買專利技術和商標許可使用來維持企業的生產和經營，這樣的企業不僅要付高額的使用費，而且企業的生產沒有生命力，受制于他人專利技術的限制，企業沒有發展前途，甚至是死路一條。

(4)產業集群知識產權擁有量少，技術含量低

產業集群缺乏創新能力、缺乏品牌、缺少自有技術，尤其是缺少自有知識產權的核心內容是不少產業集群的一個不容輕視的缺陷。自主知識產權核心技術的缺失，使中國不少產業集群存在技術空心化的危險。作為全球最大的玩具生產基地，廣東所生產的芭比玩具在美國市場賣9．9美元，自己僅得加工費0．35美元；作為信息產業大省，廣東組裝的電腦，只獲得不到3％的利潤，而擁有電腦芯片制造技術的國外公司，稅后利潤卻高達20％。大量事實證明，知識產權擁有量的多少是衡量一個企業經濟競爭實力的重要標志，而我國企業在這方面已經遠遠落后于西方發達國家。

3產業集群發展中知識產權保護的主要對策

面對知識經濟和經濟全球化的新形式，產業集群如何通過實施知識產權保護手段來開拓市場、占領市場、求得生存和發展，這是目前亟待解決的重大問題。

(1)明確產業集群中知識產權戰略的定位

產業集群自主創新能力薄弱已經成為制約企業發展的重要因素。要擺脫這種現狀必須堅持創新，創新的關鍵在于技術創新，就產業集群而言，應結合自己的集群生產重點和產品特色，明確符合產業集群發展的知識產權戰略，加強知識產權運營機制，加快將創新成果轉化為知識效益的速度。產業集群中屬于高新技術行業的，對其而言，擁有自主知識產權的專利技術是發展之本。在技術上領先的應向跨國公司學習，通過專利戰略取得國際市場，當技術不占優勢的企業和其他企業或者研究機構合作時，應確定哪一方將擁有該項研究成果的知識產權并采取妥善措施保護知識權。同時，要重視與專利有關的技術合同的管理。

(2)加大產業集群科學研究與試驗發展(R&D)經費投入，提高自主知識權的數量和質量

各級地方政府要重視全社會對產業集群科學研究與試驗發展(R&D)經費的投入。全社會科學研究與試驗發展(R&D)經費占地方各級政府的國內生產總值(GDP)的比重不應低于5％。為了鼓勵產業集群自主創新，各級政府應加大專項資金投入，培育中小企業產業集群發展。2009年，本溪市共有19個民營企業技術改造項目列入省技術改造貸款財政貼息計劃，爭取省貼息資金5316萬元。此外，市政府每年還拿出1000萬元資金用于技術改造項目的貼息，2009年，共有22個民營企業項目獲得市政府的貸款貼息資金扶持。通過加大企業科學研究與試驗發展(R&D)經費投人，可以提高企業自主知識產權的數量和質量。

(3)實施產業集群知識產權戰略，全面開展知識產權的管理

產業集群知識產權戰略是指產業集群為了獲取并保持市場競爭優勢，運用知識產權制度所提供的知識產權保護手段和信息，謀取最佳經濟效益和社會效益的總體性謀劃。知識產權的管理工作可以從以下幾個方面開展：

(1)地方政府充當產業集群實施知識產權戰略的“倡導者”印度班加羅爾軟件產業集群模式對我國的產業集群發展有很好的借鑒作用。我們從班加羅爾軟件產業集群發展也許能得到啟發。班加羅爾軟件產業集群的發展得益于印度政府的大力支持，因此，地方政府重要的作用是發揮政府的資源、信息和組織優勢，建立政府主導型的專業化服務機構，從而使政府間接進入到促進產業集群發展的過程中。本溪市為了支持產業集群的發展，市委、市政府相繼出臺了《關于加快醫藥產業發展若干政策的決定》、《關于本溪市主導產業園區體制機制創新發展的暫行規定》、《本溪市人民政府加快本溪鋼材加工產業園發展優惠政策》等一系列優惠政策，鼓勵扶持醫藥產業集群、鋼鐵深加工產業集群和工業園區發展。同時鼓勵、支持和引導中小企業加大技術創新力度，加快產業、產品結構升級。

(2)產業集群應建立專門的知識產權管理機構和工作部門各級政府構建三個層面的知識產權管理機構和管理部門：第一層面：知識產權局專設企業知識產權保護處，負責全市企業的知識產權的管理和指導工作；第二層面：各產業集群分別成立知識產權保護協會，對侵害所屬企業知識產權的行為采取聯合對抗的行動，利用企業群體的力量加強對企業知識產權的管理；第三層面：產業集群中的企業設立知識產權管理機構。企業知識產權管理機構隸屬于企業決策層負責，主要從事本企業的知識產權戰略的相關工作。對內負責和技術、市場部門協調，制定知識產權戰略并責具體工作的實施如專利商標的申請、知識產權文獻的檢索分析培訓員工的知識產權意識等；對外則主要負責監控他人的侵權行配合進行調查取證、訴訟等工作。

篇10

積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產權行為的措施

新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。

關于當事人起訴和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在起訴時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。

人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。

考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。

正確確定舉證責任

人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以推翻前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。

要注意對規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的創作的作品、機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。

在日益規范的主義市場中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。

正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件

在審理計算機著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。

關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人起訴到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。

關于植物新品種案件的審理，我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。

貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額

損害賠償額問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：

一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。

二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。

一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。

三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。

要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。

四是權利人因調查、制止侵權行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內的問題。人民法院可以根據權利人的請求，依法將因調查、制止侵權支付的合理費用計算在損害賠償數額范圍之內，這是貫徹全面賠償原則的重要體現。這在著作權法和商標法中都作了明確規定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。