導(dǎo)語：如何才能寫好一篇知識產(chǎn)權(quán)訴訟，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

6月24日，霍金路偉（Hogan Lovells）國際律師事務(wù)所（以下簡稱霍金路偉）與《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志共同主辦了“知識產(chǎn)權(quán)訴訟比較”研討會。本次研討會邀請了國內(nèi)法官、知名學(xué)者以及來自霍金路偉歐洲、美國、香港、日本分所的合伙人，各方就“如何應(yīng)對中國境內(nèi)外的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，包括展會維權(quán)、缺席判決、域外判決的執(zhí)行”以及“不同法域的訴前禁令及證據(jù)收集和保全”為主題進行了討論，旨在為中國企業(yè)在境內(nèi)外順利開展業(yè)務(wù)提供知識產(chǎn)權(quán)法律幫助。

展會維權(quán)

在中國，參展企業(yè)可以通過行政查處和司法救濟兩種途徑進行維權(quán)。當(dāng)事人可以向駐會知識產(chǎn)權(quán)保護部門、展會所在地知識產(chǎn)權(quán)管理部門或本單位所在地的知識產(chǎn)權(quán)管理部申請行政查處。除行政查處之外，當(dāng)事人也可以通過司法救濟進行展會維權(quán)。司法救濟首先要求有管轄權(quán)的法院介入，同時需要訴前證據(jù)保全及訴前禁令。與會發(fā)言法官認為，由于展會時間較短這一特點，尤其是訴前證據(jù)保全及訴前禁令在實際操作中存在困難，因此通過司法救濟來維權(quán)并不是很好的途徑。鑒于目前中國一些大型的展會都設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)保護部門，通過該部門投訴維權(quán)更為方便、快捷。

針對境外展會維權(quán)問題，霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊記者采訪時表示，中國企業(yè)在境外展會中經(jīng)常會遭遇外國行業(yè)巨頭濫用知識產(chǎn)權(quán)進行訴訟，尤其是利用訴前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此對中國企業(yè)提出應(yīng)對策略，“對于中國企業(yè)，最好的做法是能夠提前做好準備。例如在參展前，對展出產(chǎn)品的專利技術(shù)、商標、一些特別設(shè)計以及在展會發(fā)放的小冊子進行仔細檢查。雖然這樣做會產(chǎn)生一些額外的費用，但是和后期發(fā)生糾紛產(chǎn)生的損失相比而言是很小的支出。總體來說，參展企業(yè)最好在展會開始前和組織方提前進行溝通確認，盡量避免糾紛的發(fā)生。即便在展會現(xiàn)場遇到問題時，企業(yè)也不要有過激反應(yīng)，要理智應(yīng)對。”

霍金路偉日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京辦公室合伙人黃慧敏（Deanna Wong）向本刊記者分別介紹了日本和香港展會知識產(chǎn)權(quán)概況。據(jù)Eiichiro Kubota介紹，在日本，展會的主辦方通常不會設(shè)專門的知識產(chǎn)權(quán)保護部門。企業(yè)會在展會現(xiàn)場查看其他公司是否侵犯了他們的知識產(chǎn)權(quán)并進行相應(yīng)的證據(jù)收集，但現(xiàn)場進行維權(quán)的現(xiàn)象并不常見。關(guān)于禁令取得的時間，日本與歐洲和美國有著很大的差別：在日本取得禁令，尤其是取得訴前禁令，會耗費很長的時間。黃慧敏介紹道，香港在某些方面與歐洲、美國以及中國大陸的做法頗為相似。例如，在香港，展會現(xiàn)場通常會設(shè)有負責(zé)處理知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的專門部門并指派律師專門處理相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，工作效率非常高。

缺席判決

在中國，一些涉外企業(yè)考慮到來參加庭審或者委托中國的人費用比較高，很多情況下選擇缺席審判。這些企業(yè)通常是商標行政或?qū)＠姓械牡谌恕Ｒ陨虡税讣槔@些企業(yè)認為自己作為第三人，和被告商評委處于相同訴訟地位，被告會為他們盡量辯護。但在實際操作中，商評委的審理程序規(guī)則和其對證據(jù)的認定與法院的認定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，證據(jù)和解釋，但商評委此時并不能提供證據(jù)，在這種情況下，第三人的商標極有可能會被判無效，后續(xù)影響很大。因此法官建議，如果費用影響不是很大，這些企業(yè)應(yīng)盡量參加庭審。

中國企業(yè)在海外遭遇侵權(quán)訴訟時是否應(yīng)訴，霍金路偉美國分所合伙人朱松律師分別舉出了兩個案例向與會者分析了中國企業(yè)在美國遭遇訴訟時的應(yīng)對策略。“中國企業(yè)應(yīng)根據(jù)未來是否在美國及世界其他各地繼續(xù)發(fā)展業(yè)務(wù)來作出是否缺席判決的決定。如果缺席判決，被對方拿到其它證據(jù)后，以后可能就很難打開美國市場，要慎重考慮到不應(yīng)訴的后果再做出是否應(yīng)訴的決定。”

域外判決的承認與執(zhí)行

根據(jù)北京市第一中級人民法院法官介紹，我國目前涉及到域外判決的案件很少。域外判決的申請主體可以是外國判決的當(dāng)事人本身，也可以是做出判決的外國法院。而對于域外判決的承認和執(zhí)行期限，中國的民事訴訟法并沒有明確規(guī)定。由于域外判決不同于國內(nèi)判決，它既涉及到承認同時也涉及到執(zhí)行，國內(nèi)判決的執(zhí)行時間為2年，而域外判決要在2年時間內(nèi)完成承認和執(zhí)行，在實際操作中是很難的。因此法官認為首先應(yīng)該區(qū)分承認與執(zhí)行這兩個不同的程序，同時在具體案件中，需要按照不同國家之前簽訂的條約進行實施。中國目前只和30多個國家簽有雙邊協(xié)定，但一些主要貿(mào)易國，包括日本和美國，都沒有和中國簽訂雙邊協(xié)定，執(zhí)行并非通暢。

訴前禁令

中國的《專利法》、《商標法》及《著作權(quán)法》均對訴前禁令做了具體的規(guī)定。法律規(guī)定專利權(quán)人、商標注冊人、著作權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。據(jù)中國政法大學(xué)馮曉青教授介紹，根據(jù)2011年和2012年《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》所反映出的數(shù)據(jù)來看，人民法院對于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的適用態(tài)度比較積極，裁定支持的比例較高，其中訴前證據(jù)保全和訴前財產(chǎn)保全的受案數(shù)量和裁定支持率要高于訴前禁令，體現(xiàn)了人民法院注重保護權(quán)利人合法權(quán)益，加強保全措施，為權(quán)衡被申請人合法權(quán)益而慎重適用訴前禁令。

霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介紹了歐洲主要國家訴前禁令的基本情況。在德國，訴前禁令需嚴格滿足“緊迫性”這一要求，它通常用于處理商標和工業(yè)設(shè)計案件，并傾向于發(fā)出單方禁令；而專利案件中使用訴前禁令的情況則較少。在西班牙，訴前禁令的申請通常需要與主訴同時提出，單方禁令基本只出現(xiàn)在著作權(quán)侵權(quán)及展會糾紛中。在奧地利，訴前禁令需要被訴方參加聽證，對“緊迫性”沒有嚴格要求，廣泛的用于商標和工業(yè)設(shè)計案件中。

證據(jù)收集和保全

篇2

“從天而降”的官司

2003 年8 月，吳江市一家閥門廠廠長李中以侵犯專利權(quán)為由，將以生產(chǎn)、銷售閥門而聞名的江蘇省揚中市一家公司董事長陳某告上了南京市中級法院。原告李中聲稱被告揚中市這家公司生產(chǎn)的產(chǎn)品侵犯了自己同類產(chǎn)品的專利權(quán)，并稱被告生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品銷往江蘇、山東、四川等地，給原告造成了巨大的經(jīng)濟損失，請求判令被告立即停止侵權(quán)行為，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及生產(chǎn)模具，賠償原告經(jīng)濟損失10 萬元，并承擔(dān)本案的全部訴訟費用。

為應(yīng)對突如其來的“官司”，被告花重金聘請律師調(diào)查應(yīng)訴，調(diào)查結(jié)果顯示：上述所謂專利屬于吳江市一家閥門廠的廠長李中，于2001 年12 月獲得名為“消防用球閥”的實用新型專利，隨后陳某立刻找出國家標準進行對比，發(fā)現(xiàn)涉案的“消防用球閥”實用新型專利的技術(shù)方案已經(jīng)充分披露，和早就公開的國家標準完全相同，屬于沒有任何創(chuàng)新的“垃圾專利”。遭到“垃圾專利”侵擾，氣憤之余的陳某，立即向國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求，并請求南京市中級法院暫時中止專利侵權(quán)案的審理。申請專利無效成為了第二場“官司”，折騰了長達一年半之久后，國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會做出了無效宣告請求審查決定書，以缺乏新穎性為由宣告李中的專利權(quán)全部無效。

事情到了這種地步，應(yīng)該說是非曲直已經(jīng)非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述無效宣告決定”為由，至北京市第一中級法院。身心疲憊的陳某不得不再次聘請律師趕赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“維持宣告無效決定”的生效判決書。至此，陳某已經(jīng)為這場從天而降的官司支付了數(shù)萬元的差旅費、調(diào)查費、鑒定費，耗時達近兩年之久。氣憤不已的陳某回到南京后，立即以原告的身份，李中惡意訴訟，索賠各項經(jīng)濟損失5萬元。法院同意受理，并決定與前面的專利權(quán)糾紛合并審理。自知理虧的李中在法院開庭后不久就提出撤訴要求，法院認為鑒于雙方已為專利權(quán)的案子糾纏了兩年多，該產(chǎn)生的費用、損失都已產(chǎn)生，因此在對“惡意訴訟”進行審查之前，不準許李中撤訴。經(jīng)過審理法院最后認定，李中明知“消防用球閥”實用新型專利申請不符合專利法關(guān)于授予專利權(quán)的實質(zhì)要件，惡意申請并獲得專利授權(quán)，繼而控告他人侵犯其專利權(quán)，將無辜的被告拖入專利侵權(quán)訴訟、專利行政訴訟等訴訟漩渦，干擾其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其行為嚴重背離專利制度設(shè)立的宗旨，已構(gòu)成惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。判定李中賠償原告已支付的律師費、公告費等經(jīng)濟損失21500 元，案件受理費5520 元也由李中全部負擔(dān)。2006 年12 月12 日，江蘇省高級法院知識產(chǎn)權(quán)庭經(jīng)過復(fù)查，維持了一審判決。

知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟解讀

惡意訴訟是濫用訴權(quán)的一種表現(xiàn)形式，在我國，惡意訴訟案件近幾年一直呈上升趨勢，訴權(quán)被濫用的問題正日益突出，然而在國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，這種現(xiàn)象才剛剛開始顯現(xiàn)，需要引起我們的重視。

現(xiàn)代社會中，惡意訴訟在民事訴訟及其他訴訟領(lǐng)域都有存在，但當(dāng)前人們之所以對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里的惡意訴訟反應(yīng)比較強烈，有其特殊的時代背景和現(xiàn)實原因。就時代背景而言，我國自上世紀80 年代以來逐步建立和完善了知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度，但當(dāng)時知識產(chǎn)權(quán)保護還只是處于宣傳層面，對社會公眾的實際生活尚未產(chǎn)生太大的影響，因此并不為人們所認識熟悉，保護知識產(chǎn)權(quán)的理念并未真正確立。進入90 年代后，尤其是我國加入世貿(mào)組織后，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護制度的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)對社會公眾的實際生活和切身利益，特別是對企業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生越來越多的實質(zhì)性影響，不少外國公司以知識產(chǎn)權(quán)為武器，提起的侵權(quán)訴訟越來越多，“兵臨城下”讓不少中國企業(yè)常感不適，抱怨知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用訴權(quán)，不少國人甚至認為我國的知識產(chǎn)權(quán)保護過度了。其實這種情況在很大程度上并非真正意義上的惡意訴訟，相反，大部分是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人正當(dāng)行使訴權(quán)維護自身合法權(quán)益的行為。當(dāng)然也不排除有跨國公司以打壓中國競爭對手為目的，惡意申請跨國專利，設(shè)置專利陷阱，進行惡意訴訟的情況。

另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法律制度本身的特點使得惡意訴訟的可能性較其他法律領(lǐng)域更大。比如有關(guān)訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為（以下簡稱訴前禁令）的規(guī)定，就是知識產(chǎn)權(quán)訴訟所獨有的，有可能被權(quán)利人濫用。再比如，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人指控侵權(quán)人在一定程度上具有隨意性和廣泛性，并且不經(jīng)過實體審理往往難以確定是否構(gòu)成侵權(quán)，這種情況也不能排除有惡意訴訟的可能。為了達到其他目的而濫用訴訟權(quán)，不僅侵害了特定法律主體的合法權(quán)益，造成人力財力精力的耗損，浪費司法資源，也對司法公正、司法權(quán)威和訴訟價值構(gòu)成了沖擊與損害。惡意訴訟越來越成為一個不可忽視的社會問題，一方面要樹立尊重知識產(chǎn)權(quán)意識，切實保護知識產(chǎn)權(quán)，另一方面也要防止知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的發(fā)生，在二者之間要尋找適當(dāng)?shù)钠胶恻c。

知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的法律應(yīng)對

雖然知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟已經(jīng)顯現(xiàn)，但不可否認的事實是，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)前的主要矛盾仍然是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屢禁不止，依法打擊、制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為的問題，整頓、規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，是執(zhí)法機關(guān)乃至全社會的主要任務(wù)，必須依法保護各類民事主體的訴訟權(quán)利，因此只要、訴訟權(quán)利的行使符合法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依法予以保護。

最高人民法院民三庭李劍法官認為，雖然目前我國法律中沒有關(guān)于惡意訴訟的專門規(guī)定，但是并不意味著面對惡意訴訟我們束手無策，我國加入世貿(mào)組織前后，先后制定、修改了多部法律法規(guī)，最高人民法院也依法制定了相關(guān)的司法解釋所蘊涵的法律精神和TRIPS 協(xié)議的規(guī)定是一致的。事實也是如此，一方需要不斷完善相關(guān)法律法規(guī)，另一方面我們也必須充分理解和利用當(dāng)前的法律資源，積極應(yīng)對日益顯現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟。

對于廣義上的惡意訴訟，即濫用知識產(chǎn)權(quán)，要采取各種法律手段綜合予以規(guī)范，特別是要通過反壟斷立法解決非法壟斷包括濫用知識產(chǎn)權(quán)進行非法壟斷的問題。比如在美國，惡意訴訟制度旨在防止那些企圖通過訴訟來干擾競爭的行為，在復(fù)雜的商業(yè)競爭環(huán)境下，有些公司常常申請一些沒有創(chuàng)新價值的垃圾專利，只是用來嚇唬競爭對手，這些垃圾專利，被俗稱為“稻草人”，雖然這些專利事實上是無效的，但在被無效宣告之前，仍具有排他的效力。所以即使競爭對手懷疑其效力，也會為了避免日后侵權(quán)訴訟的成本及敗訴的風(fēng)險而被迫接受許可。為了避免這種故弄玄虛的達摩克利斯之劍的威脅，美國法院通過判例創(chuàng)設(shè)了反托拉斯法下的惡意訴訟制度。前面所述的我國首例知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的惡意訴訟就與之類似，應(yīng)該說是第一次發(fā)生在中國國內(nèi)企業(yè)之間，同樣的案例在國外已經(jīng)早有發(fā)生，在國外企業(yè)針對中國企業(yè)的專利戰(zhàn)中也已經(jīng)不止一次地出現(xiàn)過了。從國外的經(jīng)驗看，此類案件的發(fā)生今后還會越來越多。在我國現(xiàn)行法律制度體系下，如何防止和規(guī)制這類惡意訴訟有賴于我國競爭立法的不斷完善以及司法人員在個案中對雙方當(dāng)事人利益的平衡和對案件的公正裁決。

篇3

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);知識產(chǎn)權(quán)訴訟;既判力問題

作為判決的實質(zhì)性確定力,既判力是指生效判決內(nèi)容判斷的通用力,其核心在于阻止當(dāng)事人重復(fù)和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中,看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難,并引發(fā)許多模糊認識。

在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時,既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一,即訴訟標的的識別方面。訴訟標的的識別方法及其運用成為討論的中心,而既判力本身則成為一種簡單的順其自然的后果。但由于訴訟標的識別理論尚未達致完善,無論是舊訴訟標的識別說,還是新訴訟標的識別說,都存在一定缺陷。

在出現(xiàn)了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導(dǎo)致前后判決在同一問題上出現(xiàn)矛盾看法的情況后,為解決前訴判決的穩(wěn)定性問題,德國學(xué)者認為,應(yīng)當(dāng)將既判力的客觀范圍加以擴張,在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國法律中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學(xué)者觀點的營養(yǎng)后,日本學(xué)者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中,雙方當(dāng)事人將其作為主要爭點進行了爭執(zhí),而且,法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷,當(dāng)同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時,依據(jù)該法院判斷所產(chǎn)生的通用力,使后訴當(dāng)事人不能進行違反該判決的主張及舉證,并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力。”①

當(dāng)既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后,既判力的作用就超出了對同一訴訟標的的再禁止的傳統(tǒng)范圍,開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證,并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然,無論是事實爭點,還是法律爭點,其作為訴訟中的部分問題,與整個訴訟標的是不同的。由于同一個爭點可能出現(xiàn)在不同的訴訟標的中,就使既判力的影響不再局限于訴訟標的是否同一了。

一、先決之訴判決的既判力問題

在一專利侵權(quán)案件中,原告訴被告在“基坑支護工程”中使用了與原告發(fā)明專利相同的方法,故要求法院確認被告侵犯了原告專利權(quán),以便其在以后提起侵權(quán)賠償之訴。法院經(jīng)過審查后,作出被告不侵權(quán)的判決。問題是,假使法院確認被告侵權(quán),原告后來又提起賠償侵權(quán)損失之訴,則后訴是否受到前訴既判力的拘束?

原告之所以試圖將確認侵權(quán)以及請求賠償兩個訴訟請求分開,是為了在侵權(quán)判斷不肯定的情況下,降低訴訟費用風(fēng)險。權(quán)利人先提起確認侵權(quán)之訴,根據(jù)訴訟收費的規(guī)定,不涉及財產(chǎn)糾紛的知識產(chǎn)權(quán)案件的受理費為1000元,故權(quán)利人只需交納少量訴訟費,待被告侵權(quán)行為被認定后再提起賠償之訴,其勝訴可能性較大,訴訟費用自然可由被告承擔(dān)。

有人認為,本例中的后訴當(dāng)然受到前訴既判力的拘束。因為前后兩案的當(dāng)事人相同,且在前后兩訴中具有相同的訴訟地位;盡管兩案的訴訟請求不同,但前后兩訴均是專利侵權(quán)這一法律關(guān)系,兩案具有相同的訴訟標的;此外,原告提訟的原因亦為同一,即被告在其施工過程中未經(jīng)許可使用了與原告專利相同或相近似的方法。還有人認為,本案屬于部分請求案件。本案中,原告確認侵權(quán)之訴與賠償之訴中的請求權(quán)本身是分別產(chǎn)生并且可以分割行使的,原告在兩訴中分別主張并無不妥。因后訴受到前訴既判力的拘束,故后訴中就侵權(quán)問題可依前訴判決直接認定,而無需原告就其再次主張并舉證。

本例雖然簡單,一般的看法大都是后訴受到前訴既判力的拘束,但有關(guān)的推導(dǎo)尚有爭論的余地。首先,不能將前后兩訴的訴訟標的視為同一。因為按照既判力理論,訴訟標的同一導(dǎo)致的結(jié)果是后訴被禁止。而且本例中,前后兩訴的訴訟標的也不具有同一性,雖然當(dāng)事人、原因事實相同,但訴訟請求不同,訴的性質(zhì)種類也不同,一個是確認之訴,一個是給付之訴。其次,本例也不屬于部分請求案件。因為部分請求案件的前提是前訴之請求權(quán)與后訴之請求權(quán)是同一個請求權(quán)的一部分,只不過本案是一個在數(shù)量方面具有可分性的請求權(quán),典型的如為降低訴訟費用風(fēng)險,將10000元的債務(wù)請求權(quán),分為2000元和8000元前后。再次,本例中也無法引用爭點效理論,因為爭點效的基礎(chǔ)是前訴的爭點在后訴中出現(xiàn),但本例中,是否構(gòu)成侵權(quán)雖然是后訴的爭點,卻不是前訴中判決理由的爭點判斷,而是前訴的判決主文的判斷。

筆者認為,本例中,當(dāng)后訴被提起時,前訴即具有后訴之先決之訴的地位。因為從實體法基礎(chǔ)及審理方法上看,給付之訴包含確認內(nèi)容,并以確認為基礎(chǔ)。由于本例的當(dāng)事人將一個給付之訴分為確認之訴與給付之訴兩步進行,使一訴變?yōu)閮稍V。在當(dāng)事人同一、事實原因同一的情況下,給付之訴的裁判必須以確認之訴的判斷為前提和基礎(chǔ),前訴的判決對后訴發(fā)生既判力的立場是不容置疑的。只不過,在該問題上沒有現(xiàn)成的既判力理論可以利用。筆者認為可以借鑒的基礎(chǔ)是德國民事訴訟學(xué)者關(guān)于既判力擴張的看法,“當(dāng)判決的理由中涉及的法律關(guān)系是作為判決的訴訟標的的前提法律關(guān)系時,該判決的既判力就應(yīng)當(dāng)及于作為前提的法律關(guān)系。也就是前訴判決理由中對該法律關(guān)系的判斷,當(dāng)事人也不得置疑并提訟,后訴法院的判決也要受到該判斷的拘束。”①在此基礎(chǔ)上,筆者認為既判力理論還應(yīng)當(dāng)包括:當(dāng)先前的確認之訴事實上是后一給付之訴的基礎(chǔ)時,前訴判決的既判力就對后訴確認內(nèi)容的爭點具有拘束力,禁止當(dāng)事人就該問題提出異議主張,禁止法院就該問題作出與前訴判決不同的判斷。日本民事訴訟也普遍要求“對于請求的先決條件的權(quán)利關(guān)系已經(jīng)作出確定判決的,應(yīng)尊重其既判力”②。

二、同類案件判決的既判力問題

某公司享有一種消毒碗柜的外觀設(shè)計專利。該公司分別對多個生產(chǎn)相近形狀消毒碗柜的廠家提起侵權(quán)賠償訴訟,在獲得第一個勝訴判決后,陸續(xù)在隨后的訴訟中獲勝。有人認為,之所以出現(xiàn)這個結(jié)果,是因為第一個勝訴判決的既判力的主觀范圍擴展至后案的被告,拘束了法院的判斷。

從國內(nèi)外的理論與立法例出發(fā),應(yīng)該說既判力的主觀范圍的擴張至今為止都來源于法條的直接規(guī)定。在辯論主義的原則下,既判力主觀范圍歷來都以涉訴的當(dāng)事人為限,在特殊情況下需要擴張至其他的人,則必須由法律明文規(guī)定,如集團訴訟、訴訟承擔(dān)等。顯然,在此框架下,由同類事實原因引發(fā)的普通的同類案件的判決相互間不會因既判力而互相拘束,受訴法院有權(quán)根據(jù)事實與法律進行獨立的判斷,甚至得出不同的結(jié)論。這在實踐中也有許多例子,如各地法院對王海打假事件引發(fā)訴訟案件的不同判決。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中,原告相同,被告不同的同類案件也相當(dāng)多(如本例),法院通常會作出一致的判斷,特別是同為一家受訴法院時。這種情況并非是既判力的作用,而是法院在個案中獲得同樣心證的結(jié)果。有意思的是,在美國,作為司法政策的一部分,針對基于同一事實原因引發(fā)的訴訟,“既判力規(guī)則不均衡地運作,某一敗給數(shù)位訴訟請求人其中之一的被告,通常被禁止就已針對他作出決定的問題重新進行訴訟。但通常不妨礙其他訴訟請求人要求對該問題重新加以審理。”①

三、法院調(diào)解的既判力問題

在一案中,原告為一圓形干吃奶粉外觀設(shè)計專利權(quán)人,其以兩個生產(chǎn)廠家生產(chǎn)相同形狀的同類產(chǎn)品侵犯其專利權(quán)為由分別提起甲、乙兩個侵權(quán)賠償之訴。甲案先結(jié),在甲案中,原被告雙方達成調(diào)解協(xié)議,被告承認其行為構(gòu)成侵權(quán)并同意支付經(jīng)濟賠償。在乙案中,被告以原告專利為公知技術(shù)為由進行不侵權(quán)的抗辯,并向?qū)＠麖?fù)審委提出無效申請。原告則以甲案中調(diào)解書所確認相同情況的被告侵權(quán)為由,要求法院認定乙案中的被告構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

在一般的認識中,法院調(diào)解的效力等同于判決。如果將本例中的問題列為同類案件中法院調(diào)解既判力主觀范圍能否擴張的話,問題可以得到迅速解決:如前面第二點所闡明的,原告相同,被告不同的同類案件的判決間不會因既判力而互相拘束,所以本例中法院調(diào)解也不會拘束后訴。然而,需要強調(diào)的是,關(guān)于法院調(diào)解是否具有既判力的問題,存在理論上的爭議。這在日本民事訴訟中表現(xiàn)為和解筆錄是否產(chǎn)生既判力的問題,并同放棄和承認請求是否產(chǎn)生既判力的問題相聯(lián)系。相關(guān)的學(xué)說可以分為既判力肯定說、限制的既判力說與既判力否定說三種。而既判力否定說成為日本當(dāng)前的多數(shù)說。其理由在于和解是一種當(dāng)事人自主性的糾紛解決方法,且民訴法對和解筆錄的提供了專門的不同于判決的程序②。我國法院調(diào)解制度與日本訴訟上的和解制度不完全一樣,法院調(diào)解一旦生效,即產(chǎn)生等同于判決的效力,如果要,只能依照生效判決的程序進行,即啟動再審程序。但是,我國法院調(diào)解中的當(dāng)事人意思自治仍體現(xiàn)得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》不但在第9條中規(guī)定調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的,人民法院可以準許,第10條中規(guī)定人民法院對于調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)準許,還在第11條中同意當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中設(shè)立擔(dān)保。不過,該規(guī)定在自治解決與依法裁判間依然畫出了不可逾越的界限。第18條明確規(guī)定:“當(dāng)事人自行和解或者經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后,請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制定判決書的,人民法院不予支持。”該界限表明,雖然我國民事訴訟法上對法院調(diào)解的規(guī)定是以“事實清楚,分清是非”為基礎(chǔ)的,但在實踐中,對于調(diào)解書的達成實際上具有很大程度的當(dāng)事人的自治性,所謂的“分清是非”亦是一方或雙方妥協(xié)的結(jié)果。在這種情況下,推定真實的基礎(chǔ)不牢固。為此,禁止向法院判決轉(zhuǎn)化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條規(guī)定:“在訴訟中,當(dāng)事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。”在這種框架下,筆者認為,我國法院調(diào)解仍具有既判力,但受到限制,不允許主觀范圍和客觀范圍的擴張。

四、外國民事判決的既判力問題

外國甲公司在我國法院指控外國乙公司及其中國合作伙伴丙公司制作、銷售的玩具形象侵犯了其擁有的著作權(quán),在訴訟中,被告方以相關(guān)著作權(quán)為自己所有進行抗辯,并向法院提交了乙公司在X國法院訴甲公司的著作權(quán)確權(quán)案件的生效勝訴判決,要求法院承認其效力。

顯然,本案中考察外國民事判決在我國的效力,首先必須解決是否承認該外國民事判決的問題;其次才是該外國判決的既判力是否及于本案的問題。在大陸法系民事訴訟中,對外國判決的承認通常按照“形式審查主義”的要求進行。由民事訴訟法或其他法律規(guī)定一定的條件和程序,符合條件者即可獲得承認,在本國發(fā)生效力。以日本為例,其民事訴訟法第200條規(guī)定:外國法院確定判決以具備下列條件的為限有效:(1)法律或條約不否認外國法院的管轄權(quán)的;(2)敗訴的被告為日本人時,關(guān)于開始訴訟所必要的傳喚或命令,在送達被告時,是依公告送達以外的方法進行的,或雖然沒有受到傳喚而已經(jīng)應(yīng)訴的;(3)外國的法院判決不違反日本的公共秩序或善良風(fēng)俗;(4)有互惠的。

根據(jù)我國民訴法的規(guī)定,承認或執(zhí)行外國判決的途徑有:當(dāng)事人直接向我國有管轄權(quán)的法院申請;由外國法院依照雙邊條約或共同參加的國際公約或依照互惠原則請求我國法院承認或執(zhí)行。經(jīng)審查后認為不違反我國法律基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,可予以承認或執(zhí)行。對于我國法院承認其法律效力的外國法院判決,具有既判力,當(dāng)事人不能就同一訴訟標的再行,人民法院亦不能就同一訴訟標的再行受理和審判。毫無疑問,外國判決在我國獲得承認的基本前提是兩國間存在相關(guān)的雙邊條約、共同參加的國際公約或互惠原則。如果沒有相關(guān)條約或者互惠原則,外國判決無法得到承認,當(dāng)事人應(yīng)對所有爭點舉證,受訴法院應(yīng)依據(jù)事實與法律進行全面審理,獨立判斷。假設(shè)本案中外國判決能夠得到我國的承認,那么,其既判力是否及于本案呢?理論上看,在大陸法系,作為外國判決既判力范圍的一般原則是:外國判決的既判力的主客觀范圍,原則上也由其外國法決定。所以,確認外國對既判力的法律規(guī)定在該類案件中具有重要意義。

另外需要探討的是,假設(shè)該判決不是外國判決,而是本國判決,其既判力是否及于后訴呢?由于前后兩訴在當(dāng)事人方面不盡相同,在后訴之中除對權(quán)屬問題發(fā)生爭議的兩方當(dāng)事人外,還存在著一方的共同訴訟人,而既判力主觀范圍的擴張通常必須以法律的明確規(guī)定為基礎(chǔ),似乎前訴既判力對后訴的拘束受到明顯的阻礙。不過,由于本例中一方的共同訴訟人并未對爭點提出主張并享有直接利益,權(quán)屬爭點的當(dāng)事人實際上在前、后訴中保持了一致,前訴構(gòu)成后訴的先決之訴。依照本文前面“先決之訴判決的既判力問題”論述的觀點,前訴判決的既判力應(yīng)當(dāng)及于后訴,法院在權(quán)屬問題上的判斷應(yīng)當(dāng)受到拘束。筆者認為,由于我國民事訴訟法對本國判決、外國判決的既判力問題規(guī)定不甚具體,對該類具體問題的處理一方面可以等待統(tǒng)一的司法解釋作出規(guī)定;另一方面,由于外國判決被承認后,人民法院將作出裁定,所以也可采用現(xiàn)有的與既判力無關(guān)的證據(jù)規(guī)則來處理:已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實,當(dāng)事人無需舉證。有相反證據(jù)足以的除外。

五、刑事判決的拘束力問題

1999年,某市的區(qū)人民法院就檢察院提起公訴的李某涉嫌泄露商業(yè)秘密一案作出判決,認定從事超市經(jīng)營的甲公司的資訊部副課長李某違反單位保密規(guī)定,擅自將本公司的供貨商名址、商品購銷價格、公司經(jīng)營業(yè)績及會員客戶通訊錄等資料下載到自己使用的終端機,秘密復(fù)制軟盤,向競爭對手乙公司及另一單位兜售的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪案。2000年,在該判決發(fā)生法律效力后,甲公司向法院提起民事訴訟,請求法院判令被告乙公司賠償因其與李某侵犯原告商業(yè)秘密造成的直接和間接損失。雖然原告的請求最后獲得法院支持,但在審理過程中,在對被告的侵權(quán)行為是否需要進行實質(zhì)審理的問題上出現(xiàn)了分歧意見,一些同志認為,刑事判決生效后,對相關(guān)民事案件的審理發(fā)生既判力,其認定的事實依法產(chǎn)生免證的效力,可在民事訴訟中直接確認,無需進行實質(zhì)審理;也有人認為,刑事訴訟中審理重點集中在確認刑事被告盜竊及出售有關(guān)資料方面,但對于該資料是否屬于商業(yè)秘密這一重要問題并未展開充分的舉證、質(zhì)證,而這一問題又是侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的常見問題,理當(dāng)進行充分的舉證、質(zhì)證。對此,筆者的看法是:

首先,對于刑事判決對民事訴訟發(fā)生的影響,筆者認為,使用拘束力的概念較妥,不宜使用既判力。因為既判力理論的發(fā)展主要是在民事訴訟領(lǐng)域,在刑事訴訟領(lǐng)域偶爾也探討既判力問題,其重點與民事訴訟完全不同。在大陸法系刑事訴訟中,既判力的維持主要是通過“一事不再理”而實現(xiàn),強調(diào)法的安定性和對被告合法權(quán)利的保護,在英美法刑事訴訟中,相應(yīng)的問題則通過“禁止雙重危險”來解決①。刑事訴訟、民事訴訟的理論與制度下的既判力具有各自的內(nèi)涵和特征,混淆在一起不利于有關(guān)問題的探討。而拘束力的概念,作為判決效力的一般表述,可以作為描述不同性質(zhì)訴訟判決間相互關(guān)系的手段。

其次,我國現(xiàn)行法對刑事判決能否對民事案件審理發(fā)生拘束力的問題并無直接規(guī)定。以前蘇俄民事訴訟法的立法例來看,對刑事判決認定的事實在民事訴訟中的作用作了嚴格限制,規(guī)定發(fā)生法律效力的某一刑事案件判決,對于審理受到刑事判決人行為的民事法律后果案件的法院來說,只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力②。顯然,在這一限制下,刑事判決對行為性質(zhì)的認定對民事訴訟沒有拘束力。而在德國訴訟法理論中,其態(tài)度具有一定的兩面性,一方面,在訴訟理論上,承認判決具有普遍的拘束力,但在具體做法上,則有不同的規(guī)則。“按照(德)《民事訴訟法施行法》第14條第二款第1項,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③

篇4

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);知識產(chǎn)權(quán)訴訟;既判力問題

作為判決的實質(zhì)性確定力，既判力是指生效判決內(nèi)容判斷的通用力，其核心在于阻止當(dāng)事人重復(fù)起訴和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難，并引發(fā)許多模糊認識。

在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時，既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一，即訴訟標的的識別方面。訴訟標的的識別及其運用成為討論的中心，而既判力本身則成為一種簡單的順其的后果。但由于訴訟標的識別理論尚未達致完善，無論是舊訴訟標的識別說，還是新訴訟標的識別說，都存在一定缺陷。

在出現(xiàn)了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導(dǎo)致前后判決在同一問題上出現(xiàn)矛盾看法的情況后，為解決前訴判決的穩(wěn)定性問題，德國學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)將既判力的客觀范圍加以擴張，在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學(xué)者觀點的營養(yǎng)后，日本學(xué)者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中，雙方當(dāng)事人將其作為主要爭點進行了爭執(zhí)，而且，法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷，當(dāng)同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，依據(jù)該法院判斷所產(chǎn)生的通用力，使后訴當(dāng)事人不能進行違反該判決的主張及舉證，并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力。”①

當(dāng)既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后，既判力的作用就超出了對同一訴訟標的的再起訴禁止的傳統(tǒng)范圍，開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證，并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然，無論是事實爭點，還是法律爭點，其作為訴訟中的部分問題，與整個訴訟標的是不同的。由于同一個爭點可能出現(xiàn)在不同的訴訟標的中，就使既判力的不再局限于訴訟標的是否同一了。

一、先決之訴判決的既判力問題

在一專利侵權(quán)案件中，原告訴被告在“基坑支護工程”中使用了與原告發(fā)明專利相同的方法，故要求法院確認被告侵犯了原告專利權(quán)，以便其在以后提起侵權(quán)賠償之訴。法院經(jīng)過審查后，作出被告不侵權(quán)的判決。問題是，假使法院確認被告侵權(quán)，原告后來又提起賠償侵權(quán)損失之訴，則后訴是否受到前訴既判力的拘束?

原告之所以試圖將確認侵權(quán)以及請求賠償兩個訴訟請求分開起訴，是為了在侵權(quán)判斷不肯定的情況下，降低訴訟費用風(fēng)險。權(quán)利人先提起確認侵權(quán)之訴，根據(jù)訴訟收費的規(guī)定，不涉及財產(chǎn)糾紛的知識產(chǎn)權(quán)案件的受理費為1000元，故權(quán)利人只需交納少量訴訟費，待被告侵權(quán)行為被認定后再提起賠償之訴，其勝訴可能性較大，訴訟費用自然可由被告承擔(dān)。

有人認為，本例中的后訴當(dāng)然受到前訴既判力的拘束。因為前后兩案的當(dāng)事人相同，且在前后兩訴中具有相同的訴訟地位;盡管兩案的訴訟請求不同，但前后兩訴均是專利侵權(quán)這一法律關(guān)系，兩案具有相同的訴訟標的;此外，原告提起訴訟的原因亦為同一，即被告在其施工過程中未經(jīng)許可使用了與原告專利相同或相近似的方法。還有人認為，本案屬于部分請求案件。本案中，原告確認侵權(quán)之訴與賠償之訴中的請求權(quán)本身是分別產(chǎn)生并且可以分割行使的，原告在兩訴中分別主張并無不妥。因后訴受到前訴既判力的拘束，故后訴中就侵權(quán)問題可依前訴判決直接認定，而無需原告就其再次主張并舉證。

本例雖然簡單，一般的看法大都是后訴受到前訴既判力的拘束，但有關(guān)的推導(dǎo)尚有爭論的余地。首先，不能將前后兩訴的訴訟標的視為同一。因為按照既判力理論，訴訟標的同一導(dǎo)致的結(jié)果是后訴被禁止。而且本例中，前后兩訴的訴訟標的也不具有同一性，雖然當(dāng)事人、原因事實相同，但訴訟請求不同，訴的性質(zhì)種類也不同，一個是確認之訴，一個是給付之訴。其次，本例也不屬于部分請求案件。因為部分請求案件的前提是前訴之請求權(quán)與后訴之請求權(quán)是同一個請求權(quán)的一部分，只不過本案是一個在數(shù)量方面具有可分性的請求權(quán)，典型的如為降低訴訟費用風(fēng)險，將10000元的債務(wù)請求權(quán)，分為2000元和8000元前后起訴。再次，本例中也無法引用爭點效理論，因為爭點效的基礎(chǔ)是前訴的爭點在后訴中出現(xiàn)，但本例中，是否構(gòu)成侵權(quán)雖然是后訴的爭點，卻不是前訴中判決理由的爭點判斷，而是前訴的判決主文的判斷。

筆者認為，本例中，當(dāng)后訴被提起時，前訴即具有后訴之先決之訴的地位。因為從實體法基礎(chǔ)及審理方法上看，給付之訴包含確認內(nèi)容，并以確認為基礎(chǔ)。由于本例的當(dāng)事人將一個給付之訴分為確認之訴與給付之訴兩步進行，使一訴變?yōu)閮稍V。在當(dāng)事人同一、事實原因同一的情況下，給付之訴的裁判必須以確認之訴的判斷為前提和基礎(chǔ)，前訴的判決對后訴發(fā)生既判力的立場是不容置疑的。只不過，在該問題上沒有現(xiàn)成的既判力理論可以利用。筆者認為可以借鑒的基礎(chǔ)是德國民事訴訟學(xué)者關(guān)于既判力擴張的看法，“當(dāng)判決的理由中涉及的法律關(guān)系是作為判決的訴訟標的的前提法律關(guān)系時，該判決的既判力就應(yīng)當(dāng)及于作為前提的法律關(guān)系。也就是前訴判決理由中對該法律關(guān)系的判斷，當(dāng)事人也不得置疑并提起訴訟，后訴法院的判決也要受到該判斷的拘束。”①在此基礎(chǔ)上，筆者認為既判力理論還應(yīng)當(dāng)包括:當(dāng)先前的確認之訴事實上是后一給付之訴的基礎(chǔ)時，前訴判決的既判力就對后訴確認內(nèi)容的爭點具有拘束力，禁止當(dāng)事人就該問題提出異議主張，禁止法院就該問題作出與前訴判決不同的判斷。日本民事訴訟也普遍要求“對于請求的先決條件的權(quán)利關(guān)系已經(jīng)作出確定判決的，應(yīng)尊重其既判力”②。

二、同類案件判決的既判力問題

某公司享有一種消毒碗柜的外觀設(shè)計專利。該公司分別對多個生產(chǎn)相近形狀消毒碗柜的廠家提起侵權(quán)賠償訴訟，在獲得第一個勝訴判決后，陸續(xù)在隨后的訴訟中獲勝。有人認為，之所以出現(xiàn)這個結(jié)果，是因為第一個勝訴判決的既判力的主觀范圍擴展至后案的被告，拘束了法院的判斷。

從國內(nèi)外的理論與立法例出發(fā)，應(yīng)該說既判力的主觀范圍的擴張至今為止都來源于法條的直接規(guī)定。在辯論主義的原則下，既判力主觀范圍歷來都以涉訴的當(dāng)事人為限，在特殊情況下需要擴張至其他的人，則必須由法律明文規(guī)定，如集團訴訟、訴訟承擔(dān)等。顯然，在此框架下，由同類事實原因引發(fā)的普通的同類案件的判決相互間不會因既判力而互相拘束，受訴法院有權(quán)根據(jù)事實與法律進行獨立的判斷，甚至得出不同的結(jié)論。這在實踐中也有許多例子，如各地法院對王海打假事件引發(fā)訴訟案件的不同判決。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，原告相同，被告不同的同類案件也相當(dāng)多(如本例)，法院通常會作出一致的判斷，特別是同為一家受訴法院時。這種情況并非是既判力的作用，而是法院在個案中獲得同樣心證的結(jié)果。有意思的是，在美國，作為司法政策的一部分，針對基于同一事實原因引發(fā)的訴訟，“既判力規(guī)則不均衡地運作，某一敗給數(shù)位訴訟請求人其中之一的被告，通常被禁止就已針對他作出決定的問題重新進行訴訟。但通常不妨礙其他訴訟請求人要求對該問題重新加以審理。”①

三、法院調(diào)解的既判力問題

篇5

關(guān)鍵詞：小額訴訟程序；知識產(chǎn)權(quán)糾紛；不適用原因

第一，知識產(chǎn)權(quán)糾紛專業(yè)性強，適用法律的難度較大。知識產(chǎn)權(quán)糾紛不僅涉及自然科學(xué)的各個技術(shù)領(lǐng)域，還涉及文學(xué)藝術(shù)、美學(xué)知識等社會科學(xué)的領(lǐng)域。不僅涉及各種法律問題，而且往往還涉及復(fù)雜的、高深的專業(yè)技術(shù)知識。有關(guān)專利權(quán)、計算機軟件著作權(quán)的糾紛尤為如此。作為一種無形的財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的價值由實施效益、實施范圍、技術(shù)壽命等多種因素決定，而這些對于權(quán)利人來說往往難以準確地舉證，因而法律事實難以認定，處理難度大。然而，新《民訴》第162條確定了小額訴訟程序的適用范圍以及適用法院。小額訴訟程序適用于事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大且標的額較小的簡單金錢給付案件。同時，規(guī)定由基層人民法院及其派出法庭審理小額訴訟案件。而知識產(chǎn)權(quán)糾紛的上述特點與小額訴訟程序中的適用范圍即事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大有著較大的沖突。此外，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的這些特點對法院以及主審法官提出了較高的要求，而一般來說，基層人民法院及其派出法庭在專業(yè)能力方面還沒有達到可以解決這一糾紛的水平。

第二，知識產(chǎn)權(quán)糾紛大多屬于侵權(quán)類案件，涉及金錢的則一般標的額較大，不涉及金錢的則復(fù)雜的概率較高。然而，根據(jù)新《民訴》和《民訴解釋》的相關(guān)規(guī)定，小額訴訟程序適用于標的額較小的簡單金錢給付案件。這與知識產(chǎn)權(quán)糾紛的這一特點不符。即使知識產(chǎn)權(quán)糾紛的復(fù)雜與否與標的額的大小關(guān)聯(lián)不大，但這并不能給適用小額訴訟程序提供充分依據(jù)。因為在某種程度上，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的重點是認定一方當(dāng)事人的權(quán)利是否存在，以及另一方當(dāng)事人是否存在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，而對于金錢的給付大多數(shù)情況下是對侵權(quán)行為的一種賠償。而小額訴訟程序針對的是標的額較小的簡單金錢給付案件，該類案件事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，僅是在給付的數(shù)額、時間、方式上存在爭議。這也就意味著知識產(chǎn)權(quán)糾紛與小額案件的爭論焦點不同。

第三，在我國，知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、地理標志權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)等各種權(quán)利。基于這些權(quán)利的產(chǎn)生、權(quán)利的行使所發(fā)生的糾紛都屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛。由于部分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的產(chǎn)生需要經(jīng)過國家的審查和批準，所以部分知識產(chǎn)權(quán)糾紛屬于行政糾紛，涉及到權(quán)利是否存在的問題。除此之外的知識產(chǎn)權(quán)糾紛屬于民事糾紛。兩種糾紛的解決方式不同。民事侵權(quán)的前提是權(quán)利存在，因此在實踐中，民事侵權(quán)訴訟中一方當(dāng)事人會發(fā)動一個行政程序否定對方權(quán)利，導(dǎo)致兩種糾紛形態(tài)同時發(fā)生。這也就說知識產(chǎn)權(quán)糾紛具有交叉性。在這種情況下，由于行政機關(guān)在訴訟過程中的介入，民事糾紛的審理程序需要停下來以等待行政糾紛的結(jié)果，但仍然要在最后通過司法程序確權(quán)。因此，類似這種的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件需要經(jīng)過行政和司法幾個程序，程序設(shè)置繁冗。而從前面可得知，我國的小額訴訟程序?qū)嵭械氖且粚徑K審制，其審理程序較為簡單。因此，對于存在兩種糾紛形態(tài)的案件，小額訴訟程序并不適合。

第四，小額訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審，不允許當(dāng)事人提起上訴。而由于知識產(chǎn)權(quán)糾紛有其自身的復(fù)雜性和特殊性，如果通過一審終審的方式，發(fā)生錯案的可能性極大，這極有可能會使當(dāng)事人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障，并造成當(dāng)事人的極大損失，從而影響國家司法的權(quán)威及公信力。此外，小額訴訟程序雖然賦予當(dāng)事人異議權(quán)，但當(dāng)事人提出異議后仍要由人民法院來審查，這就意味著這種異議權(quán)的賦予與當(dāng)事人享有程序選擇權(quán)是完全不同的兩種概念。也就是說當(dāng)事人無法依照其意愿來選擇適用程序，當(dāng)然就談不上民法上的意思自治，而這對于當(dāng)事人是極為不利的。知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，其本身標的額較大或者是案情復(fù)雜，因此，對于此類案件在一定程度上賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)是必要的，而這與小額訴訟程序的異議權(quán)完全不同。

第五，知識產(chǎn)權(quán)糾紛的主體包括法人、非法人組織以及自然人，既有本國的，也有國外的。現(xiàn)代傳播媒體、通訊工業(yè)的迅速發(fā)展，國際交流的日益頻繁，大量的智力成果越過國界而被他國所借用，涉外的知識產(chǎn)權(quán)糾紛正急劇增加。這就意味著部分知識產(chǎn)權(quán)糾紛具有涉外性的特征。一般而言，涉外的知識產(chǎn)權(quán)糾紛比較復(fù)雜，同時《民訴解釋》也規(guī)定了小額訴訟程序排除涉外民事糾紛。

本文從五個方面簡單分析了知識產(chǎn)權(quán)糾紛不適用小額訴訟程序的原因，從而對于最高人民法院把知識產(chǎn)權(quán)案件級別管轄適當(dāng)提高的做法，有了更深的理解和認識。同時，這對于今后研究類似于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的其他糾紛的適用程序問題有一定的參考價值。然而，鑒于筆者專業(yè)知識、能力水平有限，以及關(guān)于小額訴訟程序和知識產(chǎn)權(quán)糾紛的知識更多的是需要從實踐當(dāng)中得知，本文中無疑存在許多不足，還望指正。（作者單位：上海海事大學(xué)）

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篇6

       【關(guān) 鍵 詞】：民事訴訟  財產(chǎn)保全  訴前財產(chǎn)保全  訴中財產(chǎn)保全

一、財產(chǎn)保全的概念與意義

1、財產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟中，對遇到有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。

2、財產(chǎn)保全的意義在于維護利害關(guān)系人和當(dāng)事人的合法權(quán)益，防范不良當(dāng)事人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)等訴訟欺詐行為的出現(xiàn)，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現(xiàn)。

二、財產(chǎn)保全的種類

我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全以時間為標準可以分為訴前財產(chǎn)保全和訴中財產(chǎn)保全。

1、訴前財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理訴訟前根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對有關(guān)的財產(chǎn)或爭議的標的物采取強制保護措施的訴訟保障活動。其適用應(yīng)當(dāng)符合一定的條件，即利害關(guān)系人與他人之間爭議的法律關(guān)系所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)下，不立即采取財產(chǎn)保全措施將有可能使利害關(guān)系的合法權(quán)益遭受不可彌補的現(xiàn)實危險。其程序條件是，利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請，并提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保人民法院將駁回其申請。

2、訴中財產(chǎn)保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的裁判能順利實施，保證將來作出的裁判能夠得到有效的執(zhí)行，根據(jù)當(dāng)事人的申請，或在必要時依職權(quán)決定對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的訴訟保障活動。其適用也應(yīng)當(dāng)符合一定的條件，即存在各種主、客觀因素可能使人民法院作出的裁判難以或不能實現(xiàn)的情況下。其程序條件是，當(dāng)事人向受訴的人民法院提出申請，或由人民法院依職權(quán)決定進行財產(chǎn)保全，人民法院接受申請時，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。

3、訴前財產(chǎn)保全與訴中財產(chǎn)保全的區(qū)別。第一，提起的主體不同。訴前財產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。利害關(guān)系人，不僅包括對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人，也包括對民事權(quán)利負有保護責(zé)任的人。訴訟中的財產(chǎn)保全，一是由當(dāng)事人申請，一是由人民法院依職權(quán)采取。當(dāng)事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產(chǎn)保全的申請。在當(dāng)事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全則不是由人民法院主動采取財產(chǎn)保全措施。第二，提起的原因不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關(guān)系人來不及起訴，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害。訴訟中財產(chǎn)保全，則是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。第三，提供擔(dān)保不同。訴前財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應(yīng)當(dāng)”提供擔(dān)保。訴訟中的財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責(zé)令申請人提供擔(dān)保。第四，裁定的時間不同。訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請48小時內(nèi)作出裁定。訴訟中的財產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當(dāng)延長作出裁定的時間。第五，保全措施的解除不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)解除財產(chǎn)保全。訴訟中財產(chǎn)保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔(dān)保為條件，即被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

三、財產(chǎn)保全的范圍

《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”，所謂限于請求的范圍，是指被保全的財物的價額，應(yīng)在利害關(guān)系人的權(quán)利請求或者訴訟當(dāng)事人提出的訴訟請求的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，不應(yīng)超過權(quán)利請求或訴訟請求的標的物的價額，二者在數(shù)額上應(yīng)大致相等。限于請求的范圍，也可以是利害關(guān)系人或訴訟當(dāng)事對某項具體財物提出的保全申請，例如，申請人請求對某一汽車實施保全，那么，保全的對象就只能限于這輛汽車。所謂與本案有關(guān)的財物，是指保全的財產(chǎn)應(yīng)是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議而即將起訴的標的物，或者是訴訟當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的標的物，或者與本案的標的物有牽連的物品。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應(yīng)該承擔(dān)由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與造成的損失的范圍相一致。

四、財產(chǎn)保全的措施

根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。人民法院查封、扣押被申請人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)妥善保管，如果交當(dāng)事人或有關(guān)單位保管的，當(dāng)事人、有關(guān)單位應(yīng)妥善保管，原則上任何人都不得使用、處分，但被查封、扣押物是不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)（如車輛），若由當(dāng)事人保管的，其仍然可以使用，但不得處分。保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)。被查封、扣押物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛以及其他不易長期保存的物品，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理，由人民法院保存價款，必要時，可以由人民法院予以變賣，保存價款。對于當(dāng)事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應(yīng)盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當(dāng)事人負責(zé)保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)。

篇7

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)；訴訟保險；侵權(quán)救濟

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-110-02

一、知識產(chǎn)權(quán)保險制度概述

放眼國際，為了規(guī)避可能遭遇的知識產(chǎn)權(quán)訴訟風(fēng)險，歐美一些發(fā)達國家自上世紀90年代以來相繼推出了一種有效的風(fēng)險分散工具――知識產(chǎn)權(quán)保險。知識產(chǎn)權(quán)保險是以知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任為標的的保險，主要解決由于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為而造成的民事責(zé)任賠償和財產(chǎn)損失問題。按保障對象來劃分，知識產(chǎn)權(quán)保險可分為兩大類：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險和知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)保險。前者承保的范圍是被保險人因為承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任而造成的利益減損。后者承保的范圍是被保險人因為提起侵權(quán)指控支出訴訟費用而導(dǎo)致的現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減損。

這種以知識產(chǎn)權(quán)作為標的的無形財產(chǎn)保險制度，將保險作為一種有效的風(fēng)險分散手段，運用于知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的管理，集中表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和承保風(fēng)險的互動關(guān)系之中，對于正在積極參與國際交往和全球競爭的各國而言都具有非常重要的現(xiàn)實意義。相比于知識產(chǎn)權(quán)保險制度在發(fā)達國家的成熟穩(wěn)定以及完善規(guī)范的市場，在我國，這種以知識產(chǎn)權(quán)為標的的保險制度在立法層面尚屬空白，在理論上也只是處于起步階段。

二、國外知識產(chǎn)權(quán)保險制度立法現(xiàn)狀

借鑒歐美國家知識產(chǎn)權(quán)保險制度，結(jié)合我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛實例，試圖對我國知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險規(guī)避提出一些尚不成熟的建議，以期拋磚引玉。

（一）美國

美國的知識產(chǎn)權(quán)保險可分為知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險兩種類型。

1.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險，主要是針對可能侵犯他人IP權(quán)利的風(fēng)險而進行的保險的。自動20世紀80年代開始，由于專利侵權(quán)訴訟案件不斷增多，為了分擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的風(fēng)險，逐步將專利侵權(quán)訴訟納入保險事故的范疇而得以形成。

美國國際集團提供的保單為從事經(jīng)營過程中的制造者、使用者和銷售者提供專利侵權(quán)責(zé)任保險，如果上述主體在從事經(jīng)營過程中被指控侵犯他人的專利權(quán)，由保險人代替其應(yīng)訴并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

2.知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險，是針對知識產(chǎn)權(quán)招待過程中所可能遭遇的阻礙風(fēng)險而保險的。與作為“防守之盾”的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險相比，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險具有進攻的主動性，因此又被稱為“進攻之矛”。

3.對美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的評價。美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度有其跨時代的進步作用。這主要體現(xiàn)在，知識產(chǎn)權(quán)保險保護的主體范圍非常廣泛，從而得以分散責(zé)任并推動專利技術(shù)的進步，保護中小公司免受大公司的訴訟壓迫。誠然，除卻優(yōu)點之外，美國知識產(chǎn)權(quán)保險仍有其固有的弊端。首先，美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的保費偏高，一般的中小企業(yè)難以承受。其次，在知識產(chǎn)權(quán)保險的保護下，被保險人可能故意侵犯其他公司的權(quán)利，因為被保險人知道保險人會為其要支付的訴訟費用買單。最后，許多大企業(yè)濫用其雄厚的財力與資源，故意侵犯中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，一旦爭端進入訴訟程序，即申請禁令或者故意拖延訴訟，中小企業(yè)即使購買了知識產(chǎn)權(quán)保險，但是由于保險金額有上限，且總有消耗殆盡的一天。這樣一來，知識產(chǎn)權(quán)保險制度就無法實現(xiàn)其預(yù)期目的。

（二）德國

在德國，除專門的知識產(chǎn)權(quán)保險，即知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險之外，訴訟費用保險和訴訟費用貸款公司也在一定條件下為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險提供了保障。

1.訴訟費用保險。典型的訴訟費用保險一般保障下列情況招致的訴訟費用：（1）為主張權(quán)利，向第三人提訟；（2）為抗辯侵權(quán)，應(yīng)訴第三人的指控。訴訟費用保險對罰金或懲罰性損害賠償金不予保障，對被保險人的家庭成員向保險人提出的索賠也不予承保。

2.訴訟費用貸款公司。在德國，依據(jù)聯(lián)邦律師費用條例，辯護律師不允許與其當(dāng)事人就成功酬金達成一致，也不可能不要求當(dāng)事人支付報酬，因而當(dāng)事人必須自己負擔(dān)所有的訴訟費用。為了減輕當(dāng)事人可能承擔(dān)的訴訟風(fēng)險，所謂的“訴訟費用貸款公司”應(yīng)運而生。當(dāng)請求人由于資金短缺不能提訟，并且無權(quán)獲得法律援助或沒有相關(guān)訴訟費用保險承保時，這類公司就為訴訟提供資金，承擔(dān)法律訴訟的所有費用。以承擔(dān)訴訟費用為交換，訴訟費用貸款公司可獲得當(dāng)事人訴訟賠償額的20-30%。

3.對德國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的評價。作為歐洲最大的技術(shù)轉(zhuǎn)讓國，德國對于建立有效的知識產(chǎn)權(quán)保護機制極為重視，以促進本國的技術(shù)進步和發(fā)明創(chuàng)造。因此，德國始終堅持利用專利權(quán)壟斷技術(shù)市場，從而促使本國產(chǎn)品在國內(nèi)外市場上出獄競爭優(yōu)勢，以保持和提高企業(yè)在國際市場中占有的份額。

三、國內(nèi)理論與實踐探索

國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)訴訟保險制度的立法雖尚處于空白狀態(tài)，但在理論與實踐上都已經(jīng)有了部分成果。

近些年學(xué)術(shù)界不斷有研究知識產(chǎn)權(quán)保險的，但我國知識產(chǎn)權(quán)與保險制度理論研究本身并未做到充分、有效的銜接，從現(xiàn)有文獻來看，此方面專著更是鳳毛麟角，且總體上處于對國外知識產(chǎn)權(quán)保險的介紹分析即吸收借鑒階段，缺乏對我國保險制度與知識產(chǎn)權(quán)結(jié)合的實證考量，并未真正關(guān)注外國法律制度在移植過程中與我國國情的接軌，故難以創(chuàng)新性的形成獨立、完善的知識產(chǎn)權(quán)保險制度建構(gòu)，無法為現(xiàn)有的實踐提供有力的法律指引。

2002年中國人民保險公司推出我國首家由保監(jiān)會批準經(jīng)營的高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓保險，大膽跨出我國保險公司為知識產(chǎn)權(quán)交易風(fēng)險承保的第一步。接著北京的中關(guān)村知識產(chǎn)權(quán)促進局與中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功簽署了一份《中關(guān)村知保合作框架協(xié)議》，率先在全國開展知識產(chǎn)權(quán)保險領(lǐng)域的研究與合作，探索中國知識產(chǎn)權(quán)與保險有機結(jié)合。2010年12月，廣東省佛山市禪城區(qū)專利保險合作社正式啟動，專利保險合作社得到了禪城企業(yè)的響應(yīng)，首批100多家企事業(yè)單位加入了合作社，投保專利超過1000項，這些保單均由禪城區(qū)政府的專項資金“買單”。

構(gòu)件我國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的可行性分析：

（一）知識產(chǎn)權(quán)保險制度能夠有效的保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益

如果沒有知識產(chǎn)權(quán)保險制度作為保障，企業(yè)為維護自身的權(quán)利，首先想到的是通過訴訟途徑來解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。然而知識產(chǎn)權(quán)訴訟尤其是專利訴訟，通常會涉及復(fù)雜的技術(shù)問題，以至于費用高昂；并且侵權(quán)者往往會利用法律所規(guī)定的的各種訴訟程序進行拖延，導(dǎo)致訴訟周期進一步延長，權(quán)利人訴訟成本進一步增加；另外，長時間訴訟拖累，權(quán)利人也面臨著知識產(chǎn)權(quán)貶值以及市場份額喪失的風(fēng)險。

反之，倘若采用事前的知識產(chǎn)權(quán)保險代替事后訴訟，在侵權(quán)行為發(fā)生之前，可以依據(jù)保險合同事實對潛在的侵權(quán)人構(gòu)成威懾，使得潛在的侵權(quán)人得到事先規(guī)制，從而難以為所欲為。另外，即使發(fā)生了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，權(quán)利人作為被侵權(quán)方和被保險方，通過繳納保險費將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，可直接通過保險獲得賠償，減少了訴至法院的機會，減輕訴訟拖累，促進司法資源的合理配置。

（二）有助于完善我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理方式，促進我國知識產(chǎn)權(quán)管理創(chuàng)新

首先，知識產(chǎn)權(quán)制度作為一種法律制度，其本質(zhì)就在于鼓勵創(chuàng)新和保護自主智力成果。另外一方面，從經(jīng)濟學(xué)角度，知識產(chǎn)權(quán)制度也是一種利益平衡機制，主要調(diào)整知識生產(chǎn)者以及社會公眾在知識成果收益中的分配，功能在于保障整個社會利益的平衡。

更重要的是，隨著中國經(jīng)濟的國際化、市場化程度日益加深和自主創(chuàng)新戰(zhàn)略的確立，在更高要求、更重任務(wù)、更大難度的新形勢下，通過加強企業(yè)甚至全行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理，有助于完善整個國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理方式，促進我國知識產(chǎn)權(quán)管理創(chuàng)新，彌補現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保險研究的不足，并為我國國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的發(fā)展拓展了新的途徑。可見，我國想在知識經(jīng)濟的浪潮中后來居上，借鑒國外的知識產(chǎn)權(quán)保險制度，毋庸置疑是一條捷徑。

（三）知識產(chǎn)權(quán)保險充實了保險市場，促進了保險事業(yè)發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)保險作為從原始的財產(chǎn)保險中衍生出來的一種新型保險，有別于一般的其他保險。其一，知識產(chǎn)權(quán)保險屬于綜合險，不同于其他保險的俠義保險，其保險范圍之廣，不僅包括責(zé)任保險中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任保險，也包括狹義的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險。其二，知識產(chǎn)權(quán)保險標的具有復(fù)合型，是無形財產(chǎn)以及侵權(quán)民事責(zé)任之總和，相比于其他保險標的的單一，或為物質(zhì)財富、物質(zhì)利益，或為有形財產(chǎn)或者民事責(zé)任，知識產(chǎn)權(quán)保險確實具有新穎性。

可以說，知識產(chǎn)權(quán)保險制度的誕生，從原始保險種類中衍生出來，更加充實了原本飽和的財產(chǎn)保險市場，對于保險業(yè)的完善和進步發(fā)揮著不可忽視的重要作用。加強對保險制度與知識產(chǎn)權(quán)制度特殊性的結(jié)合是未來保險業(yè)發(fā)展的必由之路。

（四）我國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保險制度具有必然性

根據(jù)保險法原理，保險以風(fēng)險損失的存在為前提的，“有風(fēng)險才有保險”。我國目前的知識產(chǎn)權(quán)法律制度尚不足以充分保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，與有形資產(chǎn)的保險不同，知識產(chǎn)權(quán)保險的標的具有非物質(zhì)性，權(quán)利保護范圍難以界定。故知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險時有發(fā)生，不僅對權(quán)利人因知識產(chǎn)權(quán)可獲期待利益帶來影響，也因侵權(quán)人侵權(quán)行為必須承擔(dān)賠償責(zé)任而給企業(yè)的正常經(jīng)營帶來震蕩。知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險性以及損失出現(xiàn)的可能性決定了知識產(chǎn)權(quán)保險的必要性。

（五）知識產(chǎn)權(quán)制度和保險制度的結(jié)合具有可能性

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近些年來，知識產(chǎn)權(quán)正在成為國外跨國公司和大企業(yè)集團在中國爭奪市場、謀求更大利潤的重要工具。充分利用法律賦予的專有權(quán)取得市場競爭的優(yōu)勢，這本是無可厚非的。但是，不可否認的是，一些外商頻繁發(fā)動的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中也存在著知識產(chǎn)權(quán)濫用的情況，其目的在于給競爭對手制造困難，甚至將對手排擠出市場。不能籠統(tǒng)地說中日摩托車企業(yè)之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛都是知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)，但是從所揭示出的一些事實來看，確實也不能排除這種嫌疑。

知識產(chǎn)權(quán)濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦蓿瑩p害他人利益和社會公共利益的行為。知識產(chǎn)權(quán)濫用存在多種多樣的表現(xiàn)形式，但都以限制或阻礙正常的市場競爭為其目的和后果。例如，微軟、思科以及DVD專利權(quán)人聯(lián)盟6C、3C等跨國公司在中國市場上都有濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的嫌疑。其中，微軟公司利用其知識產(chǎn)權(quán)（軟件著作權(quán)）在中國市場上的搭售、價格歧視、掠奪性定價以及過高定價等典型的濫用市場支配地位行為對中國消費者的利益和中國軟件業(yè)的發(fā)展帶來的不利影響早已引起人們的關(guān)注；思科公司在中國市場上的利用“私有協(xié)議”拒絕許可限制競爭行為早已存在并為業(yè)內(nèi)所知曉。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種合法的壟斷權(quán)，其在法律規(guī)定范圍內(nèi)行使不是不限制競爭，只是這種限制作為鼓勵創(chuàng)新的必要代價而在可以接受的范圍內(nèi)。一旦超出了正當(dāng)?shù)慕缦迾?gòu)成濫用時，一旦對公平競爭造成扭曲或破壞時，就應(yīng)受到包括反壟斷法在內(nèi)的法律規(guī)制。

如果當(dāng)事人濫發(fā)警告函或濫用訴訟權(quán)利，在商譽和經(jīng)濟上都可能給競爭對方造成很大損失，對正常的市場競爭也會造成扭曲和妨礙，因此濫發(fā)警告函和濫用訴訟權(quán)無正當(dāng)理由指控他人侵犯其知識產(chǎn)權(quán)也可構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用。現(xiàn)在很多國家的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中都有針對濫用訴訟權(quán)利的程序制度。

對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為需要采取多種法律手段綜合予以規(guī)范。對國家來說，應(yīng)制定和實施反壟斷法解決包括濫用知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的非法限制競爭問題，并將其作為我國制定和實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的一個組成部分。在現(xiàn)有法律制度框架下，要利用有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法和訴訟法的原則規(guī)定規(guī)制濫發(fā)警告函或濫用訴訟權(quán)的行為，在個案中對雙方當(dāng)事人利益進行平衡和對案件進行公正裁決。從長遠來說，應(yīng)進一步完善我國的相關(guān)程序法律制度，明確規(guī)定濫訴反賠；在采取訴前臨時措施時應(yīng)嚴格審查、慎重決定；完善提起確認不侵權(quán)訴訟的規(guī)定等。對企業(yè)來說，一方面要盡量避免侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，依法維護自己的知識產(chǎn)權(quán)，另一方面要敢于、善于利用現(xiàn)有的法律機制，對抗他人濫用知識產(chǎn)權(quán)妨礙公平競爭的行為，例如在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)訴訟中提出原告知識產(chǎn)權(quán)濫用的抗辯甚至提起反訴，主動提起確認不侵權(quán)訴訟等。當(dāng)然，最根本的還是提高自己的創(chuàng)新能力，掌握更多的自主知識產(chǎn)權(quán)。

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主營業(yè)務(wù)領(lǐng)域

萬慧達的業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括但不限于：行政確權(quán)訴訟、民事侵權(quán)訴訟、涉知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟、反壟斷法律事務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)非訴事務(wù)。

主要成果及獲獎情況

萬慧達承辦的訴訟案件在國內(nèi)、國際產(chǎn)生了積極的影響，多個案例被列為年度知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例，收錄到《最高人民法院公報》。官方公布的數(shù)據(jù)表明，萬慧達是承辦涉外知識產(chǎn)權(quán)案件最多的律所之一。近年萬慧達入選省級以上法院的典型案例及其他獲獎案例包括：

1、2008年，日本國株式會社雙葉社訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人上海恩嘉經(jīng)貿(mào)發(fā)展公司或廣州市誠益眼鏡有限公司商標行政糾紛申請再審系列案。該案入選2008年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例之一.

2、2009年，西南藥業(yè)在“散列通”商標行政糾紛案中，成功維持了其注冊在第5類西藥上的“散列通”商標。該案被評為2009年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例之一。

3、2009年，米其林在天津米其林電動自行車有限公司商標侵權(quán)案中勝訴。該案被評為2009年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例之一。

4、2010年，張裕集團在“中國葡萄酒行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)第一案”——“解百納”商標行政訴訟中，成功維持其商標的注冊。該案被評為2010全國知識產(chǎn)權(quán)保護評出20大事件之一。

5、2010年，某洋酒品牌，在劉兆龍假冒注冊商標刑事案件中成功維權(quán)。該案被評為2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案件之一。

6、2010年，歐萊雅在美蓮妮、杭州歐萊雅商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案中獲得勝訴。該案被列為江蘇省法院2010年度十大知識產(chǎn)權(quán)案件，中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會2010年度十大案件，以及最高院知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)年度50件典型案例之一。

7、2010年，阿迪達斯訴阿迪王的管轄權(quán)異議再審案，說服法院在判決中明確涉外知識產(chǎn)權(quán)案件不適用《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄問題的規(guī)定》。該案入選最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件2010年度報告。

8、2010年，新綠環(huán)公司在臺山先驅(qū)建材公司專利侵權(quán)再審案獲得勝訴，最高院接受了我方關(guān)于“權(quán)利要求書不是確認專利權(quán)限的唯一依據(jù)”的意見。該案被收入最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)2010年度報告。

9、2011年，成功米其林在與佛山米其林音響器材廠商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中獲得勝訴，法院認定米其林商標為超級馳名商標。該案被列為2011年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例之一。

10、2012年，SEB公司對萬通公司經(jīng)兩次海關(guān)查扣及兩次專利侵權(quán)訴訟最終制止侵權(quán)人的重復(fù)侵權(quán)行為，該案被評選為中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會2012-2013年度知識產(chǎn)權(quán)保護最佳案例。

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摘要我國知識產(chǎn)權(quán)爭議主要以訴訟解決為主，但爭議的層出不窮與司法資源的力不從心造成了爭議解決的質(zhì)量下降，效率降低。因此亟需發(fā)展訴訟外爭議解決機制。而仲裁在解決知識產(chǎn)權(quán)爭議上具有訴訟和調(diào)節(jié)不可比擬的優(yōu)勢，但是目前我國知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度還存在很多不足。因此，要充分發(fā)揮其爭議解決的功能，還須盡快完善該制度。本文通過對知識產(chǎn)權(quán)仲裁的優(yōu)勢與不足進行分析，尋求完善知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度的途徑，以期對該制度的構(gòu)建提出有益的建議。

關(guān)鍵詞知識產(chǎn)權(quán)爭議仲裁

所謂知識產(chǎn)權(quán)仲裁就是根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛雙方當(dāng)事人的合意(仲裁協(xié)議)，自愿把基于一定法律關(guān)系而現(xiàn)時發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理，委托給仲裁庭進行裁決，并受該裁決約束的一種制度，也是我國目前較為成熟并且實踐需求較為迫切的訴訟外爭議解決方式。

一、知識產(chǎn)權(quán)爭議仲裁的優(yōu)越性

1.仲裁的經(jīng)濟性與靈活性。由于訴訟程序嚴格，從受理、開庭、判決到執(zhí)行要花費大量的時間和金錢。而爭議的解決越快越好，否則不僅會加重當(dāng)事人的損失，也會造成公眾對司法的不信任，此即所謂“遲來的正義并非正義”。相對于訴訟來說，仲裁的程序更加富于柔性，雙方當(dāng)事人有權(quán)利主導(dǎo)程序的運行，能避免當(dāng)事人被訴訟拖垮的風(fēng)險。

2.糾紛解決的專業(yè)性。由于知識產(chǎn)權(quán)爭議常涉及復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)，而法官多為法學(xué)背景，專業(yè)技術(shù)知識欠缺，而在知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度中，仲裁人一般具備爭議領(lǐng)域所需的背景知識和經(jīng)驗，而且仲裁人是雙方當(dāng)事人各自自主決定選擇出來的。因此，在仲裁人的協(xié)助下，雙方當(dāng)事人能更快的找到合適的爭議解決辦法。

3.仲裁的保密性。爭議解決過程中所涉及的信息可能會給當(dāng)事人的聲譽、商譽、客戶關(guān)系、企業(yè)未來的發(fā)展造成一定影響，尤其是隱私、商業(yè)秘密等保護不當(dāng)，不僅對爭議的解決無助，還會給相關(guān)的當(dāng)事人或利害關(guān)系人帶來更大的傷害。而仲裁可以避免這樣的麻煩，因為仲裁一般以不公開審理為原則，且各國仲裁法律一般都規(guī)定仲裁員有保密義務(wù)，而訴訟一般對公眾和媒體公開。

4.仲裁的終局性。仲裁裁決的法律效力可以帶來爭議解決的高效率。《仲裁法》第五十七條規(guī)定：裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。其效力表現(xiàn)在：當(dāng)事人不得就裁決的事項再申請仲裁，也不得就此提訟，而且其他任何人或機關(guān)不得變更仲裁裁決，仲裁裁決具有執(zhí)行力。這是其他訴訟外爭議解決機制所不具備的。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)仲裁面臨的困境

盡管我國已經(jīng)設(shè)立了多個專門的知識產(chǎn)權(quán)仲裁中心或仲裁院，但是這些機構(gòu)受理的案件并不多，類型也很單一。造成這種局面，一方面是民眾對知識產(chǎn)權(quán)仲裁認識不夠，意愿不強；另一方面因我國知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度自身的局限性。主要有以下幾點：

1.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以后，一般雙方當(dāng)事人的敵對情緒非常高，根本不會考慮仲裁，而且大多數(shù)人認為同意仲裁是一種示弱的表現(xiàn)，尤其是受到損失的一方更希望通過訴訟出口惡氣。同時，由于知識產(chǎn)權(quán)的獨占性特點，促使權(quán)利人借機將威脅自己利益的競爭對手逐出市場。

2.雖然仲裁裁決的終局性帶來爭議解決的高效率，但同時也是知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度的一個缺陷。通過訴訟，如果當(dāng)事人對判決不滿，還能通過上訴爭取有利于自己的判決。而仲裁一旦作出，當(dāng)事人就沒有補救的機會，除非法院查明該仲裁協(xié)議是無效的或者失效的。

3.我國現(xiàn)有的《仲裁法》滯后于當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)仲裁的需要，如《仲裁法》第十二條規(guī)定：仲裁委員會的組成人員中，法律、經(jīng)濟貿(mào)易專家不得少于三分之二。顯然沒有考慮知識產(chǎn)權(quán)爭議的特殊性。而且仲裁程序沒有嚴格的法定證據(jù)程序，造成當(dāng)事人對仲裁裁決的質(zhì)量與可信度產(chǎn)生懷疑。

三、完善知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度的幾點建議

首先，修改和完善知識產(chǎn)權(quán)仲裁相關(guān)的法律法規(guī)。明確知識產(chǎn)權(quán)仲裁的內(nèi)容、管轄、可仲裁事項、仲裁協(xié)議的效力及相關(guān)的證據(jù)規(guī)則等，為知識產(chǎn)權(quán)仲裁做出公正的裁決提供法律依據(jù)，為保護知識產(chǎn)權(quán)營造良好的法制環(huán)境。

其次，加強知識產(chǎn)權(quán)仲裁隊伍的建設(shè)。仲裁人不僅要求熟練的掌握法學(xué)知識，更重要的是具備相關(guān)爭議領(lǐng)域所需的專業(yè)知識、經(jīng)驗。同時，仲裁員要有嚴格的責(zé)任要求，職業(yè)道德，遵循正當(dāng)程序，依據(jù)法律作出公正的裁判。

另外，在處理知識產(chǎn)權(quán)爭議中，賦予仲裁庭對于權(quán)利效力一并處理的管轄權(quán)。目前，提起專利無效已成為侵權(quán)方主要的抗辯手段，如果仲裁機構(gòu)在處理爭議中遇到此類問題，就必須中斷仲裁等待相關(guān)機構(gòu)的處理結(jié)果，這樣仲裁所具有的快捷高效的解決爭議的優(yōu)勢便不復(fù)存在。如果賦予仲裁庭對權(quán)利效力進行判定的權(quán)力，不僅能大大提高爭議解決的效率，還能緩解司法資源不足的困境。當(dāng)然，鑒于仲裁的特殊性，這里還要充分發(fā)揮司法的監(jiān)督和制約作用，防止仲裁權(quán)力的濫用。

最后，加大對知識產(chǎn)權(quán)仲裁的宣傳力度。仲裁機構(gòu)和知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)應(yīng)加大對仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)爭議方面的宣傳，提高公眾對知識產(chǎn)權(quán)仲裁的認識，并積極引導(dǎo)當(dāng)事人選擇此種方式來解決雙方的爭議。同時，仲裁機構(gòu)應(yīng)不斷提高處理知識產(chǎn)權(quán)爭議的質(zhì)量和效率。

四、結(jié)語

由于我國知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度建設(shè)起步較晚，目前還處于探索完善的階段，無論是理論上還是實踐中都存在不少問題，而國外很多國家的知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度已趨于完善，因此我國可以學(xué)習(xí)和借鑒這些國家的成功經(jīng)驗，取其精華去其糟粕，建立符合我國國情，具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)仲裁制度。

參考文獻：

[1]譚兵.中國仲裁制度的改革與完善.北京:人民出版社.2005.