導語：如何才能寫好一篇法律權威，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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信仰之于法具有內在性。所謂信仰指對某種主張或對某物的信奉和尊敬，并把它奉為自己的行為準則，法律信仰可以說是人們自覺自愿把法律奉為自己行為準則的一種內心確信，信仰不是依附在法律之上的可有可無的一張皮，在某種意義上信仰是法的內在要素之一。可見法律信仰是法治的內在要素和精神內核。法律信仰的確立依賴于法律的內在判斷力和內在的凝聚力的形成，這主要體現在立法和守法層面。

(一)內在的判斷力

所謂判斷力，即法律通過其嚴密的邏輯結構，告知法律關系主體可以如何行為，應該如何行為，不得如何行為，從而反映主體的現實需要，表達主體對于體面生活和幸福生活的向往。法律信仰表現為法律關系主體對于法律制度和社會現象所體現出來的價值的認識、評價和追求，此為法律判斷力的體現。建構中國特色社會主義法治國家，培育法律信仰根植的土壤即法律內在的判斷力首先必須確保良法生成。良法的制定是法律信仰確立的首要條件。

1.要民主立法：由于我國是法律現代化，在外部環境的沖擊下，由于思想、政治、經濟領域的變革，最終引起法律領域的革新，是一種自上而下的現代化過程，屬于外源型的現代化。因此我國的法的現代化是立法主導型的，每年都有大量新的法律法規出現，但是即便有了先進理念的法律，公民的法律意識和價值取向是否也同步進步呢?事實證明，那些與民意不符的法律，在施行過程中遇到了不少阻力，甚至很難推行，比如北京等各大城市禁放煙花爆竹的規定，實施起來就很困難。因此，應注重吸收更廣泛的主體參與立法活動，反映和維護主體的需求、動機和價值選擇。

2.要科學立法：立法要反映客觀實際，遵循社會發展規律，在進行科學規劃和充分論證的基礎上立法。同時注重吸收傳統法律文化中的積極因素，比如將我國傳統文化中的孝道反映《婚姻法》中，確立了子女對父母有贍養扶助的義務等。以此增加民眾對普遍信念和共同意識的認同感，奠定法律信仰的堅實基礎。

(二)內在的凝聚力

凝聚力是社會群體成員之間為實現群體活動目標而實施團結協作的程度，所謂群體，包括家庭、朋友、單位、集體、民族、國家等人的集合。凝聚力外在表現于人們的個體動機行為對群體目標任務所具有的信賴性及服從性上。伯爾曼先生說：真正能阻止犯罪的乃是守法的傳統，這種傳統又植根于一種深切而熱烈的信念之中。法律的凝聚力集中體現在公民的守法層面，一個國家的法律制定出來以后，公民的法律意識和守法程度極大的影響著法律的實效。亞里士多德認為，法治的關鍵是守法，即普遍地服從良好的法律。那么守法有哪些狀態呢?筆者認為，守法狀態有三個層次：第一個層次也是最低狀態的守法，這種狀態自身是否定法律的作用，只是迫于法律的強制力，不得不服從，以消極的心理狀態守法，認為只要不違法犯罪就是守法。第二個層次是中層狀態的守法, 認為守法就是依法辦事，對法律持基本肯定的態度。第三個層次是高級狀態的守法，認為法律是公民的一種信仰，積極主動守法，認為守法是自己分內的事情，對法持完全肯定的態度，實現了法的自我內化。達到第三種狀態的守法，公民的法律信仰何嘗不會確立呢?

完全依賴外在強制力維護和支撐的法律不是真正的法律。對法律公平公正的信任和歸屬感等因素的影響遠比法律單純的外在強制力要重要的多。法律固然不能沒有國家強制力這個后盾，但純粹的國家強制力并不能真正使民眾內心真正的遵從。如二戰時期納粹國家的法律，雖然是由國家政權機關所制定，但卻被公認為是典型的惡法。強權并不產生權利，暴力并不帶來統治的正當性。反而信仰使人們感到自己有義務并愿意服從法律，使人們甘愿親身參與到關于法律合法性的建構中去。由此可見，法律的內在判斷力和凝聚力對于法律信仰的確立有著十分重要的意義，要完善我國社會主義法治，必須在法律的判斷力和凝聚力上下功夫，使公民從內心真正信服法律，在良法的前提下，愿意遵守法律，信仰法律。

二、法律權威的確立

在內在力量方面，法律的內在判斷力和凝聚力奠定了法律信仰確立的基礎，而在外在力量方面，法律權威的確立則要依靠外在的國家強制力和社會輿論力，國家強制力提供了法律權威賴以存在的制度基礎，保證國家能夠通過法庭、監獄、等暴力機關來制裁違法犯罪行為，恢復被破壞的社會關系和社會秩序。社會輿論力提供了法律權威賴以存在的民主基礎，法律與民意達成互動，達到提升法律意識、樹立法律至上權威的社會效果。

(一)外在的國家強制力

法的本質特征決定了法是由國家強制力保證實施的社會規范，具有強制性。法的強制力是以國家政權的名義表現出來的，是同法庭、監獄、警察以至軍隊的國家強制力相貫通的。法具有國家意志性就在于它是以國家政權意志形式存在、以國家強制力為后盾來保證其實施的社會規范，沒有國家強制力的保證，法就成了無源之水，無本之木。國家強制力是潛在的，一個國家的法律不能僅靠強制力來實施，但強制力是法律實施的后盾。法治的效力來源于法律至高無上的權威;法律的權威在于實施，通過嚴格、規范、公正、文明的執法，推進依法行政才更能彰顯法律的權威。法律權威保證嚴格執法，在執法中彰顯法律權威。近年來暴力襲警事件、城管打人事件頻發，無不說明執法的現狀令人擔憂。在一些地方，權力過于集中，出現拍腦袋現象，沒有公眾參與、專家論證、風險評估等重大行政決策法定程序。選擇性執法、人情執法，嚴重影響了政府形象和公信力。嚴格執法要建立一支高素質的執法隊伍，在建立健全執法人員保障機制的同時，建立責任追究機制。只有嚴格執法，不依法行政的問題才能得到有效遏制，法律的權威才能得到維護。

(二)外在的社會輿論力

案情與社會輿論密不可分，司法公開是最有力的輿論導向。一次不公正的司法判斷比多次不平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。培根的這一論斷體現了公正司法的重要意義。法律的輿論導向，尤其體現在司法方面，司法公正提升了法律的公信力，樹立了法律至上的權威。隨著網絡媒體的迅猛發展，輿論對司法和司法工作人員呈現出高密度和高持續度的無縫隙監督。司法工作人員的一言一行被放置在攝像頭之下，一份裁決、一項執行甚至一個態度，都有可能以始料不及的新聞點引起大眾的注意，瞬間傳遍全國各地，引起高度關注。如佘祥林案，趙作海案，復旦投毒案等有重大影響的案件的審判在社會上引起重大的反響，這些判決的社會輿論和影響力無不引起社會公眾的極大關注。法律的權威源自人民的實踐，有形的法律無形的法理都是法的種子，只有真正扎根于人民心中的法，才能獲得人民發自內心的擁護和真誠的信仰，才有可能形成真正的法律權威。

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(一)法律權威的內涵與種類

法律權威是指因法律對主體行為的方便性或強制性所導致的主體在心理上和行為上對法律的必然信仰與遵從，實質上是法律在社會中所具有的巨大影響力的表現。關于法律權威，拉茲有如下觀點：對于一個國家的公民來講，法律是在實踐過程中形成的一種具有正當性的權威。法規的正當性源自于能夠客觀地指導人們的行為，也就是說不帶有任何評價性的特征。法律權威有著多種表現，主要有：一是理論權威與實踐權威。所謂理論權威就是在某方面具有專業知識的人所表達的觀點，這種理論權威所欲達到的目的就是你相信他所表達的意思且認同他的觀點，這種權威只關注你是如何想的，并不涉及你是如何行為的。二是有效權威與合法權威。所謂有效權威指的是事實上能夠有效支配他人的權威，這種權威能夠以某種力量保證人們對其的服從，能夠決定他人的命運和選擇。而合法權威指的是具有正當性基礎的權威，合法權威具有要求人們服從的權利。有效權威必然是一種在實際中能夠支配他人的權威，而合法權威在實際中卻并不必然有效。

(二)拉茲的法律權威觀表現

一個完整的權威包括：理由的充分性、結果的正確性、地位的優越性。一是理由的充分性。法律其實就是各種規則的集合體，規則本身就具有合理性特征，而對于這些合理的規則來說，當它們構成一種用來衡量人們自身的行為特征亦或是成為人們的某一種行為的引導性的標準時，法律規則就成為了一種理由。人們可以做任何事，除非法律不允許;政府不可以做任何事，除非法律許可。這本身就是一種理由的特征。而法律充當這種理由便要求其理由必須是準確而又充分的，這里的充分我們可以理解為有據可依，并且能夠盡可能多地躲避開各種漏斗，無論是從人們的行為的多樣性上來講，還是從法律法規的表述方式上來講，都應該做完善或完全。二是結果的正確性。當人們依照足夠充分的理由來調整自己的行為模式時，按照合適的理由最終會得出相應的結果，這種結果與其所依靠的指導性理由一定是相適應的。法律法規在此過程中扮演的就是擁有充分性理由的行為依據，法律的權威性的表現就是人們依靠法律法規的指引最終得出的行為結果是正確的。當然，這種正確性一定是相對的，結果也應當是相對正確的。三是地位的優越性。權威要求人們從事某一行為，這一事實就是從事該行為的理由。所謂的地位其實就是法律在社會生活中，當它與其他規則或者標準產生沖突時，法律總能占得先機，排除其他，如道德、行業規范等。

二、拉茲法律權威內容

(一)法律是一種價值判斷的標準

人們之所以遵守法律，在于能夠通過法律來尋找到一種標準，用來衡量最基本的價值。拉茲的權威概念，就是基于一種簡單的理由。簡言之，他對權威問題的態度是建立在理由理論的基礎上的。拉茲嘗試對人刻意的行為作出解釋，并對行為所具有的第一屬性進行解剖。拉茲認為，人的行為是刻意的，也就是說通常是基于某種理由而作出的，而這種理由通常映射著某種價值。公眾在選擇做某件事時，往往會從做這件事的價值層面來進行抉擇，如購買某件商品，甲商店的價格要高于乙商店的價格，就會選擇購買乙商店的商品。在法治社會這一大背景下，法律具有一種地域客觀性，根據法律去作出某種行為，其理由應當是充分且必要的，或者說法律去要求或者限制人們做某事的本身就是一種充分的理由。可見，拉茲法律權威理念表現為法律是一種價值判斷的標準，人們之所以會選擇去遵守法律，很大程度上在于法律能夠提供價值判斷標準，便于人們更好地做出選擇。

(二)個人價值觀對權威價值觀的服從

拉茲認為，人的行為是刻意的，是基于認為對自己有利的理由，而這些行為所依靠就是他們日積月累的實踐得出的個人價值觀。雖然如此，但這種價值觀并不能代表法律所需要的權威價值觀。因為個人的價值觀的形成所需要的條件較為單一，并且具有一定的主觀性。基于某種個人意志做出的行為，可能只對某一個人有利，但卻并不一定對所有的社會公民、組織或是國家都有利，有時甚至是相反的。這種時候，個人的行為就要受到相當程度的限制，就是個人價值觀對具有充分理由的法律的權威價值觀的服從。

(三)法律權威的承認與權威屬性

關于法律權威，拉茲指出，法律權威的實現在于個體權威的承認，并且能通過一定的標準來加以實現。法律權威產生的效果是規制人的行為,給行為人身上施加行為義務的行為理由。因而,以理由論來解釋更能直接展示權威在實踐中的角色。與此同時，拉茲從排他性、依賴性以及正當性這些方面提出了法律權威屬性。拉茲認為，這三種屬性在一個具有權威的法律系統中是缺一不可的。首先，排他性就是確立了法律規則的地位優勢，這種獨一無二的性質要求法律從制定到頒布再到施行都是獨一無二的。而這種性質要求法律必須是以調整社會中的某種關系為目的，其作用并不是干涉或者干預，而在于調整，調整那些由不同理由產生的矛盾，而且這種矛盾會帶來或大或小的惡化作用。這種性質同時也是針對其他社會規則而言的。當法律遭遇道德時，人們可以去思考法律是否符合道德的要求，但是即便不符合其要求，只要法律宣稱其有權威性，或者說應當被遵守，那么就應當被遵守，因為在它宣布自己具有權威性的時候，它就一定存在被遵守的理由。其次，一部擁有權威性的法律是會對人們造成某種依賴性影響的，這種對于法律的依賴，來源于法律給人們以不可能推脫的理由。人們根據這種理由可以獲得某種權利，這些不同個體之間的權利也同時被別人依靠法律規則去遵守，因而得到了完全意義上的保護。同時，在賦予權利主體上，法律也為其賦予了相應的責任，這種責任所基于的就是某個個體對于其他個體的利益不能有所損害的理由。當兩種不同方向的理由產生沖突時，法律又能夠合理地做出調整，并給出適應的解釋說明，這樣就做到了在人們行為上的往返平衡。基于這種平衡，人們對于法律也會形成一定的依賴。最后，拉茲認為，法律的權威性是建立在法律正當合理性之上的。這種正當性并非是從道德層次來判斷的，而是依據法律是否合理地解決了沖突與矛盾，所依靠的理由理論是否是正當的。惡法不一定是不正當的法律，而不正當的法律一定是不可以被遵守的法律。

三、拉茲法律權威理念對我國法治建設的啟發

(一)強化法律的權威地位拉茲的法律權威觀

對于當今中國的法治建設指導性最強便是其權威理論。我國自1997 年確立依法治國基本國策后，到2014 年10 月十八屆四中全會以專題的形式探討了依法治國的問題并出臺相關辦法，已經基本踏上依法治國的途徑，即便如此，仍需要很長一段時間才能真正成為法治化國家。法治國家有別于人治國家，但卻也有相同的地方，不論法治國家還是人治國家，都必須確立一種信仰。人治國家確定的是對于個人主觀意念的信仰，也就是對專治信仰;法治國家確定的是對于法律的信仰。雖然法律是統治階級的工具，但也能保護民眾的利益。相對于人治，法治是人類社會的一大進步。我國若要建設社會主義民主法治國家，就要強化法律的權威地位，使民眾心中的法律信仰更為牢不可破。

(二)鞏固司法實踐中法律的權威

如何運用法律處理各種矛盾，是建設法治中國的重點。這就要求法律工作者以法為信仰，做到有法必依，一切事務均以法律為準繩進行裁判，以確保司法過程的中立性和公正性。對于任何矛盾，都能找到相對應的理由，根據法律賦予這一理由以合理性，去衡量人們的行為。這一過程便是將制定好的具有充分性和合理性的法律通過適當的程序加以使用的過程，這一過程應當公正化、透明化，維護公平正義的同時維護法律的權威。

篇3

——余xx濫用職權案

關鍵詞:濫用職權自首出借

【案由】濫用職權罪

【審判法院】上海市第一中級人民法院

【案號】(2008)滬一中刑初字第261號

【審級程序】第一審程序

【判決曰期】2008年11月21日

【公訴機關】上海市人民檢察院第一分院

【被告人】余xx

【權威收錄】最高人民法院中國應用法學研究所《人民法院案例選>2008年第4輯(總第66輯)

裁判規則：

國家工作人員揸自決定以單位名義將單位資金出借給他人使用，未從中謀取個人利益，到期后無法收回借款，給國家造成巨大損失，構成濫用職權罪。

基本案情：

被告人在擔任商業網點管理辦公室主任期間，故意違反行政機關關于資金專款專用的規定,擅自將網點資金以單位名義出借給他人使用。到期后無法收回借款，給國家造成巨大損失。

爭議要點：

被告人的行為是否構成濫用職權罪。

裁判理由：

挪用公款罪,是指國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用數額較大、超過3個月未還的行為。本罪客觀方面表現為將單位公款非法置于個人的支配之下，即“公款私用”，由個人非法支配、使用單位公款。

本案被告人作為在行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，濫用職權違反規定，撩自以單位名義出借資金，給國家造成巨額經濟損失，沒有從中謀取個人利益，其行為已構成濫用職權罪,且屬情節特別嚴重。被告人自動投案并如實交代犯罪事實，應認定其具有自首情節。

適用法律：

《中華人民共和國刑法》

篇4

    前幾天，某國有大型石化企業的孫先生憤憤地告訴記者，該企業因機構精簡、準備上市等原因正與一大批員工辦理實質上是“解除合同”的“買斷工齡”手續。

    一位已經“買斷工齡”的許先生離開公司后才發現，留下來的員工待遇更好了，想回來卻發現手中捏著自己已經簽字的協議，上面并沒有“買斷工齡”的字樣，欲告無門，后悔莫及！

    然而，勞動者須明確的是“買斷工齡”是違法的。

    《中華人民共和國勞動法》規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同”（16條）：“用人單位和勞動者必須依法參加社會制度，繳納社會保險費”（72條）。可見，企業必須與員工簽訂勞動合同，并依法參加社會保險，繳納保險費。如果企業與員工解除勞動關系，員工即使不能迅速重新就業，也能依法享受失業保險、養老保險、醫療保險等社會保障待遇，而不存在員工離開單位就沒人管的問題，因此也就無須“買斷工齡”。但現在仍有一些國有企業無視國家政策法規的明文禁止，在安置富余人員時還采用“買斷工齡”的做法。針對這一現象，為了保障員工的合法權益，維護國家法制的統一，國家有關部門在制定勞動和社會保障政策時，嚴格禁止企業采取“買斷工齡”形式將員工推向社會。

    1999年勞動和社會保障部頒布的《關于貫徹兩個條例擴大社會保險覆蓋范圍加強基金征繳工作的通知》規定：“任何單位都不能以‘買斷工齡’等形式終止職工的社會保險關系。”1999年國家經貿委、財政部、中國人民銀行《關于出售國有小型企業中若干問題意見的通知》也強調：“確保企業職工合法權益不受侵犯，出售方應在申請出售前征求職工對出售方案和職工安置方案的意見，任何部門和單位不得在企業出售中終止職工社會保險關系，不得借出售之機，違反國家有關規定對職工‘買斷工齡’或為職工辦理提前退休把職工推向社會。”

    在《中華人民共和國勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《失業保險條例》等一系列勞動和社會保障法律、法規已經頒布和實施，我國已基本建立起一套較完善的社會保障制度之后，“買斷工齡”一詞就應該退出歷史舞臺，在現實生活中也不應該發生“買斷工齡”這類事情了。

    時至今日，“買斷工齡”是國家政策法規明令禁止的，如果仍有企業在通過“買斷工齡”的形式與員工解除勞動關系，說明這個企業沒有依法為其員工繳納醫療保險、失業保險、養老保險，員工可以依法向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，行政主管部門也應當依法對企業進行制止和制裁。

    相關鏈接

    “買斷工齡”是改革開放初期我國一些國有企業在改革過程中安置富余人員的一種辦法，即參照員工在企業的工作年限、工資水平、工作崗位等條件，結合企業的實際情況，經企業與員工雙方協商，報有關部門批準，由企業一次性支付給員工一定數額的貨幣，從而解除企業和富余員工之間的勞動關系，把員工推向社會的一種形式。

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委托人姓名：

受委托人姓名：　 性別： 　年齡：

工作單位：

住址：

現委托在我與一案中，作為我參加訴訟的委托人。委托權限如下：

委托人

受委托人

年 月 日

填寫說明

1.委托權限授權是委托書最重要的部分。一般授權委托書只授予人代為進行訴訟的權利，而無權處分實體權利。在委托書上只需寫明“一般委托”即可。特別授權，還授予人一定的處分實體權利的權利，如放棄、承認、變更訴訟請求、進行和解、提起反訴、上訴等。特別授權要對所授予的實體權利作列舉性的明確規定，否則視為一般委托。

2.授權委托書須由委托人、受委托人雙方簽名。

【最新法律授權委托書】

委托人：(單位全稱)

法定代表人：姓名、職務。

受委托人：姓名、單位(處、室、科、股)、職務。

茲因委托人與___________(單位)簽訂___________(合同書或協議書)，辦理___________(合同書或協議書內容)事項，現委托___________(受委托人姓名)為全權代表，與對方簽訂有關文件，處理有關問題，辦理有關公證事項。由此在法律上所產生的權利和義務，均由委托人全部享受和承擔。

委托人(法定代表人) (簽名或蓋章)

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關鍵詞：小產權房；法律地位；探析

中圖分類號：DF0-052 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2016）31-0073-02

價格較低的小產權房，在產生、交易方面均屬違法行為，既要保證經濟的快速發展，又要遵循法律制度，小產權房已成為我國在城市化建設過程中急需解決的問題。

一、小產權房的界定

（一）小產權房的概念

小產權房是相對于大產權房而言的，是一種特殊權屬狀態下的房屋。孫憲忠認為，小產權自古就有，它泛指一切沒有獲得完整所有權的房屋。在我國當前的形勢下，小產權房主要是指在農村集體所有土地上建設，并向組織成員外居民銷售的房屋。小產權房無法在城市房屋管理主管部門登記并取得產權證書。

（二）小產權房的特征

1.小產權房的土地使用權具有不合法性。我國土地實行公有制，分國家所有和集體所有。城市土地屬國家所有，農村和城市郊區的土地，除屬國家所有部分外，均屬農村集體經濟所有。我國對農村土地實行嚴格的用途管制政策，對于非農業建設，農村集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓、出租，任何單位和個人在各項土地進行建設使用前，必須依法申請使用國有土地，小產權房一般建設在集體土地之上，根據我國房地一體主義的立法原則，實行房隨地走和地隨房走，如果將建設在集體土地上的房屋出售給本集體經濟組織成員意外的其他居民，則導致土地使用權的轉移，這將嚴重違反我國現行法律的規定。

2.小產權房的房屋產權具有無序性和不完整性。小產權房的興建沒有經過集體規劃，施工隊伍和房地產開發商沒有經過監督和審查，用途也沒有通過國家的審核，無法從國家獲得相應的房產證。因此買賣雙方無需簽訂合同，達成口頭上的一致便可完成交易，這是導致即使國家禁止小產權房的交易，但其交易依舊活躍在整個房地產交易之中的原因。

3.價格水平低廉，具有經濟性。小產權房所用材料較劣質，無需經過程序的審核，減少了一部分成本與手續費，房價比一些大產權房低很多，甚至繳納的費用和大產權房的首付等同。許多居民為了保障自己和家人最基本的生活需求，即使知道小產權房沒有國家法律的保障，得不到法律的保護，也冒險去購買小產權房。

二、小產權房產生的原因及其法律地位分析

（一）小產權房屢禁不止，大量產生的原因

1.經濟原因。隨我國城市化進程飛速發展而涌向城市的務工人員，增大了房地產的剛性需求。進城務工人員和部分城市居民中，中低收入者占到一半以上，他們無力承擔高額的房價，但為滿足住房要求，不得已將目光轉移到城郊結合地帶價格相對低廉的小產權房，所以小產權房和商品房價格的懸殊推動了小產權房的產生。

2.制度原因。農村的土地屬農村集體經濟組織成員集體所有，農村土地直接入市存在著法律上的障礙，農村土地要想成為建設用地必須通過國家征收的方式實行土地的所有權由農村集體所有轉變為國家所有才能實現，為了保護和充分利用有限的土地資源，我國實行嚴格的農村土地用途管制，國家對農村集體土地的征收必須是為了公共利益的需要，僅僅以居住為目的征收農村集體土地，很難說是為了公共利益的需要。所以，農村集體土地上建設的小產權房在我國現行的法律制度框架之內上市交易困難重重，這正是小產權房就是小產權房的原因。

（二）小產權房的法律地位分析

1.小產權房的社會效應。（1）積極影響。第一，在商品房的價格壓力和供需矛盾的作用下小產權房應運而生。小產權房價格低廉且交易簡單，能夠更好地平抑房價，對促使我國房地產市場回歸理性有一定的影響。第二，小產房能夠吸引更多的城市居民到城鄉結合部的農村，改變我國長期以來農村勞動力和人才不斷外流的狀況，對于提高了城鄉結合地區的農村勞動力的結構和整體素質有積極影響，小產權房的建設有利于新農村建設，為農村帶來新的發展機遇，加快農村的城鎮化步伐和新農村建設的步伐。（2）消極影響。第一，小產權房大規模的增長會對有限的土地資源的保護和利用帶來沖擊。由于集體土地價格低廉，小產權房開發商在賺錢動機的驅使下，往往在利用集體土地時修建大量的豪華別墅、高爾夫球場等休閑設施等方法攫取更大的利潤，這必將造成土地資源的巨大浪費，給我國嚴守18億畝耕地紅線造成了巨大的壓力，也必將威脅到我國的糧食安全。第二，對現有房地產市場秩序造成沖擊。相對于擁有完全產權的商品房來說，價格低廉的小產權房大量出現，勢必會對房地產市場的正常交易秩序造成干擾。在大量的已建成的商品房賣不出去，空置的商品房存量不斷增加的情況下，房地產開發企業在資金回籠方面可能就會出現問題，導致其資金鏈斷裂，從而出現房地產開發企業倒閉等現象。這無疑會影響到我國的經濟的健康發展。第三，不利于小產權房購房者權益的保護。根據我國物權法相關規定，不動產產權的享有以等級為公示方式權利，房屋登記管理部門不動產登記簿上面登記的權利人是不動產的權利人，登記為何種權利，該權利人就享有什么權利。由于小產權房由于自身不具備相關登記條件，不可能在房屋登記管理部門登記注冊，這會導致購買者得不到法律的有效保護。

2.小產權房的法律地位分析。第一，我國現行法律規范不承認小產權房的合法性。《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規定表明，集體土地只能由集體組織成員來使用，集體組織以外的成員必須申請使用國有土地，限制了集體土地只能用作鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設的非農業建設。第六十三條明確禁止農民把集體土地轉讓給城市居民，限制了土地所有權的轉讓。小產權房是建設在集體土地之上的，法律限制了集體土地只能用于集體成員，本集體經濟組織之外的成員無法使用。這些法律都足以充分說明小產權房的不合法性。第二，國家政策不承認小產權房的合法性。2010年國務院責成國土資源部、住房和城鄉建設部牽頭，成立專門領導小組，負責小產權房的摸底和清理工作。就小產權房問題，國務院要求：一是所有在建及在售的小產權房必須全部停建和停售。2011年11月，國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業部聯合下發《關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》提出，要嚴格規范農村集體土地確權登記發證行為，嚴禁搞虛假土地登記，嚴禁對違法用地未經依法處理就登記發證。《意見》明確規定，“對于借戶籍制度改革或者擅自通過‘村改居’等方式非經法定征收程序將農民集體土地轉為國有土地、農村集體經濟組織非法出讓或出租集體土地用于非農業建設、城鎮居民在農村購置宅基地、農民住宅或‘小產權房’等違法用地，不得登記發證。對于不依法依規進行土地確權登記發證或登記簿規范造成嚴重后果的，嚴肅追究有關人員責任”。目前國家要求各地對農村集體土地進行確權登記發展，但是對小產權房違法用地不允許發證，小產權房不受法律保護。第三，從法理上講，小產權房是一個關系吃飯和居住條件改善的問題，其出現本身就是居住條件的改善，但是大量產生勢必擠占農業用地，如不加以限制，將會導致農業用地大量流失，不承認小產權房的合法性體現了立法者在“吃飯”問題和“改善居住條件”問題上的價值選擇。

三、小產權房的處理對策

（一）嚴格禁止新開發建設小產權房

小產權房是在我國住房改革過程中出現的，雖有一定的合理性，但其本身就不具有合法性，所以，在出臺新的政策與法律條文前，必須對新小產權房的開工建設進行嚴格禁止，土地管理部門等執法部門應當嚴格執法，以確保現行法律的有效落實，堅決遏制小產權房的泛濫的勢頭。

（二）針對現存的小產權房，可以采取區分購買者的情況，分類審視，核發不同的產權證書的辦法解決

第一，購房者若符合國家關于經濟適用房或限價房相關購買規定條件，相關部門才可核實并發放經濟適用房或限價房的所有權證書。相應的，該類房屋以后的出租、轉讓等活動也需按照國家相關規定進行。

第二，若購房者補繳了土地出讓金及相關稅費，相關部門便可核實并發放一般的房屋所有權證書。該房屋也隨之轉為普通商品房。購房者的居住、出租、轉讓等活動便可自有合法，同時房屋在通過市場流通轉讓時也不會再受到任何限制。

第三，若該小產權房屋既不符合國家相關規定，購買者也未補繳土地出讓金及相關稅費，發證機關只能核發特殊房屋所有權證。持證人只能自己居住，但在未來變更房屋所有人時，應補繳這部分費用。

（三）拆除嚴重違法的小產權房屋

若小產權房屋已非法侵占了基本農田，使耕地遭受到破壞的，應責令拆除并恢復耕地原狀。對于影響到防洪泄洪、對國防安全構成危害或對生態環境造成嚴重破壞的小產權房屋，也應一并拆除。

總之，小產權房是我國住房改革的特定環境及歷史條件下的產物，為維護社會穩定，小產權房問題必須被積極、妥善、穩步的解決。短期可緩解城市住房壓力，長期可改革我國現行土地制度中不合理的部分，完善土地制度的改革。我們要相信，隨著不斷的探索，法治化進程的完善，必將圓滿解決小產權房問題。

參考文獻：

[1]張忠野，曾大鵬.房地產法學[M].上海：格致出版社，2010.

[2]金麗馥.中國農民失地問題的制度分析四[M].北京：高等教育出版社，2007.

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［關鍵詞］ 代位權；債權人；債權保全

［中圖分類號］ D923.6 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 2095-3283（2012）05-0070-03

一、代位權綜述

債權人的代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全其債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利的權利。代位權制度正式確立于法國，并對后世各國民事立法產生了重大影響。《法國民法典》第1166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”隨著代位權制度在法國的確立，世界各國如日本、西班牙、意大利以及我國臺灣地區在其各自的法律中都規定了相應的關于代位權制度的內容。我國對債權人代位權制度的規定可以追溯到1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規定》，其第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”隨后在我國頒布的《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。債權人行使代位權的范圍應當嚴格限制為以債權人對債務人享有的債權為限度而不得超越此范圍。債權人行使代位權的必要費用，由造成該權利被行使的債務人來承擔。”從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。

二、代位權的構成要件

由于債權具有相對性的特征，債權只具有對抗債務人的效力，而不具有對抗第三人的效力。但是合同法中規定了代位權制度，就使得債權具有了對抗第三人的效力，從而在債的關系中出現了三方當事人，即債權人、債務人和第三人。法律為了維護三方當事人之間的利益平衡關系，就必須對代位權的構成要件作出規定，代位權的構成要件歸納如下：

1.債務人享有對第三人的權利。債權人行使代位權以債務人享有對第三人的權利為前提，也是債權人行使代位權的客體。這種權利必需是既非專屬于第三人本身的權利，又非專屬于債務人本身的權利，即權利本身的清潔性要受到保障。如果債權人代位行使了專屬于債務人或者第三人本身的權利，債權人非但沒有實現代位權的宗旨，還對他人造成了侵權，要承擔侵權責任。這是代位權成立的先決要件。

2.債務人怠于行使其權利。這是指債務人應當行使并且能夠行使而不行使他對于自己的債務人所享有的權利。怠于行使包括兩個方面的內容：一是權利可以并且應當實現，即不存在行使代位權的障礙；二是權利人不積極行使，即債務人實施了不行使權利的行為。

3.債務人已陷于遲延。這是行使代位權的絕對必要條件。因為，在債務人還沒有陷于遲延的狀態下，債權人并不知道債務人此時是否可以履行，如果允許債權人行使代位權，對債務人干預則過早，即使此時債權人有充足的理由相信債務人會因種種狀況會陷于遲延，但是債務還沒有屆清償期，無論如何債權人都不得行使代位權。

4.有保全債權的必要。即債權人的債權，有不能依債的內容即債權債務雙方權利和義務獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現債權的必要。也就是說，如果債務人雖然由于一些原因使自己的清償能力削弱，但是不會影響到對所負債務的清償，那么債權人是不能夠行使代位權的。

三、對我國代位權制度存在的缺陷及完善的法律思考

從以上關于我國關于代位權的概念和特征及構成要件可知，我國的代位權制度還存在著很多的不足之處。一是債權人代位權的客體范圍過于狹窄，根據代位權的概念，我國推出代位權的客體僅僅限于到期債權和具有金錢給付內容的債權。二是程序規范不是很具體，例如，在涉及到多個債權人都行使代位權的時候，在執行的過程中如何對代位權進行限制，以維護好債權人和債務人的利益。三是債權人行使代位權的方式較為單一，我國法律僅規定債權人可以訴訟的方式向人民法院提起要求行使代位權。

針對代位權制度存在的上述缺陷，筆者認為應當在以下方面進行完善：

1.將代位權代位權的客體的范圍進行擴充。對于那些即期債權和遠期債權，賦予債權人提示權，雖然債權人不得超越法律賦予其行使尚未到期的權利，但是債權人可以提前告知債務人，從而給債務人以鞭策、提示，促使其積極的履行債務。同時，對于非具有金錢給付內容的債權，例如，請求消除影響、恢復名譽、排除妨礙等也應當納入為代位權的客體，允許債權人代位行使。

2.關于多個債權人行使代位權的問題。在實踐中存在這樣的情況，即一個債務人有多個債權人，由于債權具有平等性，因此就會出現這樣的狀況，多個債權人同時對債務人的財產行使代位權。筆者認為在這樣的情形下，法律或者按照每個債權人所享有的債權的比例的份額來確定債權人行使代位權的順序；或者確定一個共同的行使代位權的代表，由該代表來代替多個債權人行使代位權。雖然我國法律明確規定債權人行使代位權的費用由債務人來承擔，但是，在推選出一個共同的債權人來行使代位權的情形下，該債權人必然要比其他的債權人付出更多的勞動，因此，其他的債權人應當支付一定的對價給該行使了代位權的債權人，只有這樣才能有效地激勵債權人行使代位權，從而追回更多的債務人的財產，以增加債務人的責任財產，增強其賠償能力。

3.增加債權人行使代位權的方式。我國合同法規定的債權人行使代位權的方式過于單一，筆者認為，除了訴訟的方式之外，其他的諸如通過仲裁的方式，通過債權人與第三人協商的方式，通過中間人調解的方式等只要是沒有違反法律行政法規的強制性規定以及不違公共利益和社會的善良風俗的方式，都可以作為債權人行使代位權的方式。雖然仲裁、協商、調解的效力沒有訴訟的方式高，但是卻可以便利債權人、債務人和次債務人，不必通過訴訟的方式付出高額的費用，降低成本。

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一、目前我國對未成年人民事權益法律保護的現狀

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規，都有涉及保護未成年人合法權益的條款，這些法律法規與地方性法規，共同構成了我國對未成年人合法權益實施全面、系統的法律保護網絡。其中關于我國目前有關未成年人監護制度的立法，主要是現行《民法通則》中的相關內容。在審判實踐中，我們感到，在現行所有涉及未成年人監護制度的法律規定中，父母離婚后對未成年人監護權的行使原則、離婚后應當如何依法履行監護權利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監護權利的過程中遇到影響其正常行使監護權的問題等，均沒有明確具體的規定。這就造成了雙方對離婚時子女監護權歸屬及離婚后因未成年子女監護發生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規可依據，在處理時有很大的自由裁量權，往往結果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現形式

涉及未成年人產生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規不完善，立法滯后等原因造成。主要表現在以下幾方面：

（一）離婚后父母對未成年子女監護權歸屬及如何監護等無明文規定。根據我國《婚姻法》第29條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。”“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”據此表明，父母對子女撫養、教育、管教、保護的權利義務（教育、管教、保護均為監護內容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監護權的行使及其他權利義務和撫養義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監護權的歸屬及行使方式問題，即子女監護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監護權。這樣規定的出發點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監護權：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監管，也無法承擔責任；二是離婚父母一方因種種原因如職業、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監護權，這樣離婚的父母對子女撫養問題因意見不一致，而發生矛盾和糾紛的情況常有發生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關監護權只采用雙方行使原則的規定，是導致上述情況發生的重要原因。

（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權規定。雖然我國法律規定父母有撫養教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內容，法律均沒有明確規定。從現有的法律規定，法院只能根據父母的經濟情況、生活環境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環境是不夠的。在審理中發現，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監督、保護等監護權利義務；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發生矛盾；在未成年子女的合法權益受到侵害或與他人發生爭議，或是侵害他人民事權利引起訴爭時，雙方產生矛盾，如未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產生相反意見而發生矛盾等。對上述種種產生訴訟的情況，目前有關未成年人監護的法律法規中，均沒有明確的規定。這些情況使離婚父母之間發生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養和身心健康成長。甚至有時還會出現官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經審結，但是當事人之間為未成年子女的監護產生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權益。

（三）協議離婚程序簡單，草率離婚現象增多。據北京市海淀區工讀學校統計，1／3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人撫養費標準難以確定。最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據子女的實際需要，父母的負擔能力和當地的生活水平確定。”在具體操作上，《意見》又作山規定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規定，確定撫育費數額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當地的平均生活水平為前提，這對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規定的標準，以及個體經營者或”下海“經商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權益。

同時，因有關對撫育費內容未作具體規定，雙方對子女負擔的費用上產生爭議。對于子女入學投資費（資助費）如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現象時有發生。對此，最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第160條規定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現行法律及司法解釋均未作明確規定。由于上述條文并未明確學校與監護人之間內部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統的封建家長制的影響，家長在家庭中的權威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產，家長對子女擁有絕對的控制權。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環節上相關的規定過于概括，缺乏相應的法律責任的規定，同時也未設立專門機構從事這方面的監督工作，因此難以約束監護人的行為。

造成未成年人的民事權益受到侵害的原因很多，但關鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權益法律保護的若干建議

（一）增加離婚后未成年子女的監護權單方行使原則。

在父母離婚時，將撫養子女的一方確定為未成年子女的監護人，賦予另一方對子女撫養與教育的監督權（即探視權），在撫養子女一方不履行監護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監護人，撫養子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監護權的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。”我國香港特區的未成年人《監護條例》中規定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護，不影響另一方對子女履行撫養義務和享有探視的權利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監護人時，我們認為應明確以下內容：

（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協商決定監護權由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監護權的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監護權。

（2）如果父母協議不成，由人民法院根據符合未成年子女利益的原則判決。

（3）如果父母達成的關于子女監護權協議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權改定。

（二）明確規定關于未成年子女監護權的確認原則。

立法在明文規定由父母何方行使未成年子女監護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執法操作。既防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據最高法院1993年《關于人民法院審理離婚案中處理子女撫養問題的若干具體意見》結合司法實踐可增加規定為：離婚時，法院在確定監護權歸屬父母何方行使時，應根據有利于未成年子女撫養成長的原則，綜合考慮以下情形：1　子女的年齡、性別、人數及健康狀況；2　10周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發展需要及子女生活環境、學習環境；3　父母在監護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4　父母的思想品德、職業、住房、經濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5　父母一方或其近親屬有無優先行使監護權的特殊情形；6　未成年子女保護機關或監護機關的意見。轉貼于

（三）增設離婚父母一方對子女的探視權制度。

現代社會許多國家和地區的立法都明確規定，離婚后與子女分居的或未行使監護權的父母一方，有權同子女來往和有權探視子女并進一步規定具體內容及限制條件，如：《德國民法典》規定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限）及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權之全部或一部；還規定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。結合我國實際借鑒國外立法經驗，體現前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關于離婚父母一方對子女的探視權立法，可考慮增加以下內容：

一是確定探視權人范圍。考慮到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監護權，所以探視權人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權的內容。從有利于未成年人健康成長原則出發，停止行使監護權一方，除對子女有探視權或交往權外，還應享有參與教育子女權，監督子女撫養權等，以防止對方濫用監護權，保護未成年子女的合法權益。

三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節假日、寒暑假）等，有原則性規定。對此離婚雙方應達成書面協議，規定以何種方式適當履行對子女的上述權利。協議不成的，由人民法院根據子女利益判決。

四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權，對一方探視權行使可能妨礙對子女的正常教育或對子女產生不良影響時，則法院可在一定時期內限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理條例等法律法規中明確對侵犯一方探視權或另一方監護權的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監護范圍的行為，有關法律應明確規定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監護權利或義務，造成子女生活或學習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關法律法規也應明確應當由有關機關作為其監護人向人民法院起訴，依法追究當事人的法律責任。

（四）嚴格規范涉及未成年子女的協議離婚制度。

（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經訴訟程序，而不適用行政登記協議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協議離婚更能體現當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益的、能夠有效執行的離婚調解協議，也是極為必要的。

（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規定了當事人在申請登記離婚后，須經過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。

（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發生爭執時應考慮子女的意見”的規定，只限于父母對該問題發生爭執時行使是不全面的。即使達成協議也不排除父母在協議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養問題上均應征求該子女的意見。

（五）提高有關撫育費標準。

一是應明確撫育費內容，不僅包括《婚姻法》規定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。

二是當事人可以在離婚調解協議書中約定，一方不遵守離婚協議中關于財產、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協議時，應承擔支付一定數額違約金的民事責任。經當事人申請，人民法院執行庭可予以強制執行。

三是離婚時，夫妻共同財產中應分出一部分作為撫養子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發事件又如何解決撫養費問題，法院并無明確規定。所以保證基金可以在發生上述情況時維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業單位職工的浮動工資。在確定收入數額上可參照以下標準：

（1）對收入相對穩定的國家機關和事業單位工作人員，工資波動不大，且隨著經濟的發展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

（2）對個體經營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協商解決，協商不成可根據夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業的年總收入，再按照最高法院《意見》規定的比例判決，但最高數額不得高于當地平均生活水平的一倍，對經營虧本的，按當地平均生活水平給付。

（3）對單位效益不佳，企業面臨倒閉，單位只發生活費的，如一方從事第三產業，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規定的比例判決確定數額；對不參與第三產業的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規定的百分比判決給付，比例高于當地生活水平的，按比例給付，比例低于當地生活水平的，按當地平均生活水平給付。

（4）對單位效益隨著市場經濟的變化而浮動的，可按照意見規定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。

篇9

[關鍵詞]法律意識;婦女;合法權益

[中圖分類號]D92[文獻標識碼]A[文章編號]1672-2426(2008)03-0048-03

婦女作為創造人類文明和推動社會發展的一支偉大力量,其發展水平和權益實現程度是社會發展的重要標志,也是衡量一個國家或地區社會文明進步的重要尺度｡為此,尊重婦女人權,消除對婦女的一切歧視和暴力,對婦女實行特殊保護已是當前世界各國關注的重點問題｡

建國以來,我們黨和國家高度重視婦女工作,切實維護婦女的合法權益｡經過長期不懈的努力,婦女在政治､經濟､文化教育､婚姻家庭､社會生活等方面的狀況都發生了很大變化,婦女生存､保護與發展的環境有了顯著的改善｡但當前在維護婦女合法權益方面還存在許多問題,女性的社會地位還很不盡如人意,在某些方面也很難與現代社會的發展要求相符｡2006年全國婦聯研究所和社科文獻出版社在北京聯合的首部《婦女綠皮書》即中國性別平等與婦女發展報告表明:與男性相比,除在家庭主導權上有六成女性分享外,其他在教育､就業､收入､健康等方面女性均與男性還有較大差距｡其主要原因是保護婦女合法權益的法律體系以及實施體制還不完善,全社會成員特別是婦女的法律意識淡薄｡因此,本文擬就如何進一步強化婦女的法律意識,使婦女更好地拿起法律武器維護自身的合法權益加以探討,以求教于同仁｡

一､法律保護是現代婦女維權的必備武器

婦女維權的武器有很多,包括道德的､法律的等等｡但更重要的是法律武器｡因為法律保護是婦女維權的最有效途徑｡

首先,法律明確界定了婦女的合法權益｡婦女權益在法律上的界定是指婦女依法享有的各種權利及由此產生的利益｡婦女權益的內容在法律上包括兩個方面:一是婦女和男性公民依法享有的平等權利;二是法律賦予婦女的特殊權益,即婦女作為特殊群體的權益｡根據《中華人民共和國婦女權益保障法》的規定,婦女合法權益具體包括政治､文化教育､勞動和社會保障､財產､人身､婚姻家庭等六大權益領域｡婦女通過法律規定,明確了自己享有的權利,并通過權利可以預期自己的利益｡

其次,法律保護婦女的合法權益是以國家強制力為保證的｡法律通過國家強制力,對侵犯婦女的合法權益的人給予相應的法律制裁,來保障婦女的合法權益的實現｡

盡管如此,法律使婦女獲得了與男子平等的社會地位和權利,解放了婦女生存的外部環境,但婦女更需要內在解放｡所以,在強調法律保護的同時,我們必須強調婦女的自我保護｡

二､法律意識是現代婦女維權的首要條件

盧梭說:“法律既不是銘刻在大理石上,也不是銘刻在銅表上,而是銘刻在公民們的內心里｡”婦女權利的實現離不開國家和社會的保護,但也離不開婦女自身的自我維護｡

婦女合法權益的維護需要三個基本條件：一是法律制度保障，即以立法來確立婦女的合法權益;二是建立支持體系，即以社會支持系統來推動和實現婦女的合法權益;三是婦女自身的覺醒，即以法律為武器自覺維護自身合法權益｡三個條件相互關聯､相互影響､相互促進,缺一不可｡婦女合法權益的維護固然有賴于法律上的保障和社會經濟的全面進步,有賴于社會支持系統的推動,但更離不開婦女自身的努力｡在誰來保護婦女的問題上,婦女自我保護理應起到重要作用｡婦女是被動地接受保護和憐愛,還是主動尋求和維護自己的權利,對維權將產生重大影響｡婦女是維護自身合法權益的主體,婦女權利的實現歸根到底還得靠婦女自身的崛起｡婦女只有法律意識增強了,才能學會拿起法律武器保護自己的合法權益｡

法律意識是人們關于法律現象的思想､觀點和心理的總稱,是法律和法律現象在人們頭腦中的反映｡就其內容來說,主要包括:(1)有關法律的知識｡即人們對法定權利和義務的理解､把握,對法律的本質和作用的看法等｡(2)對法律的情感態度｡即對國家法律的尊重､信賴程度｡(3)遵守法律的行為素養｡即人們在對法律自覺認識的基礎之上,養成依法辦事的內在觀念和需要,表現在行動中就是注意遵守和執行法律法規｡其中,法律知識是法律意識的基礎;法律態度是法律意識的內在社會監督機制;遵守法律的行為素養則是法律意識的外在表現｡

作為婦女,只有法律意識提高了,才能珍重并積極主動行使和履行法律賦予自己的權利和義務,并堅決抵制違法侵權行為;才能在實施行為時盡量避免違法的可能性或在發生違法后果時,正確對待自己的法律責任并自覺主動地承擔這一責任｡現實生活中的婦女知法犯法或不知法犯法,無不與婦女消極的法律態度或膚淺甚至是空白的法律知識相關｡

三､進一步強化婦女法律意識,提高依法維權的能力

對占中國人口一半約6億多的婦女來說,提高她們的法律意識,維護她們的合法權益,是一項龐大的社會系統工程｡婦女個體法律意識的強弱,既受制于婦女個體的素質,也受制于社會法制環境,提高婦女法律意識應作多方面的工作｡

(一)喚醒婦女的主體意識

提高婦女的法律意識,首先必須喚醒婦女的主體意識｡社會的主體是人,人從性別區分為男人和女人,男人和女人共同成為社會的主體｡樹立婦女的主體意識,就是要使婦女意識到自身在各種社會關系中的重要位置及其重要作用,意識到婦女與男子同樣是人類歷史前進的推動者,同樣是社會物質文明和精神文明的創造者,婦女應該具有與男子同等地位和同等權利,具有與男子同等的人格和同等的尊嚴｡特別是要使婦女意識到在人類自身繁衍中,婦女更具有特殊的價值,作出了特殊的貢獻｡所以,婦女作為社會的一分子應該有主體意識｡

婦女既然是社會主體的重要組成部分,在維護自身合法權益的過程中當然就要發揮積極主動的作用｡但目前中國少數婦女的主體意識處于薄弱狀態｡少數婦女的主體意識不強有政治､經濟､文化等歷史原因和現實原因｡從歷史來講,婦女的傳統角色定位:“賢妻良母”､“男主外,女主內”｡幾千年的封建社會的文化､制度､習俗､法律的影響,以及男尊女卑､三從四德､三綱五常等舊禮教､舊觀念的禁錮與束縛,整個社會很長時期內這種歷史文化潛移默化的影響和思維慣性在人們特別是婦女的社會意識的深層依然存在,短期內還很難消除｡從現實來講,現實生活中存在的歧視婦女的種種現象,對少數婦女自我認知､自我成長､自我期待､自我評價､自我塑造､自我發展和自我角色定位產生了深遠的消極影響｡所以,婦女權利的實現歸根到底還得靠婦女自身的解放｡為此,有必要首先喚醒婦女的主體意識｡

我國《婦女權益保障法》規定:“國家鼓勵婦女自尊､自信､自立､自強,運用法律武器維護自身合法權益｡”因此,首先要使婦女沖破傳統的思想觀念和心理障礙,樹立社會主體意識,發揚“自尊､自信､自立､自強”的四自精神｡四自精神要求婦女徹底改變弱者的角色,擺脫依賴心理｡這樣,就可以強化婦女的主體意識｡婦女只有克服自卑心理､弱勢心理､依附心理､貪圖享樂心理,陶冶健康向上的心理品格,才能置身于社會的主置,才能理直氣壯地去維護自身的合法權益｡

(二)提高婦女的法律素質和法律意識

婦女自身素質的提高,是婦女爭取進一步解放必須具備的主觀條件｡因為提高婦女自身素質,可以促進婦女法律意識的形成和提高,同時,婦女法律意識提高也是婦女自身素質良好的重要標志｡因此,提高婦女素質和法律意識,維護婦女的合法權益是婦女發展的主要內容,也是婦女發展的基礎｡通過開展思想､文化教育,提高婦女自身素質,才能使婦女自尊､自信､自立､自強｡通過開展法制宣傳教育,提高婦女的法律素質,使婦女更好地去理解法律知識,進而提高婦女的法律意識,使婦女自身意識到要運用法律武器維護自身的合法權益｡因此,法制宣傳是提高婦女法律素質和法律意識的最有效途徑｡

隨著我國五個“五年”普法規劃的實施,從整體上看,婦女的權利意識和守法意識得到很大提高｡但是,少數婦女法律意識淡薄｡因此,對婦女的法制宣傳教育仍然需要進一步加強｡特別是要把女領導干部和女公務員作為婦女法制宣傳教育的重點人群,通過各級婦女領導干部和廣大女公務員模范守法､自覺依法保障婦女權益的示范帶動作用,從整體上提高婦女權益保障的法治化水平｡通過多種形式的法制宣傳教育活動,不斷提高婦女的法律素質和法律意識｡

(三)增強婦女的維權意識

婦女的法律意識和維權意識是緊密相連的,相輔相成的｡婦女法律意識提高的目的是使得婦女能夠自覺地拿起法律武器維護自身的合法權益,不要以身試法或者逆來順受｡而婦女維權意識的增強使得婦女在維權過程中又進一步加深對法律的理解和掌握,婦女的法律意識又相應的提高｡

1.增強婦女的維權意識的前提和基礎是健全維護婦女合法權益的法律體系｡黨的后,中國立法取得了舉世矚目的成績,基本形成了以《中華人民共和國憲法》(1982年)為根據,以《中華人民共和國婦女權益保障法》(1992年)為主體,包括《中華人民共和國刑法》(1979年制定,1997年修改)､《中華人民共和國婚姻法》(1980年制定,2001年修正)､《中華人民共和國繼承法》(1985年)､《中華人民共和國勞動法》(1994年)､《中華人民共和國母嬰保健法》(1994年)和《女職工勞動保護規定》(1988年)等法律､行政法規和地方性法規在內的一整套保障婦女權益和促進男女平等的法律體系｡這表明中國保障婦女權益的立法在不斷完善｡但是,我們也不能不看到我國有關婦女權益保障方面的立法空白和模糊地帶｡

2.建立健全保障婦女合法權益的社會支持體系,讓婦女對維權有信心｡尊重和保障婦女的合法權益是全社會的共同責任｡國家機關､社會團體､企事業單位､城鄉基層群眾性組織,都應從自己的工作職能和任務出發,依法維護和保障婦女的合法權益,積極同各種歧視､殘害婦女的行為做堅決的斗爭,并為婦女依法行使自己的權利創造條件｡尤其是國家機關更是責無旁貸,它們必須采取有效措施,為婦女依法行使權利提供必要的保障｡

建立健全保護婦女權益的社會支持體系,即建立健全保護婦女權益的工作機構和社會網絡,加強對婦女的救助措施｡也就是說,司法機關､社會組織､政府主管部門､社區､家庭的支持力量,要通力協作,形成合力,共同維護好婦女的合法權益｡

首先,應當充分發揮各級婦聯的維權職能｡婦聯組織是黨和政府聯系婦女群眾的橋梁和紐帶,是婦女權利和利益的忠實代表者和維護者｡婦聯的這一作用是其他任何組織不能取代的｡

目前,婦聯組織已發展為遍布城鄉的龐大組織網絡,在維護婦女權益,促進婦女發展方面發揮了巨大的作用｡

從國內來說,2001年,全國婦聯會同中央政法委､最高人民法院､最高人民檢察院以及中央､國務院有關部委等14個部門成立了全國維護婦女兒童權益協調組｡目前,有29個省自治區直轄市和大部分地市建立了維權協調組或聯席會議,形成了自上而下的縱向維權協調體系,在推動解決重點難點問題､形成維權合力等方面發揮了重要作用;縣級以上維權協調機構達到了2603家,這些機構逐步完善,健康運行｡社會化維權工作網絡不斷拓展和完善｡截至2004年底,各地法院成立了3200多個婦女維權法庭或維權合議庭,各地公安機關建立家庭暴力報警點1.2萬余個;開通婦女維權熱線3800多條,成立婦女庇護所和救助站400余個;為遭受暴力侵害的婦女兒童提供臨時庇護､健康檢查､心理調適等服務｡

從國際來說,目前,全國婦聯已同世界上164個國家和地區的近700個婦女､兒童組織和機構建立了聯系,與加拿大､澳大利亞､美國､日本､英國､德國､瑞典､挪威､荷蘭､瑞士､以色列和歐盟等十幾個國家和地區的官方機構和民間組織進行項目合作｡項目范圍涵蓋了扶貧､小額貸款､技能培訓､城鄉婦女就業與創業､生殖健康､社區服務､女童教育､反對對婦女兒童的暴力､反對拐賣兒童､婦女參政等領域,項目遍及中國31個省､自治區､直轄市｡

各級婦聯應當確立工作重點,進一步建立健全服務維權網絡,為婦女維權提供更便利的環境｡

其次,充分發揮司法機關的維權職能｡司法機關的維權職能是最重要的｡因為無論是婦女自身維權也好,還是婦聯和其他社會組織幫助維權也好,最終只能是使維權婦女走上訴訟之路｡司法關機只要能夠公平正義的審理案件,確實從婦女切身利益著想,就能真正維護婦女的合法權益｡這樣,才能使維權婦女對法律有信心,對維權有信心｡否則的話,因為司法不正義,使得婦女維權得不到實現,就會使維權婦女對法律喪失信心,甚至以身試法｡

最后,加強對婦女的救助措施｡按照新修訂的婦女權益保障法規定,對婦女的救助主要有四個渠道:一是受害婦女自身的維權渠道,包括向婦女組織和有關主管部門進行投訴,要求處理,依法申請調解､仲裁和提訟;二是婦女組織對受害婦女權益的保障,縣級以上婦聯要設立婦女權益部門,接待婦女的各種投訴,為受害婦女提供法律支持和援助,協調政府各部門解決婦女權益受侵害問題;三是有關部門對侵犯婦女合法權益的違法行為進行查處;四是法律援助機構和人民法院對婦女依法提供法律援助和司法救助｡相關機構應當根據這四個救助渠道,加強對婦女的救助措施｡上面談到救助機構和組織有很多,但是,必須加強救助措施,才能使婦女能夠獲得相應救助,真正實現婦女權益｡

參考文獻:

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關鍵詞：資產證券化；現狀；法律問題

中圖分類號：F832.5　文獻標識碼：B　文章編號：1007-4392(2009)08-0052-03

一、我國資產證券化的幾個法律問題

(一)風險隔離的法律問題

風險隔離是資產證券化的首要前提條件。證券化結構的最高目標是將基礎資產與發起人的財務風險相隔離，確保基礎資產產生的現金流得以按證券化的結構設計向投資人償付證券權益，實現資產信用融資。按《信貸資產證券化試點管理辦法》第三條、第六條、第八條、第十三條規定，我國現在試點的資產證券化是指由銀行業金融機構作為發起機構設立特定目的信托，將信貸資產信托轉讓給受托機構，以及受托機構承諾信托，負責管理特定目的信托財產，并以資產支持證券的形式向投資機構發行受益證券，以信托財產所產生的現金支付資產支持證券收益的結構性融資活動。這種信托化流程，一方面發起人將擬證券化資產信托給受托機構，以實現資產的“真實銷售”，使得在證券發行后，投資人對資產支持證券的追索權僅限于信托財產；另一方面構建特定目的信托，以此為載體，將信托財產同發起人或受托人的破產風險隔離開來，“真實銷售”是指發起人將與擬證券化資產有關的權益和風險或控制權一并轉移給SPV，使SPV獲得對資產的合法權利。國際上資產轉移有更新、讓與、信托、從屬參與等形式，證券化的核心主體是SPV，我國證券化試點資產轉移采用的是信托形式。沒有設計SPV作為破產隔離的載體，也未對“真實銷售”直接做出法律規定。

(二)關于受托機構的法規問題

《信貸資產證券化試點管理辦法》規定受托機構處于整個資產證券化運作的中心，是最終發行資產支持證券的實體，并負責風險揭示和信息披露。但是，目前資產池選擇、信用增級安排等工作主要由發起機構完成，受托機構很少參與，且處于從屬地位，缺乏對資產池資產質量的深入了解。諸如，在重整資產支持證券中，資產池現金流回收情況完全由資產服務商(即發起機構)掌握，受托機構甚至難以預期現金流回收情況。雖然目前資產證券化的基礎資產多為優質資產。并且只有優先級債券進行公開交易轉讓，風險較低。但從長遠來看，發起機構、資產服務商和受托機構在功能、信息上的嚴重不對稱，非常不利于控制資產支持證券的投資風險。

(三)關于會計處理標準的法律問題

會計處理是資產證券化的核心問題之一。對銀行而言，開展資產證券化業務意味著合法利用資產證券化將基礎資產出表，以達到騰出貸款空間，減少資本要求等目的。作為信貸資產證券化配套規章之一，《信貸資產證券化試點會計處理規定》對信貸資產證券化參與各方的會計處王里做了較為詳細的規定。按規定，只要發起機構將信貸資產所有權上幾乎所有的風險和報酬轉移，或者放棄對信貸資產控制，該信貸資產即可終止確認。雖然這一規定與新會計準則對金融資產終止確認的條件基本一致，但對于如何判定“幾乎所有”和“放棄控制”并沒有具體規定。例如，如前所述，持有次級債使基礎信貸資產的風險仍保留在發起機構內部，但持有次級債比例在多少以內才可認定為“幾乎所有”風險已轉移尚無定論。目前，會計師事務所及審計師對出表標準認定不同，標準不統一，在一定程度上影響了銀行風險加權資產計量。

(四)關于資產證券化稅收的法規問題

一般來講，證券化業務規模龐大，收入有限，盈利空間狹小，而費用支出名目多，數量不少。為降低成本、增強效率，“出表、免稅、少收費”理念應運而生，其中，政府的稅費優惠措施是資產證券化具有現實可操作性的決定因素。資產證券化主要涉及資產轉讓、證券發行、證券權益的償付三個基本環節，以及資產信用增級、流動性支持、資產管理等輔助服務環節，涉及的納稅主體包括發起機構、受托機構、投資者和提供各種輔助服務的服務人。考慮到資產證券化業務環節多、操作復雜的特點，2006年3月，《財政部、國家稅務總局關于信貸資產證券化有關稅收政策問題的通知》，在稅收上力求中性，避免重復征稅，但適用對象不包括企業證券化項目，且很多條款使用“暫免”字眼，過渡性質濃，尚需完善。

(五)關于資產證券化評級的法律問題

目前，我國比較全面、權威的信用評級規章是2006年3月制定的《中國人民銀行信用評級管理指導意見》，其中對信用評級機構的市場準入、評級制度、原則、方法、程序、要素、標識及含義等進行了規范，但該意見屬部門規章，法律位階偏低，且僅適用信用評級機構在銀行間債券市場和信貸市場從事金融產品信用評級、借款企業信用評級、擔保機構信用評級業務，沒涉及資產支持證券的信用評級。關于信貸資產證券化交易的評級，只在《信貸資產證券化試點管理辦法》中設置幾條規定。我國信用評級機構的監管主體、法律地位、評級范圍、評級程序、評級標識、法律責任及資產證券化等專項評級都有待人大進一步立法明確。

(六)關于資產證券化金融監管立法的法律問題

資產證券化曾被認為是一種低風險的結構性融資方式，但其過程復雜，涉及的中介機構多，信用鏈較長，不僅具有市場風險、信用風險和流通風險，而且具有獨特的法律風險、提前支付風險和證券化操作風險等，證券化操作風險又包括破產隔離風險、信用增級風險以及發起機構、受托機構、服務機構的違約風險等。對發起銀行而言，風險隔離是資產證券化的首要前提條件。但在某些特殊情況下，資產雖然在“會計”和“法律”意義上已經實現了“真實銷售”或“破產隔離”，但就其“經濟實質”而言，發起人仍然保留了相當數量的風險，形成“監管”意義上的證券化風險暴露。對于合成型CDO等證券化產品，并沒有轉移資產，而只是轉移了風險，更需要從“經濟實質?的角度來分析風險的轉移程度，以確定相應的資本監管政策，而其中信用衍生產品的運用，則進一步增加了監管當局分析判斷的難度。1992年9月，巴塞爾委員會了一份指導性文件《資產轉移與資產證券化》(Asset Transfers and Securitisation)，第一次系統性地提出了資產證券化的監管問題，討論了監管當局需要關注的主要風險和應當遵循的監管原則，要求監管者對證券化業務的風險轉移程度做出判定，必要時應要求銀行計提資本，但該文件沒有提出具體的監管資本計算方法。1997年以后，美國銀行監管當局幾乎每年都要針對資產證券化中發現的新問題，法規性文件。2004年，《巴塞爾新資本協議》，其中“信用風險――資產

證券化框架”部分既包括傳統型證券化業務，也包括合成型證券化業務，監管資本計算方法采用標準法及內部評級法，但對資產證券化的操作風險及銀行持有資產支持證券的市場風險所需分配資本尚無專門規定。目前，國際上對資產證券化監管的普遍做法是，如果銀行保留了第一損失責任，應當將其從監管資本中扣減；如果不是第一損失責任但仍然保留了風險，則應按照一定的方法賦予風險權重。

二、完善我國信貸資產證券化法律法規建議

(一)完善風險隔離的有關法律

要真正實現將基礎資產與發起人的任何財務風險相隔離的目的。今后我國在試點實踐和相關規定的基礎上，適時修改《合同法》、《信托法》等民事基本法，制定《抵押貸款證券化條例》，對“真實銷售”、資產支持證券發行及“有限追償”等關鍵概念通過立法予以明確，對真正實現隔離風險是非常必要的。此外，借鑒美國次按危機教訓，對證券化主體與相關服務機構、境內外投資機構間的風險隔離亦應引起證券化相關立法重視。

(二)完善信息披露法規

信息披露應具體規定資產證券化業務信息披露的形式和載體，并在專門文件中對機構的信息披露統一進行規定，使信息披露規則更為完整和系統。此外，次貸危機后世界各國監管機構紛紛提高資產證券化信息披露要求，更重視發起機構對資產池的信息披露。我國應吸收國際先進做法，進一步細化信息披露內容，使相關規定更具有前瞻性。同時，促進信托公司在信貸資產證券化中發揮更大作用。目前資產證券化發起機構同時也擔任資產服務商，信息過度向發起機構集中，不利于對證券化資產的風險揭示和信息披露。因此，應促進信托公司在發起機構組建資產池階段就參與其中，以便對資產池中資產的特征和現金流情況充分把握，更好管理資產支持證券各種賬戶并進行信息披露。

(三)建立健全與現金流相關的法律體系

從融資的角度來說，證券化本質上是幫助貸款方在扣除證券化成本之后能夠籌集到和基礎性資產未來現金流現值相等的現金流。證券化資產產生的現金流必須足以償付證券所代表的權益和支付提供證券化服務的各方費用。需建立健全的相關法規包括：現金流的清收、管理(賬戶管理、會計記錄等)、再投資、暫時補缺、境內外轉換等，具體規定包括：交易中產生的所有現金流都須由會計師來嚴格審查，基礎資產產生的周期性現金流本息的會計賬目應明晰；貸款服務機構對現金流可以進行主動管理，利用穩定的現金流存量投資貨幣市場；根據期限不同在證券持有人之間按照優先次序分配現金流等，以此保護投資者和證券化其他利益相關人。

(四)完善基礎資產形成過程中的抵押擔保制度

基礎資產的質量對現金流的來源及資產支持證券的投資品質起決定性影響。目前，國內資產證券化試點基礎資產主要包括個人住房抵押貸款、基礎設施中長期貸款和銀行不良資產等，信用卡應收款、中小企業貸款和商用物業抵押貸款等正在考慮納入試點范圍。撇開基準利率的形成與貸款利率浮動范圍等因素，僅從債務收入比或償債覆蓋倍數來看，中國的住房抵押貸款及商業房地產抵押貸款越來越具有美國次按特征。抵押制度不盡完善，炒期房、土地與房屋所有權的“兩權分離”都增加了抵押物設定及抵押權行使的難度。因此，在銀行授信繼續強調第一還款來源的同時，完善落實房地產等抵押擔保法律制度及審貸程序，對保證我國MBS市場基礎資產整體質量是非常必要的。

(五)強化對信貸資產證券化的資本約束

新資本協議雖然已對資產證券化風險暴露提出遠高于一般公司風險暴露的資本要求，但有鑒于次貸危機的嚴重影響，巴塞爾委員會又著手對新資本協議資產證券化框架作出修改，擬進一步加大資本要求。從巴塞爾委員會對資產證券化風險暴露的態度演變來看，資本要求將更為嚴格。《金融機構信貸資產證券化試點監管管理辦法》已經吸收新資本協議資產證券化框架內容，具體監管中，應根據證券化的具體結構設計，嚴格從經濟實質判斷各參與方所承擔的風險，不能僅依賴會計師事務所和律師事務所意見，要從審慎的角度要求機構提足資本。

(六)強化對信貸資產證券化的監管

必須實施審慎監管：一是嚴格準入管理。適度控制風險管理能力薄弱的機構開展此類業務，對具體產品。應從嚴要求基礎資產質量，從源頭上控制風險。二是充分披露風險。對于持有資產證券化風險暴露的，應要求其充分披露，并從審慎的角度提足資本；對于風險未真實轉移的，也不能忽視對其基礎資產的監管。三是加強監督檢查。現場檢查有助于監管人員判斷資產證券化業務的經濟實質，識別一些難以通過申報材料發現的隱性擔保，并能較好地判斷機構從事這項業務的水平。對不持有資產證券化風險暴露的參與機構，如擔當受托人的信托公司。也不應忽略對其現場檢查，以提高整個運作流程的風險控制能力。