導(dǎo)語：如何才能寫好一篇合同效力，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及類型；

二、 合同成立與生效的關(guān)系、特點；

三、 合同有效：概念、特征及條件；

四、 合同無效：無效合同的概念、特征、無效的原因、無效合同的分類；

五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表現(xiàn)類型；

六、 可撤銷合同：概念、特征及權(quán)利的行使；

七、 有關(guān)合同效力的幾個案例分析及結(jié)論

 

一、 合同及合同效力概述

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規(guī)定：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。對比來看這兩個規(guī)定并無任何本質(zhì)的區(qū)別，只不過是《合同法》把《民法通則》的“民事關(guān)系”具體指明為“民事權(quán)利義務(wù)”而已。根據(jù)《民法通則》中對合同的定義，有的學(xué)者認(rèn)為該“協(xié)議”一詞應(yīng)包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學(xué)者也認(rèn)為：合同本質(zhì)上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致（2）。這種理解應(yīng)當(dāng)說是比較正確的。那么，當(dāng)事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同（也就是當(dāng)事人之間的合意）被法律認(rèn)可和保護，不論是在法學(xué)理論上還是司法實踐中都應(yīng)著重關(guān)注的一個重要課題。由于司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認(rèn)識上的不一致甚至是混亂，使得對其進行研究更具有強烈的實踐指導(dǎo)意義。

首先我們必須明確一個基本前提是，《合同法》的一個主要目的保護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應(yīng)當(dāng)激勵交易而并不是加以限制，其顯著的表現(xiàn)就是最大限度地使一個已經(jīng)存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認(rèn)定為無效。同時，作為私法領(lǐng)域的一類重要民事法律行為，法律應(yīng)充分保護公民的“自愿”而不必進行過多的限制和干涉。《民法通則》第85條規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護。《合同法》第8條規(guī)定：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。都具體規(guī)定了對依法成立的合同進行法律保護。因此對合同效力的認(rèn)定就成了國家對合同的認(rèn)可、保護與干涉的具體內(nèi)容之一。根據(jù)合同法理論、《合同法》的現(xiàn)行規(guī)定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應(yīng)產(chǎn)生四種效力類型的合同，本文根據(jù)不同的效力狀況進行相應(yīng)的具體研究。

二、 合同的成立和生效

首先對合同的成立與生效進行分析討論，是因為其對四種效力類型合同具有重要的基礎(chǔ)性作用。我認(rèn)為，合同的成立和生效應(yīng)為兩個性質(zhì)不同的法律概念，盡管其二者具有較強的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用。《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。因此有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時發(fā)生），而否認(rèn)采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學(xué)者認(rèn)為“分離論”存在三個主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當(dāng)事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價，當(dāng)成合同的外部因素”，其二便是“誤導(dǎo)了當(dāng)事人，它告訴當(dāng)事人，只要堅持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責(zé)任。”其三是“邏輯上錯誤，合同成立，意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)，但它又可能無效，又怎么能約束當(dāng)事人，讓當(dāng)事人履行合同？”（3）我認(rèn)為這種觀點的理由并不充分，首先，根據(jù)《合同法》第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應(yīng)當(dāng)“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的，在當(dāng)事人沒有約定或者約定不明時也可適用。在現(xiàn)實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認(rèn)和認(rèn)可。《合同法》第45條、第46條就對此作出了具體的規(guī)定。同時，該條規(guī)定也強調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當(dāng)事人在簽訂合同時必須“依法”，怎么會誤導(dǎo)當(dāng)事人呢？至于第三個觀點更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能受到法律的支持和保護，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強制履行或承擔(dān)違約責(zé)任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據(jù)締約過失等責(zé)任請求法律予以保護。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權(quán)利義務(wù)根本就無法約束當(dāng)事人，哪來什么“邏輯錯誤”呢？因此我認(rèn)為合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)是性質(zhì)不同但又緊密聯(lián)系的兩個概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規(guī)定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。

至于合同成立的條件，一般認(rèn)為應(yīng)具備以下條件：1、訂約主體應(yīng)為雙方或多方當(dāng)事人；2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個階段或過程；3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現(xiàn)）。此外，對于實踐性合同來說還應(yīng)把實際交付物作為成立要件。4、如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應(yīng)有效。

三、 有效合同

所謂有效合同，是指依照法律的規(guī)定成立并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力的合同。從目前現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件。但是我們從現(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為一個有效合同所應(yīng)具有共同特征。根據(jù)《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應(yīng)具有以下條件：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2、意思表示真實；3、不違反法律或者社會公共利益。因為上述三個條件是民事行為能夠合法的一般準(zhǔn)則，當(dāng)然也應(yīng)適用于當(dāng)事人簽訂合同這種民事行為。所以，合同有效的條件也應(yīng)當(dāng)具備上述三個條件，只不過是根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，《民法通則》中的“不違反法律”具體表現(xiàn)為不得“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。同時結(jié)合到《合同法》第10條等規(guī)定來看，有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。因此我認(rèn)為，以上四個條件也就是合同有效的要件。從《合同法》第44條來看，就是要“合法”。當(dāng)然以上四個條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關(guān)具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”，也才會有“有效”的可能。

合同如果成立后生效，則會在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力。我國《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保護。如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人可依照本條規(guī)定及合同的具體要求對方履行或承擔(dān)違約責(zé)任。由于目前我國還沒有建立起第三人侵害債權(quán)制度，所以如果第三人侵害合同債權(quán)時，另一方當(dāng)事人只能依據(jù)《合同法》第121條的規(guī)定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

四、 無效合同

（一） 無效合同概述。

所謂無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立（并不一定“依法”），但由于其不符合法律或行政法規(guī)規(guī)定的特定條件

或要求并違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而被確認(rèn)為無效的合同。其特征為：1、合同已經(jīng)成立。沒有成立的合同當(dāng)然無法進行討論是否生效的問題；2、合同無效的效力表現(xiàn)在合同自始無效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同無效的原因在于其違法性，而且是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，主要是指義務(wù)性規(guī)定和禁止性規(guī)定。這其中包括了合同的主體、客體及內(nèi)容等方面。但根據(jù)合同法的理論及《合同法》第54條等具體規(guī)定來看，我認(rèn)為，無效的請求應(yīng)為當(dāng)事人的一項權(quán)利，國家不應(yīng)主動干預(yù)。

（二） 合同無效的原因：

根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：1、當(dāng)事人是無民事行為能力或限制性民事行為能力人；2、當(dāng)事人一方有欺詐脅迫、乘人之危的行為；3、雙方惡意串通損害國家、集體或第三人利益的行為；4、違反法律或社會公共利益；5、違反國家指令性計劃；6、以合法形式掩蓋非法目的。但《合同法》第52條卻規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”其中有一個明顯的區(qū)別是把《民事通則》第58條規(guī)定的“一方以欺詐、脅迫的手段”訂立合同的行為分為二種情形來處理：如果是損害了國家利益，屬當(dāng)然無效；如果是損害的是合同相對人的利益，則根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定相對方可以要求變更或撤銷，而不再一律認(rèn)定無效，這不僅尊重了合同當(dāng)事人的意愿，保護了當(dāng)事人的利益，鼓勵了交易行為，而且還減少了因合同無效而給社會帶來的損失。我認(rèn)為這一規(guī)定是正確的，也符合合同法理論與司法實踐的發(fā)展方向。同時，《合同法》第53條規(guī)定：合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。這一條款屬于合同法的強制性條款，就算是合同當(dāng)事人在合同中約定了相應(yīng)的內(nèi)容，如果違反了《合同法》的這一規(guī)定，都應(yīng)無效。我認(rèn)為，《合同法》的一個最重要的特點以及對合同效力認(rèn)定的重大貢獻就是第52條第5項的規(guī)定，亦即規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”時該合同或該條款無效，這才是合同無效的根本性原因，甚至可以看作是判斷一個合同是否有效的法定標(biāo)準(zhǔn)。從廣義上來看，我們也可以把《合同法》第52條、第53條等規(guī)定都看作是“法律的強制性規(guī)定”。同時我認(rèn)為，應(yīng)把“強制性規(guī)范”分為涉及刑事責(zé)任的強制性規(guī)范、行政責(zé)任的強制性規(guī)范、民事責(zé)任的強制性規(guī)范等類型。有些強制性規(guī)范如果當(dāng)事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔(dān)民事責(zé)任。只有合同一方當(dāng)事人違反了會影響其民事行為及責(zé)任的強制性規(guī)范時，人民法院或仲裁機構(gòu)才能對其作出相應(yīng)的認(rèn)定和處理。不管怎樣，我認(rèn)為在司法實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《合同法》的這一規(guī)定來進行具體的分析、判斷和處理。

（三） 無效合同的分類：

有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，應(yīng)將無效合同合為三大類，即主體不合格、意思表示不真實及內(nèi)容違反法律、社會公共利益。（5）但根據(jù)《合同法》第52條、第54條來看，意思表示不真實并不能導(dǎo)致必然無效，而且這種分類也很不科學(xué)。盡管在以前的司法實踐中被廣泛適用，但由于新的《合同法》第44條的規(guī)定：依法成立的合同，成立時生效，其根本性條件在于“依法”也就是“合法性”，所以我認(rèn)為說：只要是不違反法律規(guī)定的合同就是合法的合同，也才有可能生效，也就是“不違（非）法即合法”的觀點。根據(jù)《民事通則》及《合同法》的相關(guān)規(guī)定的來看，無效合同違法性主要表現(xiàn)在以下方面：1、“一方的欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”。如果沒有損害國家利益而只是損害了合同相對人的利益，則根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定只能是可變更或撤銷的的合同。2、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”。至于對此行為作出正確的界定，根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定來看有兩個顯著特點：A、當(dāng)事人出于惡意；B、當(dāng)事人之間互相串通。由于其行為具有明顯的不法性，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。3、“以合法形式掩蓋非法目的”。這種合同盡管在形式上是合法的，但是由于其合同的內(nèi)容上的不法性，所以法律也應(yīng)予以制裁，作無效合同處理。4、“損害社會公共利益“。由于公序良俗原則（也就是“社會公共利益原則”）是現(xiàn)代各國民法中的一項最基本的原則，所以現(xiàn)在各國都對此作出了明確的規(guī)定。我國《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。第58條也規(guī)定損害社會公共利益的民事行為無效。所以此類合同依法不能予以保護，5、“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。我認(rèn)為，《合同法》第52條第5項的這一規(guī)定才是整個合同無效制度的精髓和本質(zhì)所在。前面所述的合同無效前三種情形主要從訂立合同的程序或合同的形式中來認(rèn)定無效的，“損害公共利益”才開始涉及到合同的內(nèi)容，而只有“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”的合同無效才是無效合同，而且也是與其他效力類型的合同進行區(qū)別的根本性標(biāo)志。所以可以這樣認(rèn)為：對于一份已經(jīng)成立的合同，只要沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，都應(yīng)合法有效。也就是我在前面所提出的“不非（違）法即合法有效”的觀點。只要合同中不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同就應(yīng)依法認(rèn)定為有效。這樣既統(tǒng)一了合同效力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也充分尊重了合同當(dāng)事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易。

五、 效力待定的合同

所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合法律有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其發(fā)生效力與否尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)或追認(rèn)才能生效。（6）有的學(xué)者認(rèn)為主要包括三種情況：“一是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經(jīng)其法定人的承認(rèn)才能生效；二是無權(quán)人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認(rèn)，才能對本人產(chǎn)生法律拘束力；三是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效。”（7）《合同法》第47條規(guī)定“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認(rèn)。相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”第48條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”《合同法》的這三條規(guī)定便是上述三種類型在法律規(guī)定上的具體體現(xiàn)。從上述規(guī)定不難看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主體及客體方面存在著問題。所以有的學(xué)者把其歸結(jié)為三類：一是合同的主體不合格，其中分為無行為能力人的訂立的合同和限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同；二是因無權(quán)而訂立的合同，其中包括四種情形：1、根本無權(quán)；2、授權(quán)行為無效的；3、超越權(quán)限范圍進行的

；4、權(quán)消滅后的；三是無權(quán)處分行為。以上三種情形只有當(dāng)法定人追認(rèn)、本人追認(rèn)或者有處分權(quán)人追認(rèn)后方才生效，否則就不會發(fā)生法律效力。（8）我認(rèn)為，效力待定的合同已經(jīng)成立，但由于其不符合合同生效的條件（亦即未“依法”成立），因此在《民法通則》及原《經(jīng)濟合同法》中將其歸類到無效合同的范疇。

從上面的論述中可以看出，此類合同的根本特點就在于合同有效與否取決于權(quán)利人的承認(rèn)或追認(rèn)，這就是效力待定合同與其他效力類型合同相區(qū)別的主要標(biāo)志。所以不論在法學(xué)理論還是在司法實踐中，只要是權(quán)利人進行了追認(rèn)，而且符合《合同法》第47條、第48條及第51條的規(guī)定，都應(yīng)認(rèn)定合同有效，否則就為無效。人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)來作出正確的認(rèn)定和處理。

六、 可撤銷的合同

可撤銷合同，是指當(dāng)事人在訂立合同的過程中，由于意思表示不真實，或者是出于重大誤解從而作出錯誤的意思表示，依照法律的規(guī)定可予以撤銷的合同。一般認(rèn)為，可撤銷合同的主要原因是：1、締約當(dāng)事人意思表示不真實。這其中包括重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危等情形。《合同法》第54條對此作出了比較詳細(xì)的規(guī)定。2、合同是否撤銷必須由享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人提出主張時，人民法院或仲裁機構(gòu)才能予以撤銷，人民法院或仲裁機構(gòu)一般是不能依職權(quán)主動來予以撤銷的。這一點似乎更有強調(diào)的必要。在司法實踐中，很多法院就不管當(dāng)事人是否提出這一請求或主張就直接依職權(quán)來撤銷了合同，實在是有越權(quán)之嫌。而且《合同法》第54條第3款還規(guī)定：當(dāng)事人請求變更的，人民法院或仲裁機構(gòu)不得撤銷。由此可見，撤銷權(quán)是享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人一方的一項權(quán)利，該當(dāng)事人既可以依法主張，當(dāng)然也可以依法予以放棄，這也充分地體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。3、合同在撤銷前應(yīng)為有效。與合同解除不同，《合同法》第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”也就是說合同解除的意思表示只要到達了對方即告解除，所以很多學(xué)者普遍認(rèn)為合同的解除權(quán)應(yīng)屬形成權(quán)。但合同的撤銷卻在法院或仲裁機構(gòu)依法作出認(rèn)定后才能發(fā)生法律效力，所以我不同意把合同撤銷權(quán)當(dāng)作一種形成權(quán)，而是認(rèn)為其應(yīng)屬于一種請求權(quán)，只有享有撤銷請求權(quán)的當(dāng)事人主張或行使這一權(quán)利時，人民法院或仲裁機構(gòu)才可對此請求作出判斷、認(rèn)定和處理。

七、 有關(guān)合同效力的幾個案例分析

（一）違反國家或社會公共利益的合同應(yīng)如何處理？

 

案例：某機械廠為推銷織布機向某棉線廠設(shè)備股負(fù)責(zé)人行賄2萬元，設(shè)備股負(fù)責(zé)人則背著廠主管領(lǐng)導(dǎo)與該機械廠簽訂了購買自動換梭織布機200臺，價格54萬元的合同。綿線廠主管領(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)后對合同不予承認(rèn)，未能履行。為此機械廠以棉線廠不履行合同為由起訴到人民法院。

分析：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第4條、第7條的規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)力，任何單位和個人不得非法干預(yù)。”“當(dāng)事人訂立、履行合同應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”。此案中的其機械廠通過行賄手段簽訂的合同，違反了合同雙方意思表示一致原則，且有侵犯國家的利益，合同無效，不受法律保護。《合法法》第58、59條規(guī)定了違反國家利益或者社會公共利益的無效合同的處理辦法：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）采用協(xié)迫手段所簽訂的合同是否有效？

案例：甲批發(fā)公司是乙商店聽某類商品的主要來源，甲、乙訂有長期的供貨合同。現(xiàn)在某類商品貨源緊缺，行情看漲，甲批發(fā)公司趁機提出將批發(fā)價提高80%，否則停止供貨。乙商店被迫無奈接受了這一過高的價格條件。此合同是否有效。

分析：《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。這是以一般原則性規(guī)定要求簽訂合同同時必須貫徹自愿意思真實的精神。《合同法》第52條規(guī)定，采取欺詐、脅迫等手段簽訂的合同無效。合同是平等協(xié)商的產(chǎn)物，其意思表示必須出于自愿。甲批發(fā)公司以停止供貨為脅迫要提高供貨價格，乙商店中迫于無奈，才同意變更合同的，所以這份合同是無效的。

（三）在不知違背國家法律和政策的情況下簽訂的合同是否有效？

案例：鞭汽車改裝廠與某貿(mào)易公司簽訂了買賣解放牌汽車20臺的合同。合同規(guī)定改裝廠5月供貨并負(fù)責(zé)辦理汽車合格證及臨時牌照。改裝廠拼裝完20輛汽車后，辦理汽車合格證及臨時牌照時，公安交通部門指出國家規(guī)定不準(zhǔn)買賣拼裝汽車。致使廠方不能按時供貨，貿(mào)易公司起訴到法院，要求終止合同返還貨款。

分析：《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律的、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”。該法第52條規(guī)定：“違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效。凡是違反法律和行政法規(guī)的行為，不論簽訂合同的當(dāng)事人在主觀上是否出于故意，也就是說，不論當(dāng)事人是否知曉國家法律和政策，客觀上只在違反了這些法律和政策，都應(yīng)確認(rèn)為無效。這也是社會主義法制原則在合同法上的具體體現(xiàn)。該案所簽訂合同雖然主觀上不是故意違法，但事實上違反了國家法律。因為交通部[64]19號、[84]191號文件明文規(guī)定，禁止拼裝汽車私自拼裝汽車是違法行為。另外，汽車改裝廠沒有組裝汽車的生產(chǎn)任務(wù)和經(jīng)營范圍。所以，汽車改裝廠與貿(mào)易公司簽訂的合同是無效的合同，應(yīng)按無效合同處理，改裝廠應(yīng)把貨款返還給貿(mào)易公司。

總而言之，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把合同的成立與生效區(qū)分開來進行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已經(jīng)成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才會有效，那些違反了法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同才是無效合同，這才是認(rèn)定合同是否有效的法定標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，就是只要合同不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同當(dāng)然有效。同時，我以為，除損害國家、集體或者第三人利益、社會公共利益外，人民法院或者仲裁機構(gòu)不要主動地去認(rèn)定和宣告合同無效，這樣即尊重了當(dāng)事人的意愿，也達到了穩(wěn)定交易關(guān)系和鼓勵交易的目的。由于對合同效力的認(rèn)定對合同糾紛的處理至關(guān)重要，因此人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定作出合法、正確的認(rèn)定和處理。這樣才能保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護交易秩序，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

 

 

注釋：

（1）詳見王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論·總則》中國政法大學(xué)出版社1996年版第133頁。

（2） 詳見(1)引書第133頁。

（3） 詳見謝懷栻等著《合同法原理》法律出版社2000年版第86頁、第87頁。

（4） 詳見（1）引書第136頁至第139頁

（5） 中國政法大學(xué)民法教研室編《中華人民共和國民法通則講話》中國政法大學(xué)出版社1986年版第105頁、第106頁。

（6） 參見（1）引書第291頁。

篇2

關(guān)鍵詞：合同效力　效率　外部成本

中圖分類號：F270　文獻標(biāo)識碼：A　文章編號：1007-3973(2011)003-157-02

1、效率理念下合同效力的規(guī)范性價值取向

規(guī)范法經(jīng)濟學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)是效率原則。帕累托效率是最基本的效率概念，即不存在另一種可選擇的狀態(tài)，使得沒有任何人的處境變壞，而至少有一個人的處境變得更好。如果資源的再配置至少使一個人的狀況改善了，且沒有其他人變得更糟，那么這種資源的再配置就是帕累托改善。另一個效率概念是卡爾多，希克斯效率，即第三者的總成本不超過交易的總收益，或者說從結(jié)果中獲得的收益完全可以對所受到的損失進行補償。

資源配置是效率概念的核心。“就當(dāng)事人能夠從事交易行為的事件而言，我們從經(jīng)濟學(xué)理性自利，以及自愿即為自利的假設(shè)可以推知，自愿性的交易可以獲得效益”。理性人在意志自由的狀況下達成的合意，一般是對自己利益最合理的安排，合同的約束符合帕累托改善。合同法要追求效率，就應(yīng)使這種約束發(fā)揮作用，故帕累托改善是合同法的基石。

由此可見，在法經(jīng)濟學(xué)視角中，合同效力的立法價值取向應(yīng)是：鼓勵交易，在不妨礙社會基本秩序的前提下，盡可能使合同有效，并最終實現(xiàn)交易的有效率。

2、合同效力類型化分析――以效率為視角

2.1　對合同無效的經(jīng)濟分析

“合同法是站在國家的角度說話的”。否定合同效力是因為交易雙方的行為會給社會公共利益帶來難以消除的影響。亞當(dāng)?斯密的“看不見的手理論”認(rèn)為每個人追求自己利益的行為同樣符合社會利益。然而，在交易雙方選擇不避免外部成本的情況下，合同法就不得不把合同確定為無效――在邏輯上，這種評價也是理所應(yīng)當(dāng)。

該類合同雖會帶來外部成本，卻有可能符合“卡爾多，希克斯效率”，即外部成本可能小于合作剩余。然而，外部成本與合作剩余的比較在現(xiàn)實生活中難以進行，考慮到計算的成本，將帶來外部成本的合同一律規(guī)定為無效符合效率要求。

2.2　對合同效力可變更、可撤銷的經(jīng)濟分析

2.2.1　理性外部限制對合同效力的影響

合同訂立是個談判過程。如果交易是自愿的，則只有交易方能從交易中獲益(至少不受損)的情況下，才會進行交易，交易的結(jié)果一般是資源從評價較低的一方轉(zhuǎn)移到評價較高的一方。但是，在欺詐、脅迫等情形下，交易卻很有可能會使資源逆向流轉(zhuǎn)導(dǎo)致無效率，這是合同法否定此類合同效力的原因之一。

另外，雖然這些破壞性手段會使社會整體富裕度下降，但人們?yōu)榱俗约焊＠脑黾尤詿嶂杂趯嵤Ｈ艚灰紫鄬Ψ健耙员┲票保炊斐少Y源浪費。根據(jù)規(guī)范的科斯定理一，即應(yīng)當(dāng)構(gòu)建法律以成本，合同法有必要對其進行否定評價。

不過，憑借上述手段訂立的合同造成資源配置無效率畢竟停留在“可能性”這一層面上，換言之，這些合同的履行在客觀上同樣可能符合交易規(guī)律。基于此，應(yīng)將其效力規(guī)定為可變更、可撤銷，交給恢復(fù)自由理性的當(dāng)事人斟酌。

2.2.2　信息不充分對合同效力的影響

交易信息不充分會導(dǎo)致誤解，若誤解是雙方面的，則交易實際非自愿，合同自然無效：若誤解是單方面的，就有必要區(qū)分信息的性質(zhì)做出判斷。

在經(jīng)濟學(xué)中，信息分為生產(chǎn)性信息和再分配性信息。前者能夠增加社會財富的總量，后者則只能改變社會財富的分配，且以后者為標(biāo)的的交易對社會而言是一種浪費。因此，出于效率的考慮，如果單方誤解是基于生產(chǎn)性信息的，合同法應(yīng)該使合同有效：如果單方誤解是基于再分配性信息的，合同法應(yīng)該對其做出否定評價。

2.2.3　對合同效力待定的經(jīng)濟分析

每個人是自己利益的最好判斷者。如果進行交易的主體的理性受到內(nèi)部因素限制(如限制行為能力)，那么他對價值的判斷就可能出現(xiàn)偏差；如果進行交易的主體不具備某種資格，那么他就可能不考慮標(biāo)的實際價值隨意交易。這都導(dǎo)致不能實現(xiàn)帕累托改善，造成資源配置無效率。

但是，該危險可以通過第三人對合同的審查來消除，這樣有效率的合同也得以履行。引入第三人需要一定的成本，為了降低成本，合同法應(yīng)選擇同交易聯(lián)系最為密切者，同時，通過第三人可以對合作剩余的分配進行更準(zhǔn)確的判斷。所以，將此類合同的效力交由第三人決定符合效率理念。

3、效率視角下對我國合同效力制度的考察

3.1　合同效力制度演變的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

《合同法》對合同效力的規(guī)定與《民法通則》不盡一致，對這種變化如果只進行主觀的價值判斷，則其合理性就可能在人言人殊的狀況下被無意識掩蓋，然而，運用效率理念卻可以為這些變化找到客觀支撐點。

(1)《合同法》對《民法通則》中“以欺詐、脅迫的手段”所為的民事行為無效這一規(guī)定做了更為細(xì)致的分解，僅在“損害國家利益”時才無效，而“使對方違背真實意思”則為可變更、可撤銷。這一變化是將交易行為的外部成本和交易主體的理性受限情形納入立法考慮的結(jié)果。

(2)《合同法》對《民法通則》中“限制行為能力人依法不能獨立實施的”民事行為無效修改為效力待定，這就可以通過第三人來對是否交易以及如何分配合作剩余進行更有效率的判斷。

(3)《合同法》規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，具有實踐理性，減少了對交易的限制。同時，由于強制性規(guī)定數(shù)量上少于“法律、國家指令”，這就減少了交易雙方預(yù)先進行違規(guī)判斷的成本。

綜上，我國合同效力制度的立法精神經(jīng)歷了一個由權(quán)力擴張型思路向權(quán)力限縮型思路演變的過程。現(xiàn)行的合同法遵循了“原則上有效”的基本精神，但仍有待完善。

3.2　以《合同法》為藍本對合同效力制度的考察

從《合同法》第52條來看，無效原因可歸結(jié)為合同的履行將產(chǎn)生難以內(nèi)部化的外部成本。此外，交易雙方的合作剩余與外部成本在量上又難以用較低的成本做出準(zhǔn)確的比較，故合同法規(guī)定該五種情形下的合同無效符合效率理念。同樣，《合同法》關(guān)于效力待定的規(guī)定與應(yīng)然狀態(tài)亦保持一致。

《合同法》第54條規(guī)定了合同效力可變更、可撤銷的情形。其中，重大誤解與顯失公平的情形是否恰當(dāng)值得商榷。《民通意見》對重大誤解的定義未區(qū)分信息種類，一概將因重大誤解訂立的合同規(guī)定為無效有違效率理念；至于顯失公平，本文認(rèn)為應(yīng)有效。首先，價值判斷的主觀性造成雙方對是否“顯失公平”爭論不休，雙方陷入消耗大量時間成本和策略成本的困境之中。其次，由法院對一個缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)的合同做出效力判斷雖然可以穩(wěn)定交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是由于管理成本的存在，這種制度安排恐怕得不償失，不如徑行其規(guī)定為有效，這也與合同法鼓勵交易的理念相契合。

4、結(jié)論

要建立或變更法律制度，必須分析在新制度下利益主體博弈的均衡，只有在此基礎(chǔ)上才能制定出有效的法律。‘在效率視角中，合同法對產(chǎn)生外部成本的合同應(yīng)該認(rèn)定為無效以保護社會公共利益：對由于外部原因造成的理性受限制以及生產(chǎn)性信息的不充分誤解而訂立的合同應(yīng)認(rèn)定為效力可變更、可撤銷，從而讓恢復(fù)理性的當(dāng)事人對交易行為重新審視：對于因先天理性不足及越權(quán)訂立的合同應(yīng)認(rèn)定為效力待定，以便最密切聯(lián)系的第三人以較低的成本對合同效力做出最有效率的決定。

注釋：

①王文字.民商法理論與經(jīng)濟分析[M].中國政法大學(xué)出版社，2002：15.

②柯華慶.法律經(jīng)濟學(xué)的思維方式[J].制度經(jīng)濟學(xué)研究，2005.9.

③[美]弗里德曼著，楊欣欣譯.經(jīng)濟學(xué)語境下的法律規(guī)則.法律出版社，2004：16.18.

篇3

人身保險的創(chuàng)立，可以追溯到18世紀(jì)。巴比倫的士兵出外打仗，兵兇戰(zhàn)危，大家都不知道能否活著回來，所以出征前，每人都放下一些金錢，組成一個基金，那些不幸戰(zhàn)死沙場的家屬便可在這個賠償基金中得到保障。時至今日，人身保險早已擴及社會各類人員。參加保險，能使人們在遭遇疾病或意外傷害時獲得一定的賠償，做到損失承擔(dān)社會化，從而免除個人的后顧之憂。隨著物質(zhì)文明的進步和生活質(zhì)量的提高，人們越來越重視自身的價值和意外風(fēng)險的防范，保險意識大為增強，人身保險制度也日趨完善，已成為人類社會不可或缺的一項制度保障。

以人的生命和健康為保險標(biāo)的的人壽保險業(yè)是國際保險業(yè)以至金融業(yè)的資產(chǎn)巨子。但在國際壽險業(yè)蓬勃發(fā)展時期，中國還在計劃經(jīng)濟禁錮之中。到1982年，我國才恢復(fù)人壽保險業(yè)務(wù)。1992年，美國友邦在上海設(shè)立分公司，我國第一家商業(yè)性的保險公司中國平安公司也正式成立。1993年，美國友邦首度將個人壽險營銷引入上海市場，1994年，中國平安保險公司在深圳和上海拉開了民族壽險個人營銷的序幕。因此，直到1994年，我國才有真正意義上的人壽保險業(yè)。經(jīng)過短短兩年多的市場挖掘，我國人壽保險市場呈現(xiàn)高速發(fā)展的勢頭，與此同時，壽險市場的規(guī)范，也越來越成為人們關(guān)注的焦點。

二、人身保險合同存在的主要問題及思考

人身保險的基本形式是由保險人和投保人訂立人身保險合同來確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。隨著人身保險的普遍推廣和運用，保險人既不可能也不必要和每一個投保人逐一協(xié)商合同內(nèi)容，因而各國的保險合同基本上都是一種定式合同，即由保險人預(yù)先擬定合同條款，供相對人選擇，相對人只有接受與否的權(quán)利，而無增刪修改的自由。實踐中，有的保險人往往以追求自己的最大利益為目標(biāo)而忽視相對人的利益，這就不可避免地出現(xiàn)了一些不規(guī)范和不公平的現(xiàn)象，打擊了投保人的積極性，不利于新興的人身保險業(yè)的發(fā)展。

一個比較典型的問題是，投保人交付首期保險費后，在保險人正式承保或簽發(fā)保險單之前，被保險人出了險，保險人是否應(yīng)承擔(dān)賠付保險金額的責(zé)任？去年下半年發(fā)生在深圳的一起人身保險案糾紛引起了社會各界的廣泛關(guān)注。投保人購買某保險公司20萬人壽保險及20萬附加人身意外傷害險，在交付部分保險費及體檢合格后、保險人簽發(fā)保險單之前，不幸遇害身亡，保險人以合同未成立為由拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。一審判決原告敗訴。該案有許多問題值得思考和探討。表面上看，保險合同的確未成立。因《保險法》第12條規(guī)定：“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立。保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容。”

問題是：第一，保險合同究竟是要式合同還是非要式合同？根據(jù)《保險法》第12條的規(guī)定，投保人與保險人就保險合同的內(nèi)容達成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我國過去多數(shù)保險法著作中都認(rèn)為保險合同是一種要式合同，即應(yīng)當(dāng)采用書面形式，保險合同方可成立，其依據(jù)是1982年施行的《經(jīng)濟合同法》第25條的規(guī)定：“財產(chǎn)保險合同，采用保險單或者保險憑證的形式簽訂。”但1993年修改的《經(jīng)濟合同法》已將該條修改為：“財產(chǎn)保險合同，由投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議后成立。保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單或其他保險憑證。”可見，保險法第12條與修改后的《經(jīng)濟合同法》的規(guī)定是一致的。

保險合同為非要式合同，其意義在于只要投保人和保險人之間就保險條款達成一致合同即告成立。保險人即應(yīng)按照約定承擔(dān)保險責(zé)任，而無論是否簽發(fā)了保險單或其他保險憑證。如果一定要求保險人簽發(fā)保險單或其他保險憑證后合同才能成立，那么在雙方就保險與保險條款達成一致后，而簽單前發(fā)生的保險事故，保險人將不承擔(dān)保險責(zé)任，這樣顯然不利于保護被保險人的利益。①

第二，保險合同既為非要式合同，那么保險人之承諾表示是否為保險人之承諾？依民法之規(guī)定，人在被人授權(quán)范圍內(nèi)之活動，其后果由被人承受。保險法第124條也規(guī)定：“保險人根據(jù)保險人的授權(quán)代為辦理保險業(yè)務(wù)的行為，由保險人承擔(dān)責(zé)任。”現(xiàn)在某保險公司一味強調(diào)投保人死亡在前，保險人承保在后，完全否認(rèn)了人的承諾效力。但是在死無對證的情形下，并不能排除人急于做成保險而大包大攬，向投保人作出承諾的意思表示，特別是在體檢已經(jīng)合格的情況下。人向投保人出具以保險人名義簽發(fā)的保費暫收收據(jù)，足以使投保人相信其有簽約之權(quán)。那么在人沒有取得授權(quán)而又未明確告知投保人的情況下，其作出的意思表示應(yīng)構(gòu)成表見，保險公司仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

第三，交付保險費究竟是合同成立的條件還是合同生效的條件，抑或合同成立后應(yīng)履行的義務(wù)？《保險法》第13條規(guī)定，“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任。”第56條第1款又規(guī)定（人身保險合同）“投保人于合同成立后，可以向保險人一次支付全部保險費，也可以按照合同約定分期支付保險費。”此兩條清楚表明交付保險費決非合同成立的前提條件，而是合同成立后投保人應(yīng)履行的義務(wù)。在人身保險實務(wù)中，按照慣例，投保人必須在合同規(guī)定的起保日之前，履行交付保險費或首期保險費的義務(wù)，否則合同不能生效。②所以，交付保險費應(yīng)是合同成立后的義務(wù)，同時也是人身保險合同生效的前提。但在本案中，卻是投保人交費在先，保險人承保在后，在這段時間差中恰好出了險，保險人僅以合同尚未成立而推卸責(zé)任，理由尚嫌不足。因為合同成立前，并無交付保險費的義務(wù)。理論上講，投保人可以不交，也可以預(yù)交。問題是，多數(shù)保險公司包括本案保險人，在實踐中一律是要求投保人預(yù)交保險費，并稱是國際慣例，否則不予承保。這樣極易使人感到不解，保險費已經(jīng)交了，合同怎么還未成立呢？但保險人的這種要求并未體現(xiàn)在有關(guān)的合同條款中，顯然是操作上的違規(guī)。例如，中國平安保險公司的《平安長壽保險合同條款》第4條規(guī)定：“本公司對保險單應(yīng)負(fù)的責(zé)任，自本公司同意承保并且投保人交納第一期保險費時起，至被保險人身故時止。”由該條不難看出，投保人交納第一期保險費的時間應(yīng)是在保險人同意承保的同時或之后，而非同意承保之前。但保險營銷中的操作卻并非如此，其目的無非是想藉此防止投保人反悔變卦或選擇其他保險人，使到手的生意又泡湯。在保險慣例上，是可以于投保時先收費，同理，人壽保險人在習(xí)慣上多以投保的投保申請日為保險合同的開始日期，以彌補投保人在時間上的的損失。③也即保險人的保險責(zé)任可以溯及保費交付之時。例如，在美國壽險實務(wù)上有于收受保險費、出具暫保收據(jù)時約明：意外死亡及傷殘保險部分，于保險費交付之日即應(yīng)發(fā)生效力；自然死亡部分，須至被保險人接受體檢后經(jīng)判認(rèn)為“可承保之危險”，始溯及保險費交付之日發(fā)生效力。④怎么可以收費講國際慣例，承擔(dān)責(zé)任卻不講國際慣例呢？

第四，保險人的承諾有無時間限制？投保申請為要約，依據(jù)合同原理，保險人對于要約并無作出意思表示的義務(wù)。如經(jīng)過相當(dāng)期間不為承諾表示者，原要約即失去拘束力。但此僅為原則。在投保人已預(yù)付保險費之情形下，保險人如不及時作出承諾，對投保人顯然不利。臺灣的例子頗能說明問題。在保險業(yè)發(fā)展初期，壽險業(yè)于收受投保申請和保險費后常采取一種觀望政策，遲遲不簽發(fā)保險單；在觀望期間，如被保險人平安無事，保險人便將保險合同溯及保險費交付時發(fā)生效力，得以收受保險費而不負(fù)任何風(fēng)險；若被保險人身故，即堅持在保險單作成前，保險合同尚未成立，將保險費退還，以推卸其給付保險金的責(zé)任。壽險業(yè)這種做法，不僅嚴(yán)重影響其自身信譽，也倍受社會各界指責(zé)。因而臺灣于1975年修正保險法施行細(xì)則時規(guī)定，“人壽保險于同意承保前，得預(yù)收相當(dāng)于第一期保險費之金額，保險人應(yīng)負(fù)之保險責(zé)任，以保險人同意承保時，溯自預(yù)收相當(dāng)于第一期保險費金額時開始。”那么保險人究竟應(yīng)于何時承諾，過去頗多爭議。若無限制，保險人就有可能采取如上所述的“觀望”政策。因而臺灣財政部特發(fā)函指示：“人壽保險于同意承保前，預(yù)收相當(dāng)于第一期保險費，應(yīng)于預(yù)收保險費后五日內(nèi)為同意承保與否之表示，逾期未為表示者，即視為承諾。”臺灣的這些規(guī)定和作法不失為保護被保險人利益之重要舉措，值得我們借鑒。

三、人身保險合同效力之規(guī)范

當(dāng)事人之訂立合同都有一定的目的，合同便是當(dāng)事人各方的合意，但該合意只有在不違反法律的要求時才能具有法律約束力，當(dāng)事人的目的只有在不與法律創(chuàng)設(shè)合同制度的目的相抵觸時才受到國家強制力的保護。人身保險合同作為一種定式合同，在外表上仍符合合同自由原則，但實質(zhì)上已違背合同正義的要求。例如，一方利用自己的優(yōu)勢地位，強迫另一方接受某種不公平的條件。定式合同的使用既無法避免，其效力即應(yīng)加以規(guī)范，因而如何規(guī)范人身保險這類定式合同，就成了現(xiàn)代合同法和保險法的一大課題。1995年頒布施行的《保險法》標(biāo)志著我國保險業(yè)進入法制化時期。1996年2月，中國人民銀行公布《保險人暫行規(guī)定》，并從5月1日起實行。這是自1993年美國友邦保險上海分公司引入壽險營銷機制以來，人民銀行對保險人的首次全面的規(guī)范管理。7月25日，中國人民銀行頒布《保險管理暫行規(guī)定》，這一系列規(guī)范措施大大促進了保險業(yè)的健康發(fā)展。但由于《合同法》尚未出臺，《保險法》對合同的規(guī)定仍顯原則，不夠具體，操作上有困難，許多保險人各行其是，按照自己的慣例制定各種有利于保險人的保險條款。或者違規(guī)操作，導(dǎo)致糾紛不斷，也有損保險業(yè)的聲譽，因此，規(guī)范人身保險合同的效力，應(yīng)從立法、司法及保險實務(wù)等多方面入手。

立法上，應(yīng)盡快制訂《保險法實施細(xì)則》等配套法規(guī)，明確合同的成立與合同生效各有何條件及其法律效果如何。合同的成立與生效本是兩個概念，但在人身保險實務(wù)中，卻非常混亂。常見的有兩種情形：一為投保人于投保之時交付首期保險費，收到暫保收據(jù)，收據(jù)載明一經(jīng)保險人辦妥承保手續(xù)并送達保單，合同生效。這種情形下，合同未生效之前，保險人發(fā)現(xiàn)被保險人不符合承保的條件，保險人則中止辦理相應(yīng)手續(xù)或收回尚未送達的保單。其實質(zhì)是把送達保單當(dāng)成合同成立的條件，這并不符合《保險法》的規(guī)定。另一種情形是，除非日后發(fā)現(xiàn)投保時被保險人不適于承保，只要完成投保手續(xù)，繳付首期保險費取得暫保收據(jù)，合同就生效。⑤為避免保險人任意采用有利于自身利益的作法，《保險法實施細(xì)則》應(yīng)明確規(guī)定保險合同的生效條件和生效時間，特別是在投保人于投保時交付首期保險費情形下，合同效力是否應(yīng)溯及交付保險費之日。

《保險法實施細(xì)則》還應(yīng)對保險人的承諾時間作必要的限制。雖然按合同的一般原理，受要約人并無承諾要約的義務(wù)，但在保險人先收取投保人保險費的情形下，如不對保險人的承諾作限制，無償占用投保人資金不說，還會使保險人采取“觀望”政策，遲遲不予承保，這對投保人極為不利。因此，借鑒國外立法和實務(wù)，《保險法實施細(xì)則》可規(guī)定保險人得于一定期間內(nèi)為承諾的意思表示，否則投保人對于保險人意思表示之遲延有請求損害賠償?shù)臋?quán)利，這個一定期間可以是一周或兩周，過短，保險人來不及操作；過長，則不利于投保人。

司法上，人民法院或仲載機關(guān)應(yīng)根據(jù)公平、誠實信用等基本原則來審查糾紛，比較和衡量雙方當(dāng)事人的利益，最大限度地保護雙方當(dāng)事人，特別是處于弱者地位的投保人、被保險人或受益人。就上述例子而言，美國保險實務(wù)存在這樣的規(guī)則：（1）保險人由于其行為或意思表示，使投保人深信保險合同業(yè)已生效者，法院通常援引禁止抗辯原則，禁止保險人否認(rèn)合同的存在。（2）德克薩斯等五州法院認(rèn)為保險人之收受要保申請書及第一期保險費后，其繼續(xù)保留保險費及不于相當(dāng)期間為拒絕表示的行為，即足以構(gòu)成承諾，使保險契約生效。⑥其共同點是，充分保護投保人的利益。由于保險合同是定式合同，極少反映投保人、被保險人或受益人的意思，保險合同所用術(shù)語也非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因而為了保護被保險人或受益人的利益，各國在長期的保險實務(wù)中積累、發(fā)展了所謂“不利解釋”原則，即在保險人和投保人、被保險人或受益人對保險合同的內(nèi)容有爭議時，應(yīng)當(dāng)對保險合同所用文字或條款作有利于被保險人而不利于保險人的解釋，以示對被保險人或受益人給予救濟。我國《保險法》第30條規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的解釋。”這一規(guī)定對于保護定式合同條款擬定者的相對人具有重大意義，但要真正做到這一點，還有賴于裁判者的自身素質(zhì)、公正立場和對法律內(nèi)涵的深刻理解。

在保險實務(wù)中，保險人特別應(yīng)注意貫徹公平、誠實信用原則。在傳統(tǒng)民法理論上，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以法律明文規(guī)定或當(dāng)事人的明確約定為限，合同效力也以此內(nèi)容為限度而發(fā)生。法律無規(guī)定或當(dāng)事人無約定的事項，對合同當(dāng)事人不具約束力。隨著各國民法中誠實信用原則的確立及其在實務(wù)上的廣泛適用，判例和學(xué)說上提出了“附隨義務(wù)”理論。附隨義務(wù)，指法律無明確規(guī)定，當(dāng)事人之間也無明確約定，但為維護對方當(dāng)事人的利益，并依社會一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。⑦附隨義務(wù)的理論發(fā)源于德國，并為各國判例及學(xué)說接受。它主要包括注意義務(wù)、告知義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實義務(wù)、說明義務(wù)和保護義務(wù)等。這種義務(wù)雖不可單獨訴請義務(wù)人履行，但如其違反而給對方當(dāng)事人造成損失，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。實踐中，有的保險人或營銷員在收取投保人保險費后，怕其反悔，常謊稱不可退保，有的則任意夸大保險責(zé)任范圍，夸大保險作用，違反了保險人應(yīng)承擔(dān)的告知、忠實和說明義務(wù)，損害了投保人的利益。這就有必要進一步規(guī)范保險人的行為，當(dāng)其違反合同義務(wù)或附隨義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)向受有損害的投保人、被保險人或受益人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

篇4

一、房地產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀和農(nóng)村宅基地使用權(quán)

談農(nóng)村房屋買賣，首先要分析目前我國的房地產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀，我國的土地所有權(quán)有二種所有制：國有和集體所有.所以任何單位和個人都無法取得土地所有權(quán)，且土地所有權(quán)是不允許買賣的。而對于房屋是指建筑于地上的供人居住和從事營業(yè)或其他社會活動的建筑物，其總是建立在土地之上。土地上一旦建了房屋，對土地的占有、利用在一定時期內(nèi)已完成，以后主要表現(xiàn)為對房屋的占有、利用，故房屋和土地不可分及其占有的相排斥，事實上在兩個所有權(quán)不一致時只能表現(xiàn)為一種占有使用。現(xiàn)實中土地所有權(quán)人使用他人所有的房屋，對房屋享有使用權(quán)，房屋所有權(quán)人失去占有使用房屋的權(quán)利這種情形很少見，這是由于購房、建房的目的所決定的。而擁有房屋的所有權(quán)而占有土地使用權(quán)的情況大量存在，如所有的私有建造（包括農(nóng)村在宅基上建設(shè)的房屋）和商品房屋的所有權(quán)人，所以通常情形下，我國目前都是表現(xiàn)為房屋所有權(quán)人占有使用土地，而不是土地所有權(quán)人占有使用房屋。國家為了發(fā)展房地產(chǎn)也建立了國有土地使用權(quán)出讓的有關(guān)法律法規(guī)，在日常中只要土地使用權(quán)還在使用期限內(nèi)，應(yīng)是地隨房走，而當(dāng)土地使用權(quán)使用期限已到，這時才有一個房隨地走還是地隨房走的問題。而土地使用權(quán)的有期限性，這就會發(fā)生土地使用權(quán)的有期限性和房屋所有權(quán)長久性沖突，導(dǎo)致不動產(chǎn)存在天然的缺陷，而農(nóng)村宅基地上的房屋不存在這個問題，只要房屋存在，就可永久占有宅基地的使用權(quán)，除非房屋倒坍、滅失重新建造，則要審查使用人是否符合條件。

宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)的一種，為我國所特有。它指的是農(nóng)村居民及少數(shù)城鎮(zhèn)居民為建造自有房屋對集體土地所享有的占有、使用的權(quán)利。宅基地使用權(quán)一般分為兩種：農(nóng)村宅基地使用權(quán)和城鎮(zhèn)宅基地使用權(quán)。農(nóng)村宅基地和城鎮(zhèn)宅基地的區(qū)別在于：農(nóng)村宅基地是與集體經(jīng)濟組織成員的資格是聯(lián)系在一起的，在一定程度上，宅基地具有社會福利和社會保障的功能，而城鎮(zhèn)宅基地則不具有這一特質(zhì)。本文所講的即是農(nóng)村的宅基地及其上的土地。

關(guān)于宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，我國學(xué)者大都認(rèn)為，宅基地使用權(quán)本質(zhì)上屬于土地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)具有如下的特點：

1、農(nóng)村的宅基地與集體經(jīng)濟組織成員的權(quán)利和利益是聯(lián)系在一起的。也就是說，農(nóng)民申請宅基地很大程度上是因為農(nóng)民是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，每一個成員都有權(quán)以個人或者戶的名義申請宅基地。

2、宅基地使用權(quán)是特定主體對于集體土地的用益物權(quán)。宅基地作為用益物權(quán)，首先表現(xiàn)在權(quán)利人可以對宅基地長期享有占有、使用的權(quán)利。對于宅基地，權(quán)利人有權(quán)在宅基地上建屋和附屬物。由于房屋可以繼承所以宅基地使用權(quán)實質(zhì)上也可以繼承，因此宅基地使用權(quán)是一種無期限限制的權(quán)利。

3、集體經(jīng)濟組織的成員只能申請一處宅基地。因為土地資源的有效性，不可能給每個農(nóng)村居民提供更多的宅基地，而每戶申請到一處宅基地，即足以保證其基本的生活需要，如果允許申請多處，則將導(dǎo)致土地資源的浪費。

從以上定義可知，不僅是農(nóng)村村民所享有，也有極少數(shù)城市居民所享有，在宅基地上建造的房屋對于土地的使用權(quán)是永久占有的，所有地隨房走是必然的，由于建造人對于房屋所有權(quán)的長久性，而房屋只要沒有倒塌、滅失，即便申請人失去社員的資格，也是享有宅基地使用權(quán)的。

二、農(nóng)村房屋買賣現(xiàn)狀和法條分析

目前，對于城市房地產(chǎn)買賣國家也出臺了相關(guān)的法律法規(guī)來規(guī)范城市房地產(chǎn)的交易。相對于城市來講，規(guī)范農(nóng)村房地產(chǎn)的買賣的法律法規(guī)只有零星的幾條，而發(fā)生在我們周圍的農(nóng)村房屋買賣的糾紛卻是時有耳聞，這就給法院的判決帶來了不便，也不利于交易的雙方了解自己的權(quán)利義務(wù)。同時對于宅基地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓而使農(nóng)村房屋所有權(quán)人無法行使所有權(quán)中的處分權(quán)，讓我們先來看看下面兩個案例：

1、1992年某城市居民向北京市順義區(qū)后沙峪一村民趙某的丈夫購買了一處民房，由于趙某的丈夫是居民，趙某是農(nóng)民，所以1993年宅基地確權(quán)時使用權(quán)人登記為趙某。這個民房買賣是趙某的丈夫?qū)⒎蚱薰餐穹哭D(zhuǎn)讓給了城市居民。2002年趙某以未經(jīng)其本人同意被丈夫私自出售房屋為由這個城市居民，要求法院確認(rèn)房屋買賣合同為無效合同，要對方返還房屋。一審法院審理認(rèn)為，趙某是知道并同意其丈夫出售該房屋，該房屋買賣是意思表示真實，買賣合同有效，駁回趙某的訴訟請求。

2、于某系城郊某村農(nóng)民，其經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)在村里建了樓房一幢及兩間廚房，該房屋的宅基地所有權(quán)屬于村委會。被告諸某系城鎮(zhèn)定量戶口人員。2001年8月，于某得知諸某欲購房屋的信息后，請黃某作介紹人，向諸某售房，并給付了黃某中介費。同月25日，于某與諸某達成了購房協(xié)議書一份。該協(xié)議約定原告將樓房一幢及兩間廚房等賣給被告，價款18萬元；房屋的產(chǎn)權(quán)證和宅基地使用權(quán)證書由原告負(fù)責(zé)辦理，被告預(yù)交房款10萬元，余款8萬元在兩證交付后付清。該協(xié)議簽訂后，原告將房屋交給了被告，被告也實際給付了原告10萬元，并住進了該房屋。后因土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門拒絕辦證，于某遂訴至法院要求判令其與被告諸某簽訂的房屋買賣協(xié)議無效，并責(zé)令各自返還財產(chǎn)，一審判決原告于某與被告諸某的買賣協(xié)議無效，同時判令被告將房屋返還給原告，并賠償原告各項損失3750元，原告返還被告房款10萬元。

同樣是城市居民購買農(nóng)村房屋的糾紛，但法院有兩種截然不同的判決，說明法律在購買農(nóng)村房屋的糾紛中存在不同的看法，有關(guān)法律還不夠完善。

目前，我國關(guān)于農(nóng)村房屋轉(zhuǎn)讓，主要依據(jù)的法條是《中華人民共和國土地管理法》第62條：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。

農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。

從62條可以看出這是對宅基地使用權(quán)的一種規(guī)定，且是針對農(nóng)村宅基地申請及建房的規(guī)定，而此條中對于農(nóng)村村民出賣、出租住房沒有禁止性規(guī)定，只是說農(nóng)村村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)，這是對一戶只能申請一次宅基地的限制。從此條可以看出農(nóng)村村民房屋是可以出賣、出租的。但此處表述是一戶只能擁有一處宅基地，而事實是目前農(nóng)村申請宅基地時對于你是否有宅基地會進行嚴(yán)格審查，對于目前一戶擁有多處宅基地現(xiàn)實中已普遍存在，大多是申請建房后又繼承房屋和購入房屋的，如規(guī)定一戶只能擁有一處宅基地，那么使農(nóng)民在繼承權(quán)房屋遺產(chǎn)上存在矛盾，還有法院在執(zhí)行時也對房屋很難拍賣，故在鄞州區(qū)法院執(zhí)行農(nóng)村的房屋拍賣時只要求是本村村民即可，所以這個規(guī)定如嚴(yán)格執(zhí)行，可以說農(nóng)村房屋是沒有人可買的，如不是自住其價值不能實現(xiàn)的。

第63條：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

從上可知，這條是針對建設(shè)用地來說，除了第二款規(guī)定外，農(nóng)民集體所有的土地如果是為了非農(nóng)業(yè)建設(shè)，就不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租，此款筆者認(rèn)為不能否認(rèn)農(nóng)村房屋不能買賣，而宅基地建房屋是經(jīng)批準(zhǔn)的，所有權(quán)人依法轉(zhuǎn)讓房屋法律應(yīng)是允許的。

第2條：中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。

任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。

從上面法條可知集體土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，所以集體土地使用權(quán)是可以依法轉(zhuǎn)讓在法律上不存在障礙的。對于使用權(quán)是不是同意轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)讓給誰因是由土地所有權(quán)人決定，也就是說因由村集體決定，所以對于村民免費獲得的宅基地使用權(quán)建房后轉(zhuǎn)讓房屋時涉及土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)的，必須附條件是肯定的，如經(jīng)村集體同意，或免費改收費補交，至于購入房屋者不應(yīng)有身份的限定。

1982年1月7日《國務(wù)院批轉(zhuǎn)<第二次全國農(nóng)村房屋建設(shè)工作會議紀(jì)要>的通知》明確規(guī)定：“……社員建房和村鎮(zhèn)建設(shè)用地，必須履行申請審批手續(xù)。集體劃轉(zhuǎn)給社員的宅基地，社員可長期使用，所有權(quán)仍歸集體，嚴(yán)禁買賣、出租和違法轉(zhuǎn)讓。”

筆者認(rèn)為這條規(guī)定是針對宅基地所有權(quán)嚴(yán)禁買賣、出租和違法轉(zhuǎn)讓。

在1999年5月6日的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》的第二條規(guī)定：加強對農(nóng)民集體土地的轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁非法占用農(nóng)民集體土地進行房地產(chǎn)開發(fā)。農(nóng)民集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；對符合規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地使用權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因發(fā)生破產(chǎn)、兼并等致使土地使用權(quán)必須轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦理審批手續(xù)。

此條也是針對禁止集體土地出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地。對于已批宅基地農(nóng)民建房后賣房而引起的宅基地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)并沒有禁止。

農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。

此條應(yīng)是明確規(guī)定居民不能向農(nóng)民購買農(nóng)村的住宅和使用集體土地建造，這同原城市的房屋農(nóng)村戶口不能購買的規(guī)定相類似，而以上的規(guī)定據(jù)合同法規(guī)定規(guī)定不能用來否定農(nóng)村房屋買賣合同無效。

2001年8月31日《山東省人民政府關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的通知》明確規(guī)定：“嚴(yán)格禁止村民或集體組織以任何名義向本村以外的公民轉(zhuǎn)讓、買賣宅基地，擅自轉(zhuǎn)讓、買賣的，土地、建設(shè)等行政管理部門不得辦理有關(guān)手續(xù)，并由土地行政主管部門按照擅自轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的規(guī)定依法處理。”

《山東省高級人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)案件若干問題的意見》第56條更加明確的規(guī)定：“農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，必須經(jīng)合法批準(zhǔn)……未經(jīng)審查批準(zhǔn)，宅基地使用權(quán)不能隨房轉(zhuǎn)移給買主，房屋買賣、贈與等行為也應(yīng)認(rèn)定為無效。”

以上這些規(guī)定筆者認(rèn)為從物權(quán)的法理上分析都有其欠缺的一面，既然房屋的產(chǎn)權(quán)是村民所有的，建房也是經(jīng)審批的，而宅基地所有權(quán)是村集體所有，一戶只能一次申請，也就是說在房屋的自然壽命中法定占有宅基地的使用權(quán)是經(jīng)審批的，所以宅基地使用權(quán)是依附于房屋上表現(xiàn)出來，所有權(quán)人不能單獨行使占有土地，只能是地隨房走，而現(xiàn)房屋贈與、買賣是對所有權(quán)的一種處分，是否有效筆者認(rèn)為應(yīng)按法律和國務(wù)院的法規(guī)，其他的規(guī)章和地方性法規(guī)都不能否認(rèn)合同的效力。

當(dāng)然從這些從中央到地方的法律法規(guī)說明，政府是禁止農(nóng)民的住宅向城市居民出售轉(zhuǎn)讓的，所以大多數(shù)的法院也是按照這個原則判令買賣無效。但從房地產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀為土地使用權(quán)在法定的期限內(nèi)表現(xiàn)為對房屋的占有使用，房屋所有權(quán)人有權(quán)處分房屋的所有權(quán)及買賣雙方意思自治原則出發(fā)，判令買賣合同無效在城鄉(xiāng)一體化的今天不是最好的解決辦法。也不符《合同法》、《民法通則》關(guān)于合同無效的規(guī)定

還有筆者認(rèn)為在實際的操作中，嚴(yán)格禁止宅基地使用權(quán)的買賣、轉(zhuǎn)讓和出租是不完全合理的。在第一部份筆者分析了在土地使用權(quán)有效期內(nèi)，地隨房走是我國現(xiàn)行法的一項基本原則，法律不能禁止農(nóng)村私有房屋的轉(zhuǎn)讓，對于禁止單獨宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是合理的，但對于建房后如果禁止宅基地使用權(quán)隨房一起轉(zhuǎn)讓，從而禁止房屋的轉(zhuǎn)讓是法律依據(jù)是有欠缺的，把宅基地的使用權(quán)和房屋的所有權(quán)分離，國家或所有人控制對宅基地的使用權(quán)，但實際上卻損害了村民對自己房屋的所有權(quán)的完全行使。地方政府嚴(yán)格禁止宅基地使用權(quán)的買賣、轉(zhuǎn)讓和出租有其有利的一面，雖然宅基地使用權(quán)具有一定的身份性質(zhì)，但筆者認(rèn)為這里的身份主要是取得時的身份性質(zhì)，這如城市居民取得房改房，經(jīng)濟適用房時需審批，而取得一定時間后允許上市交易，交易時有一定的附加條件。同樣對于農(nóng)村村民申請取得宅基地并建房后，對于房屋的所有應(yīng)采完全權(quán)利的態(tài)度，應(yīng)允許有條件轉(zhuǎn)讓。對此人們可能會擔(dān)心一旦允許農(nóng)村房屋可以向任何人轉(zhuǎn)讓，則宅基地就不再與農(nóng)村集體的成員權(quán)聯(lián)系在一起，這不符合宅基地使用權(quán)的固有屬性，是沒有必要的，因為國家規(guī)定了一戶一次申請的原則，社員的身份屬性主要在申請時體現(xiàn)出來，申請建房后強調(diào)房屋所有權(quán)完全行使的權(quán)利，只是轉(zhuǎn)讓時設(shè)定一定的條件，如需經(jīng)村集體同意、征為國有土地、需補交土地費用等。我們也應(yīng)該看到，如果不允許農(nóng)村房屋轉(zhuǎn)讓，這會使得農(nóng)村的不動產(chǎn)難以進入市場進行交易，使房屋的交換價值不能實現(xiàn)，在一定程度上會限制農(nóng)民的融資的手段，甚至?xí)璧K農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。尤其是現(xiàn)階段，許多農(nóng)民已經(jīng)進城打工，在城里已經(jīng)購置了房產(chǎn)，在農(nóng)村的房屋已經(jīng)閑置，如果不允許農(nóng)民轉(zhuǎn)讓房屋，將會造成農(nóng)村房屋的長期空閑，不符合物盡其用的原則。

三、目前在對于農(nóng)村房屋買賣法律欠缺的情況下，農(nóng)村房屋買賣應(yīng)采有條件有效原則

筆者曾經(jīng)碰到過這樣一個案子，一城市老婦購買了農(nóng)村的民房用以養(yǎng)老，當(dāng)?shù)丶w組織也是知道的，從沒有反對過，從集體組織方面考慮認(rèn)為宅基地使用權(quán)已給村民使用建房，村民賣房這是很正常的，但十幾年過去了，法院卻判令買賣合同無效。這使得老婦住了十幾年的房子一轉(zhuǎn)眼就不屬于自己了，現(xiàn)在無家可歸，境況十分可悲。所以，這樣的規(guī)定不利于社會的穩(wěn)定，會帶來某些不安定因素，也違反了所有權(quán)人可行使房屋所有權(quán)處分原則，在沒有改變宅基地所有權(quán)現(xiàn)狀和對土地的占有和利用狀況下，也違反了合同意思自治的原則，不管是買方還是賣方都不利，而對集體土地的使用權(quán)也沒有實質(zhì)的影響

而農(nóng)村房屋也應(yīng)享有完全的物權(quán)，所謂物權(quán)，是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產(chǎn)權(quán)利。物權(quán)本質(zhì)上是一種支配權(quán)，是權(quán)利人對物的直接支配；它具有對抗第三人的效力。對房屋的所有權(quán)是屬于物權(quán)的一種。從法理上分析，村民對其房屋具有絕對的支配權(quán)。但是，從實踐上，村民對其房屋并沒有享有該種權(quán)利，這對村民是很不公平的。同時，按照意思自治原則，對于買賣合同，以雙方意思達成一致為準(zhǔn)。但是，在農(nóng)民房屋轉(zhuǎn)讓的問題上，并沒有采意思自治原則。這些與法理上相悖。

在這里，土地和房屋是兩個物，只是因為土地和房屋自然上的不可分，法律才創(chuàng)制了房屋所有權(quán)人享有土地使用權(quán)，并使兩權(quán)主體一致，以簡化因房屋與土地權(quán)利不一致帶來的麻煩和不便。這樣，雖然房屋和土地是相互獨立的物，但土地和房屋使用權(quán)的一體性，使我國的房地產(chǎn)權(quán)也一體化。由此便創(chuàng)立了土地使用權(quán)隨房屋的處分而處分，即地隨房走和房屋隨土地使用權(quán)的處分而處分，即房隨地走這兩個原則。

宅基地所有權(quán)屬農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，其使用權(quán)由集體組織按法律規(guī)定的條件和程序劃撥給村民使用。作為宅基地使用權(quán)人，有權(quán)在取得的土地上享有占有、使用的權(quán)利，可以在該土地上建造住房以及其他附著物。作為使用權(quán)人無權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓宅基地，但如果使用權(quán)人在宅基地上以建造了房屋，房屋的所有權(quán)的完整權(quán)能屬于宅基地的使用權(quán)人。此時，房屋的所有權(quán)與土地的使用權(quán)分屬不同的權(quán)利主體，雙方在權(quán)利行使方面必然相互牽制。而房屋與土地緊密結(jié)合的特點決定了二者必有一方要妥協(xié)，或者地隨房走或者房隨地走。在我國，城市和農(nóng)村私有房屋的宅基地均不得單獨轉(zhuǎn)讓，故此在這里只存在地隨房走的現(xiàn)象。

如果只能允許房隨地走，那么村民因不享有土地的使用權(quán)將影響其房屋的所有權(quán)的行使。他只能對其建筑物或其他附著物享有占有、使用、收益的權(quán)利，而無從行使最重要的處分的權(quán)能。如果宅基地上使用權(quán)人欲走出農(nóng)村，到外面的世界開辟一番事業(yè)，其宅基地上的合法建筑只能通過出租來發(fā)揮物的效用。無疑，這使其權(quán)利的行使很不充分。如果允許地隨房走，即村民有權(quán)出售住房，村民對房屋所有權(quán)的行使將不存在任何障礙，此舉并不影響集體經(jīng)濟組織對土地享有的所有權(quán)。宅基地一旦劃撥給村民使用，集體經(jīng)濟組織對其所有的土地實際上并不能行使更多的權(quán)利。當(dāng)村民出售房屋時，僅僅是宅基地的使用權(quán)人換了另外的主體，村民并不能通過出售房屋而從中獲得宅基地的收益，他只能獲得出售建筑物的利益。因此，對集體經(jīng)濟的經(jīng)濟利益并不存在侵犯的問題。且允許村民房屋自由轉(zhuǎn)讓，將使村民的房屋發(fā)揮最大的效用。

據(jù)《人民日報》報道，根據(jù)最新出臺的蘇州市農(nóng)民宅基地轉(zhuǎn)讓相關(guān)條例，蘇州將允許農(nóng)民住宅有條件轉(zhuǎn)讓。報道說，作為全國首創(chuàng)的重要舉措，蘇州農(nóng)民進城后，農(nóng)宅將可以轉(zhuǎn)讓、出售。日前，蘇州各鄉(xiāng)鎮(zhèn)正緊鑼密鼓，成立農(nóng)民住宅置換中心。屆時，農(nóng)民宅基地將可通過住宅置換中心自由轉(zhuǎn)讓。蘇州土地部門負(fù)責(zé)人介紹說，制訂這一政策的主要目的是推動蘇州農(nóng)村的城市化進程。長期以來，農(nóng)村住宅一般只有宅基地使用證，土地屬集體所有。由于農(nóng)村住宅缺少土地證、房產(chǎn)證，交換一直存在著困難。農(nóng)民進城后，原先的住宅要么轉(zhuǎn)讓給屬于同一集體組織的農(nóng)民，要么就只有空置。這樣做的后果是：一方面，城市居民或外來者根本無權(quán)購買農(nóng)民房，另一方面，也導(dǎo)致農(nóng)村住宅價格低廉，一定程度上影響了農(nóng)民進城購房、定居的速度。

因此，蘇州的作法是，對城市規(guī)劃以確定為居住區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民宅基地，將由政府確權(quán)或征為國有土地，土地上的農(nóng)民住宅則納入城市私房管理，只要補交土地出讓金，這些農(nóng)宅就可以進行房產(chǎn)交易。而在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)，則將成立農(nóng)民住宅置換中心，進城農(nóng)民的住宅可由中心預(yù)付一定住房交易款后收購儲備后進入市場。

這樣做的好處是城里人有了在農(nóng)村買房的可能，也將大幅提高蘇州農(nóng)宅價格，讓農(nóng)民也享受到城市化的成果。

因此，筆者也想從法理和目前現(xiàn)有法律法規(guī)闡述一下自己的拙見，認(rèn)為農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)登記、買賣一是應(yīng)盡快完善立法，在今年的二會上已有委員提出這個問題，二是在目前沒有法律禁止轉(zhuǎn)讓的情況下采有條件有效為妥，具體的設(shè)想如下：

1、盡快完善立法，規(guī)定農(nóng)村房屋可自由買賣的辦法。對于一戶只能擁有一處宅基地修改為在沒有宅基地的情況下一戶只能申請一處宅基地，宅基地使用不是永久的，為房屋的壽命內(nèi)（或規(guī)定年限如70年），房屋到塌或滅失重建時重新申請批準(zhǔn)（目前農(nóng)村重建房屋也是要批準(zhǔn)的），放寬農(nóng)村房屋買賣時宅基地使用權(quán)在房屋自然壽命內(nèi)（或規(guī)定年限70年）隨房移轉(zhuǎn)的條件。版權(quán)所有

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王道（1979-），男，黑龍江哈爾濱人，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向，民法債法研究。

>> 違章建筑租賃合同的效力 農(nóng)村房屋買賣合同效力的研究 “小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同的效力及救濟 農(nóng)村房屋買賣合同的效力 論無權(quán)處分買賣合同的效力 論小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力 試論商品房預(yù)約買賣合同的性質(zhì)及違規(guī)合同效力問題 集體土地房屋買賣合同的效力及其處理 涉外貨物買賣合同中固定價格的法律效力探析 農(nóng)村私有房屋買賣合同效力的認(rèn)定 淺析棚戶區(qū)房屋買賣合同的效力 無權(quán)處分之買賣合同效力分析 淺談小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 基于無權(quán)處分下買賣合同效力分析 關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 論違章建筑 違章建筑 從《買賣合同法解釋》第三條看無權(quán)處分合同的效力 買賣合同的瑕疵擔(dān)保義務(wù) 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：. 2008-12-08

注解：

① “違章建筑”一詞最早出現(xiàn)于1980年國務(wù)院《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護氣象臺站觀測環(huán)境的通知》上，后來《城市規(guī)劃條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等都使用了這一術(shù)語。

② 劉宗勝、喬旭升. 論違章建筑侵害賠償.學(xué)術(shù)交流.2006，（ 3）

③ 黃剛. 違法建筑上存在權(quán)利嗎[J] . 法律適用. 2005，（5）：56

④ 湯樹華主編.房地產(chǎn)案件司法實務(wù)[M].北京： 新時代出版社.1993，450

⑤ 韓蘇冬. 論違法建筑[J]. 廣西政法管理十部學(xué)院學(xué)報.2008，（4）：89-90

⑥ 謝在全. 民法物權(quán)論（上冊）[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社. 1999，22

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[關(guān)鍵詞] 強制性規(guī)定；合同效力；私法自治

【中圖分類號】 D913 【文獻標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）07-080-2

一、有效與否：徘徊在司法實務(wù)中的艱難抉擇

過去，我國司法實踐多認(rèn)為違反法律強制性規(guī)定合同無效，“違法=無效”的運作模式導(dǎo)致大量合同被認(rèn)定為無效，嚴(yán)重破壞了私法自治理念，引發(fā)了各界進行檢討，最高人民法院也陸續(xù)在出臺的《合同法解釋（二）》和《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（下簡稱“指導(dǎo)意見”），試圖為法院審理此類案件指明了方向，但司法實踐中要準(zhǔn)確地識別效力性強制性規(guī)定并不容易，而由于認(rèn)識上的差別，不同的法官對于同類案件可能作出截然不同的判決，因此對于此類問題的認(rèn)定和處理，實踐中法官依然是模棱兩可、徘徊不定，以致許多本不應(yīng)該無效的合同被認(rèn)定為無效。

二、平衡解讀：尋找符合個案情景之妥善判決

（一）對司法解釋條文之平衡解讀

1.細(xì)化強制性規(guī)定的類型

現(xiàn)有的法律框架對強制性規(guī)定作進一步的類型化劃分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，并對應(yīng)于不同的規(guī)范類型之違反而對合同效力做出不同認(rèn)定，進一步減少了合同被認(rèn)定為無效的風(fēng)險，當(dāng)然也存在不足，目前的法律對效力性強制性規(guī)范尚未有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化規(guī)范類型本身還有待于法官在個案中進一步的解釋和評價。

2.授權(quán)法官進行目的解釋和個案衡量

在對強制性規(guī)范作出縮限性解釋后，對強制性規(guī)定的識別及效力性判斷則需要法官進行個案判斷了。《指導(dǎo)意見》規(guī)定了法規(guī)目的探詢、法益衡量等方法，采取了形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式，要求法官應(yīng)“綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強制性規(guī)定的類型”。但是公法優(yōu)越論在我國長期占據(jù)主流地位的背景下，法官在進行法益衡量，應(yīng)更慎重地判斷公權(quán)力可以在多大程度上影響私法效力，以防止國家過分介入私的領(lǐng)域。

3.違反強制性規(guī)定+損害國家利益或社會公共利益=當(dāng)然無效

對于違反強制性規(guī)定與損害國家利益或社會公共利益，我國立法上采取的是二分法，即將二者分別作為引發(fā)合同無效的原因之一。前者由于存在明確的實體法規(guī)定，通過對法律規(guī)定進行解釋就可以徑直進行判斷，而后者，對于何為國家利益或社會公共利益，并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，需要進行個案判斷。而在司法實踐中二者卻往往有所關(guān)聯(lián)，如法官在探詢法規(guī)意旨時往往從法規(guī)中抽取中一定的公共政策取向，探討其背后的社會公益，而在進行法益衡量時往往將社會公共利益、國家利益與私人利益進行權(quán)衡比較，從而判斷違反強制性規(guī)定是否影響合同的效力以及在何種程度上影響合同效力。

《指導(dǎo)規(guī)范》第十六條后半款所規(guī)定的對損害國家利益或者社會公共利益的情形的規(guī)定體現(xiàn)了我國對二者的態(tài)度也逐漸由二分法向一元化發(fā)展，將損害國家利益或社會公共利益作為判定違反強制性規(guī)定行為效力的依據(jù)之一。但是在我國目前對于何為國家利益、何為社會公共利益的范圍尚未有較為清晰的界定時，還有待于將國家利益與社會公共利益概念的進一步明晰。

4.區(qū)分強制性規(guī)定的不同對象

與此同時《指導(dǎo)規(guī)范》又提出了另一個識別路徑，即區(qū)分了強制性規(guī)定的對象不同而進行不同的認(rèn)定：如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。

（二）個案妥善判決之尋求

通過對實體法的分析，我們認(rèn)定違反強制性規(guī)范合同效力的路徑逐漸明晰起來：

1.強制性規(guī)范之初步識別

（1）表征判斷。強制性規(guī)定是指不問當(dāng)事人意思而必須予以適用的法律規(guī)定，而這種適用命令的表達往往借助于規(guī)范中含有強制性的表達術(shù)語的使用。因此，從字面上就可以初步認(rèn)定強制性規(guī)定，如“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”、“禁止”等詞語多為強制性規(guī)定的顯著性標(biāo)志。

（2）強制性規(guī)定的位階。根據(jù)合同法第五十二條第五項將強制性規(guī)定縮限在法律、行政法規(guī)的層面。若合同違反了法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件，如地方性法規(guī)、部門規(guī)章中的強制性規(guī)定，其效力應(yīng)如何判定呢？從合同法第五十二條第五項的反面解釋和歷史解釋來看，對低位階的規(guī)范排除在合同效力的認(rèn)定之外的，因此，目前的司法實踐中對地方性法規(guī)、部門規(guī)章多予以排除，或者尋找其上位法，依照其上位法確認(rèn)合同效力，而作為上位法的具體化或授權(quán)性規(guī)定的地方性法規(guī)、規(guī)章僅作為參考。不過，實踐中也并未完全遵守這一限制，特別是在涉外合同糾紛案件，合同效力多取決于是否按照部門規(guī)章規(guī)定辦理相關(guān)審批手續(xù)，如若未辦理往往被認(rèn)定為無效或尚未生效，對于此類案件中合同效力的認(rèn)定便已經(jīng)轉(zhuǎn)換到損害社會公共利益（《合同法》第52條第4項）的判斷思路上。此時，往往需要考量其立法目的，看是否影響到社會公共利益和經(jīng)濟秩序的維護。

2.司法裁量下效力性強制性規(guī)范之界定

（1）初步區(qū)分管理性規(guī)定和效力性規(guī)定。看條文中是否明確規(guī)定違反此類規(guī)范是否將導(dǎo)致合同無效。

（2）綜合運用法規(guī)目的探詢、法益衡量等方法綜合認(rèn)定。

探詢法規(guī)意旨，法律明確規(guī)定違反該強制性規(guī)范的合同為無效時，當(dāng)然毋庸置疑為無效，但通常情況下，法律僅是規(guī)定違反者應(yīng)受處罰，對于是否影響合同效力并未提及時，此時則應(yīng)考察其立法目的，否定合同效力是否與其立法目的及意旨相符。

權(quán)衡沖突法益，在評定合同是否對強制性規(guī)范造成了“違反”時，需要將強制規(guī)范所要保護的法益與法律行為所體現(xiàn)的法益相權(quán)衡。應(yīng)全面斟酌、考量不同法益本身的輕重、交易安全以及合同當(dāng)事人的意思自由等因素。

（3）根據(jù)強制性規(guī)定的對象進行判斷。

如果強制性規(guī)定針對的是合同行為本身，只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生，就會絕對地或繼續(xù)存在將可能損害國家利益或者社會公共利益，則為效力性強制性規(guī)范，合同無效；

如果強制性規(guī)定針對的并非合同行為，而是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格，如某種類型的合同行為仍屬法律允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為，則一般是管理性規(guī)定，違反此類強制性規(guī)定一般不認(rèn)定為無效。與此類似的交易時間、交易場所等的強制性性規(guī)定也是如此；

如果強制性規(guī)定只是某類合同的履行行為，如市場主體根據(jù)合同的約定進行的債務(wù)履行行為，觸犯了法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定，一般不認(rèn)定無效。

參考文獻：

[1]解亙.論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義[J].中國法學(xué)，2009，（2）.

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關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；本約合同；合意；預(yù)約合同效力

一、問題的提出

預(yù)約合同雖然于房屋買賣、民間借貸、房屋租賃、車輛購買等領(lǐng)域已經(jīng)頗為常見，但是現(xiàn)行法對預(yù)約合同的規(guī)定卻比較滯后。有關(guān)預(yù)約合同的立法最早開始于2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條，之后，2012《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條對預(yù)約合同的違約責(zé)任進行了規(guī)定。但是并沒有對預(yù)約合同的爭議焦點即預(yù)約合同的效力進行回應(yīng)。就預(yù)約合同的效力而言，學(xué)界和司法實踐主要存在“善意磋商說”、“實際履行說”和“內(nèi)容決定說”三種不同觀點。理論上的不統(tǒng)一造成司法實踐中對預(yù)約合同效力同案不同判的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。為了維護司法公信力，明確預(yù)約合同的效力已是刻不容緩。

二、預(yù)約合同的概念

所謂預(yù)約合同，經(jīng)典定義認(rèn)為是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。[1]（p168）依此，我們可以得出以下兩點：第一，預(yù)約合同是獨立的合同。預(yù)約合同與本約合同屬于手段與目的的關(guān)系，而不是主從關(guān)系。因此預(yù)約合同的成立、效力和違約責(zé)任等都應(yīng)該獨立判斷。第二，預(yù)約合同的標(biāo)的是訂立本約合同的行為。以商品房買賣預(yù)約合同為例：商品房買賣預(yù)約合同標(biāo)的是雙方當(dāng)事人將來訂立本約合同（商品房買賣合同）的行為，而不是房屋買賣法律關(guān)系。

三、預(yù)約合同之成立及其法律效力

（一）預(yù)約合同之成立

1.預(yù)約合同涵蓋范圍

因為概念本身是對事物本質(zhì)的抽象，不會對事物進行全面描述，所以前述預(yù)約合同的經(jīng)典定義并沒有明確指出預(yù)約合同所涵蓋的范圍。就什么樣的法律文件能被稱為預(yù)約合同，主要存在兩種不同做法：一是以意大利法為代表，通過限制預(yù)約合同之形式及內(nèi)容，將很多依據(jù)經(jīng)典定義可稱之為預(yù)約合同的文件，分別為本約合同或者直接認(rèn)定為無合同拘束力；另外一種做法則是只要存在訂立本約合同的意思，同時符合一般合同成立要件就可以認(rèn)為成立預(yù)約合同。就是否所有的合同都能成立預(yù)約合同這個問題來說，也主要存在兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為，“預(yù)約合同僅存在于要物契約或要式契約，對于諾成契約無從成立預(yù)約。”[2]（p45）“要物契約在未交付其標(biāo)的物前的意思表示和要式契約在合同形式未達到要求之前的合意屬于預(yù)約合同。”[3]（p33）而對于諾成性合同，“因為諾成契約因為當(dāng)事人雙方的意思表示一致而成立，即使約定內(nèi)容附有始期或者停止條件，也屬于本約合同而不是預(yù)約合同。”[2]（p45）另一種觀點則認(rèn)為，凡是合同都可以訂立預(yù)約。“基于契約自由原則，當(dāng)事人間自可有效約定，而且對任何債權(quán)契約均得訂立預(yù)約，不限于要物契約，在諾成契約（尤其是買賣）實務(wù)上亦頗常見。”[1]（p168）對于第一個問題，意大利法的做法雖然使預(yù)約合同規(guī)則在適用時更為清晰，但同時也會使預(yù)約合同規(guī)則失去活力，而且這樣的立法選擇一方面違背了雙方當(dāng)事人的意愿，另外一方面也與社會經(jīng)濟快速發(fā)展得實踐需求脫節(jié)，不可取。對于第二個問題，雖然預(yù)約合同制度設(shè)立的初衷在于克服只有標(biāo)的物的實際交付才能使得合同成立的缺陷，“彼時，其主要存在于要物契約或要式契約，但是，因為預(yù)約合同固定交易機會、控制交易成本等優(yōu)點，實踐也推動預(yù)約合同適用范圍逐漸擴展，”[4]（p104）現(xiàn)代預(yù)約合同早已不限于要物契約或者要式契約了。

2.預(yù)約合同的成立條件

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條第1款的規(guī)定，合同成立需要包含了當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量。但是對預(yù)約合同中“標(biāo)的”和“數(shù)量”的理解，學(xué)界還存在爭議。有觀點認(rèn)為，“預(yù)約合同應(yīng)該包含訂立本約的基本條件和主要內(nèi)容。”[5]（p312）“預(yù)約合同既然是為了簽訂本約合同而訂立，就應(yīng)當(dāng)含有未來本約合同的必備條款。否則，如果預(yù)約合同內(nèi)容抽象、空乏，沒有可操作性，推測當(dāng)事人的意思應(yīng)該是不愿受該協(xié)議的約束，僅是希望達成一個松散的、可進可退的臨時契約，表達進行交易的意愿或彰顯雙方的良好合作關(guān)系，因此，該協(xié)議姑且算是一個合同意向，不構(gòu)成預(yù)約合同。”[6]（p36）并認(rèn)為，前述預(yù)約合同成立標(biāo)準(zhǔn)中的數(shù)量是“本約合同標(biāo)的物的數(shù)量。”[6]（p36）《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》起草小組也認(rèn)為，“預(yù)約合同中的商品房預(yù)約合同至少應(yīng)當(dāng)具備兩項明確的內(nèi)容，即標(biāo)的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預(yù)約簽訂本約的意思表示。”[7]（p52）不同觀點則認(rèn)為，預(yù)約合同的“標(biāo)的”“不應(yīng)該被理解為買賣合同的標(biāo)的物，而是指將來訂立本約的作為義務(wù)。”[8]（p115）筆者認(rèn)為，對于預(yù)約合同來說，“標(biāo)的”和“數(shù)量”應(yīng)該指向的是將來訂立本約合同的行為。因為這個成立條件是預(yù)約合同的成立條件而不是本約合同的成立條件，將此處的“標(biāo)的”理解為本約合同的標(biāo)的，“數(shù)量”理解為本約合同標(biāo)的物的數(shù)量，實際上混淆了預(yù)約合同與本約合同。事實上，一個只包含將來訂立本約合同的意思表示的預(yù)約合同，在其他條件符合的情況下，也是可以成立的。這類預(yù)約合同之意義在于，使預(yù)約合同之當(dāng)事人處于受法律保護的誠信磋商階段。對方當(dāng)事人不磋商或者惡意磋商，將承擔(dān)法律責(zé)任。而如果沒有預(yù)約合同存在，對方當(dāng)事人完全可以拒絕磋商而不必承擔(dān)法律責(zé)任，因為此時還不在法律保護的場域內(nèi)。因此，預(yù)約合同“只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款。”[9]（p59）

（二）預(yù)約合同的效力

關(guān)于預(yù)約合同的效力，是學(xué)界主要爭議所在。大致梳理學(xué)界學(xué)說和司法實踐，主要存在三種較有影響力的觀點：一是“善意磋商說”，該說認(rèn)為，預(yù)約合同之當(dāng)事人負(fù)有善意磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人誠信履行了該義務(wù)，就可以認(rèn)為其適當(dāng)履行了預(yù)約合同之義務(wù)。二是“實際履行說”，該說認(rèn)為，預(yù)約合同債務(wù)人的義務(wù)在于訂立本約合同，且“債務(wù)人不履行的，權(quán)力人可訴請履行，法院命債務(wù)人為訂立本約合同的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，自判決時視同已為意思表示。”[1]（p170）三是“內(nèi)容決定說”，該說認(rèn)為，預(yù)約的效力應(yīng)區(qū)分不同情況：若預(yù)約合同中包含本約合同之主要條款，則產(chǎn)生‘實際履行說’的效力；相反，若預(yù)約合同的內(nèi)容不包含本約合同之主要條款，則只產(chǎn)生‘善意磋商說’的效力。[10]（p48）“善意磋商說”和“實際履行說”在不同程度上存在著扭曲預(yù)約合同當(dāng)事人意思表示的情況，可能導(dǎo)致不公平的裁判結(jié)果出現(xiàn)：（1）“善意磋商說”可能讓誠信當(dāng)事人固定交易機會的愿望付之東流，不誠信的當(dāng)事人卻因此獲得利益，這鼓勵了不誠信行為，可能導(dǎo)致惡意磋商泛濫。（2）“實際履行說”則忽視了雙方當(dāng)事人主觀上都對將來是否訂立本約合同存在疑慮的情況，強制要求預(yù)約合同雙方當(dāng)事人必須訂立本約，將當(dāng)事人的意志拋到一邊不予考慮，明顯違背自愿原則。（3）至于“內(nèi)容決定說”，其依據(jù)預(yù)約合同內(nèi)容是否具有未來本約合同之主要條款作為判斷標(biāo)準(zhǔn),分別賦予其“善意磋商”效力或者“實際履行”效力，從結(jié)果上看能解決一部分上述兩種學(xué)說的弊端。但是它還是停留在表面，只觀察預(yù)約合同的內(nèi)容是否具備本約合同的主要條款，而沒有更深入的去探察預(yù)約合同內(nèi)容所反映出來的當(dāng)事人的合意，有時難免會出現(xiàn)違背當(dāng)事人意愿的情況。比如預(yù)約合同內(nèi)容雖然表面上具有本約合同之主要條款，但是當(dāng)事人又特意約定某些主要條款在將來訂立本約合同時尚需繼續(xù)協(xié)商，即這些主要條款只有參考意義，則不能認(rèn)為當(dāng)事人負(fù)有實際履行義務(wù)。筆者認(rèn)為，合同的效力取決于雙方當(dāng)事人之間的意思表示。下面我們以預(yù)約合同涉及的本約合同內(nèi)容是否具備合同成立的必備要素為標(biāo)準(zhǔn)，將預(yù)約合同劃分為以下四類，以更直觀的認(rèn)識這個問題：第一，預(yù)約合同的內(nèi)容只包含將來訂立本約合同的合意，而對本約合同的內(nèi)容不進行約定。第二，預(yù)約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，還對本約合同的部分內(nèi)容進行了約定，但是預(yù)約合同中關(guān)于本約合同的內(nèi)容不滿足能使本約合同成立的必備要素。換句話說，預(yù)約合同中對本約合同內(nèi)容的約定不具備當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量全部三個要素。第三，預(yù)約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，并包含能使本約合同成立的必備要素，但是又約定尚需對屬于必備要素的部分內(nèi)容在訂立本約合同時繼續(xù)進行磋商。比如：甲公司與乙公司簽訂一份材料買賣預(yù)約合同，對材料之型號、價格、數(shù)量進行了約定，但是又約定將來訂立本約合同時需對數(shù)量重新磋商。第四，預(yù)約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，并實質(zhì)上擁有能使本約合同成立的必備要素。上述四類預(yù)約合同反映的當(dāng)事人對將來是否訂立本約合同的態(tài)度為：第一、第二和第三種類型的預(yù)約合同雙方當(dāng)事人對是否使本約合同將來一定成立還存在疑慮，區(qū)別只是疑慮程度不同；而第四種情況中預(yù)約合同雙方當(dāng)事人對本約合同的成立是強烈期待且積極追求的。在不違反法律規(guī)定的情況下，我們應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意愿。接下來，我們對以上四類預(yù)約合同的效力進行具體分析。第一種類型的預(yù)約合同雙方當(dāng)事人對是否使本約合同將來一定成立還存在較深的疑慮。在此種情形下，預(yù)約合同效力是使當(dāng)事人負(fù)有進行善意磋商以訂立本約合同的義務(wù)。只要當(dāng)事人進行了善意磋商，就認(rèn)為其履行了預(yù)約合同之義務(wù)。第二種類型的預(yù)約合同效力與第一章類型的預(yù)約合同效力基本相同。不過，此種情況和第一種類型預(yù)約合同的區(qū)別在于：對在預(yù)約合同中確定的部分，不需要再進行磋商。如果磋商成功訂立本約，預(yù)約合同中明確的內(nèi)容直接轉(zhuǎn)化成本約合同的內(nèi)容；如果磋商失敗，原因是一方當(dāng)事人要求修改已經(jīng)明確的部分內(nèi)容，那么該方當(dāng)事人將承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。比如：甲公司與乙公司簽訂一份材料買賣預(yù)約合同，對材料之型號、價格進行了確定，但是沒有對數(shù)量進行約定。如果將來簽訂本約合同時，甲公司因為對預(yù)約合同中確定的價格不滿意，要求和乙公司重新磋商，乙公司不同意，最后導(dǎo)致本約合同不能簽訂，那么甲公司將承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。而如果是對履行地點、履行方式等材料買賣預(yù)約合同中未確定的部分磋商不成，而導(dǎo)致最后本約合同不能訂立的，無需承擔(dān)預(yù)約合同之違約責(zé)任。第三種類型的預(yù)約合同效力參照第二種類型的預(yù)約合同。在這種情況下，雖然表面上預(yù)約合同涉及本約合同的內(nèi)容已經(jīng)能使本約合同成立，但是實質(zhì)上當(dāng)事人對將來是否一定成立本約合同還存有疑慮，因此其對屬于本約合同成立必備要素的部分特意指出將來還需要進行磋商，此部分內(nèi)容不能直接轉(zhuǎn)化為本約合同的內(nèi)容。第四種類型的預(yù)約合同效力為：當(dāng)事人在訂立本約合同時，應(yīng)依據(jù)預(yù)約合同之內(nèi)容進行磋商，若能磋商成功，則按照磋商的內(nèi)容訂立本約合同；若磋商不成，則由于依據(jù)預(yù)約合同之內(nèi)容已經(jīng)足以使本約合同成立，“權(quán)力人可以向法院起訴請求強制履行，法院要求債務(wù)人作訂立本約合同的意思表示，債務(wù)人不作此意思表示者，視為自判決確定時已作了意思表示”，[1]（p170）合同約定不明的地方由法院根據(jù)《合同法》第61條、62條等相關(guān)法律規(guī)定補全。

篇8

關(guān)鍵詞：期待性遺產(chǎn)；處分；贈與合同；期待權(quán)

眾所周知，本人享有某物的所有權(quán)，則對該物享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。然而，現(xiàn)實生活中也會出現(xiàn)在并未享有完全所有權(quán)的情況下處分財產(chǎn)的現(xiàn)象，比如：張三的父母于1995年立遺囑，表示死后將其價值60多萬的房子交由張三繼承，在2000年時張三為了建公司向朋友乙承諾若乙愿意借其150萬且無利息使用五年，張三愿意把父母遺囑中現(xiàn)價80多萬的房子贈與他，并且承諾一旦拿到房子就給乙辦理過戶登記。乙同意后按時將150萬交于張三。后乙得知張三父母去世，便向張三主張房子過戶。但此時房價已超過180萬，張三以與乙達成贈與時自己并非房屋的所有權(quán)人，其行為屬于無權(quán)處分，且張三父母在得知贈與合同后已經(jīng)向乙表示拒絕為由，因而張三無義務(wù)將房子過戶給乙。而乙主張雖然張三父母得知贈與合同后表示拒絕，但張三當(dāng)時告訴自己房子早晚他會繼承，而此時張三已經(jīng)獲得房子，其有義務(wù)協(xié)助自己辦理房屋過戶手續(xù)。

在該案例中張三在向乙作出贈與承諾時，其無權(quán)處分的行為是否會影響合同的效力；張三與乙達成贈與合同時，直接跨過原所有權(quán)人即張三的父母，張三父母作為第三人對贈與合同的否認(rèn)是否適用于《合同法》第51條，以權(quán)利人的拒絕追認(rèn)從而否定贈與合同的效力；而乙是否也能基于《合同法》第51條，認(rèn)為自己對張三贈與行為具有期待權(quán)，且這種贈與是一種附義務(wù)的贈與，現(xiàn)在張三已經(jīng)取得房產(chǎn)，所以該合同應(yīng)該有效。如果完全否認(rèn)贈與合同的效力，顯然對于乙是不公平的。正如有些學(xué)者的觀點，認(rèn)為無權(quán)處分贈與合同應(yīng)當(dāng)有效，理由是處分人對財產(chǎn)是否享有所有權(quán)或者完全享有所有權(quán)對合同的效力沒有影響，贈與合同是負(fù)擔(dān)行為，負(fù)擔(dān)行為的結(jié)果是為了產(chǎn)生物權(quán)的變動，但并不是所有的負(fù)擔(dān)行為都必然產(chǎn)生物權(quán)的變動，如果存在無處分權(quán)的情況下，負(fù)擔(dān)行為的履行就可能存在履行不能的法律后果，若出現(xiàn)履行不能，行為人則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；但如果認(rèn)為無效，無處分權(quán)人就不需要承擔(dān)違約責(zé)任。①此種理論運用在此案例上顯然更能保護乙基于遺囑上家庭關(guān)系穩(wěn)固的信任度所作出的愿意借用五年大額資金且不要求利息的義務(wù)。但期待性遺產(chǎn)贈與合同若全面適用此理論，又會不利于贈與合同中雙方權(quán)利的平衡。本文結(jié)合期待性遺產(chǎn)的概念和特點分析期待性遺產(chǎn)提前處分的原因及潛在的風(fēng)險；并針對法定繼承、遺囑及遺贈繼承中的不同情形對贈與合同中雙方權(quán)利尋求最佳的平衡點，從而正確處理期待性遺產(chǎn)贈與合同中的糾紛。

一、期待性遺產(chǎn)的概念

所謂的期待性遺產(chǎn)，主要是結(jié)合德國學(xué)說中的“期待權(quán)”和中國學(xué)者對繼承權(quán)是否為期待權(quán)的爭議而創(chuàng)設(shè)。“所謂期待權(quán)者，系指因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護，具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。”②可見，權(quán)利完整取得雖然沒有完成，但已經(jīng)步入完成的過程，當(dāng)事人對具有法律支撐可獲得完整權(quán)利的期待性理由。但繼承權(quán)是否屬于“期待權(quán)”？有的學(xué)者基于穩(wěn)定性差認(rèn)為繼承權(quán)不能作為一種期待權(quán)，客觀意義上的繼承人所擁有的僅僅是一個可以繼承人的名額，而享有一個繼承名額并不能必然導(dǎo)致其成為遺產(chǎn)的所有權(quán)人；在繼承真正發(fā)生之前，繼承人并不能對于現(xiàn)有的被繼承人財產(chǎn)進行任何形式的控制，被繼承人享有完全的財產(chǎn)權(quán)。③也有學(xué)者認(rèn)為，在法定繼承中，繼承人為民法所限定，除因一定原因而喪失繼承資格外，推定繼承人只要無繼承權(quán)喪失的事由，任何人均不得剝奪其繼承地位，故而應(yīng)該為期待權(quán)。④無論繼承權(quán)是否為期待權(quán)，但不可否認(rèn)繼承人對繼承權(quán)標(biāo)的。本文中的“期待性遺產(chǎn)”是指繼承人根據(jù)法律的規(guī)定，通過遺囑及遺贈繼承、法定繼承方式，極有可能從被繼承人處獲得的合法遺產(chǎn)。故而期待性遺產(chǎn)在被潛在繼承人處分時，其所有權(quán)仍屬于潛在的被繼承人所有。當(dāng)然繼承人的期待性遺產(chǎn)僅僅通過事實取得并不能獲得遺產(chǎn)之上的所有權(quán)利，還需要通過法律的公示行為獲得完整的所有權(quán)。

二、期待性遺產(chǎn)的性質(zhì)

（一）不穩(wěn)定性

根據(jù)《繼承法》第20條規(guī)定，“遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”。根據(jù)《中華人民共和國繼承法》若干問題意見第5條“被繼承人生前與他人訂有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，同時又立有遺囑的，繼承開始后，如果遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑沒有抵觸，遺產(chǎn)分別按協(xié)議和遺囑處理；如果有抗觸，按協(xié)議處理，與協(xié)議抵觸的遺囑全部或部分無效”。故而，對被繼承人來說，其可以通過訂立新的遺囑、現(xiàn)有財產(chǎn)的處分來影響法定繼承的份額；且為了保護被繼承人的利益，《繼承法》按照公序良俗原則對于繼承人損害被繼承人利益的行為也給予了剝奪繼承權(quán)、減少財產(chǎn)分配份額等懲罰措施。而對于繼承人來講，繼承人的死亡、繼承資格的消失等也會造成其喪失期待性遺產(chǎn)。故而，期待性遺產(chǎn)具有不穩(wěn)定性，雖然對于被繼承人來講，是明確具體的；但是對于繼承人來講，其可能會隨時喪失期待性遺產(chǎn)。故而繼承人在提前處分期待性遺產(chǎn)時，可能事后并不能取得期待性遺產(chǎn)的所有權(quán)。

（二）所有權(quán)的脫離性

繼承人取得期待性遺產(chǎn)的同時，其并沒真實取得遺產(chǎn)的所有權(quán)。確切的說，僅僅取得的是作為繼承人的資格，而遺產(chǎn)的所有權(quán)仍歸繼承人所有。那么在實踐中，當(dāng)繼承人處分期待性遺產(chǎn)時，其處分的究竟是繼承權(quán)還是繼承的遺產(chǎn)？基于繼承權(quán)的人身依附性，故而繼承人處分的當(dāng)然只是未來可能會繼承的遺產(chǎn)。但是，此時卻存在了沖突，繼承人處分了期待性遺產(chǎn)，而期待性遺產(chǎn)的所有權(quán)人卻又并非自己，那么繼承人能否處分無所有權(quán)的財產(chǎn)，或許可以依據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”，以事后的補充形式來彌補所有權(quán)脫離時的缺陷。

（三）經(jīng)濟性

若是禁止所有期待性遺產(chǎn)的流動，顯然不利于資源的利用，比如根據(jù)我國繼承法13條和《繼承法司法解釋》第61條都規(guī)定可以明確在一定特殊情形下，會出現(xiàn)期待性遺產(chǎn)獲得的可確定性，尤其是法定繼承中，繼承人甚至在與被繼承人相處過程中可以直接提前處分可能為遺產(chǎn)的部分，故而完全否定期待性遺產(chǎn)的經(jīng)濟性是不合適的，且對于期待性遺產(chǎn)在特定情形下的利用能夠更好的達到社會資源配置。

三、期待性遺產(chǎn)的贈與合同效力分析

（一）動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)的贈與合同效力分析

首先，在法定繼承中的動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)中，雖然繼承人尚未取得所有權(quán)，但是可能基于家庭關(guān)系，被繼承人可能以默示的方式已允許繼承人采取處分行為。如年滿18歲的甲將父母家收藏的一幅字畫，在未經(jīng)父母的同意私自拿出贈與愛畫的女朋友乙。家里的東西基于家庭之間的忠誠度與信任度，對于甲當(dāng)然屬于法定繼承中的期待性遺產(chǎn)，若此時沒有甲父母的同意或者甲事后未獲得所有權(quán)，則此時當(dāng)然適用合同法中無權(quán)處分合同無效的情形，則意味著甲或者其父母可以要求乙隨時返還，此時顯然不利于社會穩(wěn)定，尤其是當(dāng)存在附條件贈與的情形時，若完全否定贈與合同的效力，將會嚴(yán)重影響受贈人的利益，也會為贈與人利用期待性遺產(chǎn)的所有權(quán)分離性從事違法、不道德事提供理論支撐，所以在處理法定繼承中的動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)贈與合同效力時應(yīng)該更偏向于保護受贈人的利益，承認(rèn)贈與合同的有效性，而將贈與人即繼承人與被繼承人的權(quán)利爭議劃入家庭內(nèi)部解決，這樣不僅有有利于穩(wěn)定社會秩序，也防止繼承人惡意利用期待性遺產(chǎn)的法律漏洞從事不合規(guī)格之事，故而針對法定繼承中動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)，即使贈與人只是做出贈與的許諾，都應(yīng)該賦予被贈與人請求贈與人履行承諾或者要求被繼承人交付動產(chǎn)的權(quán)利，若是存在《合同法》中規(guī)定的惡意串通損害被繼承人利益的情形，應(yīng)建議被繼承人依據(jù)物的追及效力直接主張物權(quán)。

其次，遺囑繼承中的動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)贈與合同，若遺囑繼承中雙方之間具有家庭關(guān)系，可以參照以上法定繼承的理論，肯定贈與合同的有效性。若是遺囑繼承中雙方不具有家庭關(guān)系，如比爾蓋茨立遺囑將部分遺產(chǎn)捐給社會公益機構(gòu)，此時應(yīng)該否定合同的有效性，即使其遺囑已經(jīng)過公證。若賦予非具有家庭關(guān)系的人可以憑借遺囑提前處分遺贈人的財產(chǎn)，不僅是不道德，而且遺贈人生前對財產(chǎn)的處分可能會影響到期待性遺產(chǎn)的份額，而且這種無償贈與沒有一定的家庭關(guān)系作為支撐，故而也應(yīng)該嚴(yán)格限制遺囑中受遺贈人的權(quán)利。此時若遺囑中的受遺贈人提前將動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)贈與他人，應(yīng)該否認(rèn)贈與合同的效力，一是因為受遺贈人此時并未控制遺產(chǎn)的所有權(quán)；二是未有權(quán)利外觀的情形下，受贈人僅憑贈與人對自己展示的權(quán)利資格而做出了接受贈與的行為，未盡到普通人的注意義務(wù)，故而不應(yīng)該支持非具有家庭關(guān)系的贈與人做出的無權(quán)利外觀的贈與行為。

當(dāng)然，遺產(chǎn)的獲得還有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的方式，根據(jù)《繼承法》司法解釋第56條之規(guī)定，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是否有效應(yīng)該直到被扶養(yǎng)人死亡才能正式確定，在獲得期待性動產(chǎn)遺產(chǎn)前，受遺贈人應(yīng)該以照顧被扶養(yǎng)人為首要義務(wù)，且基于被撫養(yǎng)人的弱勢性，也應(yīng)該禁止受遺贈人未經(jīng)被扶養(yǎng)人的同意處分任何期待性遺產(chǎn)。故而，針對遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的期待性遺產(chǎn)贈與合同的效力也應(yīng)該完全否認(rèn)。

（二）不動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)贈與合同的效力分析

對于需要以登記為公示要件的不動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)作出贈與行為時，當(dāng)然要另當(dāng)別論。因為動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件為交付主義，而在法定繼承中提前處理期待性動產(chǎn)遺產(chǎn)時，其外觀權(quán)利的可信度顯然值得依賴，為了保護善意的受贈人權(quán)利，應(yīng)該對于法定繼承中期待性動產(chǎn)遺產(chǎn)的贈與合同采取偏重保護受贈人的權(quán)利，將贈與人的這種無權(quán)處分行為帶來的后果交于家庭內(nèi)部解決。而不動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)的贈與行為要以公平地原則來平衡其效力。

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓需以有效的合同加上登記。故而在對不動產(chǎn)所有權(quán)的期待性遺產(chǎn)進行贈與時，根據(jù)《合同法》第187條規(guī)定，“贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)”，則此時盡管贈與人答應(yīng)將自己的期待性遺產(chǎn)贈與相對人，但根據(jù)《合同法》186條第一款規(guī)定“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與”，故而贈與合同雖成立但并未生效，此時的贈與合同偏向是一種實踐性合同，贈與人可以隨時撤銷贈與，則此時受贈人應(yīng)盡到一個自我注意的義務(wù)。故而文首案例中，若張三對乙主張撤銷贈與合同，乙可以結(jié)合《合同法》第189條“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的立法者意圖，和民法中的誠實信用、公平原則請求法院來進行權(quán)利救濟，但是顯然法律的漏洞和法官的自由裁量權(quán)都意味著乙獲得法律救濟的艱難性。故而，我國在《合同法》中賦予贈與人一個沒有現(xiàn)在的任意撤銷權(quán)是不太合適的，不能為了彌補贈與人因無償贈與他人財產(chǎn)而產(chǎn)生的利益不均衡狀態(tài)，而忽視這種利益不均衡的狀態(tài)極有可能是贈與人自己的行為產(chǎn)生的，尤其是贈與人對外訂立期待性遺產(chǎn)贈與合同中，可能出現(xiàn)贈與人利用此漏洞惡意損害被贈與人的利益，所以應(yīng)該廢除這種無限制的任意撤銷權(quán)，維護民法中的誠實信用原則。

故而，在法定繼承中的不動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)贈與合同效力和具有家庭關(guān)系的遺囑贈與中的不動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)贈與合同效力，我們?nèi)詰?yīng)該基于受贈人對于贈與人家庭關(guān)系的穩(wěn)固信任度，肯定合同的有效性。而通過其他方式獲得的不動產(chǎn)期待性遺產(chǎn)贈與合同的效力，更應(yīng)該加強受贈人的自我注意義務(wù)，否認(rèn)合同的有效性。

（三）特殊性期待性遺產(chǎn)贈與合同效力分析

依據(jù)《合同法》186條第二款規(guī)定“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定，故而法定繼承中的期待性遺產(chǎn)從事公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與時，若繼承人已經(jīng)獲得期待性遺產(chǎn)所有權(quán)時，原則上應(yīng)該主張合同成立且有效；若繼承人最后未取得期待性遺產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)該以合同的目的無法實現(xiàn)為由，認(rèn)定贈與合同不能成立，畢竟遺產(chǎn)的可期待性表明繼承人可能獲得遺產(chǎn)的所有權(quán)，也可能沒有獲得，為了維護良好的社會風(fēng)氣，也為了體現(xiàn)公益自愿的性質(zhì)，故而在繼承人未獲得期待性遺產(chǎn)時，對于其事前訂立的合同，采取注重保護贈與人權(quán)益的傾向。

遺囑及遺贈中的期待性遺產(chǎn)相對于法定繼承中的遺產(chǎn)，其期待主體的范圍更加寬泛，甚至超出了親屬關(guān)系，故而贈與人獲得期待性遺產(chǎn)的可能性更差，當(dāng)期待性遺產(chǎn)發(fā)生糾紛時涉及的應(yīng)該是被繼承人、繼承人（贈與人）、受贈人三方之間的權(quán)利糾紛。糾紛的發(fā)生主要是因為繼承人（贈與人）過早處分了自己不確定的權(quán)利和非完整所有權(quán)的財產(chǎn)，故而在糾紛發(fā)生時要更加注重保護被繼承人與受贈人的權(quán)利。

四.結(jié)語

凡是權(quán)利皆應(yīng)有救濟，無救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。期待性遺產(chǎn)的不穩(wěn)定性、獲得時間的不確定性以及所有權(quán)與繼承人的脫離性，都意味著當(dāng)期待性遺產(chǎn)的繼承人意欲利用遺產(chǎn)的經(jīng)濟性時，都會給處分行為的相對人造成一定潛在的危險。因此，當(dāng)期待性遺產(chǎn)的繼承人在做出贈與行為時，要結(jié)合具體情形來確定贈與合同的效力。（作者單位：上海大學(xué)）

注解：

① 李義軍：《無權(quán)處分贈與合同的效力》[N].江蘇法制報，2014-09-16.

② 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊）[N].中國政法大學(xué)出版社，2005年1月版：137.

③ 饒曉曜：《簡析繼承權(quán)是否能成為期待權(quán)》[C].當(dāng)代法學(xué)論壇（二一年第1輯），2010.

④ 郝燕：《期待權(quán)研究》[D].武漢理工大學(xué)，2010.

參考文獻：

[1] 李義軍：《無權(quán)處分贈與合同的效力》[N].江蘇法制報，2014-09-16.

[2] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊）[N].中國政法大學(xué)出版社，2005年1月版：137.

篇9

【關(guān)鍵詞】保險利益;合同效力;財產(chǎn)保險

一、財產(chǎn)保險的保險利益之定義及成立條件

保險利益(insurable interest),又稱可保利益,日本譯稱為被保險利益,是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益,即在保險事故發(fā)生時,可能遭受的損失或失去的利益。 英國學(xué)者約翰t 斯蒂爾認(rèn)為:"保險利益是產(chǎn)生于被保險人與保險標(biāo)的物之間的經(jīng)濟聯(lián)系,并為法律所承認(rèn),可以投保的一種法定權(quán)利。"故保險利益要求投保人對保險標(biāo)的必須具有可保利益,否則違反保險損失補償原則,法律不予保護。

財產(chǎn)保險利益,則是指投保人對保險標(biāo)的所具有的某種合法的經(jīng)濟利益。美國加利福尼亞《保險法》將其定義為:凡任何一種財產(chǎn)上的利益或責(zé)任,或?qū)ω敭a(chǎn)的關(guān)系,因特定危險的發(fā)生而使保險人蒙受損失的,謂之財產(chǎn)保險的保險利益。 財產(chǎn)保險的保險利益必須具備以下三個成立要件:即合法性、經(jīng)濟性、可確定性和公益性。

合法性是指保險利益必須是被法律認(rèn)可并受到法律保護的利益,而不法利益以及法律上不予承認(rèn)或不予保護的利益,不論當(dāng)事人是何種意圖,均不能構(gòu)成保險利益。經(jīng)濟性是指保險利益可以體現(xiàn)為貨幣形式的利益或稱為金錢利益。保險是以補償損失為目的,以支付貨幣為補償方式的制度,若損失不是經(jīng)濟上的利益就不能用金錢來計算,則損失無法補償。可確定性是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的所具有的利害關(guān)系,已經(jīng)確定或者可以確定,才能構(gòu)成保險利益。前者稱為現(xiàn)有利益,后者稱為期待利益。現(xiàn)有利益比較容易確定,期待利益隨著保險技術(shù)的發(fā)展完善,也可以比較準(zhǔn)確地計算出來,故現(xiàn)今已為世界各國承認(rèn)。公益性是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有的保險利益為社會所要求,不單獨為維護被保險人的利益所要求。如:我國法院在審理保險合同糾紛時,若涉及到保險利益原則的適用,應(yīng)當(dāng)從保險利益的評價作用(保險合同的效力要件)以及強調(diào)保險利益的目的(防止不法投機或者賭博,從根本上不給道德危險的誘發(fā)提供機會)出發(fā),堅持保險利益的公益性。

二、保險利益原則對財產(chǎn)保險合同效力的意義

無保險利益則合同無效,是保險法的基本原則。這主要是從保險利益原則的意義考慮,即確立保險利益原則的目的就是為了消除違法行為和賭博的可能性,防止道德風(fēng)險的發(fā)生以及限制賠償程度。對此,國內(nèi)外立法大致相同。例如臺灣地區(qū)《保險法》第十七條規(guī)定:"要保人或被保險人,對于保險標(biāo)的物無保險利益者,保險契約失其效力。"我國《保險法》第十二條規(guī)定"投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的,保險合同無效。"但是隨著時代的發(fā)展,人們對保險利益的理解也產(chǎn)生了深刻的變化,簡單以"無利益則無合同"來評價保險合同的效力,已經(jīng)不適應(yīng)保險業(yè)的發(fā)展。況且財產(chǎn)保險合同具有不同于人身保險合同的特點,其目的主要是填補被保險人所遭受的損害。如果財產(chǎn)保險合同要求投保人在訂立合同時以及保險合同的效力期間內(nèi),對保險標(biāo)的都應(yīng)具有保險利益,則不僅增加實務(wù)上的困擾而且不利于保護投保人、被保險人利益。所以,在保險利益仍為確定保險合同效力要件不變的情形下,我們應(yīng)當(dāng)從財產(chǎn)保險合同中何人、在何時具有保險利益等具體情況加以區(qū)分,以確定公平合理地確定合同效力。

三、現(xiàn)行法律規(guī)定在財產(chǎn)保險合同適用中存在的問題

首先,《中華人民共和國保險法》第十二條規(guī)定"投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的,保險合同無效。"界定不明確,邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)。

第一,該條僅規(guī)定了"投保人"對保險標(biāo)的具有保險利益,但是財產(chǎn)保險合同補償?shù)氖潜槐ｋU人損失,而被保險人既可以與投保人為同一人,也可以與投保人不為一人。由于被保險人受保險保障,是享受保險金賠償?shù)奈ㄒ徽埱髾?quán)人。若投保人為他人投保后喪失保險利益,則保險公司可以"投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益"進行抗辯,可能導(dǎo)致被保險人不能獲賠,不符合立法目的。因此法律要求投保人對保險標(biāo)的具有保險利益沒有實際意義,而且實務(wù)中也會因法律關(guān)系不明而不易操作。

第二,從文義上解釋,我國法律要求投保人在訂立合同時以及保險合同的效力期間內(nèi),對保險標(biāo)的都應(yīng)具有保險利益。但是,現(xiàn)代保險理論認(rèn)為,在訂立保險合同時,投保人、被保險人對保險標(biāo)的是否具有保險利益并不十分重要,只有在保險事故發(fā)生時,被保險人對保險標(biāo)的必須具有保險利益。例如英國《1906年海上保險法》第6條規(guī)定,"被保險人在保險合同生效時,對保險標(biāo)的可以不具有利害關(guān)系,但是在保險標(biāo)的發(fā)生損失時,被保險人對保險標(biāo)的必須具有利害關(guān)系。"這樣規(guī)定,便于合同的訂立,而且只有保險事故發(fā)生時有保險利益存在,投保人或被保險人才有實際損失發(fā)生,保險人才據(jù)以確定補償?shù)某潭?比較合理。

其次,《保險法》第十二條第二、三款規(guī)定"保險利益是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。保險標(biāo)的是指作為保險對象的財產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體。" 第三十三條規(guī)定"財產(chǎn)保險合同是以財產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險標(biāo)的的保險合同。"內(nèi)容含混不清,規(guī)定過于抽象。

第一,第十二條未將財產(chǎn)保險合同與人身保險合同的保險利益區(qū)分開來,只給出了一個概括性定義,那么何為"法律上承認(rèn)的利益"?實踐中缺乏可操作性。

第二,結(jié)合第三十三條對財產(chǎn)保險標(biāo)的界定,仍不能明確在財產(chǎn)保險中,哪些情形可認(rèn)定為具有保險利益原則。一般說來,以下六個方面可認(rèn)定具有保險利益:1、享有一般財產(chǎn)權(quán)的人對其享有的財產(chǎn);2、保管人對于其所保管的財產(chǎn);3、投保人基于對標(biāo)的物的占有事實對標(biāo)的物;4、股東對公司的財產(chǎn);5、基于合同而產(chǎn)生的利益;6、期待利益。但法律未明確規(guī)定,使得保險人無法設(shè)計更新保險產(chǎn)品,進而妨礙保險業(yè)的發(fā)展,限制了人們對保險產(chǎn)品的需求。而且發(fā)生保險事故后,對保險利益任意解釋,使得解決投保人、被保險人與保險人解決糾紛無明確法律適用依據(jù)。

此外,《保險法》第三十四條第一款規(guī)定"保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知保險人,經(jīng)保險人同意繼續(xù)承保后,依法變更合同。"此規(guī)定明顯可見財產(chǎn)保險中標(biāo)的物發(fā)生轉(zhuǎn)讓后,保險合同并未當(dāng)然轉(zhuǎn)讓。實踐中財產(chǎn)保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓非常普遍,受讓人往往忽視保險合同變更(例如轉(zhuǎn)讓機動車),導(dǎo)致合同無效,轉(zhuǎn)讓人亦因喪失保險利益而無法獲賠。而且轉(zhuǎn)讓雙方辦理相關(guān)手續(xù)可能需要一定時間,其間保險標(biāo)的依此規(guī)定處于無保險狀態(tài),不夠合理。

四、立法建議

我國已加入wto,保險市場正在與國際接軌,保險業(yè)處于一個快速發(fā)展時期,人們保險意識增強,保險需求增大。只有提供一個規(guī)范的法律環(huán)境,進一步健全保險法律制度,才能促進我國保險業(yè)長遠(yuǎn)、健康地發(fā)展。通過對財產(chǎn)保險中保險利益原則與合同效力的分析,筆者認(rèn)為,不應(yīng)過分嚴(yán)格限制保險合同生效效力,應(yīng)鼓勵當(dāng)事人訂立保險合同。以此為立足點,對上述問題,筆者認(rèn)為:

首先,我國保險法應(yīng)將財產(chǎn)保險與人身保險的保險利益分別界定,并明確保險利益的性質(zhì)。將財產(chǎn)保險的保險利益可界定為"財產(chǎn)保險利益是與財產(chǎn)保險標(biāo)的相關(guān)的利益,是指被保險人對特定標(biāo)的物所具有的合法的實際經(jīng)濟利益關(guān)系。被保險人在保險事故發(fā)生時應(yīng)當(dāng)具有保險利益,否則財產(chǎn)保險合同無效。"

其次,在概括式介紹保險利益概念的同時,用列舉式方法確定財產(chǎn)保險的保險利益范圍。即"依據(jù)財產(chǎn)保險合同,可投保的財產(chǎn)利益有:1、對財產(chǎn)享有法律上權(quán)利的人;2、保管人對其所保管的財產(chǎn);3、占有人對其占有的財產(chǎn);4、股東對公司的財產(chǎn);5、基于合同產(chǎn)生的利益;6、經(jīng)營者對經(jīng)營事業(yè)的期待利益;7、其他與財產(chǎn)保險標(biāo)的相關(guān)的利益。"

此外,對于保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的條款,可設(shè)計為"保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓,讓與人或受讓人應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓后十五日內(nèi)書面通知保險人。轉(zhuǎn)讓顯著增加危險時,保險人有權(quán)解除合同,并依本法第三十九條退還保費。保險人應(yīng)當(dāng)自收到書面通知之日起五日內(nèi)將決定告知讓與人或受讓人,未告知的視為同意承保,保險合同繼續(xù)履行。保險標(biāo)的在上述期間發(fā)生保險事故,保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是貨物運輸保險合同和另有約定的保險合同除外。"

【參考文獻】

[1]朱銘來.保險法學(xué).南開大學(xué)出版社[m],2006,(1).

[2]李玉泉.保險法[m],法律出版社,2003.

篇10

關(guān)鍵詞：勞動合同；勞動者；書面合同；口頭合同

一、法律關(guān)于勞動合同形式的相關(guān)規(guī)定

我國于2008 年 1 月 1 日開始實施《勞動合同法》第 11 條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。”該規(guī)定實際上否定了口頭勞動合同的法律效力，明確了書面勞動合同是勞動合同唯一合法形式。勞動合同是合同的一種特殊形式。我國《民法通則》第53 條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第 2 條對合同的界定是，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。《勞動法》第 16 條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。”勞動合同與民事合同相比較，有很多一致之處，兩者的一致表現(xiàn)在：兩者都是當(dāng)事人之間達成的關(guān)于權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的一種協(xié)議；都是一種有限的自由契約；合同主體地位平等；訂立或履行合同的其他原則也同樣適用于勞動合同。

二、采取書面勞動合同的優(yōu)越性

勞動合同法是社會法，是公法和私法的結(jié)合，不能移植民法和合同法的原則，但具有民法和合同法的一般屬性，不能將其割裂開來。勞動合同法要根據(jù)自身的特殊性，完善立法原則、價值取向，形成完善的法律部門體系。勞動合同的形式，是勞動合同內(nèi)容賴以確定和存在的方式，是勞動合同當(dāng)事人雙方意思一致的外部表現(xiàn)。各國關(guān)于勞動合同可以或應(yīng)當(dāng)以什么形式存在，都由立法明確規(guī)定。勞動合同有口頭勞動合同、書面勞動和默示勞動合同三種形式。默示勞動合同是指勞動關(guān)系當(dāng)事人沒有書面或口頭明確意思表示，但雙方的行為表明已建立勞動關(guān)系的勞動合同。默示勞動合同的穩(wěn)定性差，世界各國一般不承認(rèn)其效力。

現(xiàn)實生活中書面勞動合同有其優(yōu)越性，一是勞動合同中包含多種諸如勞動合同的期限，工作內(nèi)容，報酬等當(dāng)事人之間重要的權(quán)利義務(wù)，通過文字形式加以確定，便于勞動合同的履行；二是以書面形式簽訂勞動合同有助于提高合同的合法性，有利于相關(guān)部門的監(jiān)督和檢查；三是書面勞動合同不僅能證明勞動關(guān)系的存在，而且清楚記載勞動合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，在發(fā)生勞動爭議時，可以作為主要的證據(jù)使用，有利于糾紛的解決。同時通過法律的規(guī)范，可以提高書面勞動合同的簽訂率。立法者推行書面勞動合同制度的初衷是好的，但目前我國現(xiàn)實生活中存在大量未簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象卻是一個不爭的事實。我國生產(chǎn)力發(fā)展水平低，一些用人單位為追求利潤的最大化，降低勞動用工成本，規(guī)避法律規(guī)定的義務(wù)，而想方設(shè)法逃避簽訂書面勞動合同。由于我國勞動力過剩，部分勞動者為得到一分工作，而自愿或被迫同意不簽訂書面勞動合同。如果僅對書面形式的勞動合同賦予法律效力，則會使大量事實勞動關(guān)系處于《勞動合同法》調(diào)整之外，使勞動者的合法利益得不到有效保護。

三、確認(rèn)口頭勞動合同效力的必要性

根據(jù)勞動合同的特殊性和我國勞動力市場的實際情況，應(yīng)對法律法規(guī)中強制性規(guī)定進行分類，根據(jù)不同情況確定其法律效力，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)口頭勞動合同的法律效力。我國之所以應(yīng)當(dāng)確認(rèn)口頭勞動合同的法律效力是基于以下幾方面的認(rèn)識：首先，訂立勞動合同采用書面形式，不是勞動合同成立或者生效的要件，而應(yīng)當(dāng)作為勞動合同的一種證明。我國《勞動合同法》并沒有規(guī)定違反書面形式訂立的勞動合同無效或者不生效，實質(zhì)上是把書面勞動合同作為勞動合同存在的證據(jù)效力。我國《勞動合同法》第 10 條第 1 款及第 2 款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。”“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。”《勞動合同法》第 11 條規(guī)定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。”這說明勞動者與用人單位訂立勞動合同時，沒有采用書面的形式，并非當(dāng)然無效，可以在一個月內(nèi)補辦，書面勞動合同并非是勞動合同的成立要件和生效要件。《勞動合同法》第 82 條，明確了用人單位違法不與勞動者訂立書面勞動合同的法律責(zé)任。同時，我國《勞動合同法》規(guī)定，“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭勞動協(xié)議”，作為一般訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的例外。上述說明書面勞動合同具有證據(jù)效力。其次，法律是社會化的產(chǎn)物，必須對社會現(xiàn)象做出回應(yīng)。我國勞動者情況復(fù)雜多樣，勞動力自我保護意識不強，有大量的勞動者沒有與用人單位簽訂勞動合同，如果把欠缺書面形式的勞動合同歸于無效，我國現(xiàn)實生活中大量存在的口頭勞動合同將得不到法律承認(rèn)，得不到法律的救濟，勞動者合法權(quán)益就得不到勞動合同法的保護，勞動者權(quán)益將受到嚴(yán)重侵害。第三，勞動合同是一個動態(tài)的過程，最初的合意不能包含合同的全部內(nèi)容，隨著時間的推移，很多口頭的合同內(nèi)容被充實到勞動合同的內(nèi)容中來，只以最初的書面的勞動合同為依據(jù)來處理勞動合同糾紛是不現(xiàn)實的，必須要承認(rèn)簽訂書面勞動合同后形成的口頭勞動合同的效力。第四，不承認(rèn)口頭勞動合同，法律尊嚴(yán)將受到破壞。第五，勞動合同的宗旨得不到很好地實現(xiàn)。勞動合同與民事合同不同，是民事合同的異化，但本質(zhì)上還是一種合同，一般民事合同成立的要件對其也是適用的，在雙方主體合格、訂立的內(nèi)容、手段合法的情況下，雙方達成“合意”，應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人選擇締約勞動合同形式。現(xiàn)階段我國勞動用工必須以書面形式簽訂勞動合同，不符合國情。對于必須采用書面形式的勞動合同，法律可專門做出規(guī)定，作為訂立勞動合同的例外。

四、應(yīng)當(dāng)確認(rèn)口頭勞動合同形式的效力

在法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范當(dāng)中有大量的倡導(dǎo)性規(guī)范和宣示性規(guī)范，違反這些規(guī)范并不應(yīng)導(dǎo)致勞動合同的無效。我國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)口頭勞動合同形式的效力，書面勞動合同形式作為倡導(dǎo)性規(guī)范，必須簽訂書面勞動合同的作為例外。（1）采用口頭勞動合同當(dāng)事人之間沒有異議的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)口頭勞動合同的法律效力。法律、法規(guī)另有規(guī)定必須采用書面勞動合同形式的除外。（2）采用口頭勞動合同形式在履行過程中發(fā)生糾紛的，由當(dāng)事人對勞動合同的內(nèi)容負(fù)證明責(zé)任，能夠證明的，勞動合同有效；未能證明的，勞動合同無效，但基本的勞動關(guān)系存在，按事實勞動關(guān)系處理。（3）書面勞動合同對口頭勞動合同有對抗的效力。

參考文獻：