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篇1

關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經濟法律”和“經濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規(guī)范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現(xiàn)一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數(shù)量決定于經濟主體的數(shù)量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發(fā)展。總之，經濟關系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發(fā)展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經濟關系產生了。商品經濟的發(fā)展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協(xié)調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經濟關系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節(jié)關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調節(jié)。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：

1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3、縱向的國家經濟調節(jié)關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現(xiàn)了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協(xié)調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發(fā)展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統(tǒng)一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統(tǒng)一關系，內涵不一就是互補關系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統(tǒng)一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調整對象或調整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節(jié)關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規(guī)約，經過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現(xiàn)代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發(fā)展的內在要求。商品經濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發(fā)展的內在要求，就轉變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]

5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節(jié)方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發(fā)展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發(fā)達可以促進。關于促進商品經濟發(fā)展，總結世界上商品經濟發(fā)達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節(jié)而發(fā)生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節(jié)的方法，經濟法則綜合運用自行調節(jié)和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網（網址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎理論輔導》，網址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

篇2

【關鍵詞】：價值暫時權利保護停止執(zhí)行完善

一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實現(xiàn)了，行政相對人的權利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。

根據(jù)德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態(tài)得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現(xiàn)無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態(tài)做出任何調整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內容的當然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設置的精神實質是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機關意圖實現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現(xiàn)目的的手段，當目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償?shù)绕渌嬖V求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經提訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產。這種嚴重的沖突必然導致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機關同意的條件，即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規(guī)定的結果是行政機關獲得寬泛的裁量權，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關有權無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權重會隨著情勢的變化而變化，保護的側重點也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機關或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財產保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔保規(guī)定和法院越位行使職權的制度安排，不符合保障行政相對人權利的要求。一方面，在法定的財產保全制度中，行政機關的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強烈的職權主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機關的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機關具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機關有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權利保護是非常不利的。

在法治較為發(fā)達的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區(qū)的暫時法律保護制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護制度概要

（一）德國的暫時法律保護制度

德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調整性的、公權范圍內的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現(xiàn)了為行政相對人的權利提供有效而無漏洞的保護的目的。

第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權衡的機會，立法、行政和司法機關根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產生的延緩效力為例進行探討。

在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產生延緩效力，但是如下情況是例外，不產生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關于公共捐稅及費用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實現(xiàn)。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機關，包括原做出行政行為的機關和復議機關，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執(zhí)行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產生延緩效力的例外情況以及行政機關做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機關或者復議機關在考慮了所有利益之后，認為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產生延緩效力的例外情形，也因為中止執(zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠對延緩效力的產生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經開啟的；有管轄權的法院是案件已經或者應當與之有拘束關系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權利造成侵害的事實使申請人獲得請求權；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權衡結果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。

法院還可以針對已經存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當?shù)摹Ｍ瑫r，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權變更或者撤銷關于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經發(fā)生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度

臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權利提供保護。臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認為行政機關做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權或者依當事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導致這種損害的發(fā)生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因為保護當事人的個人權益而對公共利益產生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內債權人沒有提訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔保或者提存撤銷假扣押裁定。債權人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結以前不會發(fā)生使聲請人主張的權利、地位難以實現(xiàn)的事實狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實狀況的變化，導致公法上的權利無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)時，為了保全強制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權，例如返還請求權或者不作為請求權等。在公法上的法律關系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權利保護之情形、確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善

在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設計在公民權利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權利方面還是完善的。對比域外已經建立的暫時權利保護制度以及我國現(xiàn)行暫時權利保護制度的運作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權利保護制度已經運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。

對我國的暫時權利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導致不可預知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內的沖突，同時這種沒有相關制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”[8]所以，當對我國的暫時權利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護行政相對人的權利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設計的結果能夠為現(xiàn)在的社會心理所接受，進而確保制度能夠實際運行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權利。考察我國的行政訴訟制度，當行政效率和公眾權利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權利保護中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實質就是約束公權力，保證公眾權利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權利。只有完成這種轉型，暫時權利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。

第一，建立“訴訟、復議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據(jù)不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規(guī)定，行政機關和司法機關可以根據(jù)情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。超級秘書網

第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產，還應該有證據(jù)。這種認識已經得到了理論支持和相關制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關，防止行政機關利用法院侵害行政相對人的權利。

第三，擴大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權利。先予執(zhí)行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經具備法律條件，同時行政機關只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關就應該判決行政機關先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權利不因時間之流逝而受到不可逆轉的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網絡新聞：《釘子戶獨子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載/a/20081007/000095.htm，最后訪問時間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產可能遭受迫近危害，行政機關出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。

篇3

關鍵詞市場經濟法律體系經濟全球化

“依法治國”是我國現(xiàn)代化社會事業(yè)發(fā)展的重要方針，主席曾提出：“只有在法律背景下，我國現(xiàn)代化各項事業(yè)才能取得理想的全新的成果。”在經濟全球化發(fā)展大背景，市場經濟體制改革小背景下，不斷調整完善法律體系是一個重要的研究課題。

一、市場經濟發(fā)展存在的問題

我國社會主義市場經濟體制改革中對早期的經濟政策作出了進一步優(yōu)化調整。但由于國內外經濟體制之間的差異，與發(fā)達國家相比，中國的經濟還是顯現(xiàn)出了諸多問題，在經濟全球化深入發(fā)展背景下，這些問題更加突出，成為了阻礙我國經濟發(fā)展的重要因素：

1．法律殘缺。經濟利潤是經濟機構追尋的主要目標，很多領導者將大部分精力放在了經濟利益上，而很少能夠顧及到管理體制的制定問題。法律制度上的缺失必將造成資金非法運作，出現(xiàn)資金浪費、不明流失等等，這些對于我國可持續(xù)發(fā)展是一種巨大的阻礙。

2．利益失衡。企業(yè)內部的利益分配問題也是法律管理失效的重要表現(xiàn)。而在企業(yè)進行利益劃分的過程中，其存在著各種形式的不公平現(xiàn)象，個人主義、極端主義、拜金主義等現(xiàn)象導致的利益劃分嚴重失衡，這對于我國市場經濟的可持續(xù)發(fā)展很不利。

3．資金失調。建筑、貿易等是當前經濟事業(yè)的重點項目，在實際運行過程中，各項事業(yè)的資金調控并沒有完全結合，綜合經營模式還沒有達到理想狀況。若市場經濟出現(xiàn)異常變動，則會導致經濟一時無法正常協(xié)調運行。

4．觀念落后。隨著社會經濟的不斷進步與發(fā)展，很多企業(yè)都根據(jù)自己的實際情況制定了相應的經濟發(fā)展策略。但仍然存在相當部分企業(yè)不能跟著現(xiàn)代市場走，依舊保留著傳統(tǒng)的經濟觀念，對于企業(yè)風險、經濟價值、成本預算等實用的理念尚未形成深刻的認識。

二、經濟法促進經濟效益增收

經濟發(fā)展影響著我國國民經濟收入中的重要來源，其發(fā)展趨勢對于我國未來社會主義經濟結構有著很大的影響。結合市場經濟體制制定科學的法律體系，創(chuàng)造良好的社會發(fā)展環(huán)境有助于社會經濟發(fā)展，“經濟法”對整個社會主義經濟有著很大的促進作用，具體表現(xiàn)在：

1．經濟效益增收。經濟法律是現(xiàn)代社會主義經濟增長的重要保證，其發(fā)展狀況受到了國家、各地政府的高度重視。由于經濟法律涉及到了各種經濟行業(yè)的規(guī)章準則，管轄范圍十分廣泛。經濟法律體系為社會經濟增長創(chuàng)造了穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境，促進了國民經濟增長。

2．優(yōu)化體制改革。經濟是一個國家長久生存的物質保證，而法律則是整個經濟行業(yè)改革的重要準則。隨著經濟全球化深入發(fā)展，只有在經濟法律的指引下才能對內部經濟實施改革調整，確保了我國三大產業(yè)結構的有效調整，有助于實現(xiàn)產業(yè)優(yōu)化升級。

3．提高國際地位。除了國內積極重視經濟法律體系完善外，國外很多發(fā)達國家也將經濟法律建設作為日常事務的重要內容。經濟全球化必然會帶動經濟發(fā)律的全球化，對于中國社會主義經濟而言，完善法律體系是一次重要的發(fā)展機遇，為中國經濟在世界市場競爭中創(chuàng)造了有利條件。

4．維護經濟秩序。社會主義現(xiàn)代化建設工程的深入開展，為我國構建繁榮昌盛的社會主義藍圖提供了幫助。但在現(xiàn)代化工程中，必須要國家根據(jù)市場情況及時調整法律政策，這樣就能為現(xiàn)代社會經濟提供律法保證，讓市場經濟能在法律準則下健康發(fā)展。

三、完善經濟法律體系的策略

經濟立法工作是市場經濟的核心部分，國家及政府必須深刻認識到經濟立法工作的重要性，積極利用現(xiàn)有的管理資源，充分發(fā)揮出經濟立法對于市場經濟發(fā)展的重要作用，為實現(xiàn)我國經濟可持續(xù)發(fā)展提供有利的條件。完善市場法律體系是保證經濟健康發(fā)展。

1．加強日常監(jiān)督。在進行經濟立法工作的同時必須要制定相應的監(jiān)督計劃，促使經濟立法走向“規(guī)范化、合理化、實際化”道路，以保證法律發(fā)揮作用積極提高經濟運行效率。立法機關在制定新的法律政策時，應該做好企業(yè)調查情況，在弄清實際情況下編制法律條例。

2．運用網絡技術。計算機網絡技術的革新使其運用功能得到了顯著的擴大，其運用領域也逐漸深入到了我國的立法工作中。在經濟立法過程中合理運用信息技術能夠積極法律編制的工作效率，避免了人為因素造成立法工作失誤，確保法律體系的科學性。

3．轉變管理策略。管理只是一種方式，而制定管理法律策略才是保證市場經濟發(fā)展的根本途徑。立法機關應該根據(jù)當前市場經濟的運營情況來及時更新經濟立法策略，對于內部資金的收支實行嚴格的控制，為市場經濟發(fā)展創(chuàng)造出更多有利條件。

4．制定法律目標。經濟立法是市場經濟發(fā)展的必然選擇，在我國完善調整法律體系過程中，我們必須要制定一個科學的法律目標，這樣才能實現(xiàn)經濟法律的價值，提高法律的管理效果，真正構建出完整的經濟法律體系，讓社會主義市場經濟朝著理想的模式發(fā)展。

經濟法是社會主義市場經濟發(fā)展的保證，我們在制定市場經濟發(fā)展策略時必須要把完善法律體系作為一項重點工作進行。相信，只有在法律的保證下，我國經濟才會經久不衰。

參考文獻：

[1]翁佳霞．論經濟全球化趨勢下的中國經濟法律問題．經濟問題．2009．20（10）．

[2]黃子明．現(xiàn)代市場經濟中的法律改革思考．揚州大學學報（法律版）．2008．30（12）．

篇4

關鍵詞： 中介組織；營利性中介組織；非營利性中介組織；法律問題

中圖分類號：DF 414文獻標識碼：A

在人類社會發(fā)展的歷史長河中，有限的政府和發(fā)達的中介組織可以說是經濟市場化進程的一個重要表現(xiàn)和內蘊要求，同時也是健全的市場體系的必備要素。有限的政府要求作為一國國民利益最權威、最集中代表的政府，其職能應限定在滿足國民的公共需要以及為其他市場主體提供公共物品及公共服務的邊界以內。在此之外，連接政府和其他各類市場主體之間、以及各類市場主體相互之間關系的，應是中介組織的權責范疇，這就是所謂“小政府、大社會”的基本架構。隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立，市場代替?zhèn)鹘y(tǒng)的行政手段而成為生產要素的主要配置方式，這就在客觀上需要中介組織出面溝通生產要素的供給與需求，以降低政府、市場經營主體、市場消費主體的交易成本。由此可見，中介組織在市場經濟中的地位和作用都是極其重要的。

一、中介組織的涵義

“中介”是用以表征不同事物的間接聯(lián)系或聯(lián)系的間接性的哲學概念。黑格爾用“中介”一詞表示不同范疇的間接聯(lián)系和對立范疇之間的一種相互關系。哲學認為，“中介”是客觀事物轉化和發(fā)展的中間環(huán)節(jié)，也是對立面雙方融合和統(tǒng)一的環(huán)節(jié)［1］。在《辭海》中沒有“中介組織”一詞，與此關聯(lián)的有“中介貿易”的解釋，即“中介貿易”系指“促使買賣雙方達成交易而從事中間聯(lián)絡活動的一種貿易”［1］1588。哲學上的“中介”側重于對立雙方的中間環(huán)節(jié)的認識，而“中介貿易”更直接地表達了經濟社會中交易雙方的“連接”和“溝通”。相比之下，“中介貿易”與“中介組織”近在咫尺，它們均是事物之間相互關系、相互作用的紐帶。

就現(xiàn)有的一些研究成果分析，“中介組織”、“社會中介組織”、“市場中介組織”這三個概念在使用上極為混亂。有的將中介組織市場中介組織同等使用［2］；有的將中介組織與社會中介組織同等使用［3］，并且認為社會中介組織包含了市場中介組織的含義。[ZW(]他們認為社會中介組織就是為各種社會主體提供中介服務的組織和機構的總稱，而市場中介組織只能涵蓋社會經濟生活中的中介組織，對于那些非營利的社會服務類中介機構，如社區(qū)中介服務組織則未能涉及。[ZW)]存在上述歧義的原因，主要在于立論者站在不同的角度對中介組織進行界定。筆者認為，中介組織是存在于社會生活中的一類組織體，也是市場經濟條件下的一類市場主體，因此，沒有必要將中介組織與社會中介組織、市場中介組織另行區(qū)分，在法律研究范疇之內，它們的語境和涵義是一致的。

根據(jù)學界對中介組織內涵和外延的不同認識，可歸納為廣義和狹義兩種觀點。廣義的觀點認為，中介組織就是為各種市場主體提供中介服務的組織和機構的總稱［4］。持這一觀點的理由是：隨著中國體制改革的進一步深化和政府職能的轉換，在政府與市場主體之間將會出現(xiàn)一個“斷裂層”，于是客觀上需要有一個 “中間連接層”，這就是中介組織發(fā)揮作用的領域。因此，中介組織就包含了所有為市場主體提供中介服務的組織和機構。筆者以為，這一觀點的結論與立論之間其實是極為矛盾的。就結論而言，該觀點將所有為各種市場主體提供中介服務的組織和機構都界定為中介組織，表明中介組織不僅要連接政府與其他各類市場主體，而且還要成為其他各類市場主體相互之間連接的橋梁和紐帶。但就立論而言，持這一觀點的人顯然是想解決連接政府與其他各類市場主體之間的關系問題，是在解決“政府退出”后所留空間的“中介進入”問題，而并非像其結論那樣期望解決所有為各種市場主體提供中介服務的問題，故前后不周延。狹義的觀點認為，中介組織涵蓋了政府公共部門和以營利為目的的企業(yè)之外的所有法人組織，是代表公、私領域二元建構基礎上的一種社會中介機制［5］。筆者注意到，狹義的觀點與廣義的觀點在立論上的共同點，都是將中介組織看作一種市場介體，但兩者也是有明顯區(qū)別的，主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，狹義的觀點將中介組織僅限于法人組織，排除了依法核準的、不具備法人資格的中介組織，這顯然小于廣義觀點所界定的所有中介組織，人為地縮小了中介組織的范疇；其二，狹義的觀點將中介組織限于政府公共部門和企業(yè)之外的非營利性法人組織，排除了依法核準的、以企業(yè)形式存在的營利性中介組織，而這部分中介組織所占比例絕不是少數(shù)。同時，狹義的觀點也未能區(qū)分非營利性中介組織不同于其他非營利實體的界限，故界定不盡合理。

筆者認為，中介組織作為市場經濟的產物，其用語是在我國經濟發(fā)展至現(xiàn)階段而出現(xiàn)的。在國外，沒有與我國相對應的中介組織的概念，相關的概念主要有廠商理論中的廠商中介、專門職業(yè)和非營利組織等等。威廉姆森認為，介于完全競爭市場和一體化企業(yè)之間的是中間性體制組織［6］。丹尼爾?F?斯普爾伯認為，“一個中間層是一個經濟行為者，他從供應商那里購買產品，再轉賣給買者，或者他幫助買賣雙方相遇并進行交易”［7］。這里，國外學者所界定的“中間性體制組織”、“中間層”等涵義，都是指產生于市場經濟之中并帶有營利性的組織。然而，我國的市場經濟是自上而下的一種政策選擇，它并沒有經歷過西方發(fā)達國家所普遍經歷過的商品經濟階段，因此，在我國市場經濟體制構建初期，政府承擔著塑造市場主體、完善要素市場、提供經營環(huán)境等責任，這是西方國家在市場化進程中從未遭遇過的情形。誠然，隨著我國經濟體制改革步伐的逐步推進，閱歷了市場缺陷和政府缺陷之后，人們開始求助于具有橋梁和紐帶作用的功能團體――中介組織來解決和填補政府留下的空間，使其在連接各類市場主體（包括政府）、溝通生產要素的供給與需求、降低交易成本等活動中發(fā)揮重要的媒介作用。中介組織不同于其他社會組織的個性在于，它具有特定的“中介”功能。這種特定的“中介”功能，究竟將其定義為連接各類市場主體（包括政府）之間的關系，還是特指連接政府與其他各類市場主體之間的關系？這就是法學與管理學的界限。我國目前關于中介組織的研究，主要限于管理學的范疇，所以人們聚焦于政府與各類市場主體之間的連接是可以理解的。但從法學上講，中介組織不僅要連接政府，而且還要連接政府之外的各類市場主體，這樣才是一個真正意義上的“中介”。

基于上述分析，筆者認為，中介組織是指依法設立的、連接各類市場主體（包括政府）并為其從事相關行為提供服務的組織。中介組織具有三個特征：首先，它具有連接性和溝通性。連接性是指中介組織介于不同市場主體之間，通過其服務行為將各類主體聯(lián)結在一起，是一個介體或者說一種介質。溝通性是指中介組織的活動旨在溝通不同市場主體之間的關系，包括溝通政府與其他各類市場主體之間、各類市場主體相互之間的關系；這些關系不是包羅萬象的，而是符合中介組織的性質和范圍的。其二，它具有自律性和自治性。自律性強調中介組織作為市場經濟中的介質，是實行自我約束的組織體。自治性要求中介組織在中介活動和自身發(fā)展中，依法進行自我管理。其三，它具有中立性和公正性。中立性是中介組織作為連接各類市場主體的橋梁和紐帶，應當具有不偏不倚居中獨立的特質。公正性是中介組織作為市場介質，在從事具體的中介活動中所應具有的公正、公平的職業(yè)操守。

二、中介組織的定位

關于中介組織的定位，學界存在 “非營利性法人說”、“法人說”、“法人說與非法人說”、“非行政性宏觀管理主體說”等觀點。這些觀點交錯迷離，使中介組織的定位極不統(tǒng)一。

“非營利性法人說”認為，中介組織是一種獨立的社會團體法人，它的活動經費來自于會員企業(yè)，是一種不以營利為目的而具有公益性的法人［8］。筆者認為這一觀點是將中介組織作為行業(yè)協(xié)會和行業(yè)聯(lián)合會的另一解說，局限于非營利性法人組織，這顯然過窄地理解了中介組織的范疇。

“法人說”認為，中介組織是獨立的法人，包括營利性的企業(yè)法人和非營利性的社會團體法人兩種［9］。營利性中介組織包括證券公司、信托公司、咨詢服務公司等，這類中介組織屬于企業(yè)法人。非營利性中介組織如行業(yè)協(xié)會、社區(qū)服務機構等，這類中介組織屬于社會團體法人。這一觀點與前一觀點的共同點，是將中介組織限于法人組織，但它比前一觀點的范圍要寬，擴大到包括企業(yè)法人在內。但是，這一觀點也值得研究。首先，中介組織強調的是連接、溝通功能，而非強調其法人資格本身，將其局限于法人組織一種主體，與現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》相沖突。其次，非營利性中介組織在法律地位上也不僅僅只表現(xiàn)為社會團體法人，也可能是事業(yè)法人等形式。

“法人說與非法人說”認為，中介組織有3類：第一類為中介交易機構（包括證券交易所、期貨交易所、職業(yè)介紹所、技術成果交流中心、產權交易中心、物資儲存批發(fā)中心、房地產交易所等）；第二類為交易雙方提供公證、仲裁、監(jiān)督等服務的機構（如律師事務所、會計師事務所、審計師事務所、公證處、資產評估機構、產權交易服務機構等）；第三類為行業(yè)性社會監(jiān)督組織（如商會、行業(yè)協(xié)會、資信評定組織等）。還有的在此基礎上再加多一類“提供咨詢服務的中介組織”，主要是指各類中介公司、策劃公司、廣告公司等。這些機構中，有些是法人有些不是法人，所以，中介組織可以是法人也可以是非法人［10］。這一觀點較之前兩種觀點有明顯的進步，它沒有將中介組織僅限于法人組織，而是擴展至非法人組織。但筆者認為，這一觀點將為交易雙方提供公證、仲裁、監(jiān)督等服務的機構如律師事務所等作為中介組織，是值得商榷的。理由是：公證、仲裁和律師事務所等這類組織從性質上說，并不是天然的連接各類市場主體的機構，而是獨立的實現(xiàn)自身宗旨進行專業(yè)活動的機構。它們并非均為“交易雙方” 居間、撮合提供服務，而往往僅為一方提供服務，并且，這些服務的一部分是在雙方當事人糾紛出現(xiàn)后才開始的，并不必然在雙方當事人之間起連接和溝通的作用。因此，這類組織應是一類獨立的市場主體，將其列入中介組織范疇實在牽強。

“非行政性宏觀管理主體說”認為，中介組織是經濟法的重要主體和特有主體，屬于非行政性宏觀管理主體［11］。這一觀點排斥了中介組織充當民商法或者行政法等其他法律部門中主體的可能性，顯然過于絕對。

綜上，筆者認為，中介組織作為依法設立的、連接各類市場主體（包括政府）并為其從事相關行為提供服務的組織，可以是法人組織也可以是非法人組織，可以是營利性組織也可以是非營利性組織，可以是企業(yè)、事業(yè)單位，也可以是社會團體。

三、中介組織研究中應注意的問題

（一）厘清政府與中介組織的關系

我國中介組織絕大多數(shù)是從政府這一“母體”中衍生而來的，可以說是一種權力的產物 我國中介組織主要有3種方式產生：一是由政府機構改革轉化而來；二是由原來國有企業(yè)某些職能部門轉化而來；三是由社會自發(fā)產生的。在這3種方式中，絕大多數(shù)屬于第一和第二類型的，屬于第三類型的為數(shù)甚少。，這顯然不同于西方發(fā)達國家中介組織是市場經濟必然產物的特質。因此，我國中介組織不可避免地、或多或少地延續(xù)著依附政府、依賴行政手段的定式，居高臨下的從事中介活動。要從根本上改變或者根除這種狀況，必須厘清政府與中介組織的關系，從法律上確保中介組織的獨立性。

政府和中介組織都是市場主體，它們在法律上處于平等地位，彼此獨立，各司其職、各負其責。盡管某些中介組織與政府存在著衍生關系或轉化關系，但一經從政府部門分離出來，就不再是政府的附屬機構，而是獨立的市場主體，政府和中介組織之間沒有行政隸屬關系，沒有人身依附關系，也沒有委托管理關系。中介組織在連接政府與其他各類市場主體之間的關系時，與連接各類市場主體相互之間的關系并沒有分別。因此，加強中介組織的自律性和自治性，強調中介組織的中立性和公正性，是確保中介組織清醒認識自己地位以及厘清與政府關系的較好方法。

（二）完善中介組織相關法律制度，強化對中介組織的法律監(jiān)管

中介組織作為一類市場主體與其他市場主體一樣，也要面對市場競爭，也需要贏得服務對象的認可，也需要樹立自己的良好形象。目前，在法律規(guī)制方面，對營利性中介組織可以分別納入《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《保險法》等法律中進行規(guī)范①；對非營利性中介組織可以分別納入《民法通則》以及事業(yè)單位和社會團體的有關行政法規(guī)和規(guī)章中進行規(guī)范，這樣，可以保證與現(xiàn)行主體制度的法律框架相匹配，使整個法律體系協(xié)調一致。對于尚待完善的部分，例如社團法、經紀人法、商會法等等，應該分階段逐步配套使之齊全。

同時，中介組織要持續(xù)高效地發(fā)展，其生命力在于它的獨立性、公正性和權威性。為了保證這三性，除了加強中介組織的自律性以外，強化法律監(jiān)管是不不可缺少的。首先，確立市場準入制度和退出制度，通過對中介組織的資格設定和不同類型中介組織的程序設定，確立中介組織的市場準入條件，以監(jiān)管中介組織的設立、存續(xù)和業(yè)績；通過對中介組織從業(yè)人員資格考試制度和持續(xù)審核制度的建立，保證中介行為的專業(yè)性、高效性和規(guī)范性；通過對市場退出機制的制度安排，使中介組織的退出有法可依。其次，建立評級制度和信息披露制度，包括建立中介組織信用等級制度、業(yè)績評估制度和信息披露制度等規(guī)章制度，將中介組織置于社會和法律的監(jiān)督之下，接受市場競爭的考驗。再次，健全法律責任追究制度，明確中介組織違反法律、行政法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的法律后果，使其自覺遵循法律進行規(guī)范化運作。

參考文獻：

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On Legal Issues of Intermediary Organization

TAN Ling

(Guangdong Police College, Guangzhou 510230, China)Abstract:

Intermediary organization is an organization established according to the law. It connects each market body, including government. Intermediary organization plays an important role in socialist market economy. It is necessary to understand its meaning and legal status.

篇5

(1)產品責任、涉外產品責任的涵義。

涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性,其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素:或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產品責任的歸責原則、構成要件、主體、舉證責任、責任范圍以及責任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿易的迅猛發(fā)展,產品跨國界的快速移動,使產品責任的國際性加強,某一涉外產品責任有可能適用到不同國家的法律.準據(jù)法不同導致的判決結果也截然不同.所以研究涉外產品責任的法律適用就成為現(xiàn)代國際私法一個重要的課題.

(2)涉外產品責任法律適用的原則及當前國內外立法。

伴隨著世來源:（）界經濟一體化的進程,產品責任立法顯示出了國際化趨勢.目前產品責任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關于人身傷害和死亡的產品責任歐洲公約》、《歐共體產品責任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產品責任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產品責任的具體法律法規(guī).但《民法通則》、《產品質量法》和《消費者權益保護法》等構筑起了產品責任法律制度的框架,另外,《工業(yè)產品質量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》以及最高人民法院的有關司法解釋也是產品責任制度的內容之一。

2西方國家涉外產品責任的法律適用

(1)美國涉外產品責任的法律適用。

20世紀60年代以前,美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法,但由于損害發(fā)生地常屬偶然,與當事人之間并無實質上重大牽連,因此,以侵權行為地法為準據(jù)法時,不僅不能促進該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此,美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結果的發(fā)生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀60年代后,絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則,轉而采用最密切聯(lián)系原則。

(2)英國、加拿大涉外產品責任的法律適用。

在具有涉外因來源:（）素的侵權行為訴訟中(包括涉外產品責任訴訟),英國、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現(xiàn)在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時,也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時,也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。

(3)歐洲大陸涉外產品責任的法律適用。

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時,一般都適用法院地本國法。德、法、荷三國往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法(大多數(shù)場合侵權行為地就是法院地)的適用分不開的。當今侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位,但歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法,轉而適用以侵權行為地為主,同時根據(jù)“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中,最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法(或稱當事人共同屬人法)。

其一,將最密切聯(lián)系原則引入侵權責任領域,使涉外產品責任法律適用日趨靈活。

其二,以保護受害人利益為導向,在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。

其三,“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。

其四,將有限的意思自治引入侵權責任領域,尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。

3我國現(xiàn)行的涉外產品責任法律適用制度及缺陷

1993年《產品來源:（）質量法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動必須遵守本法。”這一規(guī)定將產品責任義務主體的范圍限制在中國境內,而對外國產品可能在中國境內引起的產品責任沒有包括在內。這一規(guī)定顯然不利于我國消費者向外國生產者或出口商提起產品責任訴訟,也不利于我國法院對涉外產品責任案件行使管轄權。

中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的,不作侵權行為處理。顯然,這是一條涉外侵權行為之債的沖突規(guī)則,但它并沒有進一步規(guī)定涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產品責任案件中,我們無法確定一個發(fā)生在中國境外的產品責任侵權行為,依行為地法和中國法均構成侵權時,應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任?又如,當產品責任的受害方為中國人(即原告)時,我國法院是否可以根據(jù)行為地法(外國法)來確定賠償?shù)臄?shù)額?顯然,根據(jù)《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則,并不能推導出對涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用。

4我國涉外產品責任法律適用制度的完善建議

(1)加入1972年《產品責任法律適用公約》。

大多數(shù)學者普遍認為,加入1972年《產品責任法律適用公約》(以下簡稱《公約》)對解決產品責任的法律沖突具有重要意義,我國在條件成熟時應考慮加入。

我國加入該《產品責任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對發(fā)達國家制定,很多規(guī)定適用嚴格責任原則。我國目前正處于發(fā)展中時期,產品質量還不及發(fā)達國家水平,公約對產品責任者的處罰非常嚴厲,會加重我方的賠償責任,適用公約將不利于我國的對外經濟貿易,尤其是對出口貿易十分不利。盡管如此,1972年海牙國際私法會議制定的《產品責任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約,加入此公約,推行競爭機制,有利于我國產品質量迅速提高,有利于我國健全市場經濟機制、推進市場經濟法治。因此我國在條件成熟時適時加入《公約》,對于我國以后涉外產品責任法律適用問題的進步和完善將有很大的引導和幫助。

(2)制定一部專門的《產品責任法》。

篇6

【關鍵詞】河南旅游發(fā)展；精品路線；強化促銷

改革開放的20多年來，河南省的旅游業(yè)從無到有，從小到大，取得很大的發(fā)展。目前，全省已經有鄭州、洛陽、開封、濮陽、濟源、登封等城市進入中國優(yōu)秀旅游城市的行列；洛陽龍門石窟、白馬寺、關林、嵩山少林寺、開封清明上河園、包公祠、林州紅旗渠、焦作云臺山等景區(qū)景點，進入國家4A級旅游景區(qū)的行列；龍門石窟、殷墟進入了世界文化遺產名錄，中岳嵩山、焦作云臺山和內鄉(xiāng)的寶天曼自然保護區(qū)分別被列入國家地質公園和聯(lián)合國確定的世界生物保護圈；清明上河園、云臺山、石人山、白云山、重渡溝、龍峪灣等景區(qū)景點逐步成為新的旅游熱點，旅游產業(yè)得到了快速發(fā)展。

一、河南旅游主要特點

（一）以精品線路、景點為依托，構筑了河南旅游大框架

鄭、汴、洛沿黃旅游線以洛陽龍門石窟進入世界文化遺產名錄為契機，以申報鄭州嵩山進入世界自然文化遺產名錄為突破口，充分發(fā)揮了51處全國重點文物保護單位的規(guī)模效應，突出了古都、名寺、祖根、功夫、文化特色，著力開發(fā)了文化觀光、尋根朝敬、休閑度假和生態(tài)旅游項目，鄭、汴、洛沿黃旅游線建設已經成為在國際上有較高知名度、在國內有較大影響的精品旅游熱線，為河南省開展生態(tài)旅游和專項旅游的理想旅游區(qū)和發(fā)展國內旅游的重要基地。配合國家實施生態(tài)旅游示范區(qū)、旅游扶貧試驗區(qū)、國家旅游度假區(qū)開發(fā)戰(zhàn)略，規(guī)劃建設了黃河生態(tài)旅游示范區(qū)、伏牛山生態(tài)旅游示范區(qū)等一批生態(tài)旅游示范區(qū)；規(guī)劃建設了包括一些國家級貧困縣的國家旅游扶貧試驗區(qū)；規(guī)劃建設并完善了包括黃河小浪底度假區(qū)、白云山旅游度假區(qū)等一批旅游度假區(qū)。

（二）以強化促銷為突破口，注重營造河南旅游大市場格局

加大了旅游宣傳促銷工作。形成了“古都”、“黃河”、“功夫”、“尋根”、“賞花”等旅游品牌，改善了旅游形象宣傳，增強了河南省旅游業(yè)在國內外市場上的競爭力。積極拓展國際旅游發(fā)展空間，努力擴大海外來豫客源。進一步做好了“外地人游河南”、“河南人游河南”的市場促銷工作，開展了“一卡游河南”旅游促銷活動，提高河南省旅游景區(qū)景點的市場占有率。結合國家旅游局每年度的旅游主題，策劃實施了在國內外有影響的大型節(jié)慶活動，發(fā)揮旅游資源與文化資源相互烘托的綜合效應。依托少林、太極兩大名拳，舉辦了多場次國際性武術擂臺賽，使其成為河南省名牌旅游產品，通過大型活動和特色旅游，把河南的旅游精品推向全國和世界。

（三）以改善旅游條件為重點，注重創(chuàng)建河南旅游業(yè)發(fā)展的優(yōu)良環(huán)境

積極創(chuàng)建“中國優(yōu)秀旅游城市”，美化環(huán)境，優(yōu)化服務，強化管理，增強旅游城市的吸引力，提升旅游城市綜合品位。開展了旅游景區(qū)景點質量等級評定，建設一批精品旅游景區(qū)景點。80％以上的旅游景區(qū)、景點達到了等級標準。星級飯店評定步伐得到加快，提高旅游接待能力和水平。規(guī)范了旅行社管理，促進了旅游中介服務機構加快發(fā)展，提高了旅行社服務質量，促進了旅行社由數(shù)量規(guī)模型向質量效益型轉變。進一步加大了旅游人才培訓的力度，全省的旅游管理人才素質有了明顯提高。建立健全旅游信息網絡。積極推進“金旅工程”的建設，建成了全省旅游行業(yè)信息網絡系統(tǒng)。

二、河南旅游存在的主要問題

河南旅游雖然較前幾年取得了較大發(fā)展，但橫向與旅游發(fā)達省份比起來仍有巨大差距，河南旅游在全國的排名始終尷尬地處在20位左右。究其原因，主要有以下方面：

（一）思想觀念有待進一步提高

首先，一些地方對發(fā)展旅游業(yè)的重要性認識不到位，有的地方旅游資源頗具優(yōu)勢，但地方政府對發(fā)展旅游業(yè)缺乏應有的重視，沒有將旅游業(yè)納入國民經濟發(fā)展計劃中；有的地方把旅游業(yè)當成形象工程、面子工程，沒有當成產業(yè)去看待，致使發(fā)展步子不大。其次是一些地方發(fā)展旅游業(yè)積極性雖然很高，但對旅游經濟的發(fā)展規(guī)律認識不足，只注重以資源為導向的初始階段開發(fā)，不注重以市場為導向的深層次產品開發(fā)。

（二）旅游產品比較單一

沒有讓歷史變得時尚，讓文化變得輕松可以解讀，厚重的河南文化大多表現(xiàn)在文物古跡和歷史遺存上，屬傳統(tǒng)的觀光產品，游客游覽也僅僅停留在觀光的層次上。未來旅游的發(fā)展趨勢是休閑度假，因此，河南的文化觀光產品必須實現(xiàn)與現(xiàn)代旅游概念的結合，通過功能的附加，實現(xiàn)由單一的觀光產品向娛樂產品的轉化，來滿足不同層次游客的不同需求。

（三）文化內涵挖掘不夠深入

河南是一座浩瀚的天然歷史博物館，一本看得見、摸得著、進得去的中國歷史文化教科書，藏在這里的東方文化內涵博大精深，決定了河南旅游必須要走文化旅游之路。河南旅游界近年來圍繞文化旅游做了大量卓有成效的工作，連載《厚重河南》介紹河南歷史和文化、對瀕臨滅絕的民俗文化的保護、收集傳說故事等也取得了不俗的成績。但是，河南文化旅游的主流仍然是“白天看廟，晚上睡覺”。河南發(fā)展文化旅游目前還停留在低層次的水平、文化的內涵挖掘還缺乏深度、文化的科技含量還比較低、文化的附加值比較少。

（四）宣傳力度需要進一步加大

近年來，河南通過組織“河南風”旅游推介這種新穎而又生動活潑的旅游宣傳促銷形式，到全國各地及日本、東南亞及臺港澳地區(qū)，進行了多次的旅游宣傳促銷活動，受到了海內外旅游界、新聞界和廣大旅游者的廣泛好評。“河南風”已經被評選為中國旅游知名品牌，受到社會的廣泛關注。但是，與其他省份相比，河南省對旅游宣傳促銷的投入偏少，在重點市場只能做蜻蜒點水式的宣傳促銷，有許多城市甚至沒有專項促銷經費的預算。各級旅游部門在搞產品開發(fā)的同時，忽略了市場開發(fā)。

（五）整體開發(fā)水平還有欠缺

河南省部分旅游景區(qū)存在低水平重復建設的問題，缺乏開發(fā)建設的統(tǒng)一性和長遠規(guī)劃，一些地方沒有按照旅游資源開發(fā)與生態(tài)環(huán)境保護相結合的方針，科學規(guī)劃，合理開發(fā)，嚴格保護，影響了旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。目前雖然初步形成一些旅游品牌，但旅游精品太少，文化景觀沒有培育出像兵馬俑、自然景觀沒有培育出像九寨溝之類的世界級旅游精品。

（六）服務質量跟不上實際需求

在旅游旺季，當大量游客興致勃勃地涌入景區(qū)后，許多景區(qū)還是面臨尷尬：房間、床位和停車位仍無法全部滿足，景區(qū)的服務質量低，有的連熱水、三餐和床褥都無法保證。

三、河南旅游業(yè)的努力方向

（一）改變傳統(tǒng)觀念

對于河南經濟的發(fā)展來說，把旅游作為一個新的經濟增長點是必需的。但應該看到，對于一些旅游發(fā)展成熟的國家和地區(qū)，旅游業(yè)是投入少、產出大的“朝陽產業(yè)”。針對河南的實際情況，旅游業(yè)目前還處于一個投入大、見效慢的發(fā)展初期，還不具備成熟旅游產業(yè)的發(fā)展特點。因此，確立科學的發(fā)展思路：一是切實做好旅游發(fā)展規(guī)劃。在實際建設中，避免那種純粹為了形象工程的“紙上畫畫、墻上掛掛”的事情發(fā)生，切實做好近期和遠景規(guī)劃；二是突出發(fā)展重點。在河南旅游資源眾多、資金投入有限的情況下，避免采取四面出擊、遍地開花、平均分配的發(fā)展思路，把有限的經濟力量集中到擁有廣大客源市場的特色景點景區(qū)和精品線路，重點投入、分批建設，形成以點帶面的發(fā)展態(tài)勢，充分發(fā)揮特色旅游線路、重點旅游景區(qū)的輻射和帶動作用；三是構建旅游發(fā)展大平臺。發(fā)展旅游，應放遠眼光，不局限于目前的“門票經濟”，把整個地方經濟作為一個系統(tǒng)，建立一個合理的均衡制度，方便各旅游接待部門的有機合作，共同把河南旅游這塊蛋糕做大，達成可持續(xù)發(fā)展的多贏的局面。

（二）加

強基礎設施建設，改善服務水平

一是加強配套設施建設。“要想富，先修路”，作為旅游業(yè)的發(fā)展也是如此，要增加景點景區(qū)的可進入性。從旅游心理學的角度說，要增加在旅游景點的游覽時間，適當減少在景區(qū)間路途中消耗的時間，才能提高游客的滿意度；二是挖掘社會資源，采用多種經營方式。在一些旅游熱點地區(qū)，特別要發(fā)揮當?shù)鼐用竦姆e極性，建設家庭旅館，集自住和經營于一體，既緩解了旅游旺季帶來的過量消費需求，又減少了旅游淡季時作為星級酒店的資源的損失，還給當?shù)鼐用駧砹酥赂坏臋C會，增加了游客與當?shù)孛袼孜幕挠H密接觸和體驗。

（三）深挖文化內涵，拉長河南旅游產業(yè)鏈

隨著河南旅游的不斷發(fā)展，文化旅游逐步成為河南旅游發(fā)展的核心競爭力，目前應該進一步在文化內涵上創(chuàng)新旅游產品，從而真正形成河南文化旅游的優(yōu)勢。一是挖掘文化內涵。在此方面，要充分挖掘當?shù)氐穆糜钨Y源特點和文化內涵，制作出具有當?shù)刭Y源特點的旅游紀念品，提供具有當?shù)靥厣奈幕瘖蕵坊顒樱纬筛鼜姷穆糜魏狭Γ欢遣扇∝S富的表現(xiàn)形式。近年來，河南為振興文化旅游，在一些城市相繼開展了文藝精品工程，大型文化演出也實現(xiàn)了公演，取得了一定的效果，但需要進一步挖掘和培育，逐步形成富有河南特點的旅游產品；三是多方位提升文化品位。在這方面可以組織歷史、哲學、宗教、文學等多學科的專家，到景區(qū)進行專題調研、考察，進一步挖掘景點的文化內涵；組織各類劇團，把演出從舞臺劇場延伸到景區(qū)，進行定期不定期的演出。同時，聘請一些鄉(xiāng)土人才，根據(jù)各地歷史文化特點，編導一些雅俗共賞的短劇在景區(qū)演出。有條件的，拍攝電影、電視劇在景區(qū)播放，同時也制成光盤作為紀念品贈送、出售。

（四）拓寬宣傳渠道和方式

一是改善宣傳形式。應組織文藝工作者，到景區(qū)體驗生活，舉辦筆會，創(chuàng)作出版游記、詩集、畫冊和張貼畫、攝影作品，一些優(yōu)秀的游記、詩詞、攝影，要爭取到大報大刊上發(fā)表。二是適當加大實地宣傳的力度。這方面應可以借鑒外國的不少博物館，每年固定幾次免費開放時間，使當?shù)鼐用駥ψ约旱奈幕靡詽撘颇泊龠M了其整體素質的提高，還增加其對旅游參與的主觀能動性；三是抓好宣傳內容的落實。對于旅游促銷推出的產品，應注重抓好落實，按照質量和標準要求滿足游客的實際需求，不能推出宣傳一個樣，實際落實另一個樣。

【參考文獻】

篇7

資料及數(shù)據(jù)庫的法律保護問題非常復雜，各國采取的政策法律和法院判例并不相同，最近因為internet的發(fā)展，資料及數(shù)據(jù)庫的保護問題再度引起各國重視（注：關于資料（data）的智能財產權問題，討論得最詳細的應為reichman和samuelson兩位教授的大作“intellectualpropertyrightsindata？”，50vand.l.rev.51（1997）。）。

美國法院對數(shù)據(jù)庫保護問題，先后有不同的判決，最近著作權局應美國國會要求，對數(shù)據(jù)庫是否應以特別法保護，做了全面性的研究。眾議員carlosmoorhead曾在1996年5月向國會提出“數(shù)據(jù)庫投資與智能財產反抄襲法案”（databaseinvestmentandintellectualpropertyantipiracyactof1996），主張對重大投資的數(shù)據(jù)庫給予法律保護。

世界貿易組織（wto）在與貿易相關智能財產問題協(xié)議（trips）中，規(guī)定資料的編輯，不論是否為機器可讀（machinereadable），只要符合智能財產的保護要件，應受到保護。

世界智能財產權組織（wipo）自1996年起，一直在考慮歐盟（eu）及美國所提有關數(shù)據(jù)庫保護問題。

歐盟在1996年3月11日向會員國提出：數(shù)據(jù)庫指令（europeandatabasedirective）要求各國在1998年1月1日以前執(zhí)行指令，立法保護數(shù)據(jù)庫；指令采取雙軌制，以著作權保護數(shù)據(jù)庫的結構，以單獨立法（suigeneris）保護數(shù)據(jù)庫內容；對于投入相當人力、技術及財力的資料，給予十五年的保護權。

國際上對資料和數(shù)據(jù)庫給予法律保護，已形成趨勢，極難挽回。這種情況，對國際學術交流及科技信息和研究資料的交換，勢必造成重大沖擊。科技研究機構及人員必須知道如何因應這種新的潮流。如何合法和合理使用資料和數(shù)據(jù)庫，是目前一個非常重要的課題。

二、問題癥結

根據(jù)著作權法的原理，資料和數(shù)據(jù)庫是兩個不同的權利客體，兩者取得著作權的要件，都必須具備原創(chuàng)性（originality）。數(shù)據(jù)庫的著作權并不及于數(shù)據(jù)庫中的資料，這些資料可能有獨立的著作權，也可以沒有著作權。具有著作權的資料，其著作權并不涵蓋數(shù)據(jù)庫。沒有著作權的資料，人人可以使用，可能促成不同著作權的數(shù)據(jù)庫。

對于未具有原創(chuàng)性的資料和數(shù)據(jù)庫是否應予保護，長久以來爭論不休；甚至對于具備著作權要件的資料和數(shù)據(jù)庫，也有人基于社會公益的理由，主張不應給予保護。

1.血汗與創(chuàng)造

數(shù)據(jù)庫在著作權法上被視為一種編輯（compilation），將現(xiàn)有的資料加以搜集、整理。當初認為編輯著作應受保護是基于編輯人的勞力與投資，這種說法，即所謂“血汗論”（sweatofthebrowdoctrine）（注：jeweler‘scircularpublishingco.v.keystonepublishingco.，281f……83，88（2d.cir.1992）。huchinsontelephoneco.v.fronteerdirectoryco.770f.2d128，131，228u.s.p.q.537，539（8[th]cir.1985）。）。任何人可以因為這些血汗而節(jié)省了自己的血汗。

20世紀以后，這種觀念漸漸改變，原創(chuàng)性和創(chuàng)造力成為著作權的重點。1976年美國的新著作權法把編輯著作定位為，經過篩選、協(xié)調或整理而使整體成為原創(chuàng)著作。美國最高法院在1991年的feist一案中，明白指出白頁電話簿資料雖然豐富，也使許多人得到方便，但不具任何創(chuàng)意，不受著作權保護（注：feistpublications，inc，v.ruraltelephoneservicecompany，inc.，Шs.ct.1282，18u.s.p.q.2d1275（1991）。）。

最近，歐盟的指令似不以美國法院判決為然，美國企業(yè)也對他們所投下大量人力物力的數(shù)據(jù)庫采取以下的措施：（1）在數(shù)據(jù)庫中創(chuàng)造附加價值以符合原創(chuàng)性要求，（2）利用契約限制數(shù)據(jù)庫的使用，（3）以技術保護的方法防止非法使用。

以目前網絡發(fā)展的情況來看，資料和數(shù)據(jù)庫是網絡內容（content）最重要的基礎，不管是否具有原創(chuàng)性，不管是否受到著作權或特別法的保護；只要具有商機，只要有人投入大量人力物力，某種法律保護機制勢必產生。

2.私利與公益

美國著作權局主辦的討論會，不論是否贊成保護數(shù)據(jù)庫，大致有以下共識：（1）數(shù)據(jù)庫極易被復制，適度的獎勵可以鼓勵創(chuàng)作。（2）事實的資料不應為私人擁有。（3）任何人均可獨立向原始資料來源取得資料。（4）政府數(shù)據(jù)庫應公開不受保護。（5）不應傷害科學、研究、教育及新聞報導。（6）為商業(yè)及競爭目的的多量復制不應被允許。

一般而言，圖書館、科技界、教育團體、電話公司和網絡相關行業(yè)反對保護數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫制作人（包括科技及學術數(shù)據(jù)庫）及線上服務提供者贊成保護。顯然的，這牽涉到公利與私益之爭。

贊成保護的主要理由如下：（1）數(shù)據(jù)庫對科技和經濟日益重要，將成為網際網絡的關鍵內容。（2）需要大量金錢與時間的投資才能創(chuàng)造及維持數(shù)據(jù)庫。（3）數(shù)據(jù)庫極易被復制及散布。（4）現(xiàn)行法律保護不周全。（5）除非適當保護，投資勢必大量減少。（6）新立法保護不致于妨害科技界及其它團體的利益。

反對保護數(shù)據(jù)庫的理由如下：（1）贊成者未能提出需要加強立法保護的證據(jù)。（2）目前的保護方法尚稱適當。（3）目前美國數(shù)據(jù)庫產業(yè)場極為成功，執(zhí)全球牛耳，利潤頗豐。（4）將來資料及數(shù)據(jù)庫的使用，因科技急速發(fā)展而極難預測，一動不如一靜；過度保護可能造成科學研究及教育不良影響，增加價格、減低競爭力和新人進入場的障礙。（5）著作權法上鼓勵創(chuàng)作及信息自由流通的這種平衡不應輕易打破，公共利益和合理使用的理論應予維持（注：贊成與反對理由，請參照reportonlegalprotectionfordatabase，u.s.copyrightoffice，august1997.）。

除了以上諸種理由外，科研機構相當關切有關國際間資料完整和公開使用，是否會因為新的法律保護而受到影響。

三、各國（地區(qū)）保護數(shù)據(jù)庫情況

世界各國保護數(shù)據(jù)庫的方式大致可分為三類：（1）以編輯著作保護。（2）在著作權法中單獨立項，明定“數(shù)據(jù)庫”為著作中之一種，與文字、音樂、計算機程序等并列。（3）單獨立法加以保護。

美、德、世界貿易組織、世界智能財產權組織、伯恩公約及臺灣等大多數(shù)國家和地區(qū)都把數(shù)據(jù)庫做為編輯著作保護。所不同的是對編輯兩字的定義不盡相同，各國（地區(qū)）法院對保護要件及保護范圍的認定有異。

日本在1986年修正著作權法把數(shù)據(jù)庫當作著作物的一類，明定數(shù)據(jù)庫的定義為：將信息組合，如文章、數(shù)值、圖表有系統(tǒng)的編制，使此種信息能被計算機取用。數(shù)據(jù)庫要取得著作權必需符合原創(chuàng)性要求。數(shù)據(jù)庫創(chuàng)作時，著者需決定搜集資料的策略和選擇標準，決定資料是否儲存，整合資料的結構和規(guī)格，以便利資料快速的取用。這種分析和數(shù)據(jù)處理已符合著作權法所要求的原創(chuàng)性（注：日本著作權法第二條及第二十條paulc.b.liu，compntersoftwareandintellectualpropertylawinthepacificrincountrices，researchpaperfortheofficeoftechnolaogyassessment，thecongressoftheunitedstateds，1991，p.18）。

歐盟及北歐諸國以單獨立法保護數(shù)據(jù)庫。在歐盟指令之前，北歐諸國在著作權之外創(chuàng)造了相關權利，對于事實資料的編輯給予十五年（創(chuàng)作日）或十年（公開日）的保護權。這種對目錄、圖表等的編輯，并不要求原創(chuàng)性。這種保護權提供歐盟指令做為模板。

四、因應辦法與建議

為因應世界保護數(shù)據(jù)庫的趨勢，產官學研必須有健全的心理準備和良好的因應措施，對各國（地區(qū)）保護資料及數(shù)據(jù)庫的法律應當設法理解。

心理上應該體認，以目前國際智能財產權保護的壓力和網際網絡的商機，數(shù)據(jù)庫法律保護無法避免。但也不必因為歐盟的指令而驚慌失措，理由有四。其一，絕大多數(shù)政府出資建立的資料及數(shù)據(jù)庫仍屬公有領域。其二，科學研究、教育、圖書館等對資料的取用，合理使用的空間仍無改變。其三，即使原本不受保護的資料現(xiàn)在享有著作權，法律并未禁止當事人不得放棄著作權，科技信息的交流仍可透過協(xié)議達到相同的目的。其四，多數(shù)國家都已體認著作權并非單純只為保護私利而訂公益的考量一直是立法的旨意之一。

立法與行政機構應密切注意國際動向，直接或間接參與有關公約或協(xié)議的協(xié)商，必要時透過其它會員國表示關切或提出建議。

對國際上已簽訂的公約，臺灣地區(qū)的立法應盡早配合，以符合國際標準。數(shù)據(jù)庫及網絡保護問題，任何國家無法自立于國際社會之處。

這并不表示所有的國家都應該采取與歐盟同樣的立場。reichman及samuelson兩教授，對歐盟的見識并不以為然，他們認為應可考慮以不公平競爭法的原理來考量資料及數(shù)據(jù)庫保護，也要顧慮科學及教育界的意見（注：同注1，vanderbiltlawreview，vol50：51，p.163-166（1997））。

不久前internationalcouncilofscientificunions和committeeofdataforscienceandtechnology對歐盟指令的影響相當關切并做出具體建議，頗值得各國（地區(qū)）參考：

1.要求注意私利與公益的平，主張歐盟指令不應影響科技信息交流。

2.由icsu出面草擬公約，由會員國共同簽署，保證不主張科技資料及數(shù)據(jù)庫的保護權，以促進科技交流。

3.成立小組，密切觀察歐盟指令執(zhí)行情況，以便確定是否確實對科技信息的自由交流造成影響，并決定應變措施。

「參考文獻

1.謝銘洋著。數(shù)據(jù)庫在網際網絡運用上受保護之困境與解決，1997年全國智能財產權研討會。

2.icsuandcodataletters，june1997.

篇8

    論文關鍵詞 村鎮(zhèn)銀行 法律監(jiān)管 市場準入 風險防范

    一、問題的提出

    當前我國農村金融機制建設比較滯后,農民融資較為困難,甚至僅有傳統(tǒng)的民間借貸可供選擇,但是民間借貸成本高昂,風險巨大,導致農民缺乏創(chuàng)業(yè)資金,致富無望。農村金融機制的創(chuàng)新是我國農村建設中的重點內容,村鎮(zhèn)銀行屬于農村金融機制創(chuàng)新的重要組成部分。村鎮(zhèn)銀行對于盤活農村經濟,發(fā)展農村金融,解決農民創(chuàng)業(yè)的資金之渴具有積極意義。村鎮(zhèn)銀行作為一種新型金融機構,在2007年以來迅速發(fā)展,在農村金融體系中扮演了重要的作用,對于農村經濟發(fā)展具有積極的推動作用。“村鎮(zhèn)銀行是順應農村經濟發(fā)展,以農村為主要客戶群的新型農村金融機構,具有經營機制靈活、管理成本低、決策鏈條短、反應速度快、經營目標和市場定位明確等優(yōu)勢,在很大程度上推動了農村經濟的發(fā)展”。“但作為新生事物,由于受到各種內外部因素的制約,村鎮(zhèn)銀行在發(fā)展中不可避免的遇到了許多具體問題”。村鎮(zhèn)銀行在發(fā)展過程中所遇到的這些問題既有我國金融環(huán)境、金融政策和金融體制層面的原因,更有金融法律層面的原因。本文主要對我國村鎮(zhèn)銀行發(fā)現(xiàn)現(xiàn)狀、村鎮(zhèn)銀行發(fā)展過程中存在的法律問題進行分析,并探討如何構建相應的法律機制,從而促使村鎮(zhèn)銀行在發(fā)展過程中獲得基本的法律保障,使村鎮(zhèn)銀行在良好的法律環(huán)境中發(fā)展壯大,充分發(fā)揮其在農村經濟建設中的作用。

    二、我國村鎮(zhèn)銀行面臨的相關法律問題

    (一)村鎮(zhèn)銀行市場準入問題我國當前雖然在立法上明確村鎮(zhèn)銀行的高度開放性,即向一切市場主體開放,但是村鎮(zhèn)銀行的市場準入還存在一些特殊的規(guī)定。當前村鎮(zhèn)銀行市政準入方面存在的問題主要表現(xiàn)為:(1)村鎮(zhèn)銀行在事實上成為銀行業(yè)金融機構的附庸,或者僅僅成為銀行業(yè)金融機構在農村地區(qū)的分支機構,其獨立性已經失去了保障;(2)銀監(jiān)會作出上述規(guī)定可能考慮到了利用銀行業(yè)金融機構的資金優(yōu)勢、專業(yè)優(yōu)勢,拓展村鎮(zhèn)銀行的發(fā)展,但是事實上,銀行業(yè)金融機構本身就可以在農村地區(qū)開設分支機構,且社會信譽度比較高,容易得到老百姓的信賴,因而銀行業(yè)金融機構“投資參股村鎮(zhèn)銀行只是他們退而求其次的選擇,各商業(yè)銀行對這一規(guī)定更多的理解為是一種‘政治任務’。”(3)排斥了其他市場主體進入村鎮(zhèn)銀行投資渠道,并未真正有效拓寬農村金融渠道。由于銀行業(yè)金融機構在村鎮(zhèn)銀行中占有絕對性的優(yōu)勢地位,因而農村金融服務市場其實依然被銀行業(yè)金融機構所壟斷,尤其是被國有銀行所壟斷。村鎮(zhèn)銀行并沒有真正地向民間資本開放,無法解決民間資本缺乏投資渠道,而農村市場又亟需資本的矛盾。

    (二)村鎮(zhèn)銀行法律監(jiān)管問題當前我國在村鎮(zhèn)銀行的法律監(jiān)管方面采取了“嚴厲監(jiān)管”的對策,而嚴厲的監(jiān)管顯然會增加村鎮(zhèn)銀行的合規(guī)成本,使原本就力量薄弱的村鎮(zhèn)銀行承受過于沉重的負擔。從這些所謂的嚴厲監(jiān)管措施來看,其主要的內涵有如下兩個方面:第一,政府主導為主,突出了政府主導性,降低了村鎮(zhèn)銀行經營的自主性,不利于村鎮(zhèn)銀行實現(xiàn)服務創(chuàng)新。政府“保姆式”的監(jiān)管事實上并不利于村鎮(zhèn)銀行真正發(fā)展壯大,并提高服務質量;第二,目前的嚴厲監(jiān)控對于村鎮(zhèn)銀行的吸儲行為防范尤甚,如禁止村鎮(zhèn)銀行異地吸儲,這就從根本上決定了村鎮(zhèn)銀行無法實現(xiàn)擴張。目前的監(jiān)管政策之所以防范村鎮(zhèn)銀行吸儲中可能存在的違法違規(guī)行為,其根本原因是對非國有或國家控股金融機構的不信任,并維護國有或國有控股金融機構對存款市場的壟斷。對于村鎮(zhèn)銀行的吸儲行為監(jiān)管過嚴,固然有維護金融秩序、防范金融欺詐的目的,但是也從根本上決定了村鎮(zhèn)銀行會面臨資金枯竭,缺乏資金來源,無法深入拓展業(yè)務。由此可見,目前采取的嚴厲監(jiān)管的思路并不利于村鎮(zhèn)銀行的發(fā)展,為了減輕村鎮(zhèn)銀行的合規(guī)成本,正確的做法是采用“輕監(jiān)管”的思路,降低村鎮(zhèn)銀行的合規(guī)成本,以促進村鎮(zhèn)銀行發(fā)展。

    (三)村鎮(zhèn)銀行風險防范問題村鎮(zhèn)銀行在經營過程中面臨的風險主要有政策風險、法律風險和信用風險。政策風險是指村鎮(zhèn)銀行在經營過程中如果違反銀監(jiān)會的相關政策性規(guī)定,有可能會面臨處罰,甚至被撤銷;法律風險是指村鎮(zhèn)銀行在經營過程中面臨法律上的障礙與困境,如公司治理結構不完善所導致的公司僵局等風險;信用風險是指村鎮(zhèn)銀行由于身處信用環(huán)境并不良好的農村地區(qū)而可能遇到的故意違約、貸款詐騙等風險。其中,“信用風險是村鎮(zhèn)銀行面對的主要風險”。

    對于政策性風險和法律性風險而言,村鎮(zhèn)銀行可以采取一定的措施進行防范,如聘請法律顧問和合規(guī)人員,使村鎮(zhèn)銀行在經營中遵守法律法規(guī),避免產生違法法律和政策的現(xiàn)象。但是對于信用風險的防范,則由于村鎮(zhèn)銀行資金比較薄弱,可能難以有效平攤風險,極易造成違約風險,并對村鎮(zhèn)銀行的正常經營活動造成負面影響。

    三、我國村鎮(zhèn)銀行發(fā)展中相關法律制度的完善

    我國村鎮(zhèn)銀行在發(fā)展過程中需要完善相關法律制度,從而使村鎮(zhèn)銀行在良好的法制環(huán)境中得以發(fā)展壯大。如下幾個方面法律制度的完善有助于村鎮(zhèn)銀行的發(fā)展:

    (一)拓寬村鎮(zhèn)銀行市場準入當前村鎮(zhèn)銀行的設立必須有一個發(fā)起行,該發(fā)起行屬于銀行業(yè)金融機構,且銀監(jiān)會還對村鎮(zhèn)銀行中各方占股比例作出了規(guī)定,其結果是銀行業(yè)金融機構極易在村鎮(zhèn)銀行中一股獨大,并在一定程度上壟斷村鎮(zhèn)銀行市場,而民間力量、民間資本則無法順利進入農村金融市場,或者依然以民間高利貸、地下錢莊等灰色形式存在,不利于民間資本力量的正規(guī)化、合法化。

    建議進一步拓寬村鎮(zhèn)銀行的市場準入制度,應放松民間金融資本進入農村金融市場的準入機制,從而拓展農村金融的資金來源,同時也為民間金融資本獲得新的利潤點,其理由在于:農村金融業(yè)務屬于小微金融,大型商業(yè)銀行對于農村金融業(yè)務并不熱心,例如,“由于農業(yè)貸款單位貸款成本高、回報率低、風險相對較高等原因,大型商業(yè)銀行對西部地區(qū)參股成立村鎮(zhèn)銀行普遍缺乏動力”。而民間資本則對民間金融市場青睞有加,目前的村鎮(zhèn)銀行市場準入機制將銀行業(yè)金融機構與村鎮(zhèn)銀行“捆綁”,不利于真正提高村鎮(zhèn)銀行服務質量,因而有必要以更寬松的準入機制促進村鎮(zhèn)銀行的發(fā)展。基于這一理念,建議允許民間資本直接成立村鎮(zhèn)銀行,而不必仰仗銀行業(yè)金融機構,取消銀行業(yè)金融機構在村鎮(zhèn)銀行中必須占有不低于20%股份的規(guī)定。這一舉措并不會對金融安全帶來負面影響,相反會有效地促進社會資本投資農村金融市場的熱情,從而提振農村金融市場的信心,使農村金融市場的資金更為充裕。

    (二)優(yōu)化村鎮(zhèn)銀行法律監(jiān)管基于“輕監(jiān)管”理念,有必要改變對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管方式,轉變監(jiān)管理念。由于村鎮(zhèn)銀行整體市場龐大,而單個銀行的市場份額微小,且村鎮(zhèn)銀行的業(yè)務集中于小微金融業(yè)務,因此村鎮(zhèn)銀行在金融監(jiān)管中不必承擔過于承重的合規(guī)負擔,建議銀行業(yè)監(jiān)管部門放松對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管力度,而不是加強對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管力度,從而實現(xiàn)“放松”、“搞活”,以節(jié)約村鎮(zhèn)銀行的經營成本。具體來說,(1)在監(jiān)管力度上,對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管力度應低于普通商業(yè)銀行甚至低于對農村信用社的監(jiān)管,這是與村鎮(zhèn)銀行的市場份額、業(yè)務性質所相適應的,或者說,對村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管力度略高于不能吸儲的小額貸款公司;(2)在監(jiān)管方式上,主要采取定期匯報和主動巡查的方式,但是匯報和巡查的次數(shù)應符合村鎮(zhèn)銀行的特點,不宜過分提高村鎮(zhèn)銀行的監(jiān)管成本;(3)村鎮(zhèn)銀行更多地應遵守普遍化的監(jiān)管要求而非特殊化的監(jiān)管要求,如村鎮(zhèn)銀行應遵守反洗錢監(jiān)管、禁止非法吸儲(如高利率承諾)監(jiān)管等普遍化的監(jiān)管要求,以免設定過多的特殊監(jiān)管導致對村鎮(zhèn)銀行創(chuàng)新能力的制約。

篇9

體育旅游開發(fā)的形式沒有統(tǒng)一的標準，不同資源特色、不同區(qū)位、不同經濟發(fā)展水平、差異性的政府政策環(huán)境等各方面因素決定了不同的開發(fā)模式。根據(jù)區(qū)位論，體育旅游開發(fā)的可以有以下三種模式:

1.資源型發(fā)展模式

資源型發(fā)展模式是在體育旅游資源價值優(yōu)勢十分明顯，但當?shù)貐^(qū)位條件一般，區(qū)域經濟不是很發(fā)達的地區(qū)，可以充分發(fā)揮地方特色，通過國家在資金、政策上的扶持，選擇有代表性的項目合理布局，有重點地進行開發(fā)，使體育旅游資源的吸引功能得到最大限度的利用，完成資源優(yōu)勢向產品優(yōu)勢的轉化。

例如，黑龍江利用其得天獨厚的冰雪資源大力發(fā)展以冬季大自然風光和冰雪運動為特色的冬季體育旅游，吸引著人們在冰場、雪場從事各種滑雪、滑冰運動，以及帶有民族山寨、森林原野環(huán)境中的狩獵、賽馬或狗拉雪橇、射箭等健身娛樂活動。目前，黑龍江有高中初級滑雪場75家，占全國總數(shù)的60%，擁有各類滑雪道150多條，總長度15萬延長米，其中包括我國目前最大的綜合滑雪基地—亞布力滑雪場，每年吸引100多萬人前來游玩，體育旅游已經成為黑龍江旅游業(yè)發(fā)展的支柱項目。

2.市場型發(fā)展模式

市場型發(fā)展模式是在體育旅游資源特色不是特別突出，但當?shù)貐^(qū)位條件和區(qū)域經濟條件十分優(yōu)越，可進入性強，距客源市場較近的地區(qū)，可以在對體育旅游市場進行細分的基礎上，以旅游者的旅游需求為導向，進行產品的全面開發(fā)，最終實現(xiàn)經濟效益、社會效益和生態(tài)環(huán)境效益的均衡發(fā)展。根據(jù)汪德根的分析，體育旅游細分市場主要可分為休閑體育旅游、健身體育旅游、刺激體育旅游、觀戰(zhàn)體育旅游、競技體育旅游、民俗體育旅游、商務體育旅游七大類，考慮到需求的不同，可以對體育專項旅游產品從產品的命名、目標市場的選擇、產品開發(fā)的作用進行設計，以滿足不同人群的需要。

例如上海，為熱愛休閑健身的人群建設了高爾夫球場、大型的滑草場和室內滑雪場；利用其國際大都市的獨特魅力，舉辦一系列大型賽事，如國際網球大師賽、F1中國大獎賽等，發(fā)展觀戰(zhàn)體育旅游；同時傾力打造“城市景觀體育”新品牌，南京路上賽沙灘排球，金茂大廈表演高樓跳傘，蘇州河上賽龍舟，這些新興城市景觀、標志性建筑與時尚體育運動的有機結合，極大地激發(fā)了大眾參與體育旅游的興趣，也展現(xiàn)出上海蓬勃發(fā)展的城市魅力。

3.創(chuàng)新型發(fā)展模式

創(chuàng)新型發(fā)展模式是在旅游資源的體育特色、當?shù)貐^(qū)位條件，以及經濟條件都不是特別突出的情況下，通過對體育旅游產品及形象的創(chuàng)新，挖掘文化內涵，或是利用時事動態(tài)等進行產品開發(fā)，以滿足旅游者的新、奇、異的需求或突發(fā)性需求。2001年入境旅游者抽樣調查顯示：入境旅游者對中國旅游資源感興趣的地方仍集中在山水風光和文物古跡方面，對民俗風情和飲食烹飪也有濃厚興趣。中國體育旅游開發(fā)可以以此為依托來設計新的產品形象，形成富有創(chuàng)意的新產品。

例如，青海省自2002年起以碧波浩瀚、鳥翼如云的青海湖為中心，舉辦一年一度的環(huán)青海湖國際公路自行車賽。賽事以世界海拔最高的自行車賽為賣點，結合沿途雄奇壯美的自然風光和濃郁的民俗風情，在短短的三年時間里發(fā)展成為亞洲級別最高、規(guī)模最大的國際公路自行車賽，每年吸引來自世界五大洲的幾十支運動隊參與比賽，同時還帶來大量的觀戰(zhàn)游客。國際賽事的成功舉辦為青海旅游業(yè)的發(fā)展注入更加新鮮的血液，達到了宣傳青海、宣傳特色優(yōu)勢資源的目的。

二、體育旅游的概念及分類

體育旅游是以體育資源為基礎，通過各種體育活動來規(guī)劃、設計、組合，引起人的消費欲望與需求，進而參與感受體育活動與大自然情趣的一種旅游形式，旅游者的異地體育親身體驗是體育旅游的本質特征和發(fā)展方向。

體育旅游按形式主要可分為三大類:（1）休閑健身類：是指旅游者直接參與某項體育活動，以達到休閑健身與旅游的目的，如滑雪、高爾夫球、垂釣等。（2）觀戰(zhàn)類:是指旅游者被異地重要體育比賽吸引而前往異地現(xiàn)場觀摩，如觀看世界杯足球賽，奧運會比賽等。（3）嘗試刺激類：是指旅游者將體育刺激看作是享受，去參與使人特別興奮或驚心動魄的體育活動，如蹦極、漂流、攀巖、自駕車遠行等。

三、實證分析：無錫體育旅游的開發(fā)

1.無錫體育旅游開發(fā)條件的分析

（1)資源條件:無錫境內有眾多的低山、丘陵，還有三個國家級森林公園，可以開展越野、登山、探險等活動；太湖、蠡湖湖面開闊，湖岸線長，為水上活動提供了廣闊的空間。市內還有一大批人工體育休閑設施，如高爾夫球場、賽馬場、垂釣中心等，為休閑體育旅游的開展提供了良好的條件。但總的來說，這些資源知名度不大，作為體育旅游資源，其特色也不夠突出。（2)區(qū)位條件：無錫東鄰上海，西望南京，南接浙皖，北依長江，是長江三角洲都市連綿區(qū)的中部核心，具有重要的區(qū)位優(yōu)勢。境內已構建了快捷便利的鐵路、公路、水路、航空相配套的現(xiàn)代交通體系，可進入性極強。（3)客源條件:長三角為我國人口分布最密集的地區(qū)，目前人口達8000多萬，眾多的人口本身就是一個很大的客源市場。由于體育旅游消費水平高，也對旅游者的經濟條件提出了一定要求。長三角是全國經濟最活躍的地區(qū)之一，它以全國1%的土地和5%的人口創(chuàng)造了全國18%的GDP。居民收入的增加和生活質量的提高使體育旅游需求不斷增加，也使參加有了經濟上的保障。

2.無錫體育旅游開發(fā)模式的選擇

根據(jù)無錫的具體情況，無錫體育旅游的發(fā)展應采用市場型發(fā)展模式，主要開發(fā)短線體育旅游消費市場，吸引周邊地區(qū)的客源。具體可以將全市分為四個體育旅游區(qū):南部濱湖體育旅游區(qū)、馬山休閑度假旅游區(qū)、中部體育文化旅游區(qū)和西部山地體育旅游區(qū)。其中，配合無錫度假型城市的定位，可優(yōu)先發(fā)展南部濱湖體育旅游區(qū)和馬山休閑度假旅游區(qū)，以吸引有一定經濟基礎的休閑和健身游客，創(chuàng)出無錫體育旅游的品牌，在條件允許的情況下再有計劃地開發(fā)中部體育文化旅游區(qū)和西部山地體育旅游區(qū)，以擴大體育旅游的參與面。

3.無錫體育旅游的開發(fā)設計

（1)南部濱湖體育旅游區(qū)。該區(qū)主要利用“環(huán)太湖體育圈”建設的契機，依托太湖和蠡湖的水資源，樹立無錫體育旅游的品牌形象，發(fā)展大眾休閑和競技體育旅游市場。例如，在湖邊可修建沙灘排球場、湖濱天然游泳場、垂釣中心、水上樂園，開設水上降落傘、水陸兩棲飛機空中旅游等活動,在環(huán)太湖公路上，可以舉辦環(huán)太湖萬人馬拉松賽、環(huán)太湖自駕車游、環(huán)太湖徒步游等。還可以培養(yǎng)一批水上運動的愛好者，開展帆板帆船、皮劃艇、摩托艇、滑水運動，從而形成體育旅游的固定客源。

（2)馬山休閑度假旅游區(qū)。該區(qū)體育旅游的開發(fā)主要與太湖國家旅游度假區(qū)結合，開發(fā)高端休閑市場和銀發(fā)健身市場。利用度假區(qū)內優(yōu)美的環(huán)境和豐富的健身資源，可以吸引白領階層利用雙休日到馬山進行高爾夫球、賽馬、垂釣等休閑運動。針對越來越注重精神享受和身體健康的老年群體，可以在度假區(qū)建立健身氣功培訓中心，將度假、觀光與健身運動三者完美結合，既滿足老人的身心需求，又延長他們在無錫的逗留時間。

（3)中部體育文化旅游區(qū)。該區(qū)主要依托市體育中心和體育公園開展各類體育旅游活動，培養(yǎng)大眾體育意識，傳播體育文化理念，開發(fā)觀戰(zhàn)體育旅游市場和健身體育旅游市場。首先，利用市體育中心良好的場館設施組織有一定規(guī)模和影響力的賽事和表演活動，吸引觀戰(zhàn)游客。同時，圍繞比賽還可以推出專項旅游活動，強化旅游者的感受。其次，對體育公園加以改造，建立一個集健身、休閑、娛樂、觀賞、旅游、餐飲等為一體的特色體育文化公園。公園通過體育沙龍、體育紀念品展示館、體育文化雕塑園、大型體育主題餐廳等設施傳播體育文化，展現(xiàn)體育精神。園內還可以開展踢毽子、跳繩、三人籃球賽、體育舞蹈賽等活動項目，增加旅游的參與性。

（4)西部山地體育旅游區(qū)。該區(qū)主要利用宜興眾多的山地丘陵、豐富的森林資源，以及良好的生態(tài)環(huán)境，圍繞不同的自然景觀建設體育旅游主題公園，開發(fā)狩獵、探險、攀巖、定向運動、野外拓展訓練等體育旅游項目，發(fā)展刺激體育旅游市場。例如，可以建立一個山野運動基地，基地內可開展攀巖、登山、漂流、溯溪、拓展等戶外運動;利用周邊的鄉(xiāng)間山路可進行山地自行車、山地馬拉松等訓練活動;在開展戶外運動訓練活動的同時，可舉辦各種規(guī)模、各種類型的其他體育旅游及休閑比賽活動，充分吸引年輕人的參與。

總之，我們有理由相信，無錫體育旅游資源在市場型發(fā)展模式的引導下，必定大有潛力，必將大有可為。

篇10

關鍵詞:陜西民俗旅游;對策;創(chuàng)新

一、陜西民俗旅游存在的問題

陜西擁有豐富多彩、特色各異的民俗文化,具備開展民俗旅游的先天優(yōu)勢。但陜西民俗旅游的發(fā)展存在諸多問題:

(一)開發(fā)深度廣度不夠,宣傳力度不夠,旅游形象不明確

陜西民俗旅游資源分布全省各地,且各具特色,但由于宣傳、服務等諸多方面存在一定差距,到目前為止,仍然是“養(yǎng)在深閨人未識”,沒有形成一定的品牌。目前真正開發(fā)的僅陜北民俗風情,其余的幾乎沒有得到真正意義上的開發(fā)。如陜西的婚喪嫁娶、陜西的刺繡、泥塑、農民畫等手工藝品只流傳于民間,沒有打入市場,更沒有形成規(guī)模性的產業(yè)。景區(qū)內的商店眾多,但不規(guī)范;紀念品多,但是無特色,很多外地游客抱怨買不到具有陜西特色的民俗紀念品,真正具有陜西特色的紀念品還有待開發(fā)。這種狀況大大影響了民俗旅游業(yè)發(fā)展的步伐。

(二)思想觀念不開放,文化內涵開發(fā)不夠

民俗旅游也是一種文化旅游,文化旅游要長盛不衰,關鍵在于挖掘其深厚的文化內涵。但由于陜西人的思想觀念不解放,沒有充分認識到這些資源的可開發(fā)性,因此至今沒有打入市場,沒有形成系列產業(yè),嚴重影響了民俗旅游資源開發(fā)利用。相反,南方如江蘇無錫市華西村開發(fā)江南水鄉(xiāng)特色的民俗旅游、云南西雙版納傣族潑水節(jié)活動等,它們創(chuàng)意新穎,文化內涵突出,取得了良好的經濟效益和社會效益,增強了旅游業(yè)發(fā)展的后勁。陜西民俗旅游資源項項獨特,我們在開發(fā)民俗旅游時應挖掘其深厚的文化內涵,要讓游客在親身觀賞、實際體驗中感受到陜西古老而獨特的民俗文化。

(三)旅游開發(fā)資金短缺、配套基礎設施差

發(fā)展的資金嚴重不足是造成陜西旅游資源開發(fā)利用嚴重不足進而造成資源浪費的重要原因,由于資金不足,配套設施建設一直未邁出較大的步伐。陜西旅游在食、宿、行、游、購、娛等方面的開發(fā)與國內旅游較發(fā)達的省(市、區(qū))相比,差距比較大。陜西大部分景點特別是陜南和陜北的交通條件未有大的改觀,影響了旅游者的積極性,而賓館的特點是數(shù)量少、條件差、星級賓館少,無法滿足接待外賓和大型旅游團體的需要。如漢中、商洛、安康,僅有幾家三星級賓館。

(四)旅游規(guī)劃未徹底貫徹實施

在陜西的旅游資源開發(fā)過程中,統(tǒng)一規(guī)劃未徹底貫徹實施,各地在選擇旅游開發(fā)項目方面普遍存在著不同程度的隨意性,旅游資源開發(fā)還處在“遍地開花”的無政府狀態(tài),各自為政,自發(fā)進行。此外,有的開發(fā)商法制意識薄弱,文物保護意識差,不經上級批準就肆意盲目開發(fā)旅游資源,隨意破壞文物,結果適得其反。

(五)繼承性不夠

民俗是一種悠久的歷史文化傳承,是一種相沿成習的東西。每一處民俗都有著與眾不同之處,但現(xiàn)代文化的沖擊使民俗越來越地方化,許多民俗獨特之處只能在深山鄉(xiāng)村或個別群體中找到,絕大多數(shù)地區(qū)民俗被同化和大眾化,這對民俗旅游資源極為不利。如何將經過祖祖輩輩繁衍生息、相沿成習的民俗文化歷代傳承,在鞏固自己優(yōu)秀民俗文化傳承的同時,又吸納其他地區(qū)先進的民俗文化,不斷發(fā)展,形成自己的特色,是值得重視和深思的一個問題。

二、陜西民俗旅游資源開發(fā)的對策

(一)陜西民俗旅游資源開發(fā)要遵循的原則

1、因地制宜原則。民俗旅游不能跟風模仿,移花接木或造假欺世,應就地取材,挖掘本地區(qū)的民俗資源,并展現(xiàn)當?shù)氐恼鎸嵣睢谋镜刭Y源著眼加以利用開發(fā),會因其貼切、真實而葆有長久的生命。

2、保護性原則。民俗旅游資源是人類社會的巨大財富,在開發(fā)時,必須以保護為前提。這不僅保存了瀕臨滅跡的古代民俗,而且使游客能在民俗旅游中,了解當時的歷史和風情。在今后的開發(fā)中,也應始終貫徹這一原則。

3、功能多樣性原則。民俗活動受歲時及其功能的制約,在民間總是作分散的、交替的傳習與重演。由于民俗旅游是取材于民俗的旅游活動,而不是民俗的機械重現(xiàn),因此它要求集中、緊湊而功能多樣。它要讓有限的景區(qū)發(fā)揮多重的效用,即不受時令、空間的制約,建成一個景致隨和、因客設項的旅游基地,并以此顯示一地民俗生活的豐富多彩和常見常新。

4、參與性原則。民俗取自生活,追求自然,在樸實無華的外表下藏著豐厚的地方文化內涵和生活的情趣。民俗旅游最大的優(yōu)勢就是旅游者能親身體驗民風民俗,參與民間活動,從而感受濃郁的人情味、鄉(xiāng)土味、文化味,使人回味無窮,而陜西旅游在這方面做的不夠,只能看不能參與,興趣索然,影響了旅游業(yè)的發(fā)展。

(二)陜西民俗旅游的創(chuàng)新思維

1、思維創(chuàng)新。思維創(chuàng)新是一切創(chuàng)新的前提,陜西民俗旅游業(yè)的發(fā)展必須從思想上打破常規(guī),大膽創(chuàng)新。首先打破旅游淡季無作為的思維,把開發(fā)的目光盯住旅游淡季,依據(jù)民俗旅游的特點,設計一些新穎獨特的旅游項目,再加大宣傳力度,吸引游客到陜西做客。其次要樹立整體思維。陜西的民俗旅游要打破常規(guī),樹立全省一盤棋的思路,提高游客的旅游效率。另外我們應樹立動態(tài)旅游開發(fā)思維,多設計一些動態(tài)民俗旅游項目,讓游客參與其中真正感受民俗旅游的樂趣。如在一些景點設計規(guī)劃“陜西美食一條街”、“陜西特產、旅游紀念品購物中心”,使游客游覽之余可品嘗陜特的風味小吃,購買陜西的土特產紀念品;還可推出“民歌比拼賽”等讓游客親身處于活動中,體驗和再現(xiàn)當時的情境。

2、方式創(chuàng)新。陜西的民俗旅游資源豐富多樣,不僅種類多數(shù)量大而且特色明顯,這種優(yōu)勢使陜西民俗旅游的開發(fā)可以具有多種方式。方式的創(chuàng)新包括旅游資源的開發(fā)方式、旅游路線設計方式、旅游內容安排方式等,在旅游開發(fā)方面可以采取國家、集體、個人單獨投資開發(fā)或共同投資開發(fā)的方式,使旅游資源盡快成為經濟資源、文化資源。在旅游線路開發(fā)方面可采取多種方式,如陜西民俗旅游,可以形成“陜南-關中-陜北”為中心的線路;陜西民居旅游,可以形成“陜北窯洞-關中民居”為中心的線路等。

3、科技創(chuàng)新。民俗旅游在大多數(shù)人看來,也許沒有多少高科技的內容,但科技創(chuàng)新仍應是民俗旅游開發(fā)的應有之義。民俗旅游開發(fā)的科技創(chuàng)新主要有以下兩個方面:一是民俗旅游資源本身的科技含量開發(fā),如陜北窯洞,包含著不少科技成分,這種科技成分的挖掘不僅可使旅游者了解我國古代人民的科技智慧,也可促成我們對中國古代科技的借鑒、吸收和傳承。二是使用現(xiàn)代科技手段,表現(xiàn)或再現(xiàn)中國古代民俗,這對于游客了解和理解古代民俗,增加旅游興趣,促進民俗旅游的發(fā)展具有重要意義。

(三)政府部門需要做好的工作

1、建立嚴格的審批機制。在對民俗旅游資源進行開發(fā)之前,要上報旅游工商管理部門進行審批,并提交民俗旅游資源開發(fā)的可行性報告、開發(fā)步驟報告、效益預測報告和資金保證方面的證明文件。工商管理部門可根據(jù)其提交的文件,綜合當時的客觀條件,對其合理性進行評估,并做出答復。這樣可以杜絕民俗旅游資源的盲目開發(fā),防止因盲目開發(fā)對民俗文化造成的不良影響,減少資金的浪費。

2、對旅游資源開發(fā)進行科學規(guī)劃。由于審批機制的嚴格化,必然要求開發(fā)規(guī)劃的科學化。在對民俗旅游資源開發(fā)之前,應認真考慮到現(xiàn)有條件,還要綜合客觀條件。并對開發(fā)后的服務對象,所要實現(xiàn)的目標進行合理定位,科學論斷。哪些項目應該上,哪些項目可以免,哪些項目可以體現(xiàn)民俗文化特色,哪些項目會造成負面影響,針對哪些目標市場進行開發(fā)會前景廣闊,針對哪些目標市場進行開發(fā)會造成入不敷出等等。以控制旅游資源的開發(fā)規(guī)模,突出自身特點,走出“大而全”的開發(fā)誤區(qū),揚長避短,實現(xiàn)旅游產品精品化。

3、加強國家相關部門的監(jiān)督作用。對已開發(fā)的民俗旅游資源,有關部門要對其運營狀況進行監(jiān)督,通過國家的宏觀管理將其導入正軌。對于那些有利于民俗旅游發(fā)展的措施和方法,國家要積極鼓勵、大力扶持。而對于一些違反國家規(guī)定或職業(yè)道德的行為,應依法查處,責令其改正或予以取締。尤其是對于一些偽民俗,要毫不手軟,狠抓到底,嚴格控制民俗的非正當商業(yè)化行為。

4、完善民俗旅游區(qū)的管理制度。對旅游地的旅游資源實行科學化管理,制定行之有效的管理措施,對民俗旅游資源進行有針對性的保護,遏制一切不良因素的形成。深入挖掘本民族文化內涵,體現(xiàn)本民族特色,摒棄一切輕真重仿的錯誤開發(fā),充分打造個性化的旅游項目,以提高當?shù)孛袼茁糜钨Y源的生命力。

(四)發(fā)展新三型旅游資源

1、把民俗旅游資源與自然資源相結合,形成觀光休閑型旅游資源。旅游開發(fā)是一種文化或自然風景資源和諧統(tǒng)一的經濟利用過程,成功的民俗旅游資源開發(fā)模式之一就是在已有的旅游供求關系的格局中,推出了集自然風光、民俗風情于一體的產品。

2、對民族旅游的商品進行開發(fā),形成購買型旅游。陜西各地的民俗工藝品品種繁多,技藝精湛。許多工藝品廠和研究所都可以對外開放供游客參觀。如兵馬俑制作、唐三彩制作工藝、陜北剪紙、關中面塑、戶縣農民畫等等不勝枚舉。這種具有參與性的活動,既可以滿足旅游者的好奇心,又使他們在觀過程中增長知識,增添樂趣。

3、興建民俗村、民俗園、民俗博物館,形成體驗型旅游。隨著旅游市場的日趨成熟,單純的觀光形式已經不能滿足旅游者多方面的需求,于是大量體驗型旅游項目應運而生。通過興建民俗村、民俗園、民俗博物館等形式,把當?shù)氐拿袼罪L情直觀、立體地展現(xiàn)在旅游者面前,使旅游者不再單純地只能用眼看、用耳聽,而是能夠全身心投入到旅游產品中,全方位地體驗當?shù)氐拿袼滋厣Ｉ钲诘闹袊袼孜幕寰褪且粋€成功的范例,這是一個薈萃了56個民族的民間藝術、民問風情、民居的文化旅游景區(qū),通過旅游者的親身參與,從多角度、多層次地展現(xiàn)了各族人民的生產、生活和文化藝術活動,是一座露天的、動態(tài)的民俗文化博物館,吸引了眾多游客。

4、加大對陜西民俗旅游的宣傳。可以通過多種方式加大對陜西民俗旅游的宣傳。首先要加強對旅游從業(yè)人的培訓,使其真正理解陜西民俗的內涵,并作為形象大使把陜西民俗旅游宣傳出去;此外,可以運用其他營銷方式,如影視營銷等,把陜西民俗淋漓盡致地展現(xiàn)在觀眾的面前。

總之,陜西民俗旅游資源的開發(fā)只有結合當?shù)氐膶嶋H,對當?shù)芈糜钨Y源的價值、開發(fā)渠道、可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略等進行深入研究科學規(guī)劃合理開發(fā),做到民俗旅游資源開發(fā)、利用和保護相結合,使民俗旅游開發(fā)成為一個真正的朝陽產業(yè),推動陜西旅游向前發(fā)展。

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