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我國經濟訴訟的現狀分析

由于經濟法的學科體系受不同時期經濟政策的變化影響，再加上制度上實證法律規范的缺失、訴訟機制以及司法實踐的諸多障礙，因而導致了經濟立法上的遲滯，隨之也就影響了經濟訴訟管轄案件范圍的確定，與這種不確定性相伴生的則是沒有建立獨立的經濟訴訟制度。目前，對經濟糾紛的處理是借助于現存三大訴訟制度來實現的。而現有三大訴訟制度的實現模式，能否適應經濟法的特殊性，體現其價值，發揮其特殊功能，已日益受到挑戰。法具有可訴性的前提在于一套健全的訴訟程序能保證其實現。經濟法在理念和制度體系上已形成基本共識，能夠成為一門法律學科。然而，“經濟法為滿足經濟性———協調性的要求，不僅采用公法的規制，同時也采用私法方面的規制。從這種意義上說，經濟法正是跨于公法、私法兩個領域，并也產生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現象”［1］(P33)，正是由于經濟法是界乎公、私法之間和跨部門的綜合性的法律，導致了“經濟法與傳統部門法一個重要的不同點在于不可訴的規范較多。［2］(P49)近年來，我國經濟法律糾紛數量急劇增加，在市場規制法領域，假如某政府對不正當競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。類似于這些缺陷的大量存在，一方面迫切需要建立一些彌補缺陷的訴訟制度來息訴;另一方面引發了學術界關于是否建立獨立經濟訴訟制度之爭。

當前學術界對我國經濟訴訟實現方式的觀點及評析

(一)學術界對當前我國經濟訴訟實現方式的觀點

現有訴訟模式的局限性以及所謂的“現代型訴訟”帶給訴訟法的沖擊，學術界早已是爭得沸沸揚揚，并紛紛提出了自己的觀點，筆者將這些觀點大體概括為以下三類:一是肯定說。以“獨立經濟訴訟說”和“綜合經濟訴訟說”為代表。這兩種學說致力于建立區別于傳統的三大訴訟制度的經濟訴訟制度。例如，在20世紀80年代中后期，有學者就以專著的形式探討了經濟訴訟問題，認為隨著實踐經驗的積累和理論研究的深入“具有中國特色的獨立的經濟訴訟制度將會應運而生”。［3］(P2)這些學者的理由是:一是經濟法作為實體法客觀上存在著需要之相配套的獨立的經濟訴訟法;二是實踐中大量現存訴訟制度所無法解決的糾紛客觀上要求建立獨立的經濟訴訟制度。二是否定說。以“大民事”訴訟說和完全依附說為代表。他們的主張大致概括為現存的訴訟制度基本上是可以處理經濟訴訟糾紛，“我國應建立‘民眾訴政府’的民訴制度和‘政府訴民眾’的公訴制度，通過正當且及時合法有效的途徑，來處理包含有行政及公共因素的經濟糾紛。”［4］(P53)這一學說的理論前提是認為經濟法僅為民事法律制度或行政法律制度的一個分支。三是折中說。以經濟公益訴訟說和特別訴訟制度說為代表。這兩種學說又有較大差異。前者認為“經濟法是維護社會公共利益的法，違反經濟法，侵害的是社會公共利益。因此，要通過法院追究違反經濟法、侵害社會公益行為的法律責任，就必須在我國建立公益訴訟制度，進行訴訟制度上的變革。［5］(P85)后者認為“在現有的訴訟制度的基礎之上構建一套與經濟法相適應的訴訟制度，通過創設若干特別訴訟制度明確規定相關的訴訟程序把經濟訴訟案件交由普通法院審理”［6］(P365)。前者的理由是:在經濟法領域內，出現了大量與民事糾紛、行政糾紛差異明顯且與社會公益相關的案件而現有的三大訴訟制度卻無法解決，進而產生了對傳統的三大訴訟制度進行改革的需要。后者的理由如下:①特別訴訟制度并不影響經濟法這一獨立部門法的地位;②現有的訴訟制度經過改良可以基本滿足實現經濟法可訴性的要求;③可以充分利用既有的訴訟制度資源，有利于提高訴訟效率。［7］(P85)這兩種學說的共同點是在現有三大訴訟制度上的改革和創新。

(二)對學術界關于當前我國經濟訴訟實現方式觀點的評析

筆者認為，“獨立經濟訴訟說”這種激進式的做法很難協調好與三大訴訟制度的關系，如果建立，很可能在實踐中產生的混亂。“大民事”訴訟說對法的性質及其社會關系的調整作“一刀切式”的劃分，主張凡“刑”之外的法都是屬于“民”，而不局限于“私”的關系或“私事”，這是英美法系國家的模式。我國的許多制度是建立在我國現有的法律部門的劃分的基礎之上的，采用“大民事”制度與我國國情不符。“綜合經濟訴訟說”因欠缺對經濟訴訟的特有屬性及與其他訴訟的區別研究，因此，對經濟法的訴訟問題沒有做出實質性的貢獻。完全依附說與經濟法學界所認同的經濟法是區別于民法、行政法的一個獨立部門法的觀念存在實質性分歧，難以被學術界所接受。“經濟公益訴訟說”的合理性在于指明了經濟法與其他部門法的特殊之處。經濟公益訴訟的重要特征是與案件無直接利害關系的單位、組織或者個人因不特定的多數人的公益受到侵犯時，可以作為經濟公益訴訟的原告，代表國家經濟違法行為的侵權主體。該學說設定了較低的原告資格，設立了獎勵制度等相關制度，從而體現經濟法理念，適應經濟法糾紛的特殊性，這是有其合理性的。但是從實質上來說，只能是一種補充性的，無法與三大訴訟制度并列的訴訟形式。其弊端主要表現在經濟公益訴訟極易發生“濫訴”現象，避免“濫訴”現象的發生又必須對條件從嚴管制，那么其適用面將會變得非常窄。特別訴訟制度說是現行制度下的一種改良，這種模式既能滿足經濟法糾紛的特殊性對其訴訟機制的特殊要求，又可以很好地與三大訴訟制度銜接，具有較大的可行性，最大可能地利用既有司法資源。它有以下優點:(1)恰當地將特別訴訟制度與現有的三大訴訟制度銜接，避免制度上的重疊，既有利于提高訴訟效率，又有利于降低制度成本。(2)巧妙地繞開糾紛類型性質的識別和訴訟程序選擇這一難題，有利于實施。這一模式明顯要比移植或重新建構一套訴訟制度在實踐上更為可行。

關于當前我國經濟訴訟模式選擇的探討

(一)經濟訴權理論的發展仍不成熟

大多數經濟法律、法規對經濟權利和經濟義務規定的比較詳細，但對權利救濟的相關規定則極為稀少;使訴權的實現陷入困境。在適用法律過程中，行政機關經常參與司法事務，司法權受制于行政權的現象比比皆是，導致行政與司法混同，這妨礙了經濟法可訴性的實現。我國《行政訴訟法》規定，行政相對人只能對具體行政行為提訟，而對于抽象行政行為則不能提訟。尤其是在宏觀調控領域中，行為的對象具有不特定性，因此，對于在宏觀調控過程中發生的糾紛往往無法通過行政訴訟的方式解決。實體法的發展總是要引起程序法的發展，經濟訴訟所解決的經濟糾紛應當是違反經濟法的行為以及強制性規范所導致的沖突;而民事訴訟所解決則應是違反民事法律規范所導致的沖突。此外，經濟法在調整方法上的特殊性也嚴重影響了經濟法的可訴性。經濟法在調整方法上有大量的強行性規范與任意性規范并存的特點，尤其是偏好采用提倡性規范。由此導致的后果就是在國家經濟調節行為的指導性、提倡性的作用下經濟糾紛產生的可行性減少，運用訴訟手段解決糾紛的需求并不急切，這對經濟法的可訴性造成了一定程度的影響。

(二)制度成本的增加

制度作為一種行為規則，并不為某一人的利益服務，它總是為一個群體所擁有。任何制度的興替都是需要付出成本的，西方國家和地區的司法實踐是對本國現行的訴訟制度進行改良和修補從而解決當前經濟糾紛，我國若打破現有的訴訟制度進行重構，必定增加制度成本，此外，訴訟法學界亦未形成通識也影響了獨立的經濟訴訟制度的建立。那么，當前我國應該尋求哪一種最佳的經濟訴訟模式呢?筆者認為，對于經濟糾紛的解決不應該采取上述諸種模式中的一種，搞“一刀切”。畢竟，經濟法在我國現在的歷史背景下的發展以及經濟法自身的特殊性導致了現在對經濟訴訟模式探求應該是“博采眾家之長”，所以，筆者建議:應該以特別訴訟制度為基礎，把經濟公益訴訟制度明文列入在民事訴訟法或者行政訴訟法之中，以私益的形式提起經濟公益訴訟。具體來說，當前經濟訴訟模式的構建應該包含以下幾個層次(見圖1):首先，作為解決經濟糾紛重要救濟渠道之一，在《中華人民共和國仲裁法》中應明確規定國家經濟調節主體之間、國家經濟調節主體與被調節主體之間、被調節主體之間簽訂仲裁協議或在發生經濟糾紛之后可以選擇仲裁。其次，經濟糾紛中的案件能由既存的三大訴訟法來調整的，則不將其歸入經濟訴訟的范疇。再次，值訴訟法修改之際，筆者建議，應將經濟公益訴訟制度明文列入在民事訴訟法或者行政訴訟法之中，以私益的形式提起經濟公益訴訟。也許有學者會認為，既然股東派生訴訟適用民事訴訟程序是有違實體公正價值的，將經濟公益訴訟制度列入民事訴訟法之中與前述分析豈不矛盾?值得說明的是，筆者認為，股東派生訴訟的性質是屬于經濟公益訴訟，但目前經濟公益訴訟與既有的三大訴訟制度不能相協調，此建議是從歸類角度出發，把經濟公益訴訟劃歸到某一程序法的考慮。法律的核心理念是權利。“無救濟就無權利”。因此建立一種完善的權利救濟制度，使缺損的權利得到及時的救濟，意義特別重大。［8］(P445)經濟分析法學認為，決定法的內容和發展的因素不僅確實存在，而且不能在法的內部而必須在法之外去尋找。因而它主張去分析和研究現行的實在法中所內含和體現的經濟效益問題。它認為，經濟效益是法賴以建立的基礎，也是法為之服務的目標，法的作用就是幫助人們做出有效益的選擇。法律的目的就是使行為的社會成本降低到最低限度，從而實現社會最佳效益。對于權利救濟而言，一種合理的救濟制度可以有效地配置各種救濟資源，使其效用達到最大化，既可以滿足社會對權利救濟的潛在需求，又可以防止盲目尋求救濟，從而節約救濟資源。所以筆者認為，在經濟訴訟還沒有建立的情況下，只有通過這種方式才既能保證股東權利得以救濟，又能節約制度成本。當然，在民事訴訟或行政訴訟中設立經濟公益訴訟，只是適應當前需要，隨著市場經濟進一步發展，這種制度配置不能給經濟糾紛提供充分的救濟時，獨立經濟訴訟制度的建立是有可能的。維護私人的權益始終是訴訟最根本的動力源泉。經濟公益訴訟制度的受案范圍包括以下9個方面:(1)環境污染;(2)消費者權益保護;(3)侵犯國有資產;(4)政府;(5)政府不作為;(6)侵犯社會福利;(7)侵犯平等權;(8)破壞社會公益事業(主要包括文教醫衛等);(9)侵害其他經濟公益等。在這里需要說明的是，有些學者提出任何公眾、社會團體、人民檢察院都可以提起公益訴訟。②筆者則認為應當由公民個人向法院提訟，法院經審查后通過一定期限公告的方式通知不特定的直接或間接利害關系人，判決不服公告期限屆滿，由這些利害關系人推選一定數額的代表參加訴訟，不服一審判決的還可以提起上訴，終審判決以公告的方式公布，以避免以后他人針對同類糾紛再次提訟，另外，如果原告一方勝訴還應給予一定數額的獎勵。這種方式的優點有四點:(1)既節約了制度成本又有效地防止了“濫訴”;(2)有利于防止單個公民因勢單力孤難以與公益損害主體相抗衡，承擔敗訴的后果;(3)有利于防止公民在向人民檢察院申請提訟時，因檢察院怠于行使或不予受理，導致公民申請救濟途徑無門;(4)以公告的方式通知不特定的直接或間接利害關系人可以使法院了解公眾對此類公益損害案件的關注程度，還可以形成一種輿論壓力，避免公益侵權的發生。最后，對于現行的三大訴訟法和經濟公益訴訟制度仍不能解決經濟糾紛的案件，人民法院內部可根據實際需要設立若干專門法庭如反壟斷庭、反不正當競爭庭等來審理此類案件。

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關鍵詞:環境行政公益訴訟可行性

對于環境公共利益的保護,傳統法律制度采取的是單軌制保護模式,即由國家作為公共利益的代表來維護環境公益。然而,對于沒有監督與制約機制的公共權力,其權力本身的擴張性和腐蝕性,是每一個掌握公共權力的人僅僅依靠道德力量所無法改變的。環境利益是一種公共利益,其利益的保護同樣受到制約。盡快建立環境行政公益訴訟制度,充分發掘公眾參與環境保護和監督的巨大潛力,是促進我國環境保護公益事業健康發展的趨勢。

一、環境行政公益訴訟概念的界定

環境公益訴訟指致使環境公共利益遭受侵害時,法律允許公民、環保組織或特定國家機關為維護環境公共利益而向法院提訟的制度。環境公益訴訟并不是獨立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨立的訴訟類型,它只是一種與訴訟目的及原告資格有關的訴訟方式和手段。主要包括四個方面的含義:

1.提起環境公益訴訟的原告一方為特定國家機關、社會組織及個人。此處所指的特定國家機關為人民檢察院,它最有權提起環境行政公益訴訟。社會組織及個人可作為環境行政公益訴訟的原告提訟。

2.環境行政公益訴訟的被告為管理環境的政府部門及法律法規授權的環境行政主管部門,也包括按照法律規定行使環境監督管理權的部門。

3.環境行政公益訴訟的對象是行政主體的具體行政行為或抽象行政行為。

4.環境公益訴訟的目的在于維護公共利益,而非提訟當事人自己的私利。

二、建立環境行政公益訴訟的理論依據

環境行政公益訴訟制度將成為鼓勵公民參與環境管理,加強對破壞環境的行政行為進行監督,減少因環境糾紛導致社會問題的重要手段。環境行政公益訴訟的建立,主要理論依據體現在以下兩點:

1.環境法中的環境權理論認為,環境法律關系的主體擁有享有適宜環境的權利,也有保護環境的義務。具體而言,就是有在良好,健康的環境中生活的權利,有參與國家環境管理的權利,有在環境保護方面監督、檢舉、控告和訴訟的權利等。因此,公民的環境權利遭到行政行為侵犯的時候,不管是否為直接利害關系人,均有權提訟,要求相關部門追究法律責任。環境權理論的興起為環境行政公益訴訟制度的建立提供了理論基礎。

2.我國憲法規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定,通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟和文化事務,管理社會事務”。環境資源就其自然屬性和作為人類生活所必需的要素來說,乃全體公民的共享資源和公共財產,任何人不能對其任意支配、占有和損害;國家是基于全體共有人的委托而行使管理權的,因而政府作為委托人有責任管理好這些財產。

當行政機關只注重本地的經濟發展、財政收入的增加,而對日益惡化的環境污染和環境破壞現象漠然視之,行政機關在防治污染方面不依法履行職責時,任何公民、組織或國家特定機關均可提起環境行政公益訴訟,監督政府機關或法律、法規授權的組織依法履行其職責或管理環境的義務。

環境作為一種社會公共利益,與每個人的利益都息息相關,環境法是一種社會法,從社會法理的觀點而言,環境公益訴訟制度以社會法思想為底蘊,具有社會法理基礎。

三、建立環境行政公益訴訟制度的必要性和可行性

環境行政公益訴訟制度的建立具有一定的理論基礎,在我國,建立環境行政公益訴訟制度是十分必要的且可行的。

(一)必要性

在我國,環境污染與生態破壞已達到觸目驚心的地步,環境問題的危機不僅使人民的生命健康和社會生活遭受到嚴重侵害,而且已成為制約經濟發展、影響社會穩定的一個重要因素。針對環境公益問題,我國實行的是政府行政管理的單軌制保護體制。這種體制下,不可避免的存在行政體制紊亂和軟弱、行政監督缺位與低效、環境行政執法中的地方保護主義等因素。另外,政府環境管理行政部門在行政決策過程中可能存在政策的片面性,甚至行政權利本身對環境公益構成侵害,不能實施保護環境的行政行為。可見,這種單軌制體制已經不能適應現實的需要,尋求解決這種弊端的方法就是建立環境公益訴訟制度,積極吸納社會團體和公眾參與環境管理,以期改變環境保護不力的狀況。

環境保護的一個重要方式是預防為主,在立法上,法律有必要在環境侵害尚未發生或尚未完全時就容許公民采用訴訟等司法手段加以解決,阻止環境公益遭受無法彌補的侵害。由于政府的力量不足以保護環境,民眾必須參與環境行政行為和環境司法過程。建立環境公益訴訟是公眾參與保護公民環境權和環境公共利益的需求。

因此,基于我國單軌保護體制下,政府對環境保護的不力以及公眾參與環境保護的需求,我國有必要建立環境公益訴訟制度,在政府行政行為上,進行監督制約,在立法上,肯定公民參與保護和監督環境公益的程序,在渠道上,暢通環境公益訴訟,以便更好地保護我國的環境。

(二)可行性

我國已經存在建立環境行政公益訴訟制度的基礎,環境行政公益訴訟制度的建立是可行的,主要體現在以下幾個方面:

1.有建立環境公益訴訟制度的法律基礎

《憲法》規定,國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害。同時規定國家保障自然資源的合理利用,保護珍貴的動物和植物。這些在法律上給環境公益訴訟制度的建立提供了強有力的法律依據。

《環境保護法》規定,一切單位和個人都有保護環境的義務,并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。這就體現了公民有參與環境管理的權利。《刑事訴訟法》規定,人民檢察院可以提起民事訴訟。這些規定體現了為維護公共利益的公益訴訟的精神,為環境公益訴訟制度的建立提供了精神依據。由此可見,人民可以通過訴訟等法律程序對政府機構行為和權力形成強制性約束,參與環境保護和監督管理。

2.民眾法律和環境保護意識的提高

隨著我國公眾法律意識的提高,公眾環境保護意識也有了很大的提高,公眾參與環境保護的熱情空前提高。另外,社會的各種民間環保組織和非政府環保組織將一定范圍內個人的的力量聚合在一起,對政府決策具有一定的影響力,對政府環境行政權力具有一定的監督性。民眾法律和環境保護意識的提高為環境行政公益訴訟制度的建立奠定了一定民眾基礎。

3.國外經驗可以借鑒

國外環境公益訴訟的實踐,為我國建立環境公益訴訟制度提供了可資借鑒的經驗。例如,在美國,環境法中將環境行政公益訴訟制度稱作公民訴訟,即公民可以依法對違法排放污染者或未履行法定義務的聯邦環保局提出訴訟。這種訴訟方式完全廢除了原告適格理論,原告沒有必要證明自己受到違法行為的直接侵害。在英國,檢察長是唯一在法庭上代表公眾的人,是公共利益的保護人。私人不能直接提起組織公共性不正當行為的訴訟,只能請求檢察長的同意,以檢察長的名義提起。德國、法國的“越權之訴”“客觀之訴”實際上也是類似于美國集團訴訟的模式。

實踐證明,國外的公共訴訟對于維護公民的環境權、提高環境質量、實行法治發揮了極大作用,而且在具體的操作實踐中也積累了經驗,我們可以吸收其中的精華,并與我國的本土資源相結合,建立適合我國國情的環境行政公益訴訟法。

另外,我國已有公益訴訟的案例,這些案例從程序上、實體上為環境公益訴訟的建立提供和積累了寶貴的經驗,為環境公益訴訟的建立奠定案例基礎。

我國日益嚴重的環境問題和政府單軌保護環境不力的狀況以及民眾要求參與環境管理與監督的社會現實,有必要盡快建立環境公益訴訟制度,而我國已經具備了建立環境公益訴訟制度的軟環境,具有可行性。從保護公民環境權和環境公共利益出發,建立環境公益訴訟制度勢在必行。

參考文獻

[1]綠中美.環境法[M].北京:法律出版社,1997

[2]張明華.環境公益訴訟制度芻議[J].法學論壇,2002;(6)

[3]趙慧.國外公益訴訟制度比較與啟示[J].政法論叢,2002;(5)

篇3

    關鍵詞:非訴訟,行政執行,審查,強制

    具體行政行為內容的實現是具體行政行為自身效力的要求(具體行政行為具有執行力),也是公共利益的體現。在具體行政行為內容的實現受阻的情況下,需要使用公共權力強制實現具體行政行為的內容。對于強制實現具體行政行為的內容,我國目前采取兩種做法:一是由作出具體行政行為的行政機關自行強制執行;二是由行政機關申請法院強制執行。由行政機關申請法院強制執行又有兩種形式:一是訴訟強制執行,即行政相對人對具體行政行為不服提起訴訟以后,法院經訴訟審查,認為被訴具體行政行為合法,并判決維持被訴具體行政行為。如果行政相對人仍不履行法院判決維持的具體行政行為,被告行政機關可以申請法院強制執行。這種執行的依據是法院的判決和被判決維持的具體行政行為,故稱為訴訟強制執行或訴訟執行。另一是行政機關作出具體行政行為以后,行政相對人在法定期限內既不提起行政訴訟,又不履行具體行政行為確定的義務,行政機關可以申請法院強制執行。這里作為執行依據的具體行政行為是未經過訴訟審查的具體行政行為。法院經行政機關的申請,對未經過訴訟審查的具體行政行為的強制執行,就是非訴訟行政執行。在我國,具體行政行為的強制執行主要采用非訴訟行政執行的形式。本文旨在對非訴訟行政執行的有關理論和實務問題展開分析。

    一、 非訴訟行政執行的內涵和精神剖析

    我國采用非訴訟行政執行的法律依據主要有兩個方面:一是各行政管理領域單行法律、法規的規定;二是《行政訴訟法》第66條的規定。前者主要是就該法律、法規所涉及到的具體行政行為的強制執行問題進行類別列舉規定,其中絕大多數規定了非訴訟行政執行的形式;后者主要是在前述列舉規定的基礎上,對所有可執行的具體行政行為的強制執行作統一和原則性安排,并認可了以非訴訟行政執行為行政強制執行的主要形式。[1]

    針對上述法律規定和實務中的做法,我國理論界和實務界對非訴訟行政執行提出了不少見仁見智的觀點,較有代表性的有如下三種:

    第一,申請法院執行說。[2]該說突出行政機關的申請,并以此同行政機關依法自行強制執行相區別。

    第二,與訴訟執行對照說。[3]該說突出法院作為行政執行主體的地位,并以執行程序和執行內容的不同,將非訴訟執行同訴訟執行相區別,且將二者統歸為行政訴訟法學上所研究的行政執行。

    第三,訴訟外強制執行說。[4]該說將訴訟執行以外的行政機關自行執行和人民法院依申請(對具體行政行為)的執行,都歸入非訴訟行政執行,故稱為訴訟外強制執行說。

    上述三種觀點對“非訴訟行政執行”這一稱謂的態度是不一樣的。第一種觀點和第三種觀點稱“非訴訟行政執行”,第二種觀點稱“行政訴訟法學上所研究的行政執行中的一種”。為與訴訟執行相區別,有學者進一步解釋道:“申請人民法院強制執行,不是向人民法院提起訴訟。……申請不是訴訟,不需要經過訴訟程序”。[5]

    需要說明的是,到目前為止,除最高人民法院2000年3月的《關于執行中華人民共和國〈行政訴訟法〉若干問題的司法解釋》(以下簡稱新《司法解釋》)第93條使用了與非訴訟行政執行有關的“非訴行政行為”以外,我國現行有效的法律、法規和司法解釋從未使用過非訴訟行政執行的提法,非訴訟行政執行純屬于學理用語。非訴訟行政執行當指符合下述條件的強制執行:(1)執行的主體是人民法院,但法院作為執行主體實施強制執行,必須在作出具體行政行為的行政機關或者生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人的申請下實施;(2)執行的依據是生效的具體行政行為,并且是未經過訴訟審查的具體行政行為;(3)法院依申請強制執行具體行政行為是有條件的,概括地講,條件就是具體行政行為不存在重大違法情形;(4)被執行的具體行政行為未經過訴訟審查,但不是不經審查就予以執行。很明顯,非訴訟行政執行不包括行政機關自行執行在內。

    非訴訟行政執行本質上是在剝奪行政機關自行強制執行權情況下的制度設計。這種制度設計的目標追求,當主要是為了阻止違法的具體行政行為進入執行過程,保障行政相對人的合法權益不致因其未提起訴訟而受到違法具體行政行為的侵害。同時,采用非訴訟的形式,一方面是為了表明行政相對人在法定期限內未行使訴權啟動訴訟程序,另一方面也是為了簡化程序,確保在較短的時間內,使用較小的成本,完成合法具體行政行為的強制執行。我國的非訴訟行政執行同美國和法國的法院執行行政行為的制度比較接近,其所具有的制度內涵主要是,先由處于行政機關和行政相對人以外的第三人地位的法院, 對行政機關申請執行的具體行政行為進行法律評判,[6]然后再決定是否予以執行,這充分體現了優先保護相對人合法權益的價值取向,對于制約行政權力濫用,彌補因種種原因造成的行政案件數量少,法院難以通過訴訟審查否定違法具體行政行為的不足,也是有積極意義的。

    通過上述分析,我們可以對非訴訟行政執行的內涵作如下揭示:非訴訟行政執行,是在行政機關或生效具體行政行為權利人的申請下,人民法院經過與訴訟審查不同的審查,裁定執行生效具體行政行為的活動或制度。非訴訟行政執行的特點有如下幾個方面:第一,執行依據的行政性。法院非訴訟行政執行的依據不是人民法院生效的裁判文書,也不是仲裁裁決書或有強制執行力的公證文書,而是行政主體作出的已生效的具體行政行為,即有執行內容的具體行政行為。

    第二,執行方式的強制性和準用性。非訴訟行政執行都是在義務人不履行生效具體行政行為所確定義務的情況下,由法院根據行政機關或者具體行政行為確定的權利人的申請實施的強制執行,因而其執行方式對義務人具有強制性,《行政訴訟法》和新《司法解釋》對非訴訟行政執行的執行方式未作規定,但最高人民法院原的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱原《貫徹意見》),對非訴訟行政執行的執行方式作了一系列規定。另根據新《司法解釋》第97條和原《貫徹意見》第114條規定的精神,非訴訟行政執行可以準用《民事訴訟法》規定的執行方式。

    第三,執行對象的廣泛性。非訴訟行政執行所要實現的內容是具體行政行為為行政相對人確定的義務,而義務的內容是廣泛的,可能是款、物的交付,也可能是遷出房屋、拆除違章建筑和退出土地等行為。所有這些款、物和行為,都可以成為非訴訟行政執行的執行對象,因而,執行對象具有廣泛性。

    為進一步界定非訴訟行政執行的范圍,還有必要理清以下兩組關系:

    一是非訴訟行政執行與行政強制執行的關系。考慮到執行依據的同一性和目標追求的共同性,我們可以將行政機關的自行強制執行和法院依申請所實施的強制執行統歸為行政強制執行。換言之,行政機關依職權實施的自行強制執行和法院依申請實施的非訴訟行政執行,共同構成行政強制執行或行政強制執行制度。因此,可以將非訴訟行政執行視為行政強制執行的組成部分。

    但是,在理論界和實務界存在從字面含義理解和認識行政強制執行的習慣。我國有不少行政法學教科書就把涵蓋行政自行執行和法院非訴訟執行的行政強制執行劃歸行政行為的范疇。[7]這種理解和認識,對于從總體概況上把握行政強制執行是有幫助的,但也存在過于粗疏和界定不準確的問題。將非訴訟行政執行與行政自行強制執行共同置于行政強制執行制度之下,主要是從確保行政義務實現、從執行依據和執行內容相同或一致的角度考慮、設計的,但這絲毫不意味著對二者的差別、甚至屬性上的差別可以忽略不計。事實上,理論界和實務界對行政機關自行強制執行屬于行政行為的范疇基本無異議,對法院非訴訟行政執行的屬性,卻存在較大的爭議,并形成兩種截然不同的觀點:

    一種觀點認為,“行政決定(行為)強制執行就其內涵來說是行政機關的行政行為,而不應該是其他國家機關的行為。人民法院依申請強制執行行政機關的行政處理決定,是行政強制執行的繼續和延伸。人民法院實施強制執行,在某種意義上是受行政機關的委托,代行政機關實施強制執行。”[8]依此觀點,既然法院是應行政機關的申請,受行政機關委托,代行政機關強制執行,那么,法院的非訴訟行政執行就理當屬于行政行為。依此觀點,也極容易導出法院在非訴訟行政執行中不必進行審查,只需徑行執行的結論。這顯然與新《司法解釋》的思路不相符,與非訴訟行政執行本身的屬性也不一致。

    另一種觀點認為,我國法院實施的非訴訟行政執行屬司法行為。其理由主要有:其一,符合《行政訴訟法》第66條的立法本意。相對人不起訴,并不能說明具體行政行為合法,對相對人不起訴的具體行政行為,除非相對人自愿履行,行政機關要想強制執行,原則上必須經過人民法院的司法審查;其二,如果將法院的非訴訟行政執行理解為具體行政行為的繼續,那么,法院對具體行政行為的執行就成了被執行的具體行政行為的有機組成部分,法院對該具體行政行為進行審查就實屬沒有必要。這同建立非訴訟行政執行制度,排斥或阻止違法具體行政行為進入執行過程的初衷不相符;其三,非訴訟行政執行制度作為法院訴訟審查具體行政行為之外的一種審查方式、一種審查制度,可以體現突出保護相對人合法權益的精神。[9]筆者贊同這種觀點。

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【法學畢業論文范文】

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制，已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執法觀念，提高執法人員素質;填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定;完善對超期羈押的監督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施

[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一， 超期羈押的界定

二，超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權

(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性

三，超期羈押形成的原因

(一)重實體，輕程序的觀念仍較為嚴重

(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的

(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監督，救濟機制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四， 解決超期羈押的對策

(一)轉變執法觀念，提高執法人員素質

1，轉變"重實體，輕程序"的觀念

2，轉變"重懲罰，輕人權"的觀念

(二)填補現行法律漏洞，完善羈押立法規定

1，完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規定

2，完善《國家賠償法》中關于超期羈押發生后的國家賠償的規定

(三)完善對超期羈押的監督機制和救濟程序

1，完善檢察機關監督機制

2，建立超期羈押的救濟程序

3，建立羈押的替代措施

結束語

注釋

參考文獻

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論文提綱：

一、問題的提出（當前影響稅收執法監督的若干問題）

第一、計劃任務管理與依法治稅矛盾突出

    第二、外部自發的、主動的監督十分缺乏

    第三、監督制約機制內容過于繁雜，不便操作

第四、有力的監督貧乏

    二、影響稅收執法監督制約的因素分析

    （一）、不敢、不愿拿起法律武器維護權益的納稅人

    （二）、發育不健全的中介機構

    （三）、不愿涉足稅務行政訴訟的法律工作者

  （四）、缺乏監督制約動力的稅務機關

三、稅收執法制約機制的內容和應當注意的問題

四、當前建立監督制約機制的具體建議

（1）、保障納稅人的知情權

（2）、建立可操作的內部監督制約機制。

（3）、建立以納稅人為核心的外部監督制約機制

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經過認真總結多年來司法機關辦理未成年人刑事案件的實踐經驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據有關資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統法律,后取西方司法人道主義傳統之精華,由堅持刑法的謙抑性發展到加入聯合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現了鮮明的司法人道主義與恢復性司法的價值追求。

一、附條件不起訴的概念

附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區《刑事訴訟法》253條對此就有所規定。德國明確規定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區則規定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區亦然。可見三者的具體規定存在細微差別。不同國家和地區的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據犯罪嫌疑人的悔罪表現,附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。

二、未成年人附條件不起訴制度的價值

未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:

(一)理論方面

附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。

(二)政策方面

1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要

未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設計具體的訴訟制度、程序和規則應當以未成年人利益最大化和有利于其未來發展為基點。附條件不起訴制度呼應了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。

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論文摘要 高校教育領域非訴訟處理機制是指運用協商、調解、仲裁、申訴等方式，處理高校教育法律糾紛的方式方法。現階段高校非訴訟處理機制的法律的規定及如何通過非訴訟處理機制解決高等學校教育領域的法律糾紛，正是本文所探討的內容。

論文關鍵詞 高校 法律糾紛 非訴訟處理機制

近年來，隨著我國高等教育事業的發展，以高等學校為中心的主體之間基于教育管理與受教育活動而產生的各種教育方面的糾紛，也出現多樣化和復雜化的特點， 通過訴訟程序解決教育領域糾紛，有著明顯的不足；非訴訟處理機制在處理高校教育法律糾紛中有著明顯的作用和優勢，但現階段對高校非訴訟機制處理法律糾紛的法律規定不夠具體、詳細，本文分析了我國非訴訟機制處理教育糾紛在現階段存在的問題，探討建立何種機制，充分發揮非訴訟處理機制在處理高校法律糾紛中作用。

一、高校法律糾紛非訴訟機制定義

高校法律糾紛是高校在管理中與學生、教師權利之間發生的法律方面的糾紛。從法律上講，學校的教師學生與學校存在著兩種法律關系：一種是平等的民事法律關系，一種是特殊的行政管理法律關系。教師學生和學校的爭議大致有以下三種：民事爭議、行政爭議、學校從事普通內部事務性的管理及學術等方面而發生的爭議。高校教育法律糾紛非訴訟處理機制是指運用協商、調解、仲裁、申訴等方式，處理高校法律糾紛的方式方法。

二、非訴訟處理機制在處理高校法律糾紛中的優勢

1998年10月，以田永起訴北京科技大學行政訴訟案為起點，司法機關開始介入對高校內部管理行為進行司法審查。

總的來說，司法機關對高校內部管理行為進行司法審查，保證了高校與教師學生之間教育管理糾紛的公正解決，能夠使教師學生的合法權益得到充分保證，這無疑是歷史性的進步，對于推動高校依法治校的進程具有十分重要的作用。然而，由于高等教育領域法律糾紛的復雜性和矛盾的多元化，訴訟處理機制有著其自身無法克服的弊端，存在著程序復雜、訴訟成本較高、訴訟時間較長等各種缺陷。同時，學校的性質決定了高校教育管理糾紛的解決應當彰顯教育為主，體現出學校與教師學生之間的和諧，體現師生之間的老師威望與學生充滿人性的平等和諧關系，因而相當部分的高校教育管理糾紛并不適合于或并不需要訴諸于司法審查的途徑。事實上，正是由于實踐中通過訴訟方式解決高校法律糾紛存在著種種弊端和不盡如人意之處，彰顯出協商、調解、仲裁、申訴等非訴訟糾紛解決機制在高校教育領域糾紛解決中所具有的獨特作用。

（一）非公開性的優勢

教育領域法律糾紛不同于一般的民事行政糾紛，其特殊性在于當事人雙方有著特殊的法律關系，更是有著一種特殊的情感關系，教師與學校、學生與母校，在傳統的意識中，都有著一種特殊的感情維系，讓高校教育糾紛的當事人雙方激烈的對抗，對簿公堂，把雙方的觀點、矛盾甚至隱私公開在社會面前，對于學校、教師、學生，以及社會上的普通人都是從心理上難以接受的，是萬不得已的行為，也不利于發揚尊師重教的傳統文化，這恰恰是非訴訟處理機制在這方面的優勢，協商、調解、仲裁、申訴等非訴訟處理機制，都最大限度尊重雙方當事人的意思表示，尊重雙方的隱私，協助學校與教師學生之間進行符合實際的、有效的溝通，避免激烈的公開對抗，使雙方當事人有效地解決問題，避免訴訟。

（二）當事人自主選擇性的優勢

非訴訟處理機制的當事人自主選擇性在于，首先，非訴訟處理機制的多樣性，可以使當事人雙方自主的選擇解決的方式，并可打破訴訟機制程序的法定模式，自主地協商選擇解決糾紛的程序方式；其次，高校教育糾紛中，有一部分是學校和教師學生有關校方從事的普通內部事務性的管理或大學行使學術權力引起的糾紛，這其實是學校辦學自主權的體現，對這類爭議，一般只能通過學校內部程序解決，并且法院現階段并不把此種教育糾紛納入司法審查的范圍，對這些教育糾紛，當事人雙方也可選擇非訴訟機制來進行協商對話解決。

（三）成本經濟性的優勢

利用法律訴訟解決教育糾紛，存在著訴訟程序復雜，審理時間漫長，當事人雙方還需要支出案件訴訟費用，因此，訴訟處理機制解決教育糾紛的成本是非常高的；非訴訟處理機制的方式多樣、程序靈活、時間快捷，其成本是較低的，并且運用非訴訟處理機制解決教育糾紛，可以充分的利用教育系統內部的監督糾錯機制，使處理結果能夠得到更好的執行，這樣能夠更好的化解雙方的矛盾，因而是一種成本較低而效率較高的處理糾紛的機制。

三、非訴訟處理機制在處理高校法律糾紛中存在的問題

在非訴訟機制處理高校法律糾紛的實際操作過程中，因為法律規定的不全面，大部分只有原則性的規定，所以使得在實際處理過程中有許多問題和不完善之處。

（一） 部門設置及職責不明確

目前，很多高校并沒有按照法律法規規章的要求，在學校設立了教師申訴委員會、學生申訴委員會等非訴訟處理機構，即使設立上述機構的高校，也因為法律法規對非訴訟處理機構的職責、權限、規則沒有明確的規定，在非訴訟處理高校教育糾紛方面也難以開展工作。

我國很多地區，政府和教育主管部門基本上都尚未設置專門受理教師學生申訴的職能部門，這給教師學生在現實中具體地行使申訴等權利帶來不可避免的障礙。

根據最高人民法院的司法解釋的規定，人事仲裁是人事爭議糾紛訴訟的先行程序，但實際上許多地方政府的勞動人事管理部門并沒有設立人事仲裁的專門機構，直接向人民法院起訴，法院也不能直接受理，使教育糾紛難以得到及時有效的解決。

（二）相關規定過于原則籠統

現行的法律法規對教師學生申訴、調解、復議案件的管轄、受理條件、處理裁決程序、法律救濟措施等方面沒有做出詳細的規定，使得在實際處理時不好具體操作。

（三）結果執行得不到保證

對于非訴訟機制處理的結果，部分當事人往往主觀上不重視，有時個人當事人認為容易反悔，不認可處理結果；對于學校方當事人有時往往表現出強勢，拒不履行處理結果。如果非訴訟處理的雙方當事人出于某種原因并不履行處理結果，當事人由于不具備按有關規定直接申請法院強制執行的條件，往往使非訴訟處理結果的執行得不到有力的保證。

（四）監督機制不健全

非訴訟處理機制基本只是在教育系統內部進行，難免給人以“老子監督兒子”感覺，因此，還必須有一個健全的監督機制，按照現有的法規制度，沒有明確規定。

四、建立非訴訟機制處理高校教育法律糾紛的機制

（一）成立校內調解處理機構

高校內部設立專門的調解處理機構，及時受理高校內部相關爭議，防止矛盾激化和糾紛升級，使非訴訟處理機制得以正常運轉并起到實際的積極作用。

（二）設立教育仲裁機構

基于教育糾紛的特殊性，有些能通過司法進行干預，有些司法機制難以干預；以及仲裁的特性：自治性、契約性；使得設立一個獨立的教育仲裁委員會對所有的教育糾紛進行獨立的仲裁成為可能。通過設立高校教育仲裁委員會，將其作為一個高校教育管理糾紛方面的專門管轄機構，由于它受理的是高校、教師、學生之間存在著教育管理特殊關系的的當事人之間的糾紛，同時又涉及到高校辦學自主權、教師和學生合法權益的保護以及對學校管理方面的內部監督，因此教育仲裁委員會應當是一個獨立、中立的機構。為了保障其獨立性、中立性以有效的開展工作，可以規定由政府設立教育仲裁委員會，負責管轄教育糾紛。教育仲裁委員會仲裁教育糾紛時不受行政機關社會團體和個人的干涉。根據我國高等教育發展的現狀，適宜在一定地域范圍內設立一個教育仲裁委員會受理本轄區內的高校教育糾紛。

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[論文關鍵詞]簡易程序；出庭；公正；效率

新修訂的《刑事訴訟法》第一百八十四條規定：“人民法院審判公訴案件，人民檢察院應當派員出席法庭支持公訴。”刪除了原來法條中的適用簡易程序，人民檢察院可以不派員出席法庭。此項修訂直接指向了實踐中存在的大量簡易程序案件公訴人不出庭現象。新《刑事訴訟法》簡易程序公訴人必須出庭的規定，影響最大的是檢察機關，尤其是案多人少矛盾突出的沿海地區檢察機關。面對新刑訴法提出的更高要求，檢察機關如何應對成為一項重大任務。

一、簡易程序的價值博弈

在我國簡易程序有廣義與狹義之分，廣義上指普通程序以外的簡化審理方式和內容以提高訴訟效率的程序，狹義上僅指我國刑事訴訟法規定的可以對某些案件適用的簡化的程序，本文所指為狹義上的簡易程序。這類程序的適用條件和普通程序相比有三方面明顯特征：1.案件事實清楚、證據充分；2.被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議；3.被告人對適用簡易程序沒有異議。

在司法的價值體系中，公正無疑處于頂層，是司法最為本質的追求。在英文中，“公正”與“司法”是同一詞語，即Justice，法文、德文也大體相同，由此折射出西方人心中公正的分量。司法的任務是調整各種社會關系，對生活中的糾紛作出終局性裁定。人們關注的焦點在于司法運行的過程和結果是否符合大多數人心中對公平正義的預期，案件的結果基本決定了對一次司法運行的評價。沒有案件處理的公正，就不會得到人民對司法的認同，國家籍設立司法機關構建社會秩序的希望只能落空；離開了公正的基石，法治前景將淪為虛無的海市蜃樓。效率也是司法的價值追求，以經濟學的角度考量，一切行為都要講成本，消耗過度的成本是不理性的，追求效率是必然要求，這也印證了那句著名的西方法諺：遲來的正義非正義。然而，公正與效率兩者并非處于司法的同一價值位階，效率是公正的下位概念，它還不能作為司法的獨立追求，必須依附于公正而存在。

簡易程序也就是簡化了的普通程序，其在審理時，可以不受諸如訊問被告人、訊問證人、鑒定人、出示證據、法庭辯論等方面的限制。簡易程序設立的背景是訴訟案件數量大幅增長，而司法資源卻是有限的，基于繁簡分流的理念，對具有三方面明顯特征的案件簡易辦理，縮短訴訟周期，減少司法的人力、物力投入。可見，效率在簡易程序中具有價值優先型。這樣的認識沒有錯誤，但卻容易忽視一個大前提：司法最本質的追求是公正。綜合來看，簡易程序貫穿了公正與效率的價值博弈過程，筆者認為：刑事訴訟整體的首位價值是公正，簡易程序中效率具有價值優先性，這種價值優先性應以確保最低容忍限度的公正為前提。

二、簡易程序不出庭的弊端

舊刑事訴訟法規定：適用簡易程序的，檢察機關可以不派員參加庭審。實踐中，公訴人不出庭為常態，出庭為例外，“在全部判決的公訴案件中，適用簡易程序的約占40%，而在判處3年有期徒刑以上刑罰的案件中，適用普通程序簡化審的案件已占30%左右。”這意味著相當比例的刑事庭審沒有公訴人參與。

“總的來說，檢察機關在參與簡易程序的過程中主要有兩項職能，即，訴訟職能和訴訟監督能。”“在刑事簡易程序中，訴訟職能應當是通過檢察機關對犯罪嫌疑人提起公訴來實現的”“在刑事簡易程序中，訴訟監督職能應當主要是通過對法院審判程序的監督來實現的”。

首先，在訴訟職能方面，公訴人不出庭，法官就“兼職”宣讀起訴書，又由于法官的角色定位和對節省時間的考慮，起訴書中文號、檢察機關對犯罪定性、求刑、公訴人單位及姓名等部分直接省略，給人“法官所宣讀的部分就是法庭認定事實”的感覺。證據出示方面也是如此，審判員負責出示證據，而且只宣讀證據的頁碼，在追求快節奏的簡易程序庭審中，被告人難以對證據提出異議。刑事審判的理想結構是控、辯、審三方的正三角形構造，法官居中裁判，控辯平等。公訴人不出庭，法官宣讀起訴書、出示證據等使得法官身份出現錯位，代行了公訴人的部分職責，而這部分職責應專屬于公訴人，不能由法官代替。我國刑事改革中追求的結構在簡易程序中不復存在，審判極易變成線性結構，法官集審判、控訴雙重身份，被告人必要的權利無法保障。毫無疑問，簡易程序的適用條件決定了其庭審過程不會出現劍拔弩張、激烈對抗的情形，許多人以簡易程序中被告人已認罪且事實清楚為由，忽視公訴人出庭的價值，但被告人認罪不等于認同檢察機關的所有指控，事實清楚也并非意味著證據的無懈可擊。公訴人不出庭使審判過程有流于形式的危險，不足以確保最低容忍限度的公正。從國外來看，簡易程序的運轉，仍要以檢察官的直接參與為前提和條件，如美國、德國、意大利等，在簡易程序中都規定了檢察官必須出庭支持公訴。

其次，在訴訟監督職能方面。對訴訟活動進行監督是檢察機關法律監督的重要內容，有利于保障審判依法進行，準確查明案件事實，使無罪的人不受刑事追究。參加法庭審判是檢察機關實施訴訟監督最重要的途徑。《人民檢察院刑事訴訟規則》中明確列明的監督內容就有十幾項，許多內容是需要檢察機關派員出庭才能監督，或者說派員出庭才能適時、準確監督，簡易程序中公訴人不出庭必然導致對庭審情況缺乏了解，無法真正履行監督職責，監督缺位現象嚴重。“在司法實踐中，幾乎沒有檢察院對適用簡易程序的案件提出抗訴。但是，沒有抗訴并不表明適用簡易程序的案件的庭審程序和審判結果完全合法。以浙江省檢察機關的司法實踐為例，該省在加大對適用簡易程序的案件的監督力度后，發現該類案件存在諸多問題，實體上主要表現為定性有錯誤，量刑、刑種適用不當，刑期折算不當，法定從輕、減輕處罰情節認定不當等情況；程序上主要表現為違反訴訟程序，侵犯當事人訴訟權利，工作疏漏導致判決書出現差錯等情況。”

三、簡易程序出庭的應對

新刑事訴訟法已經對簡易程序公訴人出庭作出了明確規定，爭議不復存在。筆者注意到新法也擴大了適用簡易程序的案件范圍，可以預見會有更多的案件走簡易程序，一方面有利于緩解普通程序的壓力，另一方面對簡易程序中公訴人出庭機制、訴訟資源合理配置提出挑戰，我們討論的最大現實意義也正在于后者。以下結合廣州市番禺區檢察院的實踐經驗簡要探討。

1.檢察機關在整個刑事訴訟中處于承前啟后的位置，接受公安機關移送的案件，并將案件公訴到法院，簡易程序出庭機制的優化辦理離不開與公安機關、法院良好的溝通、協調。

廣州市番禺區檢察院面對刑事訴訟法的新要求，積極創新工作機制，制定了《番禺區人民檢察院簡易程序案件辦理工作細則》，加強外部協作，與公安機關、法院分別建立簡易案件集中移送協作機制。在嚴格遵守辦案流程的前提下，通過對辦案力量和時間的合理分配、整合，更好地與新刑訴法對接。溝通渠道的暢通、協調機制完善奠定了簡易程序出庭機制的基礎。

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【關鍵詞】股東派生訴訟；訴訟費用；訴訟激勵

一、股東派生訴訟制度的概述

股東派生訴訟，是指當公司的董事、監事或者高級管理人員等侵犯了公司利益，而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提訟。股東派生訴訟制度是公司經營監督機制的重要組成部分。現在已經被大多數國家采用。其在規范公司高管人員的行為、維護中小股東合法權益方面起著特殊的作用。隨著公司制度的發展，我國也在不斷的發展股東派生訴訟制度。于2005年我國公司法明文確定了股東派生訴訟制度。

二、訴訟中的費用削弱原告提訟

由于我國股東派生訴訟的立法準備時間短、立法內容簡略、司法實踐經驗不足以及研究的力度和深度不夠，導致我國在實施的過程中面臨重重困難。其中首要問題便是訴訟費用負擔重，削弱了股東提訟的積極性。根據現有法律，我國沒有對股東派生訴訟費用進行單獨規定，因而，在我國提起的股東派生訴訟的費用適用《訴訟費用交納辦法》（《辦法》）的規定，由原告股東個人承擔。但是從此制度的規定來看，股東后勝訴的結果歸公司，全體股東受益。這樣一來對原告股東就顯得不公平。也會造成搭便車的現象泛濫。再者，股東派生訴訟的訴訟標的額通常數目很大，依照現行的相關規定，原告股東必須支付相當高的訴訟費用，這對于中小股東而言，大多都無力承擔。從而將會使的一些中小股東因高額的訴訟費用而放棄通過訴訟來維護自身的合法權益。

三、完善股東派生訴訟費用制度

股東派生訴訟是一個或者幾個股東提訟，維護的是公司全體股東的利益。（1）按件收取訴訟費用。股東派生訴訟不像普通的財產案件，其原告勝訴后的利益獲得者是公司，并且訴訟標的額不確定。依舊適用《辦法》的規定，將增加原告的負擔，即不管是高額訴訟成本的勝訴還是高額賠償的敗訴都將嚴重阻礙股東提訟的積極性。為了激勵股東在其合法權益受到侵害的時候，勇于提訟。1993年日本《商法典》第267條第4項規定：“應當將訴訟請求看成是非財產權上的請求。”可見，將派生訴訟案件收取成為多數國家激勵股東提訟的措施，但是單靠此措施并不能完全解決派生訴訟制度在實踐中的問題，但可以在此基礎上，配套其他措施，減少原告股東的負擔。（2）實施訴訟激勵措施。當股東派生訴訟勝訴時，公司將得到被告的賠償，利益獲得維護。原告股東間接的從公司獲得賠償。再者，除了《辦法》中規定訴訟費用，原告還需支付訴訟過程中的律師費以及其他的費用，勝訴后，獲得的賠償還需要歸公司所得。對此問題，美國司法判例首創了訴訟費用補償制度，即只要訴訟結果給公司帶來了實質性的財產利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費用等在內的合理費用可以請求公司給予補償。可見，在我國可以分情況建立訴訟補償制度和獎勵制度：第一，設定訴訟提起的補償費額。當確定股東是為了公司利益而善意提訟，只要提起了訴訟，不管結果如何，公司都要給與股東一筆補償費用。第二，設定獎勵費用。當股東提訟，并且獲取勝利的時候，給與股東一定的費用。此費用因案而異，是訴后獲取賠償金的一定比例數額。當出現股東起初是為了公司的利益提訟，并且按照訴訟激勵得到了補償費用。在訴訟過程中，現實證據證明并不存在的事實，可股東為了勝訴得到另外的獎勵費用，而在訴訟中摻雜使假，故意拖延訴訟時間，讓被告深受損害的。總之，在解決股東派生訴訟的訴訟費用問題上，不能單一的規定按件收取和補償。對于每一個股東派生訴訟制度，只要不是股東濫訴，公司就應該給與原告股東一定的補償。以防止“搭便車”的現象和鼓勵股東提起派生訴訟。

股東派生訴訟制度自產生以來，已經有一百多年的歷史了。股東派生訴訟已經被世界上大多數的國家接受，成為維護中小股東權利的重要手段之一。我國在2005年修改公司法，確立股東派生訴訟制度。然而，由于我國缺乏在此方面的實踐基礎，沒有相關的配套措施，導致我國的股東派生訴訟制度在司法實踐中出現了很多急需解決的問題。訴訟費用的完善將可以打開原告提訟的大門。期待我國法律今后在這方面能夠更進一步的完善。

參 考 文 獻

[1]夏毅.論我國公司法上的股東代表訴訟制度[N].長江師范學院學報.2010（4）

[2]許美麗著.日本商法上股東代位訴訟之和解[M].財經法專論：賴源河教授六十華誕祝壽論文集.臺灣五南圖書出版公司.1997

篇10

一、選題依據

隨著我國法制化進程的推進，法院成為了民眾日常糾紛解決的重要途徑，同時在我國民事訴訟的解決過程中，調節是我國法院糾紛解決過程中的主導模式，在糾紛的解決過程中，濃厚的審理特色以及職權色彩使得法院的調節深受詬病。我國《民事訴訟法》中的第50條指出當事人可以自行和解，但相關內容解釋較為粗略，未能對于司法實踐成效有效的引導；在當今訴訟形勢發展之下，如何完善民事訴訟和解制度已經成為了當下急需解決的問題。

二、研究內容

研究內容及關鍵性問題

在本文的研究過程中，本文的研究內容主要展現為三大方面：第一部分內容是對于民訴訟和解制度的基本概述。第二部分內容是對于國外民事訴訟和解制度立法實踐分析，其中通過對大陸法系和英美法系兩大法系民事訴訟和解制度的立法實踐分析進行，同時進行兩大法系民事訴訟和解制度的對比說明。第三部分是對于我國民事訴訟和解制度的現狀問題分析及優化策略提出，在對于策略的提出上，本文對應策略的提出一方面以我國當前民事訴訟和解制度現狀問題展現為基礎進行，一方面結合國外先進經驗的借鑒為基礎進行。

在本文的研究過程中，本文擬解決的關鍵性問題主要為：

1在民事訴訟和解機制中，法院具有怎樣的身份與義務？

2民事糾紛和解制度應當從哪些方面進行主體約束規范？

3民事訴訟和解制度應當堅持怎樣的原則？

三、研究方法

研究所用的理論及方法

本文在研究的過程中主要采用的研究方法有：

文獻研究法；本文在研究的過程中，筆者通過對于前人學者的相關文獻搜集以及閱讀分析，進一步以此為基礎，強化了本文在實際研究過程中的研究難度，同時前人的研究觀點也對于本文的研究通過進行提供了有效的指導。

描述性比較分析法；在本文的研究過程中，本文通過對于我國民事訴訟和解制度立法現狀及相關規定的描述，進而找出其中存在的問題，同時通過對于國外民事訴訟和解制度立法實踐描述，結合我國現狀進一步提出國外相關立法實踐對我國的可借鑒之處，并提出民事訴訟和解制度立法建議。

四、論文進度

五、參考文獻

[1] 董開軍等.民事訴訟法修改重要問題研究，廈門：廈門大學出版社，2019年版

[2] 張嘉軍論訴訟契約的合法性，法學論壇，2019年，第4期

[3] 奇樹潔.臺灣地區民事訴訟制度改革評述，法制研究，2019年，第6期

[4] 鮑玉潔.淺議民事訴訟和解制度，法學研究，2019年，第8期

[5] 包建華.美國民事和解及調解制度研究，法制與社會，2019年，第11期

提綱

摘要

引言

一、1民事訴訟和解制度的概述

（一）1.1民事訴訟和解制度的概念

1.2民事訴訟和解制度的特征

1.3民事訴訟和解制度的性質

二、2域外民事訴訟和解制度分析

2（一）.1大陸法系民事訴訟和解制度

2.2英美法系民事訴訟和解制度

2.3兩大法系對比

3我國民事訴訟和解制度現狀及優化建議

3.3.4合法原則

3.4我國民事訴訟和解制度優化建議

3.4.1民事訴訟和解的試用期間