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篇1

程序本位主義是一個(gè)新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時(shí)受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個(gè)絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值，該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值，這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼模蚨钦x的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃?。{2}可見，程序自治是一個(gè)范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個(gè)含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。{3}凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅(jiān)持；凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三，當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。{4}這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果[1]。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)椋浩湟?，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題，也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個(gè)問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當(dāng)事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn)，同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。四、程序的協(xié)同化理念

程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對極之間，求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。{5}{6}協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了；正因如此，方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制？這個(gè)問題擺在面前，無法跳躍。這個(gè)問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ)；這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于小改，意思是說，職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo)，也是一個(gè)基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是：我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。

超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義；當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌裕卯?dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點(diǎn)：這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏业穆殭?quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革：在大陸法系國家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個(gè)方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。

具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)。現(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值，并同時(shí)兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄：當(dāng)事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實(shí)。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時(shí)，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯(cuò)。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時(shí)強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時(shí)也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo)；正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個(gè)定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件；程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無價(jià)值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【注釋】

[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協(xié)議；管轄協(xié)議；證據(jù)交換協(xié)議；舉證時(shí)限協(xié)議；普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議；證據(jù)契約；放棄上訴權(quán)的契約；陪審員的選擇契約；執(zhí)行契約等等。

[2]如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調(diào)解原則等等，就是公法私法化的結(jié)果。

[3]美國的ADR制度改變了這一現(xiàn)象，也可反向佐證這里的論點(diǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

{1}公丕祥．法制現(xiàn)代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．

{2}吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎(chǔ)（J）．法律科學(xué)，2004，（4）．

{3}唐力．當(dāng)事人程序主體性原則──兼論“以當(dāng)事人為本”之訴訟構(gòu)造法理（J）．現(xiàn)代法學(xué)，2003，（5）．

{4}張衛(wèi)平．論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)（J）．中國法學(xué)，2004，（3）．

篇2

論文關(guān)鍵詞 指定居所 實(shí)用性

刑事訴訟法的修改，不僅僅是一種條文的變更，更是對幾方訴訟參與人的權(quán)利義務(wù)重新劃分確定的過程，隨著條文的更改，在偵查階段偵查、辯護(hù)以及犯罪嫌疑人三方的權(quán)利義務(wù)重新劃分，每一方都要重新認(rèn)知自己的地位，各方也會根據(jù)新的刑事訴訟法產(chǎn)生新的博弈。此次刑事訴訟法修改將監(jiān)視居住作為強(qiáng)制措施修改的重中之重，基本上是重塑了監(jiān)視居住制度。 下面從職務(wù)犯罪偵查角度來談?wù)勑淌略V訟法修改后監(jiān)視居住制度的適用問題。

一、監(jiān)視居住的條件

修改前的刑事訴訟法，監(jiān)視居住的適用條件與取保候?qū)彽倪m用條件相同，將監(jiān)視居住與取保候?qū)徸鐾|(zhì)化處理，兩者之間是一種平行關(guān)系。修改后的刑事訴訟法，將符合逮捕條件作為采取監(jiān)視居住措施的前置條件，相當(dāng)于將監(jiān)視居住措施作為逮捕措施的一種后備措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕條件而因特殊原因不適合逮捕的時(shí)候，保證刑事訴訟的正常進(jìn)行，同時(shí)也體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候?qū)彈l件又無法提出保證人，也無法交納保證金的，也可以監(jiān)視居住，這相當(dāng)于監(jiān)視居住也成為了取保候?qū)彽亩档状胧Ｓ纱丝梢?，在刑事訴訟法修改之前，監(jiān)視居住主要是作為一種與取保候?qū)徬嗥叫械拇胧?，在相同的條件下，可選擇監(jiān)視居住，也可選擇取保候?qū)?；在刑事訴訟法修改之后，監(jiān)視居住在常態(tài)下成為了逮捕的兜底措施，在特殊情況下成為了取保候?qū)彽亩档状胧?，監(jiān)視居住成為了真正的兜底強(qiáng)制措施。

刑事訴訟法修改后，兩類情況可以適用監(jiān)視居住。第一類情況是有利于犯罪嫌疑人的情況：患有嚴(yán)重疾病，生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；符合取保候?qū)彈l件但是無法提供保證人和保證金的。這四類情形主要都是考慮到犯罪嫌疑人的實(shí)際困難，也考慮到社會和諧穩(wěn)定的實(shí)際需要而設(shè)置。第二類情況是有利于偵查機(jī)關(guān)的情況：因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為合理的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。

站在偵查人員的角度，刑事訴訟法修改之后，要最深入地認(rèn)識到自己在監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施中所處的地位，要最大程度地理解監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施，關(guān)鍵在于理解好第二類情形，即因?yàn)橛欣趥刹闄C(jī)關(guān)而采取監(jiān)視居住的情況。

（一）監(jiān)視居住與逮捕的比較

在符合逮捕的條件下，因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為合理的，可以監(jiān)視居住。那么在什么情況下偵查機(jī)關(guān)會認(rèn)為因?yàn)榘讣奶厥馇闆r和辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住更為合理呢？采取監(jiān)視居住更為合理，顯然是跟采取逮捕措施相比較。也就是說，在什么情況下，因?yàn)榘讣奶厥馇闆r和辦理案件的需要，對犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施會比采取逮捕的強(qiáng)制措施更為合理，更有利于案件的辦理？顯然，監(jiān)視居住與逮捕各有優(yōu)劣。

監(jiān)視居住與逮捕相比，有以下幾個(gè)優(yōu)勢：一是監(jiān)視居住能減小辦案的時(shí)間成本和空間成本。看守所往往位于偏遠(yuǎn)郊區(qū)，偵查人員提訊犯罪嫌疑人的時(shí)間和空間成本相對較高；監(jiān)視居住雖然規(guī)定應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人的住處執(zhí)行，但是符合條件的情況下，仍然可以在指定的居所執(zhí)行；二是監(jiān)視居住能夠?qū)⒙蓭煏娂{入偵查人員的掌控之中。鑒于刑事訴訟法修改之后，除法定的三類案件外，律師會見都不再需要偵查機(jī)關(guān)的許可，因此在一定程度上律師會見脫離了偵查機(jī)關(guān)的管控，這勢必對偵查工作造成一定的影響，而監(jiān)視居住則能將此納入掌控；三是監(jiān)視居住使偵查人員與犯罪嫌疑人無縫對接，能夠提供條件支持高頻度的審訊和質(zhì)證工作，有利于提高案件的偵查效率；四是監(jiān)視居住的期限比逮捕的限制寬松，可以達(dá)到6個(gè)月；五是監(jiān)視居住中，偵查人員對于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更強(qiáng)，能夠有效杜絕犯罪嫌疑人在強(qiáng)制措施期間脫離偵查人員管控的情況下，各方面信息走漏的問題。

因此綜合來看，監(jiān)視居住相對于逮捕，其優(yōu)勢主要在于偵查機(jī)關(guān)能夠更加方便快捷地接觸犯罪嫌疑人，在需要在短時(shí)間內(nèi)集中審訊犯罪嫌疑人和頻繁質(zhì)證的案件中，尤其是涉案人員眾多、涉案證據(jù)眾多、案情復(fù)雜的案件，采用監(jiān)視居住比逮捕更為優(yōu)越。陳衛(wèi)東教授指出，賄賂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高權(quán)重、社會關(guān)系復(fù)雜，反偵查能力和獲取反偵查信息的能力非常強(qiáng)等特點(diǎn)，為了更好地打擊這種犯罪，實(shí)行這樣的限制對反腐敗是必要的，與人民群眾嚴(yán)懲腐敗的要求也是吻合的。

（二）羈押期限屆滿之后的監(jiān)視居住

羈押期限屆滿之后，強(qiáng)制措施可以變更為監(jiān)視居住，也可以變更為取保候?qū)?。既然是偵查羈押期限屆滿的犯罪嫌疑人，那么顯然案件相對來說是較為復(fù)雜的。但是如果在兩次或者三次延長偵查羈押期限之后，案件仍然無法偵查終結(jié)，那么繼續(xù)近距離控制犯罪嫌疑人的意義已經(jīng)不是很大。監(jiān)視居住在這里實(shí)際上只是一種無奈的替代措施。

二、刑訴法修改后監(jiān)視居住制度的實(shí)用性

監(jiān)視居住在刑事訴訟法修改之后，比修改之前條文完善了很多，但仍然留下了很多問題，主要問題就是可操作性仍然有待提高。

（一）監(jiān)視居住的保障措施需要優(yōu)化

監(jiān)視居住的幾個(gè)條件，包括犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人的；符合上述條件的犯罪嫌疑人，在被采取監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施之后，若違反了監(jiān)視居住期間應(yīng)當(dāng)遵守的六條規(guī)定，需要執(zhí)行逮捕，那么逮捕之后，現(xiàn)實(shí)存在的嬰兒無人哺乳、生活不能自理的人無人扶養(yǎng)等問題仍然存在，這些現(xiàn)實(shí)困難不加以解決，逮捕犯罪嫌疑人顯然并不現(xiàn)實(shí)，也會造成社會隱患。另外，對犯罪嫌疑人執(zhí)行逮捕，在進(jìn)看守所之前，都要進(jìn)行體檢，對于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很難收納。顯然，上述條件的犯罪嫌疑人違反監(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定，并無有力的措施予以糾正和懲戒。

（二）監(jiān)視居住對于犯罪嫌疑人的制約性小

取保候?qū)徲斜ＷC金或者保證人對犯罪嫌疑人加以制約，監(jiān)視居住在此方面無任何制約，相對來說對于犯罪嫌疑人的制約力比較弱，犯罪嫌疑人脫離掌控的現(xiàn)實(shí)成本低，心理負(fù)擔(dān)小，這就將犯罪嫌疑人脫逃的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了執(zhí)行機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)。

（三）監(jiān)視居住協(xié)調(diào)難度大，在職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐中性價(jià)比不高

監(jiān)視居住分為犯罪嫌疑人住所的監(jiān)視居住和指定居所的監(jiān)視居住。犯罪嫌疑人住所的監(jiān)視居住雖然能一定程度上限制職務(wù)犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人與家人共住，不可能做到無死角監(jiān)控，其家人完全可以協(xié)助實(shí)施串供、毀證等行為，因此在職務(wù)犯罪偵查中意義不大。 犯罪嫌疑人無固定住所的，在職務(wù)犯罪案件中較為少見，無討論價(jià)值。對于職務(wù)犯罪較有意義的是特別重大的賄賂案件的犯罪嫌疑人在指定居所監(jiān)視居住，有利于密集集中辦案力量查清案件事實(shí)。然而特別重大賄賂案件的指定居所監(jiān)視居住，首先要符合逮捕條件，其次要求報(bào)上一級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，同時(shí)監(jiān)視居住本身又需要公安機(jī)關(guān)配合，并且在辦案過程中存在較大的安全隱患，綜合來看性價(jià)比不高。

（四）指定居所的監(jiān)視居住不得在專門的辦案場所執(zhí)行的規(guī)定，形式意義大于實(shí)質(zhì)意義

法律做出該條規(guī)定的本意是好的，因?yàn)閺囊酝乃痉▽?shí)踐看，職權(quán)機(jī)關(guān)采用監(jiān)視居住，即規(guī)避監(jiān)視居住的法律規(guī)定使之變成羈押措施的情況，時(shí)有發(fā)生。 指定居所的監(jiān)視居住，為了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也為了保證犯罪嫌疑人不逃跑，必然要對居所進(jìn)行安全化改造。包括安排人手監(jiān)控監(jiān)視居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；對居所內(nèi)部采取軟包化裝修防止犯罪嫌疑人自殺自殘；為了防止各種影響案件辦理的因素，對居所與周圍環(huán)境進(jìn)行隔絕化處理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其實(shí)法律雖然規(guī)定了指定居所不能是專門的辦案場所，但是一旦對指定居所進(jìn)行了上述安全化改造，那么該指定居所其實(shí)從實(shí)質(zhì)上來看已經(jīng)與專門的辦案場所沒有了太大區(qū)別。因此刑事訴訟法修改后，該條文的規(guī)定與其說是為了從實(shí)質(zhì)上規(guī)避監(jiān)視居住成為變相羈押，不如說是為了從形式上讓監(jiān)視居住看起來能夠規(guī)避變相羈押。而且專門的辦案場所如何界定，其主動權(quán)依然掌握在偵查機(jī)關(guān)手里。新刑事訴訟法對于何為專門的辦案場所沒有規(guī)定，修改后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也只是將看守所、拘留所、監(jiān)獄、留置室以及檢察機(jī)關(guān)的辦公區(qū)域排除在了指定的居所之外，這種列舉式的立法掛一漏萬，給偵查機(jī)關(guān)留下了較大的可操作空間。

三、指定監(jiān)視居住與“”之間引發(fā)的爭議

刑事訴訟法修改前，對于監(jiān)視居住的場所沒有特別的規(guī)定，只是提到監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人的住處執(zhí)行，無固定住處的，未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開指定的居所。刑事訴訟法修改后，規(guī)定監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。可見，刑事訴訟法修改前后，對于監(jiān)視居住場所的規(guī)定區(qū)別在于修改后的刑事訴訟法規(guī)定了三類重大案件的指定居所問題。

中國政法大學(xué)教授何兵認(rèn)為，指定居所監(jiān)視居住的實(shí)質(zhì)是“”的合法化和擴(kuò)大化，不受看守所條例的限制，將存在失控的隱患。 該種說法有將指定居所監(jiān)視居住妖魔化的嫌疑，實(shí)際上指定居所監(jiān)視居住的適用條件比紀(jì)委的要嚴(yán)格得多。

一是指定居所監(jiān)視居住的適用條件要比“”嚴(yán)格得多。指定居所監(jiān)視居住，不僅要求符合逮捕條件，而且要求符合三類重大案件的標(biāo)準(zhǔn)，而紀(jì)委的“”措施，很多時(shí)候被人是達(dá)不到逮捕條件的。兩者的區(qū)別在于指定居所的監(jiān)視居住是一種立案后的刑事強(qiáng)制措施，是刑事追訴的一個(gè)環(huán)節(jié)，是偵查機(jī)關(guān)在掌握了犯罪的證據(jù)之后為了保障偵查而使用；而紀(jì)委的“”措施本身就是一種對案件進(jìn)行分流的措施，部分案件達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)作違紀(jì)處理，部分案件在達(dá)到了犯罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下才會轉(zhuǎn)入刑事程序，因此采取“”措施的條件要比指定監(jiān)視居住低得多。

二是指定居所監(jiān)視居住的協(xié)調(diào)工作要比“”難度更高。以檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查為例，要對特別重大的賄賂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的監(jiān)視居住，首先要報(bào)上一級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意，其次要與執(zhí)行機(jī)關(guān)公安機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，而在實(shí)際工作中，另外還需要與提供監(jiān)視居住場所以及后勤保障的部門協(xié)調(diào)，人、財(cái)、地、吃、住、行一樣都不能少，這些協(xié)調(diào)工作的難度比紙面上看起來要大得多。

三是指定居所監(jiān)視居住的司法成本比“”要高得多。由于“”是一種黨內(nèi)措施，因此沒有法律對于“”地點(diǎn)加以規(guī)制，而且“”制度存在多年，場所、人員、安全保障、后勤保障等都已經(jīng)相當(dāng)成熟，并且紀(jì)委部門可以將特定的場所改造成“”的專用場所。而指定居所監(jiān)視居住對于檢察機(jī)關(guān)來說也是一種新事物，場地、人員、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建設(shè)，而且根據(jù)法律規(guī)定，指定的居所還是一次性用品，即使建設(shè)場地專門用于指定監(jiān)視居住之用，一方面維護(hù)成本將會相當(dāng)高昂，另一方面難免會被質(zhì)疑為是檢察機(jī)關(guān)的辦案場所。

四是刑事訴訟法的修改無法左右“”的存廢?！啊敝贫茸鳛橐豁?xiàng)黨內(nèi)制度，其存在與否不以刑事訴訟法的變更為轉(zhuǎn)移，即使許多學(xué)者的初衷是寄希望于能夠籍監(jiān)視居住制度的修改將“”制度合法化，也只能是學(xué)者的美好愿望。

因此，重塑后的指定居所監(jiān)視居住，不是“”措施的合法化，更不可能取代“”措施，鑒于其嚴(yán)格的適用條件，也不存在失控的風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)論

篇3

[論文關(guān)鍵詞]刑事訴訟法修改；職務(wù)犯罪；執(zhí)法理念；人性化

目前，司法實(shí)踐中雖然典型的刑訊逼供現(xiàn)象已鮮有發(fā)生，但是通過“疲勞戰(zhàn)”、“車輪戰(zhàn)”等變相或打球的方式強(qiáng)行獲取口供的現(xiàn)象卻還一定程度的存在。近年被法學(xué)界稱為“國內(nèi)非法證據(jù)排除第一案”的寧波鄞州章國錫受賄案等案件的曝光，使公眾對反貪部門執(zhí)法辦案方式的合法性產(chǎn)生了質(zhì)疑，這將影響檢察機(jī)關(guān)的司法公信力。而隨著民主法制進(jìn)程的不斷深入推進(jìn)，特別是修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，對檢察機(jī)關(guān)自偵部門的辦案提出了更高的要求，不僅要做到文明規(guī)范執(zhí)法，更應(yīng)實(shí)行人性化辦案，通過剛?cè)岵?jì)，實(shí)現(xiàn)所辦案件政治效果、社會效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。

一、人性化辦案的概述

（一）人性化辦案的概念

所謂“人性化辦案”，就是要依照法定的職權(quán)和法定的程序改變執(zhí)法理念和執(zhí)法方式，將法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利落到實(shí)處，在法律許可的范圍內(nèi)進(jìn)行情感化操作，消除因人為因素給當(dāng)事人帶來的“不平等”，通過在辦案過程中尊重人格、講究人道、保障人權(quán)實(shí)現(xiàn)偵破提速的良性循環(huán)。對于反貪部門而言，人性化辦案就是在法律框架內(nèi)通過有效的人性化細(xì)節(jié)處理，緩解當(dāng)事人，特別是犯罪嫌疑人的對抗心理，建立信任關(guān)系進(jìn)行有效交流，在尊重人權(quán)的基礎(chǔ)上順利打開案件的突破口，快速偵破貪污、賄賂等職務(wù)犯罪案件。

（二）自偵案件實(shí)行人性化辦案的意義

1.有利于緩解當(dāng)事人的對抗情緒，促進(jìn)有效交流，提高辦案效率。反貪部門自偵案件的犯罪嫌疑人一般具有豐富的人生閱歷、見多識廣、位高權(quán)重，一旦接受訊問他們往往會因?yàn)樾睦砺洳畲?、畏罪心理?qiáng)而產(chǎn)生抵觸情緒，以激烈或消極的態(tài)度進(jìn)行對抗，處理不當(dāng)容易使審訊陷入僵局。辦案人員如能在對犯罪嫌疑人動之以情，曉之以理的基礎(chǔ)上，注重人性化辦案的細(xì)節(jié)體現(xiàn)，就有可能讓犯罪嫌疑人逐步打消顧慮，從對抗轉(zhuǎn)為合作、配合甚至依賴，在信任的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效交流，從而積極主動地交代問題。因此，人性化辦案作為一種劑，有利于辦案人員有針對性地開展攻心策略，在偵查審訊工作中占據(jù)主導(dǎo)地位，從而降低辦案成本，提高辦案效率。

篇4

[論文關(guān)鍵詞]行政訴訟檢察監(jiān)督；民事訴訟檢察監(jiān)督；抗訴；檢察建議；再審

民事行政檢察是指人民檢察院依據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法以及其他有關(guān)法律的規(guī)定，依法對民事訴訟和行政訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，維護(hù)司法公正和司法權(quán)威，保障國家法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。檢察權(quán)最顯著的特征是以公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，主要是對行政權(quán)和審判權(quán)的監(jiān)督和制約。[1]民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督的主要目的是糾正民事訴訟和行政訴訟中的裁判不公和違法行為。民事訴訟與行政訴訟確實(shí)存在共通之處，但民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督畢竟屬于檢察權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域和行政訴訟領(lǐng)域的運(yùn)用，存在區(qū)別。為此，本文擬對進(jìn)行民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督在監(jiān)督對象、監(jiān)督方式方面比較研究，力求加深對民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督的認(rèn)識，探討民事訴訟監(jiān)督的一些新規(guī)范能否適用于行政訴訟監(jiān)督領(lǐng)域，為《行政訴訟法》的完善提供相關(guān)意見。

一、監(jiān)督對象

（一）行政訴訟監(jiān)督關(guān)于再審事由的規(guī)定較為原則

訴訟監(jiān)督再審事由可分為裁判事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤、訴訟程序錯(cuò)誤以及審判人員違反職業(yè)操守四方面。民事裁判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤包括有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定；原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造；原審判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)過質(zhì)證；對于審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請法院收集，法院未調(diào)查收集。修改后的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第200條列舉四項(xiàng)程序違法事由，包括審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的。

原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足是行政訴訟再審的事由之一。與此同時(shí)，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）還規(guī)定了原判決、裁定認(rèn)定具體行政行為的性質(zhì)、存在或者效力發(fā)生錯(cuò)誤與行政事實(shí)行為是否存在、合法發(fā)生錯(cuò)誤。對于上述具體行政行為與行政事實(shí)行為的單獨(dú)規(guī)定顯然和兩種行為的認(rèn)定結(jié)果直接影響實(shí)體判決內(nèi)容。《辦案規(guī)則》對行政程序性再審事由作了四項(xiàng)規(guī)定，其中一項(xiàng)為一般規(guī)定，即人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，其他三項(xiàng)則為傾向于保護(hù)行政相對人權(quán)益的規(guī)定，分別是關(guān)于行政案件不予受理或駁回起訴、撤訴、舉證責(zé)任三方面，即人民法院對依法應(yīng)予受理的行政案件，裁定不予受理或者駁回起訴；人民法院裁定準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴違反法律規(guī)定；原判決、裁定違反《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則。

行政訴訟監(jiān)督可以借鑒民事訴訟監(jiān)督將監(jiān)督事由細(xì)化的立法模式。在事實(shí)認(rèn)定方面，行政訴訟監(jiān)督以具體行政行為的性質(zhì)、存在或者效力與行政事實(shí)行為是否存在、合法為側(cè)重點(diǎn)，并對認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)進(jìn)行監(jiān)督，而民事訴訟監(jiān)督則圍繞當(dāng)事人的訴求對證據(jù)進(jìn)行監(jiān)督，細(xì)化五項(xiàng)事由，具有較強(qiáng)的可操作性。這一區(qū)別因行政訴訟、民事訴訟的訴訟客體不同所致。民事訴訟監(jiān)督細(xì)化監(jiān)督事由的立法方法較為先進(jìn)，這些事由也可以適用于行政訴訟法律監(jiān)督。盡管在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)對作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，但行政相對人也可以提供新證據(jù)，因此不排除行政相對人在行政訴訟結(jié)束后提供新證據(jù)；行政訴訟中也可能會出現(xiàn)偽造證據(jù)和主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的情形，均應(yīng)成為事實(shí)錯(cuò)誤的抗訴理由。在訴訟程序方面，修改后的《民訴法》將實(shí)踐中影響實(shí)體判決公正的程序性違法事由進(jìn)行總結(jié)，具體化為四項(xiàng)規(guī)定。該四項(xiàng)規(guī)定的針對性與操作性強(qiáng)，可供檢察機(jī)關(guān)依法加以適用?！缎姓V訟法》的修改，除了應(yīng)當(dāng)保留原有保護(hù)行政相對人權(quán)益的規(guī)定，也可以將民事抗訴實(shí)踐中的程序違法規(guī)定加以吸收借鑒。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為進(jìn)入民事訴訟監(jiān)督范圍

修改后的《民訴法》對當(dāng)事人訴訟行為的誠實(shí)性與合公益性進(jìn)行監(jiān)督。修改后的《民訴法》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。這意味著檢察機(jī)關(guān)不僅監(jiān)督法院的審判行為，還在一定程度上監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟行為。修改后《民訴法》第112條規(guī)定，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求；第113條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以處罰。根據(jù)上述兩條規(guī)定，公民、組織違反誠信原則、違反訴訟義務(wù)，可以直接由法院加以處罰。但一旦惡意串通導(dǎo)致民事裁判錯(cuò)誤，實(shí)際上屬于利用訴訟程序?qū)嵤┢墼p行為侵犯他人合法權(quán)益、國家利益及社會公益。對此，如有證據(jù)證實(shí)為惡意串通，檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)《民訴法》第208條，基于原審判決適用法律錯(cuò)誤進(jìn)行抗訴。

行政訴訟監(jiān)督并沒有該方面的規(guī)定。《民訴法》的新規(guī)定使檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)督法院審判活動的同時(shí)監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟行為。行政訴訟監(jiān)督在程序上側(cè)重保護(hù)行政相對人是由于行政相對人在行政訴訟中處于弱勢地位。但對于行政相對人進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，應(yīng)不應(yīng)該對其進(jìn)行監(jiān)督？一方面，行政機(jī)關(guān)和行政相對人也是訴訟參與人，其訴訟行為也是行政訴訟的有機(jī)組成部分，行政訴訟監(jiān)督進(jìn)行全面監(jiān)督時(shí)，也應(yīng)將行政機(jī)關(guān)與行政相對人的訴訟行為囊括其中；另一方面，行政機(jī)關(guān)與相對人的訴訟行為也要符合國家利益和公益性。

（三）執(zhí)行行為納入民事訴訟監(jiān)督范圍

2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動檢察監(jiān)督試點(diǎn)工作的通知》開展民事執(zhí)行監(jiān)督試點(diǎn)。修改后的《民訴法》規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實(shí)施法律監(jiān)督。民事執(zhí)行監(jiān)督主要監(jiān)督法院的民事執(zhí)行行為的合法性及執(zhí)行人員的廉潔性，監(jiān)督范圍民事判決、裁定、調(diào)解書、支付令的執(zhí)行，刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行，財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全裁定等法律規(guī)定的執(zhí)行活動。

行政訴訟監(jiān)督并沒有將執(zhí)行環(huán)節(jié)納入監(jiān)督范圍。這一方面反映民事訴訟檢察監(jiān)督日趨成熟，對亟需加強(qiáng)外部監(jiān)督的民事執(zhí)行領(lǐng)域順應(yīng)時(shí)勢將其納入監(jiān)督范圍；另一方面反映行政訴訟監(jiān)督在執(zhí)行領(lǐng)域的缺位，這也與行政訴訟執(zhí)行的特點(diǎn)有關(guān)，行政機(jī)關(guān)作為申請人時(shí)，其地位相對強(qiáng)勢，執(zhí)行阻力較小，行政相對人作為申請人時(shí)，執(zhí)行業(yè)務(wù)較少。正因如此，行政訴訟的執(zhí)行并沒有成為像民事訴訟的執(zhí)行一樣的熱點(diǎn)。但從行政訴訟監(jiān)督實(shí)行全面監(jiān)督的要求，以及外部監(jiān)督更加強(qiáng)有力，應(yīng)當(dāng)對行政訴訟執(zhí)行活動進(jìn)行監(jiān)督。

二、監(jiān)督方式

（一）《行政訴訟法》關(guān)于監(jiān)督方式的規(guī)定單一

抗訴是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督民事訴訟的剛性措施，1991年《民訴法》明確規(guī)定的唯一檢察監(jiān)督方式，也是長期以來檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督民事審判活動最常見、最有效的監(jiān)督手段。修改后《民訴法》第208條對抗訴作了系統(tǒng)規(guī)定。

民事再審檢察建議最早規(guī)定于2001年的《辦案規(guī)則》，并被修改后的《民訴法》所吸納，成為民事訴訟監(jiān)督的一種監(jiān)督方式。再審檢察建議基于同級抗訴的觀點(diǎn)，源于民行司法實(shí)踐中存在“倒三角”的問題。修改后《民訴法》第208條規(guī)定，地方檢察機(jī)關(guān)對同級法院已生效的判決、裁定、違反國家利益或公共利益的調(diào)解書可以向同級法院提出檢察建議，也可以提請上級檢察機(jī)關(guān)提出抗訴。

2001年的《辦案規(guī)則》明確規(guī)定檢察建議，修改后的《民訴法》吸納了檢察建議。檢察建議是指檢察機(jī)關(guān)在審查民事行政申訴案件，履行法律監(jiān)督職責(zé)過程中，對人民法院訴訟中的違法行為和作出的錯(cuò)誤裁判以及案件涉及的有關(guān)單位的違法違規(guī)行為、制度漏洞，提出的有關(guān)糾正錯(cuò)案、改進(jìn)工作、完善制度等方面的意見、建議和措施。上述再審檢察建議其實(shí)屬于檢察建議的一種。除此之外，適用檢察建議的情形還包括不能通過啟動再審程序予以糾正的人民法院違反法定程序的行為、再審程序違反法律規(guī)定、執(zhí)行活動的違法行為。

修改后的《民訴法》對上述三種監(jiān)督方式作了明確規(guī)定，而《行政訴訟法》只是單一規(guī)定了抗訴?！缎姓V訟法》作為三大程序法之一，與《民訴法》、《刑事訴訟法》并列。《行政訴訟法》對行政訴訟的程序進(jìn)行系統(tǒng)、全面的規(guī)定，為該領(lǐng)域的基礎(chǔ)法律?；凇掇k案規(guī)則》的規(guī)定，并經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)民行部門十多年來的實(shí)踐，再審檢察建議與檢察建議的適用已經(jīng)相對成熟，在實(shí)踐中發(fā)揮積極的作用。因此，《行政訴訟法》進(jìn)行修改時(shí)應(yīng)當(dāng)對再審檢察建議與檢察建議進(jìn)行明確規(guī)定，進(jìn)一步規(guī)范這兩種新型監(jiān)督方式的適用。

（二）申請?jiān)賹彶粦?yīng)成為行政抗訴的前置程序

修改后《民訴法》確立了“法院救濟(jì)先行，檢察監(jiān)督斷后”的立法思路，申請?jiān)賹彸绦虺蔀樯暾埧乖V程序的前置程序。當(dāng)事人在法院駁回再審申請、或逾期未做裁定及再審判決裁定有明顯錯(cuò)誤時(shí)才可以向檢察院申訴。申請抗訴有一個(gè)優(yōu)勢和兩個(gè)劣勢：優(yōu)勢是抗訴是外部監(jiān)督，監(jiān)督力度較大；劣勢是效率較低和改判阻力相對較大。效率劣勢是指兩級檢察機(jī)關(guān)審查案件，辦案審批環(huán)節(jié)多，且上級法院案多人少，改判的劣勢是指法院因抗訴啟動再審程序時(shí)，因改判對法院審判工作影響較大，法院持能改則不改的思路進(jìn)行再審。而且，司法實(shí)踐中一些當(dāng)事人在民事訴訟中敗訴以后，為啟動再審，往往同時(shí)申請?jiān)賹徍蜕暾埧乖V。基于上述原因，修改后的《民訴法》將再審程序前置。

行政訴訟監(jiān)督當(dāng)中，申請抗訴同樣存在一個(gè)優(yōu)勢和兩個(gè)劣勢。對于劣勢而言，其一，檢察院進(jìn)行行政訴訟監(jiān)督中，提出再審檢察建議的極少，通常是由原審法院的上級檢察院提出抗訴，那需要通過兩級檢察院的審查，效率偏低；其二，為了維持法院判決的既判力，法院的改判阻力也比較大。但有一個(gè)值得注意的問題，即申請抗訴的優(yōu)勢。作為外部監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)抗訴在行政訴訟監(jiān)督中顯得更為重要。民事訴訟主體是平等的自然人、法人或其他組織，而行政訴訟的一方當(dāng)事人始終為行政機(jī)關(guān)。行政權(quán)則屬于強(qiáng)勢的權(quán)力，盡管《行政訴訟法》中已經(jīng)針對行政相對人的保護(hù)做出一系列的明確規(guī)定，但是實(shí)踐中，行政相對人權(quán)益難以保障的情形時(shí)有發(fā)生。因此，一旦行政相對人在行政訴訟中敗訴，其借助一個(gè)強(qiáng)有力的外部監(jiān)督維權(quán)。換言之，檢察機(jī)關(guān)的介入實(shí)際上會對行政相對人與行政機(jī)關(guān)的平衡產(chǎn)生積極的作用。因?yàn)闄z察權(quán)最顯著的特征是公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督。為了使行政相對人獲得有效的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人在行政訴訟敗訴后直接向檢察機(jī)關(guān)申請抗訴，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。因此，申請?jiān)賹彶灰顺蔀樾姓暝V的前置程序。

（三）行政申訴案件應(yīng)設(shè)置審查期限

篇5

    

    一、民事訴訟法上應(yīng)當(dāng)增設(shè)的制度

    

    民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設(shè)計(jì)加以填補(bǔ)。筆者認(rèn)為至少應(yīng)包括審前準(zhǔn)備程序制度、舉證時(shí)效制度、強(qiáng)制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。

    

    （一）關(guān)于審前準(zhǔn)備程序

    

    審前準(zhǔn)備程序是開庭審理前的一個(gè)訴訟環(huán)節(jié)，是民事訴訟中一個(gè)非常重要的階段，其內(nèi)容和功能主要包括兩點(diǎn)：整理和確定訴訟爭點(diǎn)；獲取和固定證據(jù)。這兩項(xiàng)內(nèi)容對于開庭審理而言是必不可少的，因?yàn)殚_庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發(fā)生都意味著當(dāng)事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應(yīng)，難以形成明確的焦點(diǎn)即爭點(diǎn)。由于形成爭點(diǎn)的過程比較復(fù)雜，加之當(dāng)事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個(gè)專門的程序來整理和確定爭點(diǎn)。爭點(diǎn)是開庭審理和認(rèn)定的對象，而審理和認(rèn)定的方法主要是證據(jù)，證據(jù)也需要在開庭審理前由當(dāng)事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規(guī)定審前準(zhǔn)備程序，顯然是一種缺失。[1]

    

    西方各國民事訴訟法對審前準(zhǔn)備程序的規(guī)定和做法不盡相同，我認(rèn)為我國審前準(zhǔn)備程序的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

    

    1．并非所有的案件都進(jìn)入審前準(zhǔn)備程序，對那些爭點(diǎn)簡單明了，當(dāng)事人起訴和答辯階段已提出了充分證據(jù)的案件，可以直接進(jìn)入開庭審理程序，只有對于較為復(fù)雜的案件，才進(jìn)入準(zhǔn)備程序。2．我國的審前準(zhǔn)備程序應(yīng)由法官和當(dāng)事人共同參與進(jìn)行，爭點(diǎn)的確定、證據(jù)的提出，主要由當(dāng)事人完成，但程序的控制、主導(dǎo)則依靠法官進(jìn)行，由法官決定以何方式商定爭點(diǎn)，何時(shí)交換證據(jù)，法官在審前準(zhǔn)備階段可試圖引導(dǎo)雙方當(dāng)事人和解。

    

    3．審前準(zhǔn)備程序由一名法官（準(zhǔn)備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔(dān)任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復(fù)，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導(dǎo)致庭審的功能前置，庭審作用虛化。

    

    4．準(zhǔn)備法官在訴答程序之后可以召集雙方當(dāng)事人以預(yù)備庭的方式進(jìn)行準(zhǔn)備，包括商討爭點(diǎn)和交換證據(jù)。

    

    5．為了配合審前準(zhǔn)備程序，應(yīng)當(dāng)建立強(qiáng)制答辯制度和舉證時(shí)效制度（后述）。

    

    

    

    （二）關(guān)于舉證時(shí)效制度

    

    

    

    舉證是當(dāng)事人的義務(wù)，而且是一種具有時(shí)限性的義務(wù)，逾期舉證則失去證據(jù)效力，此乃舉證時(shí)效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務(wù)就是認(rèn)定當(dāng)事人存在爭議的事實(shí)，認(rèn)定事實(shí)的手段主要在于證據(jù)，證據(jù)如果不預(yù)先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時(shí)舉證，必然導(dǎo)致開庭審理過程中無法認(rèn)定事實(shí)，出現(xiàn)反復(fù)質(zhì)證、反復(fù)開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在整理和確定爭點(diǎn)的基礎(chǔ)上限定舉證的期限，通常要求當(dāng)事人在開庭審理前進(jìn)行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質(zhì)證做好準(zhǔn)備，保證庭審功能的正常發(fā)揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關(guān)于舉證時(shí)效制度的規(guī)定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗(yàn)，最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋中先后規(guī)定了舉證時(shí)效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發(fā)揮。

    

    （三）關(guān)于強(qiáng)制答辯制度

    

    民事訴訟中當(dāng)事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應(yīng)當(dāng)是程序上的合作者，這種合作或基于當(dāng)事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導(dǎo)致爭點(diǎn)不明，原告舉證無的放矢，進(jìn)入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時(shí)限已過，這當(dāng)然是不公平的。為此，有必要建立強(qiáng)制答辯制度。[3] 

    

    應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期間內(nèi)對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應(yīng)的權(quán)利。強(qiáng)制答辯制度與審前準(zhǔn)備程序、舉證時(shí)效制度聯(lián)系緊密，三者配合適用，缺一不可。

    

    我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定："人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理"。此條未規(guī)定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設(shè)，不是真正意義上的強(qiáng)制答辯制度。為了保證當(dāng)事人平等地進(jìn)行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據(jù)都有權(quán)充分了解。在修改民事訴訟法典時(shí)，增設(shè)強(qiáng)制答辯制度，其內(nèi)容應(yīng)包括答辯時(shí)間、答辯方式、答辯內(nèi)容和怠于答辯的法律后果等。被告應(yīng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據(jù)原告的主張及提交的證據(jù)缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實(shí)認(rèn)定，包括二審和再審中的事實(shí)認(rèn)定，而法律適用則屬法院的職權(quán)處置范圍。

    

    

    

    （四）關(guān)于小額訴訟制度

    

    

    

    小額訴訟是指處理小額金錢財(cái)產(chǎn)爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設(shè)置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。

    

    小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序?qū)徖恚怯捎诎讣旧砗唵?，認(rèn)定事實(shí)和適用法律比較容易，無需通過較為復(fù)雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結(jié)果公正。小額訴訟制度的設(shè)計(jì)理念與此不同，法律上設(shè)置非常簡單快捷的程序?qū)徖硇☆~訴訟案件，其根據(jù)在于價(jià)值權(quán)衡原則，既然爭議數(shù)額很少，就應(yīng)當(dāng)考慮投入產(chǎn)出上的對應(yīng)。日本、臺灣等國家和地區(qū)專門規(guī)定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當(dāng)事人合議選擇該程序，實(shí)行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節(jié)省了司法資源，同時(shí)充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。

    

    

    

    （五）關(guān)于公益訴訟制度

    

    20世紀(jì)中后期西方各國社會迅速發(fā)展，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，個(gè)人的民事權(quán)利爭議日益呈現(xiàn)出團(tuán)體化、分散化、邊緣化的特征，傳統(tǒng)的民事訴訟方式不能適應(yīng)解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應(yīng)運(yùn)而生。公益訴訟針對的是權(quán)利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費(fèi)者、環(huán)境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團(tuán)體化），每個(gè)受害者損失的利益較?。ǚ稚⒒?，案件與每個(gè)受害者的關(guān)系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟(jì)，救濟(jì)社會弱勢群體分散化的、團(tuán)體性的、邊緣性的權(quán)利。

    

    公益訴訟的案件在我國也實(shí)實(shí)在在地存在著，如環(huán)境污染侵權(quán)案件、眾多消費(fèi)者基本權(quán)利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)案件、保護(hù)食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發(fā)性勞動爭議案件等等。此外，國有資產(chǎn)流失案件在我國大量發(fā)生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應(yīng)作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個(gè)或某幾個(gè)與案件有直接利害關(guān)

系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關(guān)系的人員或特定機(jī)構(gòu)以訴訟主體資格，允許消費(fèi)者協(xié)會之類的利益代表機(jī)構(gòu)乃至人民檢察院這樣的公權(quán)力機(jī)構(gòu)提起公益訴訟。

    

    公益訴訟適用不同于傳統(tǒng)訴訟的某些規(guī)則，如限制當(dāng)事人處分權(quán)，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費(fèi)，裁判效力擴(kuò)張等。民事訴訟法典的修改應(yīng)當(dāng)增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。

    

    

    

    二、民事訴訟法應(yīng)當(dāng)廢棄的制度

    

    

    

    民事訴訟法上某些現(xiàn)行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應(yīng)當(dāng)加以廢棄。

    

    （一）關(guān)于民事訴訟中的陪審制

    

    我國民事訴訟法上規(guī)定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補(bǔ)專業(yè)法官知識結(jié)構(gòu)缺陷的功能。事實(shí)上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達(dá)公眾意愿，加之在我國現(xiàn)行的陪審制運(yùn)作中，陪審員是在選拔后經(jīng)過培訓(xùn)上崗的，已帶有半專業(yè)的性質(zhì)，他們與社會實(shí)際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認(rèn)可度很低。其二，陪審員如以其自身專業(yè)知識彌補(bǔ)專業(yè)法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業(yè)背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業(yè)傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時(shí)廢除和取消民事訴訟中的陪審制。

    

    

    

    （二）關(guān)于對妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施

    

    我國民事訴訟法上規(guī)定了對妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施，學(xué)界對這種強(qiáng)制措施的性質(zhì)一直存在爭論，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當(dāng)事人以及案外人非經(jīng)法定程序進(jìn)行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認(rèn)為民事訴訟中的強(qiáng)制措施制度為我國所獨(dú)有，缺乏制度正當(dāng)性。具體到個(gè)別的強(qiáng)制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當(dāng)事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔(dān)訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓(xùn)誡與責(zé)令具結(jié)悔過實(shí)踐中很少適用，沒有實(shí)際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規(guī)定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強(qiáng)制措施，還是執(zhí)行措施，實(shí)難分清，理論基礎(chǔ)不明，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序中作為執(zhí)行措施加以規(guī)定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強(qiáng)制措施之規(guī)定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必?fù)?dān)心廢棄強(qiáng)制措施會導(dǎo)致訴訟秩序無法維持，偶爾發(fā)生極端事件，司法警察可依職權(quán)及時(shí)制止，也可提請公安機(jī)關(guān)按治安事件處罰，直接追究有關(guān)不法行為人之刑事責(zé)任。

    

    

    

    三、民事訴訟法上應(yīng)當(dāng)改革的制度

    

    

    

    （一）關(guān)于二審終審制度

    

    我國民事訴訟法中規(guī)定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發(fā)揮審級制度的正常功能，應(yīng)當(dāng)改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機(jī)結(jié)合的審級制度，根據(jù)案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規(guī)定實(shí)行一審終審，一般案件實(shí)行二審終審，部分案件實(shí)行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質(zhì)等方面限制三審上訴的案件范圍，同時(shí)借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實(shí)行許可制，對特殊個(gè)案實(shí)行個(gè)別特殊救濟(jì)。采用三審實(shí)際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]

    

    （二）關(guān)于再審程序

    

    現(xiàn)行再審程序之弊端在法學(xué)界已經(jīng)形成共識，其改革之目標(biāo)在于大力壓縮再審案件數(shù)量，改變"終審不終"的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規(guī)定為具體、明確的規(guī)定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴(kuò)大；限定有權(quán)發(fā)動再審的主體，一般情況下只有當(dāng)事人有權(quán)申請?jiān)賹?，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發(fā)再審，人民法院不得自行發(fā)動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]

    

    （三）關(guān)于合議制

    

    現(xiàn)行民事訴訟法實(shí)行合議制，除按簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣捎锚?dú)任制外，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨(dú)任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時(shí)如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費(fèi)人力，而且還在于影響當(dāng)事人乃至公眾對法院的信任。

    

    綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨(dú)任制，美國聯(lián)邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨(dú)任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨(dú)任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數(shù)額以下的案件，采用獨(dú)任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨(dú)任審判。各國對較重大的一審案件實(shí)行合議制。此類規(guī)定對我國很有借鑒意義。筆者認(rèn)為根據(jù)我國民事訴訟的現(xiàn)實(shí)情況，一審合議制的適用較為形式化，實(shí)效不大，應(yīng)加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨(dú)任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨(dú)任制。

    

注釋：

    

    [1]在早先的民事審判方式改革中，"一步到庭"成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄"一步到庭"，建立審前準(zhǔn)備程序。參見拙作《審前準(zhǔn)備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準(zhǔn)備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準(zhǔn)備程序研究》，載《中外法學(xué)》2000年第2期。

    

    [2]參見拙作：《民事舉證時(shí)限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

    

    [3] 參見拙作：《民事舉證時(shí)限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

    

    [4]筆者較早前對陪審制提出過質(zhì)疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32-36頁。

    

    [5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強(qiáng)制措施》，載《法學(xué)季刊》1984年第2期。

    

    [6]臺灣學(xué)者楊建華認(rèn)為在民事訴訟中規(guī)定強(qiáng)制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經(jīng)銷，第92-94頁。

    

    [7] 參見拙文：《我國民事訴訟上訴審之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》第18卷，第4期。

    

篇6

楊懷瑾（1983―），男，漢族，河南駐馬店人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2011級訴訟法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法。

摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事訴訟法實(shí)施后，人們關(guān)注的是這部基本法律在實(shí)際運(yùn)行中的效果，紙面上的法律變?yōu)樾袆又械姆尚枰獓?yán)格公正的司法。當(dāng)然，表面的司法效果體現(xiàn)的是內(nèi)部的司法權(quán)的配置，這些權(quán)力布局的背后充滿著權(quán)力的博弈，而且這些權(quán)力的博弈肇始于立法階段。立法的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是更好的保障人權(quán)，規(guī)范并限制公權(quán)力。透過紛繁復(fù)雜的法律條文表象分析其中的立法本意才是每個(gè)關(guān)心刑事司法的學(xué)者應(yīng)當(dāng)做到的。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟法 強(qiáng)力機(jī)關(guān) 博弈 權(quán)力分配 制衡

中圖分類號：D918 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）07-0000-02

一、引言

立法是一個(gè)權(quán)力博弈的過程。①刑事訴訟法規(guī)范的是公檢法等機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中所應(yīng)遵循的程序和規(guī)則，它不僅承載著懲罰犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定的作用，更要限制公權(quán)力對公民權(quán)利的恣意傷害，因而又被稱為“犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)”、“公民權(quán)利保障的小”。刑事訴訟法修改關(guān)系到公安、檢察、法院、司法、安全、軍隊(duì)等，另外還有學(xué)者、律師等多方利益的博弈與均衡。通過研讀刑事訴訟法的修改過程，可以管窺強(qiáng)力機(jī)關(guān)在立法中的權(quán)力博弈。

二、刑事訴訟法再次修改的背景

（一）國際背景

這些年，美、英、法、德、日等主要發(fā)達(dá)國家通過對刑事訴訟法的修訂和完善，基本確立了被《世界人權(quán)宣言》和《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》認(rèn)可的國際刑事訴訟準(zhǔn)則，即公開審判；獨(dú)立審判；法庭中立；無罪推定；及時(shí)告知被控罪名和理由；保障辯護(hù)權(quán)；法庭上公平質(zhì)證；避免不合理的拖延；不被強(qiáng)迫自證其罪；向上一級法院上訴的機(jī)會；刑事錯(cuò)案賠償；免受雙重危險(xiǎn)等。作為世界上最大的發(fā)展中國家，中國的刑事法律發(fā)展也必須體現(xiàn)對外符合世界潮流，對內(nèi)順應(yīng)民意，方能契合中國黨和政府改革開放的基本國策。

（二）國內(nèi)因素

1996年刑事訴訟法修改以來，我國經(jīng)濟(jì)社會經(jīng)歷了巨變： 2001我國加入世界貿(mào)易組織；2004年修改《憲法》增加“依法治國，護(hù)公民合法私有財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)容；2007年制定《物權(quán)法》；2008年制定了《政府信息公開條例》；2010年，中國的GDP總量已居全球第二。

當(dāng)前，我國社會日趨分化，作為社會細(xì)胞的單位家庭越來越小，公民缺乏宗族、單位、階層、社團(tuán)的組織化保護(hù)。因此，如何設(shè)定合理的規(guī)則，加大人權(quán)保護(hù)力度，應(yīng)該是刑事訴訟法修改的旨?xì)w。

三、修法中的權(quán)力博弈

有“小憲法”、“人權(quán)”之稱的刑事訴訟法，因?yàn)樯婕岸嗉覉?zhí)法和司法機(jī)關(guān)的權(quán)力安排，被業(yè)界認(rèn)為是最難修改的法律。本次刑事訴訟法修改中，各個(gè)參與機(jī)關(guān)歷經(jīng)多年較量，終有成果。比如公安機(jī)關(guān)做出了難得的“警察出庭作證”的妥協(xié)，檢察院爭取到了秘密偵查權(quán)，法院得到庭審前對案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利，司法行政機(jī)關(guān)強(qiáng)烈要求與公檢法“三法司”并駕齊驅(qū)；相形之下，代表民間力量的學(xué)者和律師聲音弱小。

立法似乎體現(xiàn)了“叢林法則”，以公檢法為代表的強(qiáng)力機(jī)關(guān)的權(quán)力繼續(xù)擴(kuò)充和以律師、學(xué)者為代表的民間力量的持續(xù)萎縮形成對比。刑事訴訟法的核心問題應(yīng)是國家追訴犯罪過程中公權(quán)與私權(quán)的分配與制衡，但法律雖顯現(xiàn)出某種立法對私權(quán)的重視，但更多的卻是維護(hù)公權(quán)力的強(qiáng)勢，這主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（一）偵查權(quán)繼續(xù)擴(kuò)大

增加了公安、檢察部門的竊聽權(quán)，竊聽內(nèi)容可以作為證據(jù)指控犯罪嫌疑人，而且縣級以上（含縣級）公安局長就可以批準(zhǔn)竊聽。這意味著多種技術(shù)偵查手段將廣泛使用于刑事司法。如何保障公民的隱私權(quán)，法律的平衡是不夠的。相反，法律默認(rèn)了現(xiàn)實(shí)中一些非法行為，如將犯罪嫌疑人羈押于指定的非羈押地點(diǎn)，名為監(jiān)視居住。強(qiáng)制措施沒有得到有效約束甚至加重。傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間，原本規(guī)定最長不得超過十二小時(shí)，這次修改則將上限延長至二十四小時(shí)。逮捕的條件仍是“可能判徒刑以上”，這使得實(shí)踐中高達(dá)80%多的逮捕率將很難下降。原本未被賦予技術(shù)偵查權(quán)的檢察機(jī)關(guān)終于遂愿，技術(shù)偵查期限可長達(dá)3個(gè)月，且可申請延長。將偵查階段介入的律師稱呼變?yōu)檗q護(hù)人，但是，涉及國家安全、恐怖活動、重大賄賂案件，在偵查階段律師會見要經(jīng)過批準(zhǔn)。實(shí)踐中，大多是不批準(zhǔn)。這類案件嫌疑人聘請律師的權(quán)利消滅了，既不利于保護(hù)人權(quán)，也無法鉗制偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供。

眾望所指的刑事被追訴人“沉默權(quán)制度”未得到確認(rèn)：盡管規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，但仍然規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。如此，必將導(dǎo)致形式上規(guī)定的“不得自證其罪”毫無實(shí)際意義。特別應(yīng)引起人們警惕的是，還允許公安、國安等部門使用監(jiān)聽竊聽等技術(shù)偵查手段，以后公權(quán)對私權(quán)的監(jiān)聽、竊聽取證將合法化。②

托克維爾說，平衡社會原子化的方法是公民結(jié)社。公民社會的建立，需要法制保護(hù)，需要對國家公權(quán)力進(jìn)行限制，以強(qiáng)大的國家資源對付原子化的個(gè)體，猶如以石擊卵，公權(quán)力勝券在握。因此，我國刑事訴訟法更應(yīng)強(qiáng)化對公民個(gè)體的保護(hù)，只有跟國際刑事司法準(zhǔn)則接軌，方能體現(xiàn)我國法治的進(jìn)步。

（二）庭審方式的退步

1996年刑事審判方式改革的目的是引入對抗式庭審模式，避免法官因提前閱讀全部案卷，形成先入為主、先定后審、主觀臆斷的情況。在對抗式的庭審中，法官不提前了解案情，才能在法庭上認(rèn)真聽取控辯雙方的質(zhì)證、辯論，從而有效地保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)。

此次修改規(guī)定檢察院向法院提起公訴，要將案卷材料、證據(jù)移送法院。據(jù)說這一修改意見主要來自于法院系統(tǒng)，理由一是便于法官審理案件，二是便于律師閱卷。從便于法官審理案件角度做出這項(xiàng)修改，是一種倒退，回到了1996年以前刑事審判方式改革的老路上。既要保證公正審判又要保證律師的閱卷權(quán)，最可行的是公訴機(jī)關(guān)尊重法律，遵守法律。

憲法第一百三十五條關(guān)于“公檢法三機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的規(guī)定，使“控審分離、控辯平等、審判中立”的現(xiàn)代刑事訴訟基本原則難以確立。在理想的刑事訴訟模式中，偵查是為服務(wù)的，偵查要服從于；另外，憲法第一百二十九條關(guān)于“人們檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”的規(guī)定，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中主要監(jiān)督審判而非偵查。因此，必須考慮從憲法層面進(jìn)一步限制公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，最終建立以審判為中心的訴訟模式。這一任務(wù)，單單依靠修改刑事訴訟法顯然難以完成。

控辯雙方在事實(shí)上的不平等地位，破壞了刑事審判的對抗模式，讓刑事訴訟法中保障公民權(quán)利的規(guī)定流于紙面。正如德國著名法學(xué)家拉德布魯赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辯護(hù)?！毙淌略V訟法的作用在于調(diào)節(jié)控辯審三方的平衡關(guān)系，要做到有效辯護(hù)，控辯雙方在訴訟地位、權(quán)利、手段上就必須實(shí)現(xiàn)真正意義上的平等和平衡。③

（三）偵押不分方便違法取證

為減少刑訊逼供的發(fā)生，針對呼聲較高的“偵押”分離要求，有人設(shè)想把公安機(jī)關(guān)掌控的看守所、拘留所等羈押機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交司法行政機(jī)關(guān)管理，最終未果。從遏制刑訊逼供的角度看，偵押分離是可行的。

四、民間力量的邊緣化

雖然與刑事訴訟法密切相關(guān)的利益群體是刑事辯護(hù)律師，但是被邀請參與討論法律草案的律師并不多，律師無緣接觸這一立法過程。刑事辯護(hù)是律師最有價(jià)值的業(yè)務(wù)，因?yàn)樗c人的自由和生命相關(guān)。但是，隨著越來越多的律師因“辯護(hù)人偽證罪”身陷囹圄，越來越多的業(yè)界精英棄絕而去，使我國刑辯率屢創(chuàng)新低，已傷及司法公正與基本人權(quán)的保護(hù)。這個(gè)律師業(yè)務(wù)的皇冠，在三十多年的法制恢復(fù)與建構(gòu)過程中，從未像現(xiàn)在這樣黯淡。

比如，律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，可行使的范圍在刑事訴訟法草案中都比律師法縮減。司法鑒定權(quán)，嫌疑人一方仍無啟動權(quán)，依然“被鑒定”。訊問時(shí)同步錄音、錄像和律師在場是遏制刑訊逼供、規(guī)范和限制偵查權(quán)的基本制度，由于偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)烈反對偵查階段律師在場，結(jié)果只保留了一項(xiàng)。

律師在偵查階段可以介入的權(quán)利在實(shí)踐中遭到偵查部門強(qiáng)力抵制，形同虛設(shè)，加之缺乏相應(yīng)的救濟(jì)渠道，刑辯律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境處于“日趨惡化”狀態(tài)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前我國刑事案件辯護(hù)率不到27%，全國各地刑事辯護(hù)數(shù)量逐年銳減，個(gè)別地方甚至出現(xiàn)律師拒絕參與刑事辯護(hù)的局面。一個(gè)嚴(yán)重后果是，辯護(hù)律師不敢去調(diào)查取證，而調(diào)查取證是律師辯護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容。在刑事訴訟過程中，辯護(hù)人相比于偵查和公訴機(jī)關(guān)本就處于弱勢地位。在無法界定律師正常職務(wù)行為和“威脅、引誘”的界限時(shí)，刑辯律師往往處于危險(xiǎn)境地，80%的涉嫌律師偽證案件疑似“報(bào)復(fù)性執(zhí)法”，而辦錯(cuò)案假案的司法人員無需負(fù)任何法律責(zé)任，無形中縱容了司法人員對律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)。④

學(xué)者、律師曾要求對刑事訴訟法第四十二條和《刑法》第三百零六條修改，法律不能不僅僅規(guī)范律師，還應(yīng)當(dāng)規(guī)范偵查人員和公訴人員。顯然，公檢法內(nèi)部經(jīng)過考量和博弈，在某些具體條款上各家適度讓步，換個(gè)名稱，尋求平衡。這也表明在重大爭議問題上強(qiáng)力部門博弈后的“折中”思路。

上述條款的影響有：一加劇刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡；二助長司法機(jī)關(guān)對律師的職業(yè)性報(bào)復(fù)，惡化控辯雙方的關(guān)系；三對律師事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生顯著的消極作用；四對整個(gè)國家的法治建設(shè)有害無益。

五、總結(jié)

刑事訴訟法是涉及公權(quán)力的重要法律，它的修訂涉及到公、檢、法和律師等各方利益格局調(diào)整，前者代表公權(quán)力，后者多象征私權(quán)利?？傮w而言，本次修改在細(xì)枝末節(jié)上小步前進(jìn)，在關(guān)乎刑事訴訟價(jià)值理念和公民人權(quán)保護(hù)方面躑躅。

總之，刑事訴訟次修改應(yīng)該更多體現(xiàn)為對程序法治的完善。程序法是實(shí)體法之母，沒有程序公正，實(shí)體公正就很難保證。程序法修改亦是對公檢法部門的權(quán)力再分配，必然撼動公檢法各部門的實(shí)體利益。因此，只要公檢法權(quán)力博弈格局不變，只要法律沒有對公權(quán)力進(jìn)行有效制約，“刑事訴訟程序優(yōu)先”價(jià)值理念的建立便會任重而道遠(yuǎn)。

注解

① 按照博弈論的定義，博弈是指在一定規(guī)則的約束下，基于直接相互作用的環(huán)境條件，各參與方依靠所掌握的信息，選擇各自策略或行動，以實(shí)現(xiàn)利益最大化和風(fēng)險(xiǎn)成本最小化的過程。

② 參見《參與者否認(rèn)刑訴法修改草案是“警察系統(tǒng)的全面勝利”》，2011年09月10日《中國新聞周刊》

③ 見《當(dāng)前刑訴的熱點(diǎn)問題》，載陳有西學(xué)術(shù)網(wǎng)，2011年09月17日。

④ 以重慶李莊案、廣西北海案等為代表的律師涉嫌“辯護(hù)人偽證罪”的審判所引發(fā)的蝴蝶效應(yīng)剛開始顯現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 謝洪波、宿春禮著《一定要懂博弈論》 華文出版社 2008年

[2] 陳瑞華 《司法過程中的對抗與合作――一種新的刑事訴訟模式理論》 [J] 法學(xué)研究 2007年03期

[3] 卞建林、田心則《中國刑事辯護(hù)的困境與出路》 [A] 中美“律師辯護(hù)職能與司法公正”研討會論文集[C] 2003年

[4] 陳光中編《21世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》 中國政法大學(xué)出版社 2004年

[5] [法]夏爾?阿列克西?德?托克維爾著《論美國的民主》董果良譯 商務(wù)印書館1988年

[6] [美] 哈羅德.J.伯爾曼著《法律與革命――西方法律傳統(tǒng)的形成》賀衛(wèi)方 高鴻鈞 張志銘 夏勇譯 法律出版社 2008年

[7] [法]讓.雅克.盧梭著《社會契約論》徐強(qiáng)譯 九州出版社 2007年

篇7

關(guān)鍵詞:刑事訴訟;民事訴訟;被害人利益保護(hù)

中圖分類號:DF73文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0199-02

中華人民共和國刑事訴訟法第77條規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責(zé)任的同時(shí),一并賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數(shù)量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級人民法院對最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析(華東刑事司法網(wǎng)2004―2005年),結(jié)果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長210%,二審增長68%,主要特點(diǎn):故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個(gè)百分點(diǎn)。賠償數(shù)額成倍遞增,賠償數(shù)額增加近10倍;執(zhí)行難問題突出,在同期受理的35起案件中執(zhí)行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請專業(yè)律師訴訟,95%左右案件必須進(jìn)行庭前指導(dǎo),案件調(diào)解困難,調(diào)解成功率為零?！盵1]

我國傳統(tǒng)上遵循的原則是刑事優(yōu)先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟(jì)的獨(dú)特性。不僅導(dǎo)致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟(jì)的真空?！盵2]學(xué)者、立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)也日益關(guān)注刑事附帶民事訴訟制度,對此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實(shí)踐當(dāng)中對法制建設(shè)有所幫助。

一、西方國家對刑事附帶民事訴訟法律規(guī)定

世界上對刑事附帶民事案件的法律規(guī)定早已有之。二戰(zhàn)中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對被害人利益的保護(hù)。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護(hù)社會利益和公眾利益的前提下,保護(hù)被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規(guī)定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事?lián)p害賠償另行到民事訴訟程序中進(jìn)行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權(quán)參加訴訟。但在第二次世界大戰(zhàn)后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟,刑事訴訟法不再規(guī)定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時(shí)解決民事?lián)p害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對被害人選擇權(quán)做了明確規(guī)定:“已向有管轄權(quán)的民事法院提起的訴訟的當(dāng)事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟?！盵5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰(zhàn)后,經(jīng)過兩次修改進(jìn)一步對這一制度加以完善,并就有關(guān)問題作了更加詳細(xì)規(guī)定[6]。

二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足

隨著最近幾年,民事侵權(quán)法制的不斷完善,現(xiàn)有的刑事附帶民事賠償法律規(guī)定不能適應(yīng)新時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r,當(dāng)事人對現(xiàn)有法律做出的判決不滿意,從而引發(fā)社會秩序不穩(wěn)定。

1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:

在現(xiàn)行刑事附帶民事案件中,賠償?shù)姆秶菍?shí)際損失。法官采用的原則是實(shí)際賠償原則。當(dāng)裁決案件時(shí),法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實(shí)際賠償能力,附帶民事部分實(shí)際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實(shí)際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態(tài)度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)對刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進(jìn)行了規(guī)定,《規(guī)定》第1條規(guī)定:因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質(zhì)來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當(dāng)中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當(dāng)中,現(xiàn)有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費(fèi)解。普通的民事案件都得到精神損害賠償?shù)闹С?為什么刑事案件當(dāng)中,沒有精神損害賠償?shù)闹С帜?

2.刑事附帶民事賠償制度執(zhí)行困難:

我國現(xiàn)有執(zhí)行法律的相關(guān)規(guī)定,沒能解決執(zhí)行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現(xiàn)出來的數(shù)額,并沒有真正切實(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經(jīng)被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務(wù)。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執(zhí)行與民事賠償?shù)膱?zhí)行沒有必然的聯(lián)系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)。一旦被判入獄,沒有經(jīng)濟(jì)償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經(jīng)濟(jì)處于困難情況,自身還需要社會救助,根本談不上賠償問題。

3.被害人個(gè)人權(quán)益無法得到保證:

當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應(yīng)當(dāng)符合條件,要有具體的請求和事實(shí)根據(jù);第二,應(yīng)當(dāng)符合訴訟時(shí)間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準(zhǔn)備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其實(shí)施人與刑事訴訟合進(jìn)行;(2)開庭準(zhǔn)備階段,審判長查明當(dāng)事人是否到庭,告知當(dāng)事人申請回避權(quán),被告知被告人的辯護(hù)權(quán)等訴訟活動合并進(jìn)行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對犯罪事實(shí)進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論階段,也同時(shí)進(jìn)行刑事附帶民事訴訟有關(guān)事實(shí)調(diào)出和法庭辯論;(5)對刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由?！盵7] “多年來,我們以國家利益與個(gè)人正當(dāng)利益完全一致為立論根據(jù),在公訴案件中強(qiáng)調(diào)社會普遍利益的維護(hù),強(qiáng)調(diào)公訴機(jī)關(guān)可以代表被害人的要求,卻忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨(dú)特的利益要求,……”[8]

二、完善刑事附帶民事訴訟建議

1.受案范圍應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)大。對于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時(shí)往往會要求精神損害賠償,根據(jù)現(xiàn)有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認(rèn)為,對某些刑事犯罪而言,精神損害是現(xiàn)實(shí)存在的,我們認(rèn)為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會的公平觀念為尺度,結(jié)合被告人的犯罪手段、犯罪情節(jié)、犯罪后果作出綜合判斷來確定數(shù)額大小[9]。在立法上不需對《刑法》和《刑事訴訟法》進(jìn)行徹底修改,也不存在立法技術(shù)上的障礙,只需對《刑法》和《刑事訴訟法》有關(guān)損害賠償?shù)姆矫嬖黾泳褓r償修改即可。精神損害賠償應(yīng)限定在諸如公民生命權(quán)、健康權(quán)、權(quán)、人格權(quán)等范圍內(nèi)。

2.加大刑事附帶民事執(zhí)行力度。眾所周知,執(zhí)行難是司法中的一個(gè)難題。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面入手:

(1)加大調(diào)解工作力度。在法律規(guī)定上,更加明確調(diào)解規(guī)定:法院在審理刑事附帶民事賠償時(shí)應(yīng)重視調(diào)解,另外,公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在刑事案件的偵查、階段針對被害人提出的附帶民事賠償請求也應(yīng)當(dāng)依法調(diào)解。

(2)民事賠償責(zé)任應(yīng)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)刑實(shí)現(xiàn)。被執(zhí)行人同時(shí)被判處財(cái)產(chǎn)刑和民事賠償刑,無論是否為同一個(gè)案件,承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子,其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的,或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。

(3)建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度。針對被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以及難以查明財(cái)產(chǎn)的情況,筆者認(rèn)為,有必要建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度。如果當(dāng)事人提出民事賠償請求,則有關(guān)部門及時(shí)調(diào)查、采取必要措施,避免當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),這樣就能減輕執(zhí)行中的困難。

3.建立國家補(bǔ)償制度。我國目前正處于對刑事被害人的國家補(bǔ)償制度建設(shè)的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執(zhí)行的救助基金,對于雙方當(dāng)事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償?shù)劝讣纳暾垐?zhí)行人,當(dāng)被執(zhí)行人無履行能力時(shí),按一定程序給予申請執(zhí)行人適當(dāng)救助,解決其生活困難,維護(hù)社會和諧穩(wěn)定?！毖a(bǔ)償對象應(yīng)該是在被執(zhí)行人無力賠償或者暫時(shí)無力賠償?shù)男淌掳讣缓θ?而且并非國家補(bǔ)償終結(jié)后而免除被告人賠償責(zé)任,國家可取代被害人請求地位。另外,國家補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也要有明確規(guī)定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會加重財(cái)政負(fù)擔(dān),故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會的發(fā)展可以逐漸提高賠償數(shù)額。

參考文獻(xiàn):

[1]董秀婕.刑民交叉法律問題研究[D].北京:中國政法大學(xué)圖書館館藏博士論文:2007.

[2]肖建華.刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)在沖突與協(xié)調(diào)[J].法學(xué)研究,2001,(6).

[3]武延平.論刑事附帶民事訴訟[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1994:15.

[4]相陽.刑事附帶民事訴訟制度若干問題研究[D].北京:中國政法大學(xué)圖書館館藏博士論文,2008.

[5]法國刑事訴訟法典[K].羅結(jié)珍,譯,北京:中國法制出版社,2006.

[6]鄭魯寧,何乃剛.合并與分離:刑事附帶民事訴訟制度的反思與重構(gòu)[J].政法論壇,2003,(4).

篇8

關(guān)鍵詞：到期債權(quán)，協(xié)助執(zhí)行

 

到期債權(quán)執(zhí)行程序又稱代位執(zhí)行，是民事訴訟督促程序與債權(quán)的代位求償權(quán)兩項(xiàng)法律制度的有機(jī)結(jié)合；協(xié)助執(zhí)行是指實(shí)施執(zhí)行措施的人民法院通知有關(guān)單位或者個(gè)人協(xié)助執(zhí)行發(fā)生法律效力的法律文書所確定的內(nèi)容的一種法律制度。論文參考，到期債權(quán)。法院執(zhí)行與有關(guān)單位或者個(gè)人協(xié)助執(zhí)行相結(jié)合，是我國執(zhí)行制度中的不可缺少的組成部分。論文參考，到期債權(quán)。

一般認(rèn)為，債權(quán)是一種相對權(quán)和對人權(quán)，債的關(guān)系一旦確定，不論發(fā)生的根據(jù)如何，債的權(quán)利主體和義務(wù)主體就基本確定，債權(quán)人的請求權(quán)原則上只能向特定的債務(wù)人行使。但債權(quán)基本上屬于廣義財(cái)務(wù)權(quán)的范疇，債權(quán)人對債權(quán)可以行使處分權(quán)，債權(quán)人可以在不經(jīng)過債務(wù)人同意的情況下轉(zhuǎn)讓債權(quán)，轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，原債權(quán)人將轉(zhuǎn)讓債權(quán)的事實(shí)以適當(dāng)方式通知債務(wù)人，即對債務(wù)人發(fā)生效力；同時(shí)，由于債權(quán)還具有可替代性，其他人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，從而使特定債權(quán)人與債務(wù)人的債歸于消滅，由此可以看出，債務(wù)具有可代位清償性。正是債權(quán)所具有的可轉(zhuǎn)讓性和債務(wù)的可代位清償性的特點(diǎn)，為執(zhí)行被執(zhí)行人的到期債權(quán)提供了實(shí)體理論基礎(chǔ)。在一般情況下，債權(quán)人對自己的債權(quán)是否轉(zhuǎn)讓享有自由選擇的權(quán)利，但在執(zhí)行案件中，當(dāng)債權(quán)人作為被執(zhí)行人時(shí)，由于其自身債務(wù)沒有清償，其對債權(quán)所享有包括處分轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利必然要受到合理限制，法院有權(quán)利強(qiáng)制其轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人要求清償債務(wù)的請求權(quán)。論文參考，到期債權(quán)。論文參考，到期債權(quán)。這是到期債權(quán)執(zhí)行程序的實(shí)體法律基礎(chǔ)。《中華人民共和國民事訴訟法》沒有對到期債權(quán)的執(zhí)行作出規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第300條確定了對第三人債權(quán)的執(zhí)行制度，《執(zhí)行工作規(guī)定》對這一制度作出了更為具體的規(guī)定，增強(qiáng)了到期債權(quán)執(zhí)行的可操作性，這些規(guī)定對于切實(shí)保障申請人的合法權(quán)益，提高執(zhí)行效率，緩解執(zhí)行難問題都具有十分重要的意義。

在執(zhí)行實(shí)踐中，絕大多數(shù)案件需要及時(shí)查明、控制、凍結(jié)、提取被執(zhí)行人的到期債權(quán)、收入等，因此就需要有關(guān)單位的協(xié)助配合，要求有關(guān)單位履行協(xié)助義務(wù)；但這些有協(xié)助義務(wù)的有關(guān)單位本來就和被執(zhí)行人有業(yè)務(wù)關(guān)系，有的怕麻煩，有的怕得罪人，出于以上心理，大多處于一種消極配合狀態(tài)，不肯向法院提供有關(guān)證據(jù)，更不愿協(xié)助法院執(zhí)行，有的甚至與被執(zhí)行人串通，阻礙法院的執(zhí)行。大至有以下幾種情況：一是協(xié)助執(zhí)行人雖存有被執(zhí)行人的到期債權(quán)，卻拒不承認(rèn)，不配合法院協(xié)助執(zhí)行；二是雖表示配合法院執(zhí)行，卻提出債權(quán)尚未到期，數(shù)額也不確定，但債權(quán)到期后，既不協(xié)助法院執(zhí)行，也不向被執(zhí)行人給付，自身從中得利；三是拒不履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)，擅自向被執(zhí)行人支付債權(quán)，甚至與被執(zhí)行人串通作虛假證據(jù)及有關(guān)手續(xù)，將到期債權(quán)給付第三人，最后變相給付被執(zhí)行人到期債權(quán)。本文就這幾種不協(xié)助法院執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)的情況作一些粗淺的探討。

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》中對有關(guān)單位協(xié)助人民法院執(zhí)行的具體程序問題作出了具體規(guī)定。第36條規(guī)定“被執(zhí)行人在有關(guān)單位的收入尚未支取的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取”，第37條規(guī)定“有關(guān)單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權(quán)責(zé)令其限期追回，逾期未追回的，應(yīng)當(dāng)裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任。”因此在司法實(shí)踐中，對于有關(guān)單位拒不協(xié)助執(zhí)行，有證據(jù)證明被執(zhí)行人擅自向被執(zhí)行人或其他人支付債權(quán)的，在此情況下，人民法院可以依照上述規(guī)定對有關(guān)單位采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。司法實(shí)踐中，還有很多協(xié)助執(zhí)行單位對法院執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)提出異議，然后不向法院支付，也不向被執(zhí)行人支付到期債權(quán)，而《執(zhí)行工作規(guī)定》第63條規(guī)定“對到期債權(quán)執(zhí)行中第三人的異議審查也作了規(guī)定，第三人在履行通知規(guī)定的期限內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行，對提出的異議不進(jìn)行審查，協(xié)助執(zhí)行單位借此規(guī)定規(guī)避法院執(zhí)行被執(zhí)行人的到期債權(quán)，也不向被執(zhí)行人支付，被執(zhí)行人得知到期債權(quán)被法院控制后，也怠于主張債權(quán)；此情況只能由申請執(zhí)行人通知行使代位權(quán)，即在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以以自己的名義代債務(wù)人行使其債權(quán)的權(quán)利，經(jīng)過代位訴訟后，再由法院強(qiáng)制執(zhí)行被執(zhí)行人的到期債權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益。

這里值得提出的問題是，在執(zhí)行實(shí)踐中還有很多有關(guān)單位在收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)的通知后，先向人民法院提出異議，然后與被執(zhí)行人串通，通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓、修改有關(guān)合同、作虛假證據(jù)及有關(guān)手續(xù)等手段變相支付給被執(zhí)行人到期債權(quán)。論文參考，到期債權(quán)。本人認(rèn)為對通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式規(guī)避法院執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)的，人民法院可以根據(jù)合同的性質(zhì)以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同時(shí)間等確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的，法院可以要求有關(guān)單位繼續(xù)履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)。但對協(xié)助執(zhí)行人與第三人串通修改合同、作虛假證據(jù)以及解除合同等種種形式，從形式上消滅被執(zhí)行人到期債權(quán)，變相支付給被執(zhí)行人到期債權(quán)的情況，而人民法院對協(xié)助執(zhí)行人要求調(diào)取有關(guān)證據(jù)時(shí)，有關(guān)單位卻不配合，致使人民法院很難掌握負(fù)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的單位與第三人串通的證據(jù)；目前情況下，可以根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規(guī)定“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕”，要求有關(guān)單位提供相關(guān)證據(jù)，審查協(xié)助執(zhí)行人是否如實(shí)履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)，如果有關(guān)單位拒不協(xié)助調(diào)查，可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條的規(guī)定進(jìn)行教育和制裁，同時(shí)，筆者建議應(yīng)在民事訴訟法中明確執(zhí)行中法院的調(diào)查權(quán)利，通過立法，明確規(guī)定人民法院在執(zhí)行中有權(quán)向被執(zhí)行人、有關(guān)單位、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位或者公民調(diào)查取證，可以進(jìn)行復(fù)制、抄錄或拍照，同時(shí)必須規(guī)定有關(guān)單位和個(gè)人予以協(xié)助，否則，將依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。論文參考，到期債權(quán)。尤其是法律必須明文規(guī)定，具體是何種責(zé)任，可以參照《瑞士邦聯(lián)債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》規(guī)定的那樣，嚴(yán)明法律責(zé)任：保管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或欠債務(wù)人錢款的第三人負(fù)有與債務(wù)人相同的資產(chǎn)披露義務(wù)（違者負(fù)刑事責(zé)任）主管機(jī)構(gòu)負(fù)有與債務(wù)人相同的資產(chǎn)披露義務(wù)，債務(wù)執(zhí)行事務(wù)局明示告知當(dāng)事人其所負(fù)義務(wù)及相應(yīng)的刑事責(zé)任后果。

綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)在《中華人民共和國民事訴訟法》進(jìn)一步明確規(guī)定和完善協(xié)助執(zhí)行到期債權(quán)的條款是十分必要的，而且將該條款廣義地、明確的進(jìn)行規(guī)定是十分有利于法院的執(zhí)行工作的。

篇9

論文摘要：刑事附帶民事訴訟制度是刑、民分離的產(chǎn)物，同時(shí)也是刑、民結(jié)合的果實(shí)，它是刑事訴訟中的一項(xiàng)重要制度。近年來由刑事案件引發(fā)的附帶民事訴訟呈逐年上升之勢，雖然最高人民法院對解決刑事附帶民事訴訟問題陸續(xù)頒布了一些司法解釋，由于立法內(nèi)容的相對薄弱，在司法實(shí)踐中還存在著許多問題。本文現(xiàn)就筆者在審判實(shí)踐中遇到的刑事附帶民事訴訟受案范圍略陳己見，以與同仁探討。

刑事訴訟法第七十七條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。顯然，依照此規(guī)定能夠提起附帶民事訴訟的刑事案件必須符合這樣兩個(gè)基本前提條件：一是該刑事案件中被害人遭受了物質(zhì)損失；二是該物質(zhì)損失系由被告人的犯罪行為導(dǎo)致的。但“物質(zhì)損失”和“犯罪行為”內(nèi)涵該如何確定呢？這又是正確決定附帶民事訴訟受理范圍的重要因素。

就物質(zhì)損失而言，眾所周知，民法理論上的物質(zhì)損失有直接損失和間接損失之說。所謂直接損失，是指已經(jīng)存在的財(cái)產(chǎn)和利益的減損，又稱實(shí)際損失；所謂間接損失，是指預(yù)期得到的利益的減損，即失去將來能夠增加的利益，又稱可得利益損失。對于直接損失作為附帶民事訴訟的賠償請求范圍，實(shí)踐中認(rèn)識比較一致，只是在要不要把犯罪分子違法所得作為訴訟標(biāo)的的問題上存有分歧。

一種意見認(rèn)為，犯罪分子用犯罪手段所獲得的財(cái)物，如盜竊、貪污所取得財(cái)物，與犯罪行為造成的物質(zhì)損失是兩個(gè)不同的概念，對前者只能依法追繳。另一種意見則主張被害人因受犯罪侵害而失去的財(cái)物，也是犯罪行為所造成的損失，應(yīng)當(dāng)通過附帶民事訴訟加以處理。前一種意見多年以來一直被司法實(shí)踐所認(rèn)可，司法實(shí)踐中90％以上的刑事附帶民事訴訟案件是對自然人的身體進(jìn)行傷害的犯罪案件，而將盜竊、搶奪、詐騙等案件排除在外。

筆者認(rèn)為，從法理來看，被害人由于被告人的犯罪行為侵害失去其財(cái)物，應(yīng)屬《刑訴法》七十七條規(guī)定的“由于被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失”，因此，立法上允許被害人就此提起附帶民事訴訟，司法實(shí)踐中也應(yīng)告知被害人有附帶民事訴訟的權(quán)利。

但從司法實(shí)踐來看，由于《刑法》六十四條已明確規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還……”，法院在就刑事部分作出判決時(shí)，均按照此規(guī)定對被告人非法所得的財(cái)物作出了處理，好像被害人希望通過附帶民事訴訟達(dá)到的訴訟目標(biāo)已在刑事訴訟中得到了實(shí)現(xiàn)，故再將其納入民事賠償范圍，以單列的附帶民事訴訟程序來解決已無實(shí)際意義。

但是司法實(shí)踐中普片存在以下幾種狀況：

其一、是犯罪分子已將非法財(cái)物揮霍掉了，司法機(jī)關(guān)依職權(quán)無法追繳，被害人因沒有提起附帶民事訴訟其權(quán)利沒有得到法律的認(rèn)可和實(shí)際保護(hù)出現(xiàn)了救濟(jì)真空。

其二、是司法實(shí)踐中被害人存在被告人非法所得財(cái)物以外的損失問題，如被告人因盜竊被害人的財(cái)物將其防盜設(shè)施破壞而造成的損失。對于間接損失，不少同志持不同看法，認(rèn)為間接損失不應(yīng)計(jì)入，實(shí)際上只要損失與犯罪行為之間有必然的聯(lián)系，就應(yīng)該計(jì)入，當(dāng)然這必須有前提條件，即是這種情形的發(fā)生應(yīng)該是必然狀態(tài)而不是或然狀態(tài)，即是基于一般常識能夠肯定發(fā)生的而不應(yīng)存在不確定的情況。就“犯罪行為”的內(nèi)涵來說，將間接損失列入刑事附帶民事范圍才能有效地保護(hù)被害人利益。

其三、是精神損失賠償問題。

最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋[2000]47號）第一條第二款規(guī)定“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹撍痉ń忉屆鞔_將精神損害排除在刑事法律調(diào)整范圍之外。被害人由于被告人的犯罪行為遭受的精神損害得不到刑事法律救濟(jì)，而根據(jù)民事法律規(guī)定，被害人由于民事侵權(quán)行為遭受的精神損害，可以通過民事訴訟獲得賠償，但是根據(jù)（法釋[2002]17號）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹撆鷱?fù)又一次剝奪了刑事被害人提起精神損害賠償?shù)脑V權(quán)。

由于刑事法律與民事法律對精神損害賠償作出不同的規(guī)定，實(shí)踐中造成了同一侵權(quán)行為因?yàn)檫m用不同的訴訟程序?qū)е虏煌呐袥Q結(jié)果，例如：2006年孝感市孝南區(qū)人民法院審結(jié)了一起交通肇事案，被害人死亡了，被害人的親屬將民事賠償部分在民事審判庭起訴其精神損害賠償?shù)玫椒ㄔ褐С郑挥械呐袥Q甚至造成侵權(quán)行為越嚴(yán)重，侵權(quán)人的賠償責(zé)任越輕，被害人所獲得的賠償越少的怪現(xiàn)象。犯罪行為給被害人造成的精神損害比民事侵權(quán)行為大得多，若不盡快解決這一問題，將嚴(yán)重影響我國法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將精神賠償納入刑事附帶民事賠償?shù)姆秶畠?nèi)；其理由為：

我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。我國精神損害賠償制度在刑事附帶民事訴訟中缺失的原因主要是1979年《刑法》與《刑事訴訟法》頒布時(shí)，我國生產(chǎn)力發(fā)展水平低，社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，人民群眾收入少，刑事被告人賠償被害人的物質(zhì)損失能力尚較差，更談不上對被害人的精神損害賠償，法律的實(shí)行因社會經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)而受到限制。但經(jīng)過二十多年的改革開放，現(xiàn)今我國生產(chǎn)力水平已有很大提高，社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與改革開放前相比已不可同日而語，因此，經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。

在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度體現(xiàn)了公平原則，是國家保護(hù)人權(quán)的重要體現(xiàn)。按照民法的相關(guān)規(guī)定，公民的人格權(quán)遭受不法侵害，加害人應(yīng)賠償被害人因此所遭受的損失，包括經(jīng)濟(jì)損失和精神損害，并且傷害程度越重，被害人得到的賠償應(yīng)當(dāng)越多。刑事案件的被害人因犯罪行為遭受的精神損害，一般都比民事侵權(quán)行為造成的損害程度深，理應(yīng)得到更多的賠償，有些犯罪行為，如、侮辱、誹謗等，對于被害人來說，其財(cái)產(chǎn)可能沒有造成多大的損失，甚至沒有損失，但精神傷害卻是巨大的，甚至伴隨終生的痛苦。犯罪行為是嚴(yán)重的侵權(quán)行為，是侵權(quán)后果嚴(yán)重、社會危害性較大的侵權(quán)行為，既然由于一般侵權(quán)行為造成精神損害的被害人能夠得到法律救濟(jì)，那么由于犯罪行為造成精神損害的被害人就更應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒删葷?jì)，只有增加精神賠償制度才能體現(xiàn)法律的公平原則。

篇10

論文關(guān)鍵詞 抗訴 調(diào)查取證權(quán) 邊界

檢察機(jī)關(guān)審查民事抗訴案件時(shí)擁有一定的調(diào)查取證權(quán)是其履行法定職責(zé)的必然要求，檢察機(jī)關(guān)能否進(jìn)行有效的調(diào)查取證是維系抗訴正當(dāng)性與有效性的關(guān)鍵所在。離開了調(diào)查取證，民事行政檢察工作則會成為對人民法院審判過程的簡單復(fù)核，難以實(shí)現(xiàn)有效保障司法公正的目的。既然調(diào)查取證權(quán)有其存在的必要性，那么到底賦予檢察機(jī)關(guān)多大范圍的調(diào)查取證權(quán)才是合理的，對此我國民事訴訟法未作規(guī)定，理論界和實(shí)務(wù)界看法也很不一致。2001年，高檢院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（以下簡稱辦案規(guī)制），該規(guī)則第十八條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)在辦理民事抗訴案件中可以行使調(diào)查取證權(quán)的四種情形。這一由司法解釋對檢察機(jī)關(guān)民事抗訴中調(diào)查取證權(quán)邊界的劃定，雖未上升到法律層面，但其在抗訴實(shí)踐中的積極意義顯而易見，確立了有限的和規(guī)范的調(diào)查取證原則，體現(xiàn)了權(quán)力防控的自我意識和限制權(quán)力的法治精神。然而，隨著政治環(huán)境的變遷、審判制度的改革完善和法治進(jìn)程的加快推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)的這一司法解釋沒有做出系統(tǒng)性的修改，無法體現(xiàn)司法解釋鮮活流動的本性，致使檢察機(jī)關(guān)的這項(xiàng)職權(quán)在實(shí)踐中難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為有必要對檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行重新梳理和整合，盡快進(jìn)入民事訴訟法規(guī)制層面，以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。

一、檢察解釋中調(diào)查取證權(quán)行使情形的梳理

《辦案規(guī)則》第十八條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以調(diào)查取證的四種情形，其中有“（一）當(dāng)事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進(jìn)行調(diào)查取證的；（二）當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進(jìn)行調(diào)查取證的。”筆者認(rèn)為這兩項(xiàng)已經(jīng)沒有存在的必要。第（二）項(xiàng)的這條規(guī)定實(shí)際上是我國民事審判事實(shí)探知絕對化理念的具體體現(xiàn)。傳統(tǒng)訴訟制度以客觀真實(shí)作為訴訟的首要目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)審判人員認(rèn)識案件事實(shí)的能力和責(zé)任，并在當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)互相矛盾時(shí)，要求審判人員以職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。長期以來，我們黨“實(shí)事求是”的思想路線指導(dǎo)著我國的法制建設(shè)，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實(shí)踐相結(jié)合的具體產(chǎn)物就是法官對民事案件客觀事實(shí)的執(zhí)著追求，并逐步演變?yōu)橹笇?dǎo)民事審判的理念。這種事實(shí)探知的絕對化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實(shí)際，并成為阻礙我國民事審判制度發(fā)展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現(xiàn)代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實(shí)探知相對化的理念，確立了法律真實(shí)的價(jià)值追求，使證明責(zé)任從概念轉(zhuǎn)化為民事訴訟制度?！蹲C據(jù)規(guī)定》第73條的規(guī)定集中體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在當(dāng)事人舉證互相矛盾以致難辨時(shí)，法院不是必須對該事實(shí)存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責(zé)任”這樣一種“裝置”將真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)擬制成“真”或“偽”并做出裁判。相應(yīng)地，檢察機(jī)關(guān)也必須按此規(guī)則行事，而不應(yīng)越俎代庖、包攬調(diào)查，去探索和查證客觀事實(shí)。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現(xiàn)代司法理念。由于《辦案規(guī)則》的制定先于《證據(jù)規(guī)定》，《辦案規(guī)則》在設(shè)定檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)時(shí)仍然建立在事實(shí)探知的絕對化理念之上。在理念發(fā)生轉(zhuǎn)化的情況下，這一規(guī)定已經(jīng)失去存在的基礎(chǔ)。對于第（一）種情形，2007年民訴法修改時(shí)已經(jīng)列為檢察機(jī)關(guān)的抗訴事由，即遇到法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證而未調(diào)查取證的，檢察機(jī)關(guān)可以直接提出抗訴，無需補(bǔ)充調(diào)查取證，這主要體現(xiàn)了實(shí)體與程序并重現(xiàn)代司法理念，對法院侵害當(dāng)事人程序權(quán)利的通過再審程序予以救濟(jì)，凸顯了程序正義的獨(dú)立價(jià)值，是民事抗訴制度的一大進(jìn)步。

二、現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)

檢察機(jī)關(guān)在代表國家進(jìn)行法律監(jiān)督時(shí)，須堅(jiān)持國家利益和社會公共利益原則，以維護(hù)國家利益和社會公共利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)是憲法規(guī)定的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)著維護(hù)法律統(tǒng)一正確實(shí)施的使命。檢察機(jī)關(guān)由人民選舉產(chǎn)生，理應(yīng)執(zhí)行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現(xiàn)則為國家利益和社會公共利益，因此，檢察機(jī)關(guān)有維護(hù)國家利益和社會公共利益的神圣職責(zé)。民事抗訴制度作為檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督制度的重要組成部分，以維護(hù)國家利益和社會公共利益為價(jià)值追求是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模@也是現(xiàn)代檢察監(jiān)督理念的重要內(nèi)容。由于抗訴權(quán)與調(diào)查取證權(quán)之間的主從關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證制度與抗訴制度兩者的價(jià)值追求應(yīng)當(dāng)是一致的，也就是說調(diào)查取證制度也要以維護(hù)國家利益和社會公共利益為價(jià)值追求。伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，社會經(jīng)濟(jì)活動日益復(fù)雜化，國家和社會公共利益也常常受到損失。因此，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)在辦理民事抗訴案件中對涉及國家利益和社會公共利益的案件調(diào)查取證權(quán)。這一點(diǎn)在《辦案規(guī)則》中未有涉及，應(yīng)該說是一大遺漏。維護(hù)國家利益和社會公共利益的司法理念，更在《證據(jù)規(guī)定》中得到了印證?！蹲C據(jù)規(guī)定》第十五條規(guī)定，涉及可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。對涉及國家利益和社會公共利益的案件，賦予了法院主動調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，實(shí)質(zhì)上采取了國家干涉主義，以保護(hù)國家利益和社會公共利益。中立是法院的生命，法院調(diào)查取證實(shí)質(zhì)上有違中立的法律地位，因?yàn)樽C據(jù)本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請求，要么反對另一方訴訟請求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)的職權(quán)，這表明保護(hù)國家和社會公共利益是比保持中立更重要的價(jià)值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護(hù)國家和社會公共利益的義務(wù)，作為專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院更有義不容辭的責(zé)任。

三、抗訴事由的修改與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)

承認(rèn)法律程序的獨(dú)立價(jià)值是現(xiàn)代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實(shí)務(wù)界越來越廣泛的認(rèn)同。正如有學(xué)者所言“程序正義具有自身的獨(dú)特優(yōu)勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規(guī)則?！狈ㄖ卧谝欢ㄒ饬x上說，就是程序之治。由于我國法治社會尚不成熟，程序的獨(dú)立價(jià)值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內(nèi)心認(rèn)同。因此，民事審判實(shí)踐中法官違犯法律規(guī)定，侵犯或剝奪當(dāng)事人程序權(quán)利的情況常常發(fā)生。鑒于此，在程序與實(shí)體并重的立法理念下，2007年民訴法對檢察機(jī)關(guān)抗訴事由的規(guī)定突出了程序的重要地位，細(xì)化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨(dú)立價(jià)值在立法層面得以體現(xiàn)，并將檢察機(jī)關(guān)抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當(dāng)事人申請?jiān)賹彽氖掠山y(tǒng)一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的設(shè)置，這是因?yàn)檎{(diào)查取證權(quán)依附抗訴權(quán)，并為抗訴服務(wù)的。因此，在民訴法對檢察機(jī)關(guān)抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對檢察機(jī)調(diào)查取證權(quán)行使的具體情形做出進(jìn)一步的規(guī)范和明確。從司法實(shí)踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機(jī)關(guān)需要調(diào)查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證的職權(quán)，否則抗訴事由的規(guī)定只能停留在紙面上。這是因?yàn)檎J(rèn)定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對這一問題的調(diào)查，需要檢察機(jī)關(guān)到相關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)閱個(gè)人檔案材料來證明；對于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當(dāng)事人的具體關(guān)系，這既是一個(gè)極具隱蔽同時(shí)又是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的問題，需要檢察機(jī)關(guān)尋找證人或調(diào)閱戶籍等材料認(rèn)定，對這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當(dāng)事人有無訴訟行為能力是個(gè)極具專業(yè)性的問題，必須通過專業(yè)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行鑒定，同時(shí)，對于應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機(jī)關(guān)找相關(guān)證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。

四、程序彈性與檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)

證據(jù)收集本身的復(fù)雜性決定了在立法層面很難窮盡檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證的所有情形。為了提高立法的科學(xué)性，防止漏洞出現(xiàn)，有必要提高立法的程序彈性，賦予檢察機(jī)關(guān)一定的調(diào)查取證自由裁量權(quán)。程序彈性在現(xiàn)行的立法中有兜底條款、形容詞條款、基本原則條款和漏洞四種表現(xiàn)形式。設(shè)置檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證程序彈性條款時(shí)，可以這樣表述“人民檢察院在辦理民事抗訴案件中認(rèn)為有必要調(diào)查取證的其他情形”。我國1991年的民事訴訟法在設(shè)定法院調(diào)查取證邊界時(shí)就采用了這種模式來提高程序彈性。實(shí)踐證明在對證據(jù)收集的規(guī)律認(rèn)識還不到位的情況下，采用這種模式能夠避免立法漏洞，有力地提高法律程序的彈性和包容性。筆者認(rèn)為在借鑒這種立法模式的同時(shí)，更有必要吸取其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。現(xiàn)行的民事訴訟法雖然賦予了法院一定的調(diào)查取證自由裁量權(quán)，但是未能設(shè)置條文其予以限制，以致在后來的司法實(shí)踐中出現(xiàn)權(quán)力濫用的問題。鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在立法層面對檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查取證自由裁量權(quán)予以限制，防止其濫用。從民事訴訟的基本原理和民事抗訴的基本規(guī)律出發(fā)，應(yīng)對這種自由裁量權(quán)作如下限制：（1）不能代替當(dāng)事人舉證；（2）維護(hù)審判權(quán)威；（3）不能破壞法定的舉證責(zé)任；（4）檢察機(jī)關(guān)不調(diào)查取證有損公平正義的法律精神的；（5）保障訴訟程序的正常進(jìn)行。