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篇1

本文通過對(duì)掛失止付、公示催告、提訟三種制度在實(shí)踐中應(yīng)用的分析，認(rèn)為我國票據(jù)喪失后的法律補(bǔ)救措施已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展，在實(shí)際中無法操作，以致于失票人的權(quán)利得不到保障，進(jìn)而對(duì)票據(jù)喪失后權(quán)利救濟(jì)的法律提出改進(jìn)的建議。

票據(jù)喪失，是指持票人非出于本意而喪失對(duì)票據(jù)的占有。票據(jù)喪失有絕對(duì)喪失與相對(duì)喪失之分，前者又稱票據(jù)的滅失，指票據(jù)從物質(zhì)形態(tài)上的喪失，如被火燒毀、被洗化或被撕成碎片等。后者又稱票據(jù)的遺失，是指票據(jù)在物質(zhì)形態(tài)上沒有發(fā)生變化，只是脫離了原持票人的占有，如持票人不慎丟失或被人盜竊或搶奪。

票據(jù)的喪失在票據(jù)實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生，由于票據(jù)具有流通性和無因性等特點(diǎn)，使得票據(jù)在喪失后如果不及時(shí)采取有效的救濟(jì)措施，很可能導(dǎo)致失票人喪失票據(jù)利益。但是同時(shí)，失票人所采取的措施又必須是合乎法律規(guī)定的，否則不能產(chǎn)生相應(yīng)的救濟(jì)效果，我國法律規(guī)定的票據(jù)喪失的救濟(jì)措施相對(duì)來說還是比較多的，如《票據(jù)法》中規(guī)定有掛失止付制度、公示催告制度、提訟制度。《民事訴訟法》中也有專門公示催告程序的規(guī)定等。這應(yīng)該是我國票據(jù)立法前瞻性的一個(gè)表現(xiàn)，但措施的操作性差，這是其中的不足。筆者就曾遇到有人到銀行止付匯票，但由于單位簽發(fā)的均為非現(xiàn)金匯票，全國各地都可兌付，如何掛失？到哪個(gè)法院去申請(qǐng)公示催告和提訟，在現(xiàn)在電子記賬的時(shí)代，也許在采取這些措施之前，匯票就被人套現(xiàn)了，同時(shí)，法律對(duì)此類匯票也做了禁止掛失的規(guī)定，因此，銀行對(duì)此類業(yè)務(wù)一般是不予受理。隨著我國改革開放的加深，特別是WTO加入，貿(mào)易大量增加將使非現(xiàn)金結(jié)算成為主要方式，流通票據(jù)喪失后如何補(bǔ)救成為一個(gè)亟待解決的問題，本文下面以銀行匯票為例來分析票據(jù)喪失后的我國法律保障存在的問題。

一、現(xiàn)行法律對(duì)票據(jù)喪失后權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定

1、掛失止付制度

掛失止付是我國傳統(tǒng)的做法，自民國以來就有，一直保留至今，1929年票據(jù)法第15條規(guī)定：“票據(jù)喪失時(shí)，執(zhí)票人應(yīng)即為止付之通知。”我國現(xiàn)行《票據(jù)法》第15條第1款規(guī)定：“票據(jù)喪失，失票人可以及時(shí)通知票據(jù)的付款人掛失止付，但是未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據(jù)除外。”

掛失止付，是指失票人向付款人告知票據(jù)喪失的情形，指示付款人對(duì)已經(jīng)喪失的票據(jù)停止止付。現(xiàn)行的掛失止付制度具有以下特點(diǎn)：（1）發(fā)出掛失止付的主體只能是真正票據(jù)權(quán)利人，即只限于那些能夠依靠背書的連續(xù)性證明其權(quán)利的存在，并且是以合法手段取得票據(jù)的人。（2）必須是權(quán)利人已經(jīng)喪失票據(jù)，而且喪失的票據(jù)是可以掛失止付的票據(jù)。中國人民銀行1997年9月19日頒布的《支付結(jié)算辦法》第48條規(guī)定：“已承兌的商業(yè)匯票、支票，填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或付款人掛失止付。未填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及未填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，不得掛失止付。”（3）失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)向人民法院申請(qǐng)公示催告或者向人民法院提訟。《票據(jù)法》第15條第3款規(guī)定：“失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請(qǐng)公示催告，或者向人民法院提訟。”這說明掛失止付只是一種臨時(shí)性的措施，付款人在得到掛失通知之后并沒有對(duì)通知事實(shí)進(jìn)行審查的義務(wù)，只不過為了防止失票人到法院采取措施之前發(fā)生票款被他人冒領(lǐng)的危險(xiǎn)，付款人協(xié)助采取的救濟(jì)方法，權(quán)利人要想確定其對(duì)票據(jù)權(quán)利的擁有，必須有人民法院依公示催告程序予以除權(quán)判決或通過訴訟解決。

掛失止付中，付款人或者付款人的責(zé)任有一個(gè)時(shí)間限制，《支付結(jié)算辦法》第51條規(guī)定：“付款人或者付款人在收到掛失止付通知書之前，已經(jīng)向持票人付款的，不再承擔(dān)責(zé)任。但是，付款人或者付款人以惡意或者重大過失付款的除外。”這說明付款人或者付款人收到掛失止付通知書時(shí)，只有查明確未付款，應(yīng)立即暫停支付。假如票款在掛失止付之前已被惡意持票人冒領(lǐng)，付款人或其人在已盡到了形式審查義務(wù)的前提下就不再承擔(dān)責(zé)任，失票人只能自己承擔(dān)向不當(dāng)?shù)美嘶蚯謾?quán)人請(qǐng)求返還利益或賠償損失的責(zé)任。而且付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內(nèi)沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承擔(dān)責(zé)任。

2、公示催告制度

公示催告是指具有管轄權(quán)的法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，以公示催告的方式催告不明的利害關(guān)系人,在法定期間內(nèi)申報(bào)權(quán)利，逾期無人申報(bào)，作出宣告票據(jù)無效（除權(quán)）判決，從而使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)相分離的一種制度。

我國《民事訴訟法》第18章專門規(guī)定了公示催告程序，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中作了更細(xì)致的規(guī)定。在此不一一贅述。

3、提訟制度

我國《票據(jù)法》第15條第3款規(guī)定，失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院提訟。提訟是我國《票據(jù)法》規(guī)定的失票人對(duì)喪失票據(jù)予以補(bǔ)救的另一方法。但僅有《票據(jù)法》第15條的規(guī)定，而對(duì)于提訟的條件、程序、判決等具體內(nèi)容我國尚沒有法律規(guī)定，這在實(shí)踐中是無法操作的。這有待于我國的有關(guān)部門在借鑒國外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，盡快制定出這方面的實(shí)施細(xì)則或司法解釋。

二、實(shí)踐中票據(jù)喪失后法律保障應(yīng)用的分析

1、我國匯票結(jié)算方式的沿革

八十年代到九十年代初的時(shí)候，我國大部分銀行還是手工簽發(fā)匯票，銀行接到匯款人提交的匯票委托書，審查無誤后，辦理轉(zhuǎn)帳或收點(diǎn)現(xiàn)金。簽發(fā)行和兌付行通過“聯(lián)行往來”“匯出匯款”科目結(jié)算。當(dāng)時(shí)的聯(lián)行往來一般通過郵寄的方式，銀行有專門的聯(lián)行信封，但這種方式比較慢，而且也怕郵寄途中丟失。因此匯票上一般填寫兌付行的行名和行號(hào)。主要規(guī)定有：

﹙1）簽發(fā)跨系統(tǒng)轉(zhuǎn)帳匯票，兌付行名稱和跨系兌付行名稱可以不填，但必須填明兌付地名稱。

（2）簽發(fā)限額（當(dāng)時(shí)規(guī)定為20萬元，含20萬元）以上的銀行匯票（不分系統(tǒng)內(nèi)外），均應(yīng)在匯票上填明兌付地指定兌付的銀行名稱和行號(hào)，同時(shí)簽發(fā)行應(yīng)于當(dāng)天（最遲不超過次日上午）向指定的兌付銀行按規(guī)定格式拍發(fā)核對(duì)電報(bào)。

九四、九五年以后，隨著電腦的普及，銀行逐漸用多用戶電腦記帳代替了手工記帳，銀行各支行之間也逐漸聯(lián)網(wǎng)，由剛開始的市聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到現(xiàn)在的全省聯(lián)網(wǎng)，這樣，雖然簽發(fā)行簽發(fā)匯票和兌付行兌付的基本核算手續(xù)沒有根本的變化，只是把以前的聯(lián)行往帳、聯(lián)行來帳科目換成了“清算資金往來”類似的科目。但聯(lián)行資金的結(jié)算發(fā)生了重大的變化，取消了以往的郵寄方式，直接通過網(wǎng)絡(luò)清算，當(dāng)天兌付匯票，當(dāng)天清算匯差，縮短了聯(lián)行資金的在途時(shí)間，提高了資金的安全性和利用率。九六年，《票據(jù)法》出臺(tái)，簽發(fā)匯票的主要規(guī)定也發(fā)生了變化：

（1）簽發(fā)行不得為單位簽發(fā)現(xiàn)金銀行匯票。

（2）簽發(fā)行為個(gè)體經(jīng)濟(jì)戶或個(gè)人簽發(fā)的填明“現(xiàn)金”字樣并填明付款行的銀行匯票喪失，可以由失票人通知簽發(fā)行或付款行掛失止付。

（3）簽發(fā)50萬元以上的大額銀行匯票，需要向人民銀行移存資，移存資金的方法、時(shí)間以及大額銀行匯票的兌付和結(jié)算，必須按當(dāng)?shù)厝嗣胥y行的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。（這一條隨著經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展已成為多余，于1997年12月1日隨著人民銀行《支付結(jié)算辦法》的頒布實(shí)施而被取消。只有各商業(yè)銀行跨系統(tǒng)匯劃款項(xiàng)和系統(tǒng)內(nèi)50萬元以上大額匯劃款項(xiàng)仍通過人民銀行清算資金和轉(zhuǎn)匯。）

從我國簽發(fā)匯票方式的變化可以看出，在手工簽發(fā)匯票時(shí)期，由于填寫兌付行行名和行號(hào)或兌付地名稱，失票人可以有一確定的“付款地”，三種制度是適用的，而現(xiàn)在由于“非現(xiàn)金銀行匯票”取消了填寫兌付行和兌付地的規(guī)定，沒有了確定的票據(jù)支付地，三種制度的法律規(guī)定已成為海市蜃樓，只能看不能用。

2、協(xié)助防范的應(yīng)用

事實(shí)上，我國實(shí)踐中對(duì)大額轉(zhuǎn)帳匯票也有協(xié)助防范的例子，以前是通過傳真，現(xiàn)在由于銀行之間的網(wǎng)絡(luò)化，則直接通過清算中心發(fā)郵件，各行打印出來，迅時(shí)便可傳遍全國。下面舉一個(gè)協(xié)助防范的例子。

關(guān)于協(xié)助防范一份遺失銀行匯票的通知

1998年×月×日××字（1998）第×號(hào)

××行各省、自治區(qū)、直轄市分行，計(jì)劃單列市分行，蘇州、三峽、濟(jì)南、杭州、浦東分行：

接××省分行報(bào)告，其所屬××市支行（行號(hào)××）簽發(fā)的一張銀行匯票在持票人手中被盜，出票日期為1998年×月×日，匯票號(hào)碼為××，金額為××元，匯票申請(qǐng)人為××公司第三項(xiàng)目經(jīng)理部，收款人為××公司。

請(qǐng)各行接此通知后，速轉(zhuǎn)發(fā)所屬，協(xié)助防范。如發(fā)現(xiàn)該匯票，應(yīng)立即與××省××市支行聯(lián)系。

聯(lián)系電話：×××××

聯(lián)系人：×××

但這種范例并沒有被立法上所采納，只有銀行的“關(guān)系戶”或在銀行有“關(guān)系人”，銀行才有可能協(xié)助防范，但銀行沒有義務(wù)采取這項(xiàng)措施，并且任何時(shí)候?qū)R票的支取與否都不承擔(dān)任何責(zé)任，因?yàn)榉蓪?duì)其沒有形成約束，銀行協(xié)助不協(xié)助完全看自己高興與否。

三、我國票據(jù)喪失后權(quán)利保障法律的分析

1、掛失止付制度的分析

從以上可以看出，掛失止付在銀行匯票中僅限于填明“現(xiàn)金”字樣和付款人的銀行匯票。而在中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第58、59條中有“申請(qǐng)人或者收款人為單位的，不得在‘銀行匯票申請(qǐng)書’上填明‘現(xiàn)金’字樣。”“簽發(fā)現(xiàn)金銀行匯票，申請(qǐng)人和收款人必須均為個(gè)人”的規(guī)定，這就把單位排除在失票后權(quán)利得到保護(hù)之外，而在大量的商品交易中，單位是占絕大多數(shù)的主體。法律應(yīng)當(dāng)具有普遍性，我說法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍性，而決不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為①。現(xiàn)在的掛失止付制度只保護(hù)了少數(shù)者的利益，這是不符合法律精神的。

假如私營(yíng)企業(yè)單位為了防止匯票丟失，均以個(gè)人名義辦理現(xiàn)金匯票，他首先應(yīng)考慮到現(xiàn)金匯票有一個(gè)缺陷，填明“現(xiàn)金”字樣的銀行匯票不得背書轉(zhuǎn)讓，（《支付結(jié)算辦法》第27條）再者就是簽發(fā)現(xiàn)金匯票一定要填寫付款人的名稱，也就是說，現(xiàn)金匯票必須是一開始就確定去何處交易的情況下才能申請(qǐng)，這樣就限制了匯票的流通性和使用范圍。這與票據(jù)法的宗旨“保障票據(jù)活動(dòng)中當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”相違背。

付款人和“現(xiàn)金”字樣是并列的，即填寫付款人的匯票一定是現(xiàn)金匯票。由于銀行聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的發(fā)展，現(xiàn)在在某一地方簽發(fā)匯票，全國各地只要是參加“全國聯(lián)行往來”的銀行機(jī)構(gòu)都可以兌付，而且只要是在提示付款期內(nèi)（《支付結(jié)算辦法》規(guī)定是一個(gè)月）不受背書次數(shù)的限制。和以前手工簽發(fā)時(shí)期相比，這無異是一個(gè)巨大的進(jìn)步，但我們的法律和制度呢？1988年《銀行結(jié)算辦法》中曾規(guī)定，如果遺失的是填明收款單位或個(gè)體經(jīng)濟(jì)戶名稱的匯票，銀行不予掛失，但可通知收款單位或個(gè)體經(jīng)濟(jì)戶、兌付銀行、簽發(fā)銀行，請(qǐng)其協(xié)助防范。但現(xiàn)在法規(guī)和規(guī)章卻連協(xié)助防范的措施也沒有了，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，法律卻沒有跟上時(shí)代的步伐。

我國商業(yè)銀行多是國有商業(yè)銀行，國家在制定法律和制度時(shí)有一定的偏向。因?yàn)閷?shí)務(wù)中使用的票據(jù)，大多是由銀行充任付款人或者付款人，而這些銀行大部分是國有銀行，在失票人和付款人之間的利益砝碼上，在掛失止付這種措施中，向付款人傾斜②。但這同時(shí)也向未支付對(duì)價(jià)或者非法獲得票據(jù)的人傾斜了。隨著我國經(jīng)濟(jì)改革的深入和WTO的加入，越來越多的外資銀行將涌入我國，商業(yè)銀行的“國有”概念將逐步淡化，銀行是以平等的民事主體身份參加商業(yè)活動(dòng)，失票人和付款人所處的法律地位是平等的，我們?cè)诓唤o銀行增加更多的羈束時(shí)，同時(shí)也要考慮保護(hù)失票人的利益。

《支付結(jié)算辦法》第55條規(guī)定“銀行匯票的付款人是本系統(tǒng)出票銀行或跨系統(tǒng)簽約銀行審核支付匯票款項(xiàng)的銀行。”這里我們?cè)傺芯恳幌碌母拍睿溉擞跈?quán)限內(nèi)，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或有第三人受意思表示，而對(duì)本人直接發(fā)生效力的行為③。這里強(qiáng)調(diào)的是人需以本人名義，倘若只有本人行為，就是自己行為，不是。《商業(yè)銀行法》第22條規(guī)定：“商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)。”這說明每個(gè)商業(yè)銀行盡管有很多的分支機(jī)構(gòu)，但是一個(gè)法人主體。某地銀行簽發(fā)匯票，到另一地的本系統(tǒng)銀行兌付，這實(shí)際上是銀行出票后仍由自己兌付，至于資金怎么清算是銀行內(nèi)部的問題，因此，只有跨系統(tǒng)簽約銀行才是付款人。根據(jù)《票據(jù)法》第15條規(guī)定“未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據(jù)除外。”簽發(fā)行簽發(fā)匯票時(shí)雖未寫明兌付行，但各商業(yè)銀行簽發(fā)的銀行匯票可以在各地的系統(tǒng)內(nèi)銀行分支機(jī)構(gòu)兌付，因此，銀行匯票本身就隱含了付款人在內(nèi)，那就是簽發(fā)匯票的商業(yè)銀行本身。實(shí)際工作中這類銀行匯票是被排除在掛失止付之外的。但其法律依據(jù)的可行性卻是令人懷疑的。

2、對(duì)公示催告程序的幾點(diǎn)質(zhì)疑

中華人民共和國《民事訴訟法》第193條規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請(qǐng)公示催告。”這里的票據(jù)支付地應(yīng)是按票面金額兌付給正當(dāng)持票人的銀行所在地。在手工記帳時(shí)，由于匯票上均記載付款行的行名和行號(hào)，票據(jù)支付地易確定，但現(xiàn)在除現(xiàn)金匯票仍寫明付款行名稱外，轉(zhuǎn)帳匯票均不再填寫付款行名稱，喪失后的匯票，假如被惡意持票人占有，全國各地參加“全國聯(lián)行往來”的銀行都可兌付，哪里是票據(jù)支付地？失票人又到何處去申請(qǐng)公示催告？而基層人民法院所管轄的范圍相對(duì)于票據(jù)的流通區(qū)域來說，又實(shí)在是太狹窄了。基層人民法院受理公示催告后，公告應(yīng)張貼于人民法院公告欄內(nèi)，并在有關(guān)報(bào)紙或其它宣傳媒介上刊登，人民法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該交易所。（見最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第229條）法律沒有規(guī)定某一全國性的報(bào)紙專門登載公示催告事項(xiàng)，諸如票據(jù)喪失的時(shí)間、地點(diǎn)、原因，票據(jù)的種類、號(hào)碼、金額、出票日期、付款日期、付款人名稱、收款人名稱等。這樣，基層法院很難做到費(fèi)時(shí)費(fèi)力的去找一全國性報(bào)紙去公示催告，因此，這里的“有關(guān)報(bào)紙和其他宣傳媒介”一般是地方性的。假設(shè)某一丟失的匯票已被正當(dāng)持票人在某地基層法院申請(qǐng)公示催告，然而這張匯票卻被惡意持票人攜帶至另一地，他又利用這張匯票與善意相對(duì)人進(jìn)行交易。善意相對(duì)人又如何得知這張匯票已在遙遠(yuǎn)的某地被申請(qǐng)公示催告，是一張帶有瑕疵的票據(jù)呢？我們總不能要求每個(gè)交易主體在接受票據(jù)時(shí)都要詢問“票據(jù)是否帶有瑕疵？”或是親自認(rèn)真詳細(xì)的核實(shí)一番。即使他真的這樣去做，他也未必能得知，而且冒貽誤商機(jī)之險(xiǎn)。法律為了保護(hù)交易安全，專門有規(guī)定保護(hù)善意相對(duì)人的權(quán)利，國際上的票據(jù)法對(duì)善意取得都有明確的規(guī)定，（《日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法》第16條第2款規(guī)定：匯票持有者因任何原因失去其匯票時(shí)，其已依前項(xiàng)規(guī)定（即背書的連續(xù)性）對(duì)該匯票證明其權(quán)利之持票人，無放棄此項(xiàng)匯票之責(zé)任，但其取得匯票有惡意或重大過失者，不在此限。）我國票據(jù)法第12條也有類似的規(guī)定。在交換日益頻繁的現(xiàn)代社會(huì)，國外立法越來越傾向于交易安全的優(yōu)先保護(hù)而不得不因此犧牲所有人的返還原物利益，所有人只能向非法轉(zhuǎn)讓人請(qǐng)求損害賠償④。這種情況下，一張票據(jù)被盜或丟失后，非法持票人偽造簽章取得票面金額，失票人（被偽造人）、正當(dāng)持票人或付款銀行都可能因?yàn)槠睋?jù)偽造遭受直接的經(jīng)濟(jì)損失。（我們這里不討論票據(jù)偽造的法律責(zé)任）但從理論上說，票據(jù)偽造人（非法持票人）是票據(jù)偽造的最終責(zé)任人，失票人（被偽造人）、正當(dāng)持票人或付款銀行的損失可以從票據(jù)偽造人（非法持票人）處得到補(bǔ)償，但實(shí)踐中往往出現(xiàn)票據(jù)偽造人（非法持票人）攜款逃跑無處追尋或者票據(jù)偽造人（非法持票人）將騙來的錢揮霍一空，喪失償還能力的情況。

我國《民事訴訟法》第195條第2款規(guī)定：“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效。”這條規(guī)定沒有考慮到公示催告期間善意取得人的權(quán)利。我們認(rèn)為這條規(guī)定不妥，主要理由在于：公示催告與其他補(bǔ)救措施一樣，在保護(hù)失票人的同時(shí)，必須充分考慮善意持票人的正當(dāng)權(quán)益⑤。法律的的保護(hù)對(duì)象，應(yīng)考慮票據(jù)的性質(zhì)、交易安全和社會(huì)的公平正義，關(guān)于這一點(diǎn)，前面已有詳述。另外，公示催告期間轉(zhuǎn)讓行為無效，說明公示催告前和公示催告期滿后，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為是有效的。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，公告期滿后仍沒有人申報(bào)權(quán)利，只有失票人申請(qǐng)，法院才做除權(quán)判決，如失票人不申請(qǐng)，法院不主動(dòng)做除權(quán)判決，這時(shí)票據(jù)恢復(fù)流通。當(dāng)然，對(duì)于銀行匯票來說，沒有公示催告后的轉(zhuǎn)讓，因?yàn)椤睹袷略V訟法》規(guī)定公示催告的期間不少于60日，而銀行匯票的付款期限是一個(gè)月。但對(duì)于商業(yè)匯票來說，（商業(yè)匯票是與銀行匯票相對(duì)應(yīng)的一類匯票，根據(jù)承兌人的不同，商業(yè)匯票分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票兩種。）是可能有公告期滿后的轉(zhuǎn)讓，因商業(yè)匯票的付款期限，最長(zhǎng)可以是6個(gè)月。假如一人在公告期內(nèi)善意取得票據(jù)，另一人在公告期前或公告期滿后惡意取得票據(jù)，前者無效而后者有效，這在法理上是講不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救濟(jì)失票人，同時(shí)也不得因此而影響票據(jù)的正常流通。

公示催告期間有利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利，法院就應(yīng)終結(jié)公示催告程序，這在《中華人民共和國民事訴訟法》第196條以及最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第230條、231條都有規(guī)定。但公示催告程序終結(jié)后若利害關(guān)系人請(qǐng)求付款，付款行是否付款？法律在這方面卻沒有規(guī)定。付款行若拒絕付款，沒有依據(jù)，若不拒絕，失票人則喪失了利用公示催告程序獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)。因此，法院應(yīng)當(dāng)在控制住票據(jù)款項(xiàng)后，才可以終止公示催告程序。

2000年2月24日《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》對(duì)公示催告在失票救濟(jì)一節(jié)專門進(jìn)行了規(guī)定，比如規(guī)定有“出票銀行所在地人民法院”“全國性報(bào)紙上刊載”等，這無疑對(duì)失票人尋找救濟(jì)途徑提供了法律依據(jù)。但基層法院相對(duì)全國來說畢竟是滄海之一粟，這些手續(xù)的操作與異地銀行支付票款有很大的時(shí)間差，可能會(huì)對(duì)失票人造成延誤，最后也許會(huì)引起失票人、銀行、善意持票人之間的糾紛，不能達(dá)到預(yù)期的效果。

3、我國的提訟制度應(yīng)當(dāng)完善

我國《票據(jù)法》第15條第3款規(guī)定“或向人民法院提訟。”掛失止付是一種救急措施，必須與申請(qǐng)公示催告和提訟結(jié)合起來使用。公示催告一般所需時(shí)日較長(zhǎng)，我國《民事訴訟法》上規(guī)定不少于60日，倘若失票人的票據(jù)是絕對(duì)喪失，不是落如第三人之手，而他對(duì)票據(jù)上的款項(xiàng)又急需，這時(shí)再用公示催告程序就不太妥當(dāng)，而提訟制度就彌補(bǔ)了這方面的不足。但我國法律只簡(jiǎn)單規(guī)定提訟，至于如何提訟，向誰提起，訴訟的程序和結(jié)果怎樣，法律并沒有這方面的規(guī)定，這不能不說是一大缺陷。

四、其它國家和地區(qū)有關(guān)票據(jù)喪失的法律規(guī)定

1、英美法系的提訟制度

《英國票據(jù)法》第69條規(guī)定：“匯票在到期日前喪失的，匯票持有人應(yīng)請(qǐng)求發(fā)票人另行給予相同意旨的匯票，必要時(shí)刻應(yīng)向發(fā)票人提供保證，如果所聲稱喪失的匯票再度出現(xiàn)時(shí)，擔(dān)保發(fā)票人得以對(duì)抗第三人。若被請(qǐng)求的發(fā)票人拒絕給予匯票副本，則應(yīng)強(qiáng)制執(zhí)行。”第70條規(guī)定：“關(guān)于匯票喪失的任何訴訟程序，法院或法官應(yīng)裁定不得掛失，若能提供使法庭或法官認(rèn)為滿意的擔(dān)保以對(duì)抗該匯票主張權(quán)利的任何人的不在此限。”⑥

《美國統(tǒng)一商法典》第3節(jié)第804條規(guī)定：“因毀滅、被盜或其他原因而喪失票據(jù)的，其所有人應(yīng)就其所有權(quán)，阻止其提示票據(jù)的事實(shí)和票據(jù)條款作出適當(dāng)證明后，以自己的名義提訟，并向票據(jù)上負(fù)責(zé)的任何當(dāng)事人追償，法院應(yīng)要求其提供保證，以擔(dān)保被告不因就票據(jù)提出的其他權(quán)利主張而受損失。”⑦

我國香港特區(qū)奉行的是英國法，《香港匯票條例》第69條規(guī)定：“凡任何匯票在逾期前已遺失，在遺失時(shí)該匯票持有人的人可向出票人提供保障，以在指稱已遺失的匯票尋回而出票人遭索償時(shí)，對(duì)出票人作出補(bǔ)償。如出票人在有上述請(qǐng)求作出時(shí)拒絕給予該匯票復(fù)本，可依法強(qiáng)迫出票人給予該復(fù)本。”第70條規(guī)定：“在就任何匯票而采取的法律行動(dòng)或進(jìn)行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人對(duì)任何其他人就有關(guān)票據(jù)提出的申請(qǐng)?zhí)峁┝罘ㄍセ蚍ü贊M意的補(bǔ)償，則不得確立該匯票的遺失事宜。”⑧

從以上可以看出，英美法票據(jù)喪失后主要是在票據(jù)到期日之前，要求出票人補(bǔ)簽一張匯票，如出票人主張?zhí)峁?dān)保，失票人應(yīng)當(dāng)提供，失票人提供擔(dān)保后出票人仍拒絕補(bǔ)簽，失票人可以向法院提訟，由法院強(qiáng)制其補(bǔ)簽。另外，失票人提供保證，擔(dān)保被告不因就票據(jù)提出的其他權(quán)利主張而遭受損失后，失票人也可以票據(jù)上的其他債務(wù)人為被告向法院提訟。

但國外票據(jù)一般是成套票據(jù)，比如商業(yè)匯票經(jīng)常是兩張一套，但債務(wù)只有一筆，因此第一張上說明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二張上則記明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此對(duì)提訟制度也不能照抄照搬，而應(yīng)當(dāng)在借鑒的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)，比如說：失票人可以在向付款人提供了擔(dān)保的情況下，請(qǐng)求付款。至于擔(dān)保的方式，可以有多種，如保證、抵押、質(zhì)押等，這時(shí)，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提訟，強(qiáng)制付款人付款。在法律規(guī)定的付款期過后，失票人可以訴訟程序請(qǐng)求法院解除擔(dān)保。當(dāng)然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人須得以付款，這時(shí)，若擔(dān)保不足以補(bǔ)償付款人損失的，應(yīng)規(guī)定付款人可以程序請(qǐng)求失票人賠償損失。

2、我國臺(tái)灣《票據(jù)法》的相關(guān)規(guī)定

臺(tái)灣《票據(jù)法》第18條規(guī)定：“票據(jù)喪失時(shí)，票據(jù)權(quán)利得為止付之通知，但應(yīng)于提出止付通知后5日內(nèi)，向付款人提出為申請(qǐng)公示催告之證明，未依前項(xiàng)但書規(guī)定辦理者，止付通知喪失效力。”第19條規(guī)定：“票據(jù)喪失時(shí)，票據(jù)權(quán)利人，得為公示催告之聲請(qǐng)，公示催告程序開始后，其經(jīng)到期之票據(jù)，聲請(qǐng)人得提供擔(dān)保請(qǐng)求票據(jù)金額之支付，不能提供擔(dān)保時(shí)，得請(qǐng)求將票據(jù)金額依法提存，其未到期之票據(jù)，聲請(qǐng)人得提供擔(dān)保，請(qǐng)求給予新票據(jù)。”⑨從臺(tái)灣的票據(jù)法可以看出，票據(jù)喪失后，首先向付款人發(fā)出止付通知，但發(fā)出通知后5日內(nèi)，必須向付款人提出聲請(qǐng)公示催告的證明。臺(tái)灣《票據(jù)法》規(guī)定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受讓票據(jù)，票據(jù)如系被盜或遺失時(shí)，雖因有止付通知，即足以防止其冒領(lǐng)，但究不能防止該票據(jù)落于善意人之手，斯時(shí)仍不能不對(duì)之付款，因此為防止他人之善意受讓，即不能不籍助于公示催告程序，該公示催告之布告，不僅應(yīng)貼于法院之牌示處，并登載于公報(bào)或新聞紙，且應(yīng)貼于交易所。如是雖不敢謂家喻戶曉，人盡皆知，單畢竟使善意受讓人之機(jī)會(huì)，大為減少⑩。⑵取得除權(quán)判決。⑶可以要求支付票據(jù)金額或提存。⑷可以請(qǐng)求給予新票據(jù)。由此可見，臺(tái)灣的公示催告程序涵蓋了英美法系提訟的作用，無須另行規(guī)定提訟制度。

五、對(duì)票據(jù)喪失后法律救濟(jì)立法完善的建議

筆者建議票據(jù)喪失后補(bǔ)救的立法應(yīng)包含以下內(nèi)容：⑴未到期之票據(jù)喪失，失票人可以及時(shí)通知付款人（此可規(guī)定為簽發(fā)匯票之付款人之分支機(jī)構(gòu)）掛失止付，收到掛失止付的付款人，應(yīng)當(dāng)即刻通過網(wǎng)絡(luò)通知各商業(yè)銀行各地參加聯(lián)行往來分支機(jī)構(gòu)（以防以后各商業(yè)銀行間統(tǒng)一票據(jù)，互相能代為支付）暫停支付，但分支機(jī)構(gòu)收到通知前已支付者不在掛失止付保障之列。且失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，向付款人提供向人民法院申請(qǐng)公示催告之證明。⑵公示催告期間，若有利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利，人民法院應(yīng)依法凍結(jié)票據(jù)之款項(xiàng)，宣告公示催告程序終結(jié)，依普通訴訟程序處理票據(jù)糾紛事宜。⑶失票人提供擔(dān)保后，也可向付款人請(qǐng)求給付票據(jù)之款項(xiàng)，若失票人拒絕給付，失票人可向人民法院提訟，請(qǐng)求強(qiáng)制給付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若擔(dān)保不足以補(bǔ)償向第三人支付之款項(xiàng)，付款人可以訴訟程序向失票人追償。同時(shí)，鑒于我國地域遼闊，為兼顧失票人和善意受讓人的利益，筆者認(rèn)為票據(jù)喪失后的補(bǔ)救措施也應(yīng)用上科技手段，不妨由各商業(yè)銀行總行專門設(shè)立網(wǎng)站或統(tǒng)一由人民銀行總行設(shè)立一個(gè)網(wǎng)站，并告知全國，在上面專門登載掛失止付和公示催告的票據(jù)，以便使交易人及時(shí)得知所接受票據(jù)是否為正當(dāng)票據(jù)，進(jìn)而決定是否進(jìn)行票據(jù)行為。

【參考文獻(xiàn)】

①盧梭，《社會(huì)契約論》，北京，商務(wù)印書館出版，1980年版，50頁

②王小能，《中國票據(jù)法律制度研究》，北京，北京大學(xué)出版社，1999年版，146頁

③王澤鑒，《民法總則》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，440頁

④張俊浩，《民法學(xué)原理》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，435頁

⑤王小能，《中國票據(jù)法律制度研究》，北京，北京大學(xué)出版社，1999年版，150頁

⑥郭鋒，常風(fēng)編，《中外票據(jù)法選》，北京，北京理工大學(xué)出版社，1991年版，126-127頁

⑦同上174頁

⑧見《香港匯票條例》1994年11月1日香港行政局頒布中文本

篇2

關(guān)鍵詞：大學(xué)生就業(yè)勞動(dòng)合同法就業(yè)促進(jìn)法

一、大學(xué)生就業(yè)現(xiàn)狀

在高校擴(kuò)招帶來大學(xué)生結(jié)構(gòu)性相對(duì)“過剩”的狀況下，就業(yè)權(quán)成為一種稀缺資源，這就必然涉及就業(yè)權(quán)的合理分配問題，即大學(xué)生的就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。大學(xué)生的就業(yè)形勢(shì)用一句話來概括就是：就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，就業(yè)形勢(shì)嚴(yán)峻，就業(yè)陷阱多有，就業(yè)權(quán)利得不到完全保障。

目前，大學(xué)畢業(yè)生人數(shù)眾多，工作崗位相對(duì)不足。有數(shù)據(jù)顯示，2009年的大學(xué)畢業(yè)生再創(chuàng)歷史新高，全國普通高校畢業(yè)生將達(dá)592萬多人，再加上去年沒能實(shí)現(xiàn)就業(yè)的往屆畢業(yè)生，人數(shù)將超過600萬。目前，國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢(shì)嚴(yán)峻，歐美各國紛紛裁員，預(yù)計(jì)今年全世界有2000萬個(gè)崗位流失。我國企業(yè)雖然未出現(xiàn)大批裁員情況，但對(duì)人數(shù)眾多的大學(xué)畢業(yè)生來說，找個(gè)好工作的難度無疑在增大。有專家坦言，受金融危機(jī)等多重不利因素影響，今年的校園招聘會(huì)來得慢一些、少一些，很多企業(yè)還在觀望之中。因此，大學(xué)生就業(yè)形勢(shì)不容樂觀。

二、大學(xué)生就業(yè)過程中常見問題

1.就業(yè)平等權(quán)得不到保障，歧視現(xiàn)象嚴(yán)重

眾所周知，勞資雙方地位上的不平等，使勞動(dòng)者明顯處于弱勢(shì)。就勞動(dòng)關(guān)系自身特點(diǎn)而言，其具有從屬性。勞動(dòng)關(guān)系雖然是依據(jù)平等的關(guān)系建立起來的，但一旦建立，勞動(dòng)者即成為用人單位的成員，雙方形成隸屬關(guān)系，用人單位對(duì)勞動(dòng)者具有管理權(quán)。這種從屬性的關(guān)系使勞動(dòng)關(guān)系脫離民事關(guān)系。因此，無論在勞動(dòng)力市場(chǎng)整體還是在微觀勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者和用人單位都處于不平等的狀態(tài)。特別是女大學(xué)生就業(yè)因勞動(dòng)力市場(chǎng)上的性別歧視問題，就更是困難重重。從根本上講，其主要根源是法律規(guī)制的不足。

2.用人單位規(guī)避勞動(dòng)合同簽訂，侵害大學(xué)生合法權(quán)益

勞動(dòng)合同的訂立是勞動(dòng)合同制度的核心，事關(guān)勞動(dòng)合同者權(quán)益保護(hù)。因此，《勞動(dòng)法》第16條、19條規(guī)定，“建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同”，“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”。但用人單位受降低用工成本的利益驅(qū)動(dòng)，為逃避繳納社會(huì)保險(xiǎn)和解雇成本的法律責(zé)任，規(guī)避勞動(dòng)合同的簽訂。由于缺少書面勞動(dòng)合同，在爭(zhēng)議處理時(shí)，勞動(dòng)者合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。此外，有用人單位以就業(yè)協(xié)議簽訂代替勞動(dòng)合同簽訂，規(guī)避自身責(zé)任。事實(shí)上，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同性質(zhì)截然不同，就業(yè)協(xié)議僅為畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方達(dá)成的用人單位同意接收畢業(yè)生的承諾，并不涉及勞動(dòng)合同的具體條款，其效力始于簽訂之日，終于學(xué)生到工作崗位報(bào)到之時(shí)。顯然，就業(yè)協(xié)議不能取代勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同才是真正就業(yè)的法律體現(xiàn)。否則，大學(xué)生的合法權(quán)益就容易受到侵害。

三、大學(xué)生就業(yè)權(quán)利法律保障及完善

1.完善《就業(yè)促進(jìn)法》，保障平等就業(yè)權(quán)

《中華人們共和國就業(yè)促進(jìn)法》的實(shí)施，應(yīng)該說是就業(yè)受歧視的勞動(dòng)者的福音。它采取多項(xiàng)措施促進(jìn)勞動(dòng)者平等就業(yè)，無疑是勞動(dòng)者平等就業(yè)的新的權(quán)利保障書。然而，由于《就業(yè)促進(jìn)法》不是專門的反就業(yè)歧視立法，故對(duì)就業(yè)歧視的一些專門性問題未作規(guī)定或規(guī)定不足。例如，未對(duì)就業(yè)歧視進(jìn)行明確的界定，對(duì)就業(yè)歧視的列舉，雖然之后加了“等”字，但列舉范圍仍未涵蓋常見的就業(yè)歧視，尤其是常見的乙肝病毒攜帶者遭受歧視等問題。另外，行政執(zhí)法不足，《就業(yè)促進(jìn)法》出臺(tái)之后，該法雖然規(guī)定建立促進(jìn)就業(yè)工作協(xié)調(diào)機(jī)制，但是似乎仍未明確這種促進(jìn)就業(yè)工作協(xié)調(diào)機(jī)制處理就業(yè)歧視的職責(zé)，也未明確在這種促進(jìn)就業(yè)工作協(xié)調(diào)機(jī)制中建立處理就業(yè)歧視的專門機(jī)構(gòu)，更未規(guī)定監(jiān)督就業(yè)歧視的專門機(jī)構(gòu)。在《就業(yè)促進(jìn)法》出臺(tái)之后，雖然規(guī)定了受歧視者可向法院提訟，但對(duì)用人單位實(shí)施就業(yè)歧視的法律責(zé)任及訴訟中的舉證責(zé)任等都未作專門具體的規(guī)定。這些仍然會(huì)給處理就業(yè)歧視的司法實(shí)踐帶來不便。

2.嚴(yán)格遵守《勞動(dòng)合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定

法律，尤其是《勞動(dòng)合同法》，為防止企業(yè)濫用，對(duì)企業(yè)在試用期內(nèi)單方解除勞動(dòng)權(quán)的行為，對(duì)其單方解除權(quán)的行使，作了種種限制性的規(guī)定：(1)限制了試用期的約定次數(shù)，即同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定1次試用期，不得重復(fù)約定。(2)規(guī)定了試用期的勞動(dòng)報(bào)酬，即不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。因此，用人單位應(yīng)該為勞動(dòng)者購買相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)。(3)規(guī)定了試用期的具體期限。勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的，試用期不得超過1個(gè)月；勞動(dòng)合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個(gè)月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過6個(gè)月；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月的，不得約定試用期。(4)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了試用期內(nèi)勞動(dòng)合同解除條件。試用期內(nèi)用人單位解除勞動(dòng)合同必須符合法定情形。除法定情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同負(fù)有舉證義務(wù)，否則需承擔(dān)因違法解除勞動(dòng)合同所帶來的法律后果，即勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付賠償金。此外，用人單位在試用期內(nèi)依據(jù)第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)解除勞動(dòng)合同，需提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資，并且需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。(5)《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定了用人單位違法約定試用期的法律責(zé)任。

在大學(xué)生就業(yè)過程中，會(huì)遇到各種各樣的問題。法律對(duì)大學(xué)生就業(yè)的保障作用，不僅僅體現(xiàn)為事后的救濟(jì)，更多的是要事前預(yù)防。因此，我們呼吁相關(guān)部門盡快完善法律條款，盡可能為大學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造寬松的環(huán)境；同時(shí)，高校要加大對(duì)勞動(dòng)保障法律知識(shí)的宣講力度，督促大學(xué)生學(xué)習(xí)和掌握相關(guān)法律知識(shí)，以減少法律糾紛的發(fā)生，及對(duì)大學(xué)生利益的損害，更加有效地保護(hù)大學(xué)生的合法利益。

參考文獻(xiàn)：

篇3

關(guān)鍵詞農(nóng)民工權(quán)益缺損法律保障

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市面化、全球化，使得人數(shù)活動(dòng)變化全球發(fā)展的必定形勢(shì)。鄉(xiāng)村充裕工作力涌向城市進(jìn)行務(wù)工，一范疇是對(duì)鄉(xiāng)村傳統(tǒng)鄉(xiāng)土經(jīng)濟(jì)秩序的改造，促使鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)構(gòu)造做成積極調(diào)動(dòng)，以此來完成鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的可連續(xù)發(fā)展；另一范疇是對(duì)城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展工作力缺乏的必要彌補(bǔ)，促使城市經(jīng)濟(jì)完成產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的實(shí)踐之路。鄉(xiāng)村人數(shù)流向城市，既減免了鄉(xiāng)村的經(jīng)濟(jì)壓力，又增進(jìn)了城市經(jīng)濟(jì)和全球的不斷繁榮，這是一項(xiàng)雙贏的韜略。同道夸張指出：“鄉(xiāng)村充裕工作力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，是產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化的必定形勢(shì)。”然而，在城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中，只管農(nóng)民工做成了宏大的功勞和就義，但其權(quán)益的保障不斷存在缺損題目，這是對(duì)農(nóng)民工的不尊重和蹂躪，是全球經(jīng)濟(jì)進(jìn)程中的不和睦之音。農(nóng)民工權(quán)益的法律有效保障，不斷僅是對(duì)農(nóng)民工公民權(quán)的尊重，更重要的是對(duì)法律的尊重。由于法律彰顯的公平、正義是為全部全球負(fù)義務(wù)，這是其不可推托的任務(wù)。

一、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的表示

城鄉(xiāng)二元模式帶來的推拉效應(yīng)和傳統(tǒng)戶籍政策的客觀原因，成績(jī)了農(nóng)民工這個(gè)特別的全球群體，農(nóng)民工是我國市面經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必定產(chǎn)物，是國度完成現(xiàn)代化的基本軌道。農(nóng)民工是介于農(nóng)民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農(nóng)民又非真正意義上的工人，這就建議了這個(gè)群體的無奈和難堪事情。“他們這個(gè)群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外。”一位全球?qū)W家如是說。農(nóng)民工權(quán)益法律保障的缺失，一范疇把農(nóng)民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對(duì)，增多了全球的動(dòng)蕩定因素。客觀上，農(nóng)民工權(quán)益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權(quán)利機(jī)關(guān)的不作為終極還是要以其作為的行動(dòng)往結(jié)束，這無疑于作繭自縛。

（一）全球保障政策對(duì)農(nóng)民工的輕視性

全球保障政策是市面經(jīng)濟(jì)的“鞏固器”、經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的“減震器”和完成全球公平的“調(diào)節(jié)器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴(yán)重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機(jī)關(guān)、事業(yè)機(jī)關(guān)和部分集體企業(yè)的職工，而個(gè)體管理者、私營(yíng)企業(yè)職工和“三資”企業(yè)中的農(nóng)民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數(shù)省市開端實(shí)行最低性命保障，但盡大部分農(nóng)民工仍然被消除在全球保障政策之外。當(dāng)農(nóng)民工遭遇工資不能和時(shí)足額發(fā)放、工傷典當(dāng)、人格輕視等題目時(shí)，全球保障政策缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制以和對(duì)于有坑農(nóng)民工權(quán)益的部門和匹夫缺乏嚴(yán)格的處分機(jī)制，往往使農(nóng)民工連辛苦懇動(dòng)的“工資”都不能拿到。

（二）法律支援政策滯后

本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經(jīng)樹立政府法律支援機(jī)構(gòu)2892個(gè)，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務(wù)。法律支援已經(jīng)變化一項(xiàng)保障農(nóng)民工正當(dāng)權(quán)益、完成公安公平、保護(hù)全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經(jīng)費(fèi)的缺乏，法律支援辯護(hù)律師資源的不足，法律支援機(jī)構(gòu)和政府部分的合作機(jī)制缺乏有效的監(jiān)督，大批愿望需要法律支援的農(nóng)民工權(quán)益糾紛和事例不能取得和時(shí)的解決。農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費(fèi)而喪失了國度法律輔助的權(quán)利，這對(duì)農(nóng)民工來說是極大的不公平。法律的權(quán)威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農(nóng)民工權(quán)益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農(nóng)民工法律意識(shí)的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。

此外，當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，保護(hù)全球公平的政府、保護(hù)工公民權(quán)益的工會(huì)、保護(hù)婦女權(quán)利的婦聯(lián)理論上應(yīng)當(dāng)是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的剛強(qiáng)后盾，但客觀上來自他們的關(guān)心卻竟然看不見。廣東商學(xué)院教授謝澤憲、中山大學(xué)法學(xué)院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調(diào)查后覺察，專人農(nóng)民工權(quán)益的機(jī)關(guān)并不能全心全意地保護(hù)農(nóng)民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢(shì)罷了。為何廣東省手外科醫(yī)院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術(shù)，每一次手術(shù)耗費(fèi)數(shù)萬元，這是一度很大的好處市面。農(nóng)民工工傷以后的典當(dāng)、性命、就業(yè)、子女文化、父母收養(yǎng)等一連串題目都值得我們認(rèn)真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農(nóng)民工工傷以后不但背負(fù)宏大的經(jīng)濟(jì)義務(wù)，并且負(fù)載更加沉重的實(shí)質(zhì)壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽(yù)。”[2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對(duì)全球的不尊重，更是對(duì)法律自身權(quán)威性的蹂躪。法律支援是農(nóng)民工正義維權(quán)的全球下線，假如都沒有了，那樣農(nóng)民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農(nóng)民工拒之門外，同時(shí)也把自己關(guān)在了門內(nèi)。

（三）農(nóng)民工政治權(quán)益被剝奪

農(nóng)民工處于全球?qū)哟误w專業(yè)的底層，由于受文化水平、身份位置、財(cái)產(chǎn)占領(lǐng)等的限制，其政治參和機(jī)會(huì)往往很少甚或被剝奪，這樣使得農(nóng)民工對(duì)政治性命的反應(yīng)力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權(quán)勢(shì)政府對(duì)全球公共價(jià)值的強(qiáng)迫性和權(quán)威性分派。國勢(shì)群體在法律的制定中具有極其重要的反應(yīng)力，他們超出自己的反應(yīng)力或其他行動(dòng)，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應(yīng)自己的既得好處。農(nóng)民職業(yè)為弱勢(shì)群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規(guī)矩的制定，不能使自己的志氣體現(xiàn)在法律中，故此，自己的權(quán)利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對(duì)國勢(shì)群體的通知就是對(duì)弱勢(shì)群體的欺負(fù)，這在特定水平上折光降生界權(quán)利分派不同等的“潛規(guī)矩”。同時(shí)，農(nóng)民工政治參和權(quán)利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業(yè)、培訓(xùn)、休息、安全保障等權(quán)利都得缺席有效和有恒的保障。

“一度全球假如不能充分關(guān)注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結(jié)果的磨難。”[3]農(nóng)民工權(quán)益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動(dòng)全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。

二、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因

農(nóng)民工是市面經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是歷史和現(xiàn)實(shí)的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。

（一）以戶籍治理為關(guān)鍵的城鄉(xiāng)二元模式的歷史原因

農(nóng)民工是在我國特定環(huán)境下發(fā)生的，是和特定的歷史時(shí)代相聯(lián)專業(yè)。在打算經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國度履行嚴(yán)格的收進(jìn)分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉(xiāng)二元化全球分別的模式，限制了農(nóng)民向城市的活動(dòng)。只管這種二元模式在打算經(jīng)濟(jì)時(shí)代為全球的鞏固和發(fā)展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優(yōu)勝性。但是隨著改造開花的不斷深進(jìn)，這種二元模式的弊病愈加凸現(xiàn)，在特定水平上制約著市面經(jīng)濟(jì)的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數(shù)的廣泛活動(dòng)，特別是經(jīng)濟(jì)退步鄉(xiāng)村的農(nóng)民向經(jīng)濟(jì)繁榮城市的活動(dòng)。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉(xiāng)村之間形成不同的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造，這種二元化的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造拉大了城市全球和鄉(xiāng)土全球之間的經(jīng)濟(jì)差距，以和由此而來的各種價(jià)值觀、人生觀。經(jīng)濟(jì)差距越大，就越能潤(rùn)澤農(nóng)民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉(xiāng)兩種秩序的相對(duì)。

城鄉(xiāng)二元模式的相對(duì)秩序建議了農(nóng)民工特別身份的形成，農(nóng)民和市民不同的效益觀念和價(jià)值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對(duì)。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農(nóng)民可看不可和的優(yōu)寬待遇，甚至對(duì)于在這種不正義的政策下而取得的待遇發(fā)生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護(hù)這種不正義的好處分派模式。而城內(nèi)政府對(duì)農(nóng)民工采用的種種限制政策表面上就是保護(hù)城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農(nóng)民工薪資待遇的心理預(yù)期，順有利農(nóng)民工“心悅誠服”地為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。同時(shí)，和城市居民較大的好處反差使其心理發(fā)生“相對(duì)剝奪感”，從而引發(fā)全球危機(jī)。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉(zhuǎn)變，但農(nóng)民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對(duì)公民權(quán)的最大蹂躪。

（二）執(zhí)法環(huán)境差、維權(quán)本錢高、城市輕視強(qiáng)的全球原因

農(nóng)民職業(yè)為全球特別的弱勢(shì)群體，當(dāng)其權(quán)益被損害以后，會(huì)做成兩種選擇：讓步和抗?fàn)帯Ｗ尣绞寝r(nóng)民工舍棄自己的權(quán)利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進(jìn)行蒙受；抗?fàn)幨寝r(nóng)民工爭(zhēng)取自己權(quán)益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權(quán)。德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，“權(quán)利，為取得此對(duì)象的手腕就是奮斗。”[4]農(nóng)民工希看超出政府、人大、工會(huì)等機(jī)關(guān)爭(zhēng)回自己的正當(dāng)權(quán)益，然而這些農(nóng)民工的剛強(qiáng)后盾有時(shí)卻視而不見，來自他們的關(guān)心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內(nèi)容。固然目前農(nóng)民工討薪取得了特定成績(jī)，2002年全國工作監(jiān)督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執(zhí)法部分還存在很大的題目。執(zhí)法部分力度不夠的原因取決執(zhí)法職員的高素質(zhì)不高、中央政府的保護(hù)學(xué)說，中央政府為了自己的經(jīng)濟(jì)好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚(yáng)全國的工傷維權(quán)辯護(hù)律師周立太，為爭(zhēng)取農(nóng)民工權(quán)益積極辯護(hù)，深受農(nóng)民工的尊重和歡迎。但是一些企業(yè)卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護(hù)律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)固然無可厚非，但我們決不能為了經(jīng)濟(jì)好處而疏忽、蹂躪農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益。

訴訟是農(nóng)民工權(quán)益保障的法律下線，同時(shí)也是農(nóng)民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環(huán)境，加之較高的訴訟費(fèi)用使得農(nóng)民工沒有才能爭(zhēng)回自己的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害，特別是遭遇工傷以后，農(nóng)民工急需治療費(fèi)用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當(dāng)，但不能救急。農(nóng)民工除非被迫接收雇主的很少的典當(dāng)，并且以后的就業(yè)、性命還是一度很大的題目。公安環(huán)境不幻想，維權(quán)本錢高、風(fēng)險(xiǎn)大是法律難以保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的基本原因。農(nóng)民工打不起官司的原因還取決耗不起時(shí)間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農(nóng)民工知道其權(quán)益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權(quán)。

城鄉(xiāng)二元模式的相對(duì)秩序造成了市民對(duì)農(nóng)民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應(yīng)，但在現(xiàn)實(shí)全球中卻被不斷地夸張，以至于城內(nèi)政府對(duì)農(nóng)民工發(fā)生輕視和排擠心理。農(nóng)民不是鄉(xiāng)村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產(chǎn)物。從法律層面上講，農(nóng)民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對(duì)農(nóng)民工的輕視，也是對(duì)“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對(duì)農(nóng)民工的輕視具體表示在就業(yè)限制、職業(yè)環(huán)境差、子女受文化需交納高額的借讀費(fèi)、同工不同酬、保險(xiǎn)福利無保障等權(quán)利的缺失。只管城市如此輕視，農(nóng)民工還是“忍辱負(fù)重”地進(jìn)行留在城市，他們不敢對(duì)各種各樣有害其權(quán)益的行動(dòng)講價(jià)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。

（三）農(nóng)民工的自身原因

農(nóng)民工自身高素質(zhì)的約束也是其權(quán)益法律保障缺失的一度重要原因。農(nóng)民工文化高素質(zhì)相對(duì)較低、現(xiàn)代法制觀念不強(qiáng)、自我保護(hù)意識(shí)淡薄、缺乏權(quán)利觀念，當(dāng)其權(quán)益遭遇損害以后，由于周濟(jì)無門，只能自我承擔(dān)。并且，我國的農(nóng)民基于某種血統(tǒng)和地緣的同質(zhì)作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關(guān)專業(yè)。不同，倒是愿意舍棄一些權(quán)利，往博得一些情理，以好轉(zhuǎn)同周圍的全球關(guān)專業(yè)。這是我國農(nóng)民傳統(tǒng)的價(jià)值觀念在作怪，這種退步的權(quán)利觀念是農(nóng)民工權(quán)益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現(xiàn)代法制思想、不能用法律保護(hù)自己權(quán)益的關(guān)頭。此外，農(nóng)民工缺乏機(jī)構(gòu)性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機(jī)構(gòu)依附。當(dāng)其權(quán)益缺損后，由于得缺席全球機(jī)構(gòu)內(nèi)部資源的保護(hù)和撐持，農(nóng)民工只能依附樹立在低級(jí)群體網(wǎng)絡(luò)房基上的血統(tǒng)、地緣或業(yè)緣的鄉(xiāng)土機(jī)構(gòu)來保護(hù)自己的權(quán)益，但客觀上，這種鄉(xiāng)土機(jī)構(gòu)的力量對(duì)于他們的困境來說是非常牢固的。

三、法治視野下的公民權(quán)保障機(jī)制——農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的法律途徑

農(nóng)民工權(quán)益缺損是一度全球題目，但回根結(jié)底是一度法律題目，是法律對(duì)農(nóng)民工權(quán)益保障缺失造成的，是法律駕駛?cè)蜻\(yùn)轉(zhuǎn)中的不和睦之音。因此，必需構(gòu)建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權(quán)保障機(jī)制，來對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行國勢(shì)關(guān)心，這才是清源之術(shù)、治本之道。

（一）政策公平：一種法律下線

政策公平對(duì)于轉(zhuǎn)變農(nóng)民工的弱勢(shì)位置是基本性的。美國法學(xué)家羅爾斯在其名著《正義論》中認(rèn)為，全球公平應(yīng)體現(xiàn)兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應(yīng)當(dāng)在全球中享有同等的自由權(quán)利；二是特征原則，即假如不得不發(fā)生某種不同等的話，這種不同等應(yīng)當(dāng)有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對(duì)全球和經(jīng)濟(jì)中處于順利位置的弱勢(shì)者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國度權(quán)利的對(duì)內(nèi)開花，另一范疇又能夠使弱勢(shì)者獲得最大好處，這客觀上體現(xiàn)了一種表面上的全球公平。

農(nóng)民工是不公平的政策造成的，這一弱勢(shì)群體的形成，即證明了不公平已經(jīng)存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應(yīng)當(dāng)采用積極措施來保障農(nóng)民工的最大好處。（1）樹立保障農(nóng)民工權(quán)益的有效機(jī)制，加強(qiáng)權(quán)益缺損事情的防備措施。農(nóng)民工辛苦工作的工資假如不能和時(shí)、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會(huì)加劇其對(duì)全球的敵視心理，增多全球的動(dòng)蕩定因素。（2）加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)和城市化步伐，改造城鄉(xiāng)二元體制，完成城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權(quán)益缺損的房基性原因是其依存的鄉(xiāng)土秩序在城市中的失落，以和由此而發(fā)生的農(nóng)民工生存和成長(zhǎng)期看的落差。故此，加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)程，轉(zhuǎn)變鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉(xiāng)二元化的不正義模式，完成鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉(xiāng)秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序和鄉(xiāng)土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對(duì)；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉(xiāng)二元模式，性情轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農(nóng)民工權(quán)利的公平分派。除非構(gòu)建公平的政策，性情完整消滅農(nóng)民工受輕視的全球現(xiàn)實(shí)，這也是轉(zhuǎn)變農(nóng)民工遭遇的法律下線

（二）公民權(quán)尊重：一種道德下線

法律是一種普適性的政策。普適性請(qǐng)求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現(xiàn)。農(nóng)民職業(yè)為全球的弱勢(shì)群體，理應(yīng)受到全球的尊重，法律有任務(wù)請(qǐng)求全球大眾,往尊重農(nóng)民工，這是全球的道德下線，同時(shí)也是法律的道德下線。尊重是全球關(guān)專業(yè)中最基本的倫理準(zhǔn)則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴(yán)，這是全球不答應(yīng)的，更是法律不答應(yīng)的。

農(nóng)民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對(duì)農(nóng)民工權(quán)益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對(duì)農(nóng)民工權(quán)益缺損的“能干為力”。農(nóng)民工所言：物質(zhì)上的貧困倒在其次，實(shí)質(zhì)上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現(xiàn)實(shí)往往使其難以長(zhǎng)期安心腸在城市職業(yè)。和此同時(shí)，農(nóng)民工和市民之間的沖淡、相對(duì)形狀往往給全球治安帶來不良反應(yīng)，因此，法律應(yīng)當(dāng)給農(nóng)民工以市民待遇，讓農(nóng)民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學(xué)說的立場(chǎng)講，尊重農(nóng)民工并保障其正當(dāng)權(quán)益，既象樣使農(nóng)民工長(zhǎng)期為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，又能夠使全球秩序取得和睦發(fā)展，進(jìn)而減免全球的義務(wù)，下降法律的本錢。

農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工，是市面經(jīng)濟(jì)環(huán)境下不可惡化的潮流，全球應(yīng)當(dāng)順應(yīng)而不應(yīng)禁止。我們必需承認(rèn)，“在今后的幾十年里，農(nóng)民工和城市市民將是本國城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強(qiáng)他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現(xiàn)，從而保證書本國全球的長(zhǎng)期鞏固發(fā)展。”[6]既然農(nóng)民工得缺席尊重反應(yīng)了其權(quán)益的保護(hù)以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)此重?fù)?dān)，調(diào)動(dòng)農(nóng)民工得缺席尊重的全球關(guān)專業(yè)，對(duì)于不尊重農(nóng)民工的行動(dòng)予以處分，用法律的手腕來保護(hù)農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益，使農(nóng)民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農(nóng)民工維權(quán)機(jī)構(gòu)，制定專門的《農(nóng)民工權(quán)益保障法》，履行農(nóng)民工工作合同政策，擴(kuò)大全球保障政策的連累面，改造文化法規(guī)、增進(jìn)文化同等。

（三）權(quán)利意識(shí)：一種生存下線

農(nóng)民工由于天然的脆弱性，加之受傳統(tǒng)儒家思想的反應(yīng)，往往和平，寧可自己吃點(diǎn)虧，也不愿得罪犯，這是鄉(xiāng)土全球中的熟名聲結(jié)。在特定水平上，忍讓意識(shí)保護(hù)著全球關(guān)專業(yè)的鞏固，但長(zhǎng)期下往，卻埋伏著更大的危機(jī)，這種危機(jī)是以生存作為下線。在鄉(xiāng)土全球中，由于血統(tǒng)、地緣上的特別關(guān)專業(yè)，農(nóng)民權(quán)利雖然受到小半有害，一般會(huì)有鄉(xiāng)村干部或德高重視的人出面調(diào)節(jié)，保持鄉(xiāng)土秩序整體上的一種溫和。農(nóng)民這種傳統(tǒng)的權(quán)利意識(shí)在鄉(xiāng)村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會(huì)碰壁，由于城市全球是在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市面經(jīng)濟(jì)中發(fā)展的，市面經(jīng)濟(jì)決不會(huì)同意和輔助弱勢(shì)者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動(dòng)為房基，好處的互動(dòng)又是以激烈的權(quán)利意識(shí)為準(zhǔn)則，它請(qǐng)求市民要有法律觀念。農(nóng)民工從鄉(xiāng)土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權(quán)利意識(shí)當(dāng)然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農(nóng)民工背井離鄉(xiāng)為的是更好地養(yǎng)家性命，但在城市的輕視中“忍辱負(fù)重”進(jìn)行職業(yè)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農(nóng)民工的權(quán)利意識(shí)不斷跌向生存的下線。

農(nóng)民工權(quán)利意識(shí)的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認(rèn)為，“假如法律不能充說明決由全球和經(jīng)濟(jì)的敏捷變化所帶來的新式的爭(zhēng)端，眾人就會(huì)不再把法律當(dāng)做全球機(jī)構(gòu)的一度機(jī)器而加以信任。”[7]農(nóng)民工權(quán)益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權(quán)意識(shí)。

四、序言

農(nóng)民職業(yè)為全球活動(dòng)中的邊緣弱勢(shì)群體，其權(quán)益保障已經(jīng)變化一度嚴(yán)重的全球題目，我們要構(gòu)建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農(nóng)民工權(quán)益缺損題目。國度在培養(yǎng)全球資本、開辟農(nóng)民工人力資源、革命農(nóng)民工全球位置以和其生存才能的同時(shí)，加強(qiáng)法律對(duì)農(nóng)民工權(quán)益的客觀保護(hù)，才是我們?nèi)驅(qū)ζ涔駲?quán)保障的最大福祉。

注釋

[1]：《加快完善全球保障體專業(yè)，客觀保證書國度長(zhǎng)治久安》，載《新時(shí)代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。

[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國青年報(bào)2005年4月27日。

[3]曾湘泉：《價(jià)值理念、收進(jìn)分派差距和全球保障政策構(gòu)建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.

[4]何勤華：《西方法學(xué)家本紀(jì)》，[北京]我國全球大學(xué)塔斯社2002年版，第200頁。

[5][美]約翰?羅爾斯：《正義論》，[北京]我國全球科學(xué)塔斯社1988年版第581頁。

篇4

自烏拉圭回合《保障措施協(xié)定》通過以來，世界各國發(fā)起保障措施調(diào)查的數(shù)量逐年上升，2001年全球范圍內(nèi)保障措施調(diào)查案達(dá)53起，比2000年的26起，增加了27起[1]。2001年美國發(fā)起了201鋼鐵保障措施調(diào)查，對(duì)世界鋼鐵生產(chǎn)和消費(fèi)產(chǎn)生了極大的，并引起其主要貿(mào)易伙伴的強(qiáng)烈反對(duì)。作為美國201鋼鐵保障措施引起的連鎖反應(yīng)之一，我國于2002年5月20日正式立案公告對(duì)部分進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品采取保障措施調(diào)查，這是我國在加入WTO后第一次保障措施的貿(mào)易救濟(jì)措施。

按照WTO有關(guān)規(guī)則和有關(guān)保障措施法規(guī)的要求，采取保障措施必須滿足四個(gè)方面的條件：（1）不可預(yù)見（unforeseen development）的存在；（2）進(jìn)口數(shù)量的增加；（3）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅（serious injury or threat of serious injury）；（4）進(jìn)口數(shù)量的增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害之間存在因果關(guān)系（casual link）。由于保障措施對(duì)于我國的調(diào)查官員、律師和人士而言還是相對(duì)陌生的制度，而且中國有關(guān)保障措施法規(guī)的規(guī)定較為抽象和簡(jiǎn)略，以下將結(jié)合WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)DSB涉及保障措施的判例對(duì)上述采取保障措施的必要條件逐一作簡(jiǎn)要的：

一、不可預(yù)見的發(fā)展

所謂不可預(yù)見的發(fā)展是指一締約方在進(jìn)行關(guān)稅減讓談判時(shí)無法合理預(yù)見的情況，該情況的發(fā)生以及該締約方履行關(guān)稅減讓承諾的結(jié)果將導(dǎo)致某種產(chǎn)品進(jìn)口數(shù)量的增加并對(duì)該締約方的相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。

不可預(yù)見的發(fā)展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的規(guī)定。其基本要求是，如果在出現(xiàn)“不可預(yù)見的發(fā)展”之情況下，一締約方履行其在《GATT 1994》下的包括關(guān)稅減讓在內(nèi)的義務(wù)，將導(dǎo)致某種產(chǎn)品進(jìn)口數(shù)量的增加并對(duì)該締約方領(lǐng)土內(nèi)的生產(chǎn)同類或直接競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品的生產(chǎn)者造成嚴(yán)重的損害或嚴(yán)重?fù)p害的威脅，該締約方可以在防止或救濟(jì)損害所必須的限度和時(shí)間內(nèi)，針對(duì)該進(jìn)口產(chǎn)品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的義務(wù)，或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的減讓。

WTO規(guī)則之所以設(shè)計(jì)不可預(yù)見的發(fā)展的規(guī)定，主要是為防止保障措施被濫用。保障措施的規(guī)定也被稱為“逃避條款”（escape clause），因?yàn)樵摋l款允許一締約方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔(dān)的義務(wù)，但由于一締約方的逃避行為會(huì)對(duì)其他締約方的利益造成重大的影響，所以WTO規(guī)則必然要通過規(guī)定不可預(yù)見的發(fā)展，限制締約方僅能在出現(xiàn)不可預(yù)見的發(fā)展時(shí)，部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔(dān)的義務(wù)。

由于《GATT 1994》Article XIX關(guān)于不可預(yù)見的發(fā)展的規(guī)定并沒有被寫入烏拉圭回合《保障措施協(xié)定》的最終文本，因此對(duì)不可預(yù)見的發(fā)展是否構(gòu)成采取保障措施的必要條件，各締約方存在著不同的看法。但這一分歧已經(jīng)為WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)（Dispute Settlement Body）的上訴機(jī)構(gòu)（Appellate Body）在韓國奶制品案的報(bào)告中解決。在該案中上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，締約方證明不可預(yù)見的發(fā)展的存在是締約方為適用保障措施所必須的一項(xiàng)“先決要求（prerequisite）”[2]。因此無論各締約方是否在國內(nèi)立法中作了相關(guān)規(guī)定，各締約方在采取保障措施時(shí)都必須將不可預(yù)見的發(fā)展作為一個(gè)先決要求進(jìn)行考察。

WTO《GATT 1994》和《保障措施協(xié)議》中沒有對(duì)不可預(yù)見的發(fā)展做具體的定義，但在1951年“Hatters’ Fur”案中，當(dāng)時(shí)的爭(zhēng)端解決工作組對(duì)不可預(yù)見的發(fā)展做了如下解釋：“不可預(yù)見的發(fā)展指在相關(guān)關(guān)稅減讓的談判后出現(xiàn)的情況發(fā)展，并且要求做出關(guān)稅減讓的國家的談判代表在談判時(shí)預(yù)見到這種情況發(fā)展是不合理的”[3]。這一解釋還被WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的上訴機(jī)構(gòu)在1999年韓國奶制品案中所引用[4]。

對(duì)于上述解釋，應(yīng)從三個(gè)方面進(jìn)行理解：（1）判斷某種情況是否構(gòu)成不可預(yù)見的發(fā)展的關(guān)鍵在于該情況是否能為締約方在進(jìn)行關(guān)稅減讓談判時(shí)“合理預(yù)見”，凡是能夠合理預(yù)見的情況均不構(gòu)成不可預(yù)見的發(fā)展；（2）判斷是否能“合理預(yù)見”，應(yīng)該從一個(gè)假設(shè)的“理性的締約方”的角度來考察，至于具體締約方之間預(yù)見能力的差異應(yīng)不在考慮之列；（3）判斷合理預(yù)見的時(shí)點(diǎn)應(yīng)考察締約方進(jìn)行締約談判時(shí)是否能夠合理預(yù)見。

二、進(jìn)口數(shù)量的增長(zhǎng)

進(jìn)口數(shù)量的增加是實(shí)施保障措施的要件之一。《中華人民共和國保障措施條例》（以下簡(jiǎn)稱《保障措施條例》）第七條規(guī)定，“進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加，是指進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量與國內(nèi)生產(chǎn)相比絕對(duì)增加或者相對(duì)增加”。《保障措施條例》第八條又進(jìn)一步規(guī)定，在確定進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時(shí)，應(yīng)審查（1）進(jìn)口產(chǎn)品的絕對(duì)和相對(duì)增長(zhǎng)率與增長(zhǎng)量；（2）增加的進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)市場(chǎng)中所占的份額。

從上述規(guī)定看，進(jìn)口數(shù)量的增加并不應(yīng)該是單純的“數(shù)量”，并不是任何數(shù)量上的增長(zhǎng)均可以構(gòu)成《保障措施條例》所要求的“進(jìn)口數(shù)量的增加”。相反，《保障措施條例》第八條要求從對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的角度審查“進(jìn)口數(shù)量的增加”，換言之，進(jìn)口數(shù)量增加的程度和方式要足以對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害的威脅。所以在進(jìn)行進(jìn)口數(shù)量的分析時(shí)，不僅要考察進(jìn)口產(chǎn)品的絕對(duì)增長(zhǎng)率與增長(zhǎng)量，而且應(yīng)考察增加的進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)市場(chǎng)所占的份額。

《保障措施條例》的上述要求也反映了WTO上訴機(jī)構(gòu)在阿根廷鞋制品案中的觀點(diǎn)。在該案中上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“在保障措施調(diào)查中如果僅僅證明今年的產(chǎn)品進(jìn)口量高于去年或者五年前，（這種分析）是不充分的”，“值得再一次重復(fù)的是，僅僅證明進(jìn)口數(shù)量的任何增長(zhǎng)是不充分的”。上訴機(jī)構(gòu)要求，“進(jìn)口數(shù)量的增長(zhǎng)必須是在時(shí)間上足夠臨近的（recent enough），足夠突然的（sudden enough），足夠明顯的（sharp enough），足夠重要的（significant enough），并在數(shù)量上和性質(zhì)上能造成或威脅造成嚴(yán)重?fù)p害”。[5]

三、嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅

《保障措施條例》沒有對(duì)嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅做出專門的定義。根據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》第四條第1款，嚴(yán)重?fù)p害指對(duì)某一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的地位造成的重大總體損害。嚴(yán)重?fù)p害威脅是指嚴(yán)重?fù)p害迫在眉睫，確定存在嚴(yán)重?fù)p害威脅應(yīng)當(dāng)基于各種事實(shí)而不應(yīng)僅僅基于斷言、推測(cè)或者遙遠(yuǎn)的可能性。

按照WTO上訴機(jī)構(gòu)在阿根廷鞋制品案件中的觀點(diǎn)，保障措施案件中的嚴(yán)重?fù)p害（serious injury）要件要比反傾銷案件中的實(shí)質(zhì)性損害（material injury）要件更為嚴(yán)格。因?yàn)榉磧A銷措施針對(duì)的對(duì)象是不公正的貿(mào)易行為，而對(duì)于保障措施并沒有存在此種限制，換言之，即使不存在不公正的貿(mào)易行為，也同樣可以采取保障措施，所以保障措施作為進(jìn)口限制措施是不同尋常的（extraordinary）。考慮到這一“不同尋常”的特征，立法者在設(shè)計(jì)保障措施的發(fā)起要件時(shí)應(yīng)對(duì)保障措施的發(fā)起要件提出更為嚴(yán)格的要求。

為考察國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否遭受“重大總體損害”，必須對(duì)國內(nèi)行業(yè)的整體狀況做出評(píng)估。《保障措施條例》第八條規(guī)定，在考察國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查下列相關(guān)因素：（1）進(jìn)口產(chǎn)品的絕對(duì)和相對(duì)增長(zhǎng)率與增長(zhǎng)量；（2）增加的進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)市場(chǎng)中所占的份額；（3）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)量、銷售水平、市場(chǎng)份額、生產(chǎn)率、設(shè)備利用率、利潤(rùn)與虧損、就業(yè)等指標(biāo)；（4）造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的其他因素。上述考察因素包括了WTO《保障措施協(xié)定》第四條2（a）所列出的全部產(chǎn)業(yè)損害考察因素。

但正如WTO上訴機(jī)構(gòu)在阿根廷鞋制品案中指出的，WTO《保障措施協(xié)定》第四條2（a）所列出的考察因素并沒有窮盡調(diào)查機(jī)關(guān)的考察范圍，僅僅是一個(gè)最低限度的清單，為準(zhǔn)確評(píng)估國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況，調(diào)查機(jī)關(guān)還應(yīng)考察《保障措施協(xié)定》第四條2（a）之外的其他一切反映國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的相關(guān)因素。在該案中WTO上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)一步指出，嚴(yán)重?fù)p害存在結(jié)論的做出，并不要求被考察的每一項(xiàng)因素均呈下降（declining）趨勢(shì)。實(shí)際上根據(jù)案件所涉及的不同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，在某一案件中，可能銷售水平、就業(yè)和生產(chǎn)能力方面顯著下降的事實(shí)就足以做出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受重大整體損害的結(jié)論；也有可能在某一案件中，盡管某一因素沒有呈現(xiàn)下降趨勢(shì)，但就整體產(chǎn)業(yè)狀況而言仍可以得出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受重大整體損害的結(jié)論。

上述對(duì)嚴(yán)重?fù)p害的確定同樣可以適用在嚴(yán)重?fù)p害威脅的認(rèn)定中。基于同樣的理由，保障措施案件中的嚴(yán)重?fù)p害威脅（threat of serious injury）要件要比反傾銷案件中的實(shí)質(zhì)性損害威脅（threat of material injury）要件更為嚴(yán)格。在考察嚴(yán)重?fù)p害威脅的存在時(shí)，調(diào)查機(jī)關(guān)同樣要考察一切反映國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的相關(guān)因素，該考察范圍不受《保障措施協(xié)定》第四條2（a）的限制，以便對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況做出正確的評(píng)估。

與嚴(yán)重?fù)p害要件不同的是，嚴(yán)重?fù)p害威脅還須證明威脅是迫在眉睫，這一威脅的存在是基于各種事實(shí)而不應(yīng)僅僅基于斷言、推測(cè)或者遙遠(yuǎn)的可能性，而且損害威脅的發(fā)生存在著高度的可能性。所以《保障措施調(diào)查立案暫行規(guī)則》第十三條進(jìn)一步規(guī)定，以進(jìn)口增加造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害威脅為由提出申請(qǐng)的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供下列證據(jù)資料：（一）申請(qǐng)調(diào)查進(jìn)口產(chǎn)品出口國的出口能力、庫存情況以及進(jìn)口將可能繼續(xù)增加的證據(jù)資料；（二）本規(guī)則第十二條（一）項(xiàng)所列因素或指標(biāo)的明顯迫近的變化趨勢(shì)。

四、因果關(guān)系

保障措施中的因果關(guān)系是指進(jìn)口數(shù)量增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到的嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間應(yīng)存在邏輯上的聯(lián)系。《保障措施條例》第十一條要求調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的事實(shí)和證據(jù)，確定進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害之間是否存在因果關(guān)系。

在考察因果關(guān)系要件時(shí)，最為核心的是如何將進(jìn)口增加之外的因素（即“其他因素”）對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害與進(jìn)口增加造成的損害區(qū)別開。按照《保障措施條例》第八條規(guī)定，在確定進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時(shí)，不得將進(jìn)口增加以外的因素對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害歸因于進(jìn)口增加。WTO《保障措施協(xié)議》第4條2（b）也規(guī)定，“除非調(diào)查根據(jù)客觀證據(jù)證明有關(guān)產(chǎn)品增加的進(jìn)口與嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間存在因果關(guān)系，否則不得做出（a）項(xiàng)[6]所指的決定。如增加的進(jìn)口之外的因素正在同時(shí)對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，則由此造成的損害不得歸因于增加的進(jìn)口。”

從上述規(guī)定可以看出，《保障措施條例》要求調(diào)查機(jī)關(guān)在保障措施調(diào)查中必須進(jìn)行因果關(guān)系的調(diào)查，并應(yīng)區(qū)別考察其他因素對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的，但因果關(guān)系究竟應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，《保障措施條例》并沒有提供任何可依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，所以可以WTO的有關(guān)判例。

WTO上訴機(jī)構(gòu)在美國麥麩案的上訴報(bào)告中，將WTO《保障措施協(xié)議》對(duì)因果關(guān)系的上述要求進(jìn)一步具體化為如下方法[7]：（1）作為調(diào)查機(jī)關(guān)考察因果關(guān)系的第一步，調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)把進(jìn)口增加對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)所造成的損害與其他因素所造成的損害區(qū)分開；（2）第二步，進(jìn)口增加和其他因素共同造成的損害分別進(jìn)行歸因，以保證由其他因素造成的損害不會(huì)歸因于進(jìn)口增加；（3）第三步，判斷在進(jìn)口的增加和嚴(yán)重?fù)p害之間是否存在因果關(guān)系，是否該因果關(guān)系構(gòu)成兩者之間的真實(shí)和實(shí)質(zhì)的關(guān)系（a genuine and substantial relationship）。

五、結(jié)語

以上是通過WTO的相關(guān)判例對(duì)采取保障措施的四個(gè)要件所作的簡(jiǎn)要。需要指出的是，在加入WTO的議定書中已經(jīng)明確規(guī)定，WTO的規(guī)則不能在中國直接適用，而必須通過轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法的方式適用。所以實(shí)踐中，中國法院在審理保障措施的案件時(shí)并不能直接援引WTO《保障措施協(xié)定》及其相關(guān)判例做出裁決，而只能依據(jù)《保障措施條例》等國內(nèi)法規(guī)做出裁決。但是，作為WTO協(xié)定的締約方，中國有義務(wù)保證其國內(nèi)法與WTO法律保持一致性，正如《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第九條所指出的，在法院審理國際貿(mào)易行政案件的過程中，如果適用的國內(nèi)法規(guī)存在兩種以上的合理解釋，其中一種解釋與中國締結(jié)或參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定一致的，法院應(yīng)選擇該種解釋。考慮到中國涉及保障措施的法規(guī)比較簡(jiǎn)單尚處于摸索階段，通過WTO的規(guī)則和相關(guān)判例對(duì)我們正確理解和適用這些法規(guī)將具有重要的意義。

[1] 數(shù)據(jù)來源：信息要攬，駐英國大使館商務(wù)參贊處。chinese-commercial.org.uk/chinese/2002/020424.htm

[2] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products， WT/DS98/AB/R， adopted on 12 Jan， 2000；又參見：United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh， Chilled， or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia， WT/DS177/AB/R and WT/DS178/AB/R；

[3] Report of the Intersessional Working Party on the Complaint of Czechoslovakia Concerning the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession under Article XIX of the GATT， GATT/CP/106， adopted 22 October 1951。

[4] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products， WT/DS98/AB/R， adopted on 12 Jan， 2000。

[5] Argentina- Safeguard Measures on Imports of Footwear， WT/DS121/AB/R， para. 131。

篇5

關(guān)鍵詞：老年人權(quán)益，合法權(quán)益，法律保障

 

當(dāng)今社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活條件的提高，人們的壽命也隨著增長(zhǎng)，社會(huì)逐步步入老齡化，世界各國都開始關(guān)注老年人權(quán)益保障問題。我國也不例外，在我國憲法中，明文規(guī)定必須保障老年人合法權(quán)益，也制定了相關(guān)的法律法規(guī)。但涉老案件仍不斷發(fā)生，老年人的合法權(quán)益亟待進(jìn)一步保障。緣何“有法可依”，但不能有法必依，這是值得我們深思的。

首先，從法律服務(wù)人員看。老年人是一個(gè)特殊群體，有著屬于本群體的特征，區(qū)別于年輕人，未成年人，為他們提供法律服務(wù)的人應(yīng)是專職專業(yè)的。論文參考網(wǎng)。只有這樣，才能較好地解決老年人的法律問題，保護(hù)老年人合法權(quán)益。我國每年從各大高校畢業(yè)的法律人才也很多，但專門從事老年人法律服務(wù)的數(shù)量不多。而專門為老年人服務(wù)的工作人員中，精通相關(guān)法律的也不多。這樣一來，能夠?yàn)槔夏耆颂峁ｉT法律服務(wù)的人才就相對(duì)稀缺。

其次，從老年人這一群體的特殊性來看。很多老年人本身缺乏應(yīng)有的法律意識(shí)，無法很好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。因?yàn)閺氖芙逃潭瓤矗蠖鄶?shù)老年人并未接受過真正意義上的法律教育，他們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)停留在較淺一層面上，對(duì)法律認(rèn)識(shí)不清，自我保護(hù)的意識(shí)不明。特別在廣大農(nóng)村，很多老年人甚至沒有受過正規(guī)的學(xué)校教育，更別談?dòng)梅晌淦鞅Ｗo(hù)自己，所以農(nóng)村的涉老案件數(shù)量比較多。然而隨著相關(guān)法律因社會(huì)發(fā)展或被修訂、或被廢除、或重新制定，即使受過教育甚至高等教育的老年人，對(duì)法律法規(guī)也未必了解。

再次，從家庭因素來看。我國自古以來，就有“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)。在這一觀念影響下，大多數(shù)老年人是與兒女居住在一起。多數(shù)老年人在燒飯做菜之余，還要教養(yǎng)孫兒，在這種情況下，家庭矛盾，摩擦增多，贍養(yǎng)問題也隨之而來。從目前的涉老案件看，大多數(shù)涉及贍養(yǎng)、再婚等問題，大多數(shù)侵害者是受害人子女、親友。面對(duì)這樣的情況，大多數(shù)老年人在感情上不愿“撕破臉皮”，受到不法侵害時(shí)，選擇沉默以對(duì)，這在一定程度上助長(zhǎng)了涉老案件的發(fā)生。論文參考網(wǎng)。特別在面對(duì)老年人再婚問題上，許多子女認(rèn)為這樣“丟臉”，實(shí)際也是對(duì)老年人婚姻自由權(quán)利的一種侵犯。因而家庭傳統(tǒng)的觀念、行為也造成老年人合法權(quán)益受侵害的誘因之一。

最后，從社會(huì)角度來看。社會(huì)缺乏對(duì)老年人合法權(quán)益的足夠關(guān)注，我們關(guān)注老年人的晚年生活，關(guān)注老年人的生活質(zhì)量，卻往往忽視法律保障與法律宣傳。要想大家都來關(guān)注老年人合法權(quán)益的法律保障，就要加大相關(guān)內(nèi)容的法律宣傳。只有讓社會(huì)大眾了解、明白，才能一起努力維護(hù)老年人的合法權(quán)益。我認(rèn)為，我們?cè)谶@一方面努力明顯是不夠的，與同樣是特殊群體的未成年人相比，老年人權(quán)益保障法的宣傳種類、方式、數(shù)量都還不夠系統(tǒng)和專業(yè)。

概括起來說造成老年人合法權(quán)益受侵害的原因是多樣的、復(fù)雜的要想真正實(shí)現(xiàn)對(duì)老年人合法權(quán)益的保護(hù)，也不是哪一個(gè)人單方面努力就能夠完成的，它需要個(gè)人、家庭、社會(huì)多方面的努力。

第一，要加大基層專業(yè)法律服務(wù)的投入。在基層老年人法律服務(wù)中，如果加入大量的法律專業(yè)人才，將會(huì)有利于法律的普及，也將有利于他們合法權(quán)益的法律保護(hù)。在我國已進(jìn)入老齡化社會(huì)的今天，老年人作為一個(gè)特殊群體，他們沒有充沛的精力，沒有快速的反應(yīng)和接受能力，籠統(tǒng)的服務(wù)不能滿足他們的需求。他們需要的法律人員應(yīng)是有足夠的耐心，責(zé)任心，也要有足夠的專業(yè)知識(shí)。論文參考網(wǎng)。所以，搞好老年人工作，保護(hù)老年人合法權(quán)益，首先必須有專業(yè)人員提供專業(yè)服務(wù)。

第二，要加大相關(guān)法律的宣傳力度，提高全社會(huì)對(duì)老年人合法權(quán)益法律保障的關(guān)注程度。法律法規(guī)宣傳教育的力度不夠，知之者自然甚少。《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》頒布近五年來，在依法保障老年人權(quán)益方面發(fā)揮了積極的作用。但由于歷史的原因和現(xiàn)實(shí)生活中的問題，我國在保障老年人權(quán)益和老年人權(quán)利行使上仍存在不少問題。雖然制定了這些保護(hù)老年人合法權(quán)益的法律法規(guī)，但是宣傳力度尚不夠。不僅一般群眾，甚至有些專業(yè)人員對(duì)此也不是很了解。所以，應(yīng)當(dāng)加大涉老法律的宣傳力度，使社會(huì)大眾知法、懂法、守法，形成正確的群眾意識(shí)。在這樣的社會(huì)氛圍下，我想涉老案件自然會(huì)隨之減少。由此可見，加大涉老法律宣傳是保護(hù)老年人合法權(quán)益的重要保證。

第三，要多方面多角度關(guān)注老年人權(quán)益保護(hù)，從根本上解決問題。具體地研究一下涉老案件不難發(fā)現(xiàn)，在涉老案件中，老年人再婚、遺產(chǎn)分割、贍養(yǎng)等問題關(guān)注較多，而這些問題的解決，僅靠法律是不行的。它還涉及到人們的道德、思想觀念、傳統(tǒng)等各方面因素。比如說老年人再婚，許多兒女的阻撓還是傳統(tǒng)觀念在作怪。所以，在社會(huì)發(fā)展的今天，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們的一些觀念也應(yīng)該隨之發(fā)展，不要被傳統(tǒng)束縛了手腳，要從教育、思想等多方面關(guān)注老年人的權(quán)益保護(hù)，與法律保護(hù)相輔相成，才有助于從根本上解決老年人權(quán)益保護(hù)問題。

人人都會(huì)變老，人人都會(huì)從“朝陽”走入“夕陽”。關(guān)注老年人，不僅是關(guān)注他們的生活，關(guān)注他們的心理需要，也要多多關(guān)注他們合法權(quán)益的法律保障，實(shí)現(xiàn)夕陽紅。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 劉靈芝;中國公民養(yǎng)老權(quán)論[D];吉林大學(xué);2007年.

[2] 羅漾;我國人口老齡化所致社會(huì)問題的法律對(duì)策[D];湖南大學(xué);2007年.

[3] 楊文忠;實(shí)施老年人權(quán)益保障法應(yīng)注意的幾個(gè)問題[J];河北法學(xué);1997年02期.

[4] 姜宗濂;發(fā)展老年社區(qū)服務(wù) 不斷改善養(yǎng)老環(huán)境[J];群眾;1997年06期.

[5] 唐洪耀;關(guān)注老年人權(quán)益 維護(hù)老年人權(quán)益[N];中國老年報(bào);2001年.

[6] 張學(xué)強(qiáng) 崔林;健全老年法規(guī)政策體系[N];中國老年報(bào);2001年.

[7] 蔣慶紅;老人權(quán)益受侵犯不容忽視[N];廣西政法報(bào);2001年.

篇6

1.憲法是法

憲法和普通法律一樣具有法律規(guī)范的基本屬性：

(1)憲法與法律具有共同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，其性質(zhì)主要取決于社會(huì)的物質(zhì)文化形態(tài);

(2)憲法與法律都是由國家制定并以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范

(3)憲法和法律都通過規(guī)定社會(huì)關(guān)系參加者的權(quán)利義務(wù)來確認(rèn)和保護(hù)社會(huì)秩序和法律秩序;

(4)憲法和法律一樣具有制裁性。

2.憲法是更高的法

篇7

關(guān)鍵詞：物業(yè)服務(wù)；安全保障；責(zé)任承擔(dān)

一、我國物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的現(xiàn)狀

（一）我國物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)立法現(xiàn)狀

目前，我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第36、47條被認(rèn)為是對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的規(guī)定，但其十分原則、缺乏可操作性。《侵權(quán)責(zé)任法》第37條、以及2003年《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的基礎(chǔ)上對(duì)安全保障義務(wù)做了一般性規(guī)定，但是本條是否適用于物業(yè)服務(wù)企業(yè)在理論上還存在爭(zhēng)議。同時(shí)依照本條及其他相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)，尤其是第三人侵害致使業(yè)主的人身和財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，如何判斷物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任等內(nèi)容，法律規(guī)定是模糊的，容易造成各地法院在適用法律判案時(shí)司法不統(tǒng)一，損害法律的權(quán)威性。并且物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)的安全保障義務(wù)屬于何種法律性質(zhì)以及因物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)該如何承擔(dān)法律責(zé)任等問題，都沒有予以明確規(guī)定，這些問題也是司法實(shí)踐中急需解決的問題。目前我國尚未制定出統(tǒng)一的物業(yè)管理法，只有國務(wù)院的《物業(yè)管理?xiàng)l例》和各省、直轄市關(guān)于本行政區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理?xiàng)l例。

（二）我國物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)理論現(xiàn)狀

我國學(xué)界對(duì)安全保障義務(wù)的理論研究尚不充分，而對(duì)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的理論研究剛剛起步。至今為止，我國還沒有研究物業(yè)服務(wù)企業(yè)安全保障義務(wù)的專著及博士學(xué)位論文，甚至研究該領(lǐng)域的期刊論文和碩士學(xué)位論文也是屈指可數(shù)的。從目前追溯到2007年10月份國務(wù)院新施行的《物業(yè)管理?xiàng)l例》這段期間，共發(fā)表了數(shù)幾十篇多篇專門研究物業(yè)安全保障義務(wù)的論文及文章。并且，在幾乎所有論述物業(yè)服務(wù)公司安全保障義務(wù)的文章中大都只是泛泛的在談安全保障義務(wù)的一般理論，并沒有很好的結(jié)合物業(yè)服務(wù)這一具體的領(lǐng)域，沒有注意到開放式小區(qū)和封閉式小區(qū)物業(yè)公司承擔(dān)的安保義務(wù)應(yīng)該是有所差別的，以至于對(duì)我國的審判實(shí)踐并沒有太大的價(jià)值和指導(dǎo)意義。但是還應(yīng)當(dāng)看到，近年來學(xué)界對(duì)安全保障義務(wù)加強(qiáng)了研究，并得出了一些階段性成果。

二、物業(yè)服務(wù)公司對(duì)業(yè)主安全保障義務(wù)之理論概述

物業(yè)公司對(duì)業(yè)主的安全保障義務(wù)，是指在物業(yè)管理的服務(wù)關(guān)系中，物業(yè)公司對(duì)業(yè)主合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)依法應(yīng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)。物業(yè)公司一旦違反這一義務(wù)，就需要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。在實(shí)踐中，這種安全保障義務(wù)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：保證業(yè)主不因物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)施設(shè)備的不安全隱患（如火災(zāi)、爆炸等）受到人身損害；保證業(yè)主在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)不遭受外來第三人的不法侵害。

（一）物業(yè)公司安全保障義務(wù)的內(nèi)容

物業(yè)公司安全保障義務(wù)的內(nèi)容，主要包括三個(gè)方面。

1、物業(yè)公司在設(shè)施設(shè)備方面的安全保障義務(wù)。物業(yè)公司可以考慮采用一些保障業(yè)主安全的高科技設(shè)備設(shè)施，如安裝閉路電視監(jiān)控系統(tǒng)、電子感應(yīng)報(bào)警系統(tǒng)，并在合適的公共場(chǎng)所安裝一定數(shù)量的攝像頭等。同時(shí)，對(duì)公用設(shè)施、公共環(huán)境進(jìn)行維護(hù)和保養(yǎng)，加強(qiáng)消防安全防范。

2、管理制度建設(shè)方面的安全保障義務(wù)。如制定在事故搶險(xiǎn)、醫(yī)療急救、社會(huì)救援等方面的應(yīng)急救援制度，健全與業(yè)主簽訂的合同制度。

3、物業(yè)公司在服務(wù)管理方面的安全保障義務(wù)。主要分為對(duì)自身工作人員的管理；對(duì)業(yè)主以及與業(yè)主共同生活或工作的人的管理；對(duì)承租人的管理和對(duì)進(jìn)入轄區(qū)的其他人員的管理。

4、物業(yè)公司在防范、制止違法行為方面的安全保障義務(wù)。主要分為兩類，一是物業(yè)公司在業(yè)主損害尚未發(fā)生時(shí)所應(yīng)盡的警覺和注意義務(wù)；而是在業(yè)主正在遭受損害時(shí)和損害后的救助義務(wù)。

（二）安全保障義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確定

在司法實(shí)踐中，適當(dāng)劃分物業(yè)公司的安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)涉及物業(yè)公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任以及賠償責(zé)任的大小問題。一般在安全保障義務(wù)級(jí)別上認(rèn)定的情形主要有三種：

1、不同檔次的建筑類型所要承擔(dān)的安全保障義務(wù)應(yīng)有區(qū)別。對(duì)于豪華的住宅區(qū)、別墅、辦公樓，一般來說，物業(yè)公司所要承擔(dān)的安全保障應(yīng)當(dāng)要高于普通的住宅區(qū)、辦公樓。因?yàn)檫@些地區(qū)吸引危險(xiǎn)的可能性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)比普通的住宅區(qū)和辦公樓高，且在物業(yè)管理方面的收費(fèi)也相對(duì)較高，因此，物業(yè)公司應(yīng)該更加全面、謹(jǐn)慎地履行自身的職責(zé)。

2、持有不同物業(yè)管理資質(zhì)證書的物業(yè)公司的安全保障義務(wù)的也應(yīng)有區(qū)別。現(xiàn)在我國通行的物業(yè)管理資質(zhì)證書分為A、B、C三等，A等資質(zhì)最高，一下以此類推。不同資質(zhì)的物業(yè)公司所承擔(dān)的安全保障義務(wù)級(jí)別也應(yīng)依次遞減。

3、對(duì)于同類住宅區(qū)或者辦公樓，物業(yè)公司所收取的物業(yè)管理費(fèi)用不同，所要承擔(dān)的安全保障義務(wù)也有區(qū)別。一般來說，物業(yè)公司所要承擔(dān)義務(wù)的級(jí)別應(yīng)與其收益一致。

三、物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，認(rèn)為物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)的行為既可能承擔(dān)直接責(zé)任也可能承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。目前學(xué)界對(duì)于直接賠償責(zé)任都普遍認(rèn)可，而對(duì)于補(bǔ)充賠償責(zé)任則存在較大的爭(zhēng)議。

（一）直接賠償責(zé)任

直接賠償責(zé)任是物業(yè)公司自身沒有盡到注意義務(wù)造成的，并沒有第三人的介入。主要指物業(yè)公司違反安全保障義務(wù)，未對(duì)小區(qū)建筑物、設(shè)施進(jìn)行及時(shí)維護(hù)，或者未在物業(yè)區(qū)域內(nèi)設(shè)置必要的消防設(shè)施并及時(shí)加以維護(hù)，導(dǎo)致業(yè)主在使用時(shí)造成人身、財(cái)產(chǎn)損失的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)都應(yīng)承擔(dān)直接賠償責(zé)任。

（二）補(bǔ)充賠償責(zé)任

在我國的司法實(shí)踐中，對(duì)于業(yè)主在小區(qū)內(nèi)遭受第三人的不法侵害而造成人身、財(cái)產(chǎn)損害，如財(cái)產(chǎn)被盜、遭受不法分子襲擊，造成人身傷亡等是否屬于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)范圍，物業(yè)公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，學(xué)界頗有爭(zhēng)議。

一些學(xué)者從因果關(guān)系的理論來探討，認(rèn)為物業(yè)公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其理由：第一，物業(yè)公司的不作為行為并不是導(dǎo)致業(yè)主損害結(jié)果發(fā)生的直接原因，它只是引起業(yè)主損害結(jié)果發(fā)生的一個(gè)條件，因而不存在因果關(guān)系，物業(yè)公司也就不需要承擔(dān)責(zé)任。第二，依照我國在司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)η謾?quán)問題的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，只有加害行為才構(gòu)成對(duì)他人的侵權(quán)，也就是將加害行為與侵權(quán)行為等同，而物業(yè)公司的不作為并不是加害行為。第三，根據(jù)近因原則，物業(yè)公司的不作為行為不是造成業(yè)主損失的最接近原因，它只能是一個(gè)條件，因此其不用負(fù)責(zé)。

贊同肯定說的學(xué)者則認(rèn)為，即便行為人與原告之間的契約沒有明確規(guī)定行為人對(duì)原告承擔(dān)的安全保障義務(wù)，行為人也應(yīng)采取安全措施，防止原告遭受第三人侵權(quán)行為或犯罪行為的損害，此說源于合同理論上的附隨義務(wù)。

對(duì)這兩種觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)析，筆者認(rèn)為物業(yè)公司的不作為行為，并不是導(dǎo)致業(yè)主損害結(jié)果發(fā)生的直接原因，但物業(yè)公司的不作為卻加大了業(yè)主損害結(jié)果的蓋然性。因此，對(duì)于因第三人的侵權(quán)行為或犯罪行為造成業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)損害的，在侵權(quán)人不明或侵權(quán)人無能力賠償時(shí)，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任以后，再對(duì)直接侵害主體進(jìn)行追償。

參考文獻(xiàn)：

[1]洪偉、余甬帆、胡哲峰：《安全保障義務(wù)論》，光明日?qǐng)?bào)出版社，2010年版.

篇8

論文摘要：執(zhí)行是指人民法院依照法定的程序?qū)Πl(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容，以國家的強(qiáng)制力為后盾，依法采取強(qiáng)制措施，迫使義務(wù)人履行義務(wù)的行為，即執(zhí)行是案件審判程序后的實(shí)現(xiàn)階段，執(zhí)行的依據(jù)為已生效法律文書，特別是審判方式改革后，審執(zhí)已嚴(yán)格的分開，各級(jí)法院都設(shè)立執(zhí)行局案件的執(zhí)行，而財(cái)產(chǎn)保全是指與當(dāng)事人爭(zhēng)議有關(guān)的財(cái)產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對(duì)利害關(guān)系權(quán)益的損害或可能使法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時(shí)人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)或按審判職權(quán)對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的保護(hù)措施，即財(cái)產(chǎn)保全是在審判程序中實(shí)施的，其執(zhí)行的依據(jù)僅為一種可能性，但實(shí)際工作中二者又緊密相連，財(cái)產(chǎn)保全在執(zhí)行具有十分重要的作用。

一、當(dāng)事人的爭(zhēng)議一旦經(jīng)立案進(jìn)入到訴訟程序，這種爭(zhēng)議的事實(shí)既處于一種待確定的狀態(tài)。

雙方當(dāng)事人應(yīng)遵循訴訟的原則，保持這種爭(zhēng)議事實(shí)及相關(guān)財(cái)產(chǎn)于一種相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)，然而一旦一方不遵循該規(guī)定或有不遵循的現(xiàn)實(shí)可能性，對(duì)與當(dāng)事人爭(zhēng)議有關(guān)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實(shí)際價(jià)值，使執(zhí)行成為泡影，因此說財(cái)產(chǎn)保全對(duì)執(zhí)行在標(biāo)的上有重要的保障性。

二、財(cái)產(chǎn)保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發(fā)生在立案前和訴訟中。

在這一時(shí)間里，當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果雙方爭(zhēng)議所涉及的財(cái)產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)，而不采取財(cái)產(chǎn)保全這一確定財(cái)產(chǎn)狀態(tài)的強(qiáng)制措施，而案件生效的法律文書又未產(chǎn)生，缺乏執(zhí)行的依據(jù)，很可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受到不可彌補(bǔ)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，即使等到生效的法律文書產(chǎn)生，也將難以或無法執(zhí)行，因此說財(cái)產(chǎn)保全在保障執(zhí)行的作用中有著黃金的時(shí)間段，如果錯(cuò)過很難挽回。:

三、財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象是指案件的標(biāo)的物，呆供站起來執(zhí)行法院判決的財(cái)物或利害關(guān)系人請(qǐng)求予以保全的財(cái)物。

篇9

一、 問題的提出

 

當(dāng)前我國高校法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核主要采取撰寫畢業(yè)論文的方式。本科生畢業(yè)論文經(jīng)歷選題、開題到撰寫完成交由指導(dǎo)教師審查、通過答辯等各個(gè)環(huán)節(jié)，據(jù)此認(rèn)定被考核的學(xué)生是否符合法學(xué)專業(yè)本科生的畢業(yè)要求。由于畢業(yè)論文能夠訓(xùn)練學(xué)生收集資料、調(diào)查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時(shí)能夠在檢驗(yàn)大學(xué)生專業(yè)素質(zhì)、學(xué)習(xí)能力、學(xué)科知識(shí)和實(shí)踐能力等方面起到重要作用，所以畢業(yè)論文一直是大學(xué)教育教學(xué)計(jì)劃中的重要組成部分，是考察法學(xué)專業(yè)學(xué)生對(duì)法學(xué)理論掌握情況、能否運(yùn)用法學(xué)思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當(dāng)前法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學(xué)生的論文存在無問題意識(shí)、無創(chuàng)新觀點(diǎn)等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業(yè)論文拼湊、應(yīng)對(duì)甚至抄襲的情況嚴(yán)重。這些問題已經(jīng)在一定程度上降低了法學(xué)專業(yè)本科生的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也影響著法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的質(zhì)量及其社會(huì)評(píng)價(jià)，甚至有人提出取消法學(xué)本科教育。

 

二、法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式的多樣化

 

法學(xué)是一個(gè)應(yīng)用性較強(qiáng)的學(xué)科，對(duì)學(xué)生理論與實(shí)際相聯(lián)系的要求相對(duì)較高。筆者認(rèn)為，改善法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式過于單一的辦法就是設(shè)定更為多元的考核方式，給予學(xué)生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結(jié)合我國法學(xué)教育的現(xiàn)實(shí)，可以從以下幾種方式進(jìn)行探索。

 

以個(gè)人考核與團(tuán)體考核為標(biāo)準(zhǔn)，可以將畢業(yè)考核分為“獨(dú)立完成型”和“團(tuán)體協(xié)作型”。

 

第一，“獨(dú)立完成型”可采取調(diào)研報(bào)告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調(diào)研報(bào)告方式較適用于具有交叉學(xué)科背景，如法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)類的選題。同時(shí)也適用于法理學(xué)中人權(quán)保護(hù)情況、憲法實(shí)施問題等須要進(jìn)行社會(huì)調(diào)查、聯(lián)系實(shí)際情況說理的選題。與畢業(yè)論文方式相比，調(diào)研報(bào)告重在對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上提出結(jié)論，更注重考察學(xué)生是否掌握了調(diào)查的方法、手段，以及通過一手資料對(duì)實(shí)際情況的進(jìn)行總結(jié)和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學(xué)生的動(dòng)手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對(duì)特定法學(xué)領(lǐng)域中的具體問題的研究。如消費(fèi)者反悔權(quán)問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對(duì)具體問題的產(chǎn)生、發(fā)展、現(xiàn)狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細(xì)研究，由一點(diǎn)向縱深挖掘。與畢業(yè)論文方式相比，更具有針對(duì)性、務(wù)實(shí)性，更能突出學(xué)生對(duì)問題細(xì)節(jié)的考量。

 

案例分析方式即以現(xiàn)實(shí)生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對(duì)此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進(jìn)行法律分析，較適用于刑法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律專業(yè)的選題。作為畢業(yè)考核方式的案例分析不應(yīng)局限于法條的解釋和適用，而是應(yīng)結(jié)合具體情況，提出既有案例對(duì)法律適用的疑問和挑戰(zhàn)，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業(yè)教育”目標(biāo)的考核方式。法學(xué)專業(yè)的技能教育“既是一種職業(yè)操作技藝培養(yǎng)，也是引導(dǎo)學(xué)生像法官、律師等法律職業(yè)者那樣思考的邏輯訓(xùn)練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學(xué)生選擇空間也較大。學(xué)校也可以根據(jù)不同法律文書的難易程度和考察重點(diǎn)，對(duì)作為畢業(yè)考核方式的法律文書寫作進(jìn)行一定質(zhì)與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會(huì)的裁決書中選擇。

 

第二，“團(tuán)體協(xié)作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項(xiàng)項(xiàng)目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學(xué)專業(yè)必備教學(xué)方式和教學(xué)內(nèi)容在各法學(xué)院校普及開來。“模擬法庭的建設(shè)與運(yùn)行使其充當(dāng)實(shí)訓(xùn)基地建設(shè)的主力軍應(yīng)為理所當(dāng)然”，時(shí)也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式，可由教師指導(dǎo)學(xué)生挑選典型案例，由即將畢業(yè)學(xué)生自愿結(jié)成小組，準(zhǔn)備相關(guān)材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學(xué)生們的起訴書、判決書、辯護(hù)意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規(guī)定，說理是否準(zhǔn)確、法條運(yùn)用是否得當(dāng)，證據(jù)與使用是否正確等判斷參加學(xué)生是否符合合格標(biāo)準(zhǔn)。這種考核方式不僅能夠考察學(xué)生掌握基礎(chǔ)知識(shí)的情況，也是對(duì)學(xué)生通過專業(yè)訓(xùn)練習(xí)得法律實(shí)務(wù)能力的一種檢閱。

 

法律援助專項(xiàng)方式可以看成是高校法律診所教育成果的考察和延伸。目前，我國法律診所案件來源主要有兩部分，一是指導(dǎo)教師自己承辦的案件，一是與當(dāng)?shù)厮痉ㄔM織合作獲得的法律援助案件，而且隨著公民法律意識(shí)的提高，后者的數(shù)量呈現(xiàn)急劇增長(zhǎng)的趨勢(shì)。法律援助指國家通過一定的專門機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織或者個(gè)人對(duì)確需法律幫助的經(jīng)濟(jì)困難和特殊案件的當(dāng)事人提供法律幫扶并減免費(fèi)用的一項(xiàng)法律保障制度。近幾年來，法律診所教育與法律援助活動(dòng)互相促進(jìn)、共同發(fā)展，逐漸形成了相輔相成的關(guān)系。學(xué)校通過診所教育向有需要的當(dāng)事人提供法律援助，既使學(xué)校獲得了法律教學(xué)的實(shí)踐渠道和案源，使學(xué)生充分參加了案件處理過程，提高了其法律實(shí)務(wù)技能，又為需要幫助的當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)提供了有效途徑、節(jié)約了司法資源。在這樣的背景和條件下，可以通過法律援助的完成情況，來考察學(xué)生法學(xué)理論知識(shí)與實(shí)務(wù)技能的水平。當(dāng)然，是否要通過這樣方式進(jìn)行考核首先應(yīng)當(dāng)由學(xué)生自愿選擇，由于法律診所課程一般從大學(xué)二年級(jí)下半學(xué)期開設(shè)，大四上半學(xué)期結(jié)束，所以學(xué)生可以申請(qǐng)以自己處理的法律援助案件作為畢業(yè)考核方式，學(xué)院批準(zhǔn)后，可以指派考核教師對(duì)該法律援助案件進(jìn)行跟蹤考核和指導(dǎo)，綜合學(xué)生在案件處理過程中的具體表現(xiàn)來判斷其是否符合法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。

篇10

論文摘要：從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定可以看出我國對(duì)于被執(zhí)行人執(zhí)行財(cái)產(chǎn)豁免的規(guī)定過于原則性、概括性，對(duì)執(zhí)行實(shí)踐的操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致執(zhí)行人員在實(shí)踐中的分析不同而執(zhí)行方式不同，對(duì)被執(zhí)行人的合法權(quán)益保護(hù)不利。

一、立法的滯后

現(xiàn)行法律在《民事訴訟法》第222條和第223條有關(guān)于執(zhí)行豁免的原則規(guī)定，而《民事訴訟法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封規(guī)定》于2005年1月1日實(shí)施，才首次對(duì)執(zhí)行豁免制度作了部分細(xì)化，當(dāng)然其間還有散見于實(shí)體法、行政法規(guī)、政策性文件和最高院的司法解釋中針對(duì)具體案件的答復(fù)。即便如此實(shí)踐中已普遍實(shí)施的基于社會(huì)公共利益而執(zhí)行豁免的內(nèi)容仍未在《查封規(guī)定》中予以確認(rèn)。本文由中國論文范文收集整理。

二、法律規(guī)定的籠統(tǒng)

《查封規(guī)定》雖較《民訴法》的規(guī)定有了較大的進(jìn)步，但仍存在下列問題:(l)是對(duì)自然人規(guī)定的豁免條款多，而其他主體規(guī)定得太少或幾乎沒有，例如，對(duì)被執(zhí)行人是法人的執(zhí)行豁免范圍在《查封規(guī)定》中幾乎未作規(guī)定;(2)是被執(zhí)行人所扶養(yǎng)家屬的概念內(nèi)涵和外延沒有確定。在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)，家長(zhǎng)以外的人都叫家屬。現(xiàn)代意義上的家屬是指一個(gè)家庭內(nèi)共同生活的親屬而言的。我國由于實(shí)行計(jì)劃生育政策，三代同堂、四代同堂的家庭將會(huì)增加，家屬的內(nèi)涵和外延有必要通過立法來確定，進(jìn)而才能對(duì)執(zhí)行豁免的范圍作出確定;(3)是有關(guān)“必需”的界定范圍太狹窄或者根本沒有界定。《查封規(guī)定》中的生活必需品列舉了衣食住行等物品，對(duì)享受精神食糧的物品、基本的生產(chǎn)資料和豁免的期限均無規(guī)定;生活必需費(fèi)用僅規(guī)定有最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的，依標(biāo)準(zhǔn)確定，但國務(wù)院的《城市居民最低生活保障條例》是針對(duì)城市居民的，廣大農(nóng)民的標(biāo)準(zhǔn)又如何確定?再則教育所必需品以完成義務(wù)教育為限，依照我國法律規(guī)定，一個(gè)人義務(wù)教育年限為九年，大致初中畢業(yè)，然而，如要完成高中或高中以上學(xué)業(yè)，對(duì)于貧困家庭而言，所需費(fèi)用更多，豁免年限顯然太短;反之，如被執(zhí)行人所扶養(yǎng)家屬在費(fèi)用明顯高于公立學(xué)校的學(xué)校(如所謂的貴族學(xué)校)就讀，就讀費(fèi)用通過對(duì)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的豁免予以保障，又顯然不妥;(4)是現(xiàn)有法律既然規(guī)定執(zhí)行標(biāo)的包括財(cái)產(chǎn)和行為，但不是所有的行為都可以成為執(zhí)行標(biāo)的，對(duì)不能成為執(zhí)行標(biāo)的行為進(jìn)行豁免有必要通過立法來規(guī)定;(5)現(xiàn)行法律無執(zhí)行時(shí)間豁免的規(guī)定，相反，諸如“零點(diǎn)執(zhí)行“、“夜間執(zhí)行”的所謂暴風(fēng)驟雨式的執(zhí)行方法，卻成為法院特別是基層法院執(zhí)行的主要方法。: