導語：如何才能寫好一篇財產權理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

隨著政府職能的不斷擴張和人類社會涉足領域的不斷擴大，單個的人獨立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現代人維系正常生活必不可少的存在。“現代政府是巨型壓力器，它吸進稅收和權力，釋放出財富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財富，否則就很難生活”，尤其社會救助的領受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源。”而且，“這種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財富形式的補充，而是對它的替代”。在這種福利與風險并存的時代里，“政府的供給愈發顯得重要，現代國家不管是采取了那種形式，都有義務對公民的福利負責，因為既然這些公民無法控制社會形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責任只能通過所謂的政府供給來實現。”

賴希認為，直接的金錢、救濟金，各種服務性給付、行政合同和專營權、特許權是現代政府釋放財富的主要表現，盡管這些財產在形態上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設定領受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統的財產權理論，財產的主要形式是各種動產、不動產、金錢、證券等，財產權表現為所有者對其所有財產的支配權利，財產法是民事法律制度的重要構成，其規范指向的是私人之間的關系，政府的職責主要是保障私人財產權免受各種實質或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權力的不當侵害。“財產法的功能之一就是劃定公權力與私權力的邊界”，在這個劃定的范圍內，所有人有法律許可的自由，當國家對私人財產征收或干預時，“國家必須解釋和證明對他的干預。”但是，當政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領受者所擁有的基于政府供給所得的財產就不是一種純粹的私權，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限。”

賴希認為，基于政府物質給付的財產由于并非傳統意義上的“權利”更像“特權”，更像“恩惠”而非“義務”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產類型變成一種“權利”并受憲法和正當程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權利交給權力機構、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”。“補貼和許可———福利國家的特征，構成了新的財產權并且應得到給予傳統財產的憲法保護”。社會救助權是指當公民因不可抗的自然風險或社會風險，陷于貧窮、災難等狀態又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權利。它與賴希所言的“新財產權”在本質、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構成社會救助行為的物質基礎，而新財產權也是“我們越來越多地將財富和權利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關，而新財產權也是“擁有和使用政府供給的權利與接受者的法律地位密切聯系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎，也是接受供給的結果”。社會救助的發生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產權享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質上講，社會救助的發生與人權保障、社會福利、公共利益密切相關，當公民處于危難或貧窮之時，國家有義務予以救助，進而實現整個社會的正義，而新財產權“整個制度的目標是實現‘公共利益’”，它對救助領受人的“獨立和尊嚴是如此的關鍵”。

二、社會救助權的義務譜系

“沒有無義務的權利”，新財產權理論要求不僅要明確政府供給的權利屬性及構成體系，還要求明確義務的承擔者及承擔方式。權利的實現與義務相關，作為權利的社會救助權如沒有相應的義務支撐便形同虛設，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現代國家應該承擔的義務———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應該成為政府的壓倒性關注”。我國學者錢大軍認為，法律義務由“應當、行為、引起法律責任的可能性”三個要素構成，因此，本部分以此為論證基礎，結合新財產權的相關理論，對社會救助權實現過程中的義務從“應當、行為和法律責任”三個方面進行學理分析。

在社會救助權的實現過程中，國家之所以要“應當”有所作為，首先與現代國家的責任相關。前文已論，現代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質基礎，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經濟情勢的影響使經濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數構成，稅收固然是具有納稅義務的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉，但作為這種移轉的對價，政府必須有所作為，國家有義務對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發生，是國家對公民的必須擔當。其次，國家承擔的維護公共利益、實現社會正義的職能決定了國家應針對特定的社會主體承擔起履行相應的救助義務。尤其是在現代社會，各種不歸結于個人的風險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災害，金融危機、工業事故、食品安全等各種人造風險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風險、災難單靠個人自然無法解決，當各種風險和災難發生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現代國家理應將克服各類風險當作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現基本的社會正義作為自己的首要目標。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規定的人的平等、自由、尊嚴等基本權利體現的具體路徑。另外，現代國家大都把維護社會穩定與和諧作為自身的政治目標，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態，是社會分層和社會斷裂的表現，它對整個社會的和諧與穩定有著異常嚴重的負面影響。

事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩定、社會和諧等政治目標才有實現的可能。社會救助權實現的過程中義務要素中的“應當”固然重要，但離開了“行為”的“應當”，義務只能存在觀念與想象之中，義務需要行為這一過程性行動才能實現，“對行為的控制主要是由義務來進行，脫離開行為，就不可能研究義務”。筆者認為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當下我國的城市最低生活保障制度和農村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現行規定，對人均收入低于當地政府公告的最低生活標準的城鎮居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業保險期滿而又未能再就業的失業人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養人或撫養人的居民，國家應為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。

我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規定了社會救助的行動主體與行動內容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責本行政區域內城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規定落實城市居民最低生活保障資金;統計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負責，在各自的職責范圍內負責城市居民最低生活保障的有關工作”，這些都是國家社會救助義務的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發性災難導致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質，要求政府的救助行動更具時效性，應在最短的時間作出行動反應，以最快的速度使受災者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發的功能。因此，政府的急難救助應在這些特點和目標的要求下展開具體行動的設計。社會救助義務中的“引起法律責任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責任一詞是最為重要的。”法律之所以被稱為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區別于其它社會規范的關鍵。社會救助行動的規范化離不開對違規行為的識別及責任制度的保障，責任制度是保證政府救助行動規范運行的有效機制，也是促進行政道德責任的弘揚、行政客觀責任履行和行政消極責任追究的重要方法。筆者認為，政府社會救助中引發法律責任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯保”、“漏保”行為引發的責任可能性。前文已論，社會救助權的享有與被救助者的身份有關，對救助者貧窮狀態的識別是社會救助行動發生的前提，當現實中獲得社會救助的實然主體與應然主體發生偏離，亦即當某些主體的境況低于救助標準但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標準但享受了救助待遇的時候，便構成“錯保漏保”。當然，“錯保漏保”發生的原因較為復雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當事人的隱瞞、欺騙等原因發生，無論哪種情形，都會構成社會救助權義務譜系中的“引起法律責任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監管主體在社會救助物資和使用監督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發社會救助中“法律責任可能性”的行動樣式，對此學界已有大量精準的研究，筆者不再贅述。

三、新財產權與社會救助權的法律保障機制

按照賴希在《新財產權》中的論證邏輯，將包括社會救助在內的政府給付行為作為一種權利確認下來固然重要，但更為重要的是，應通過相應制度來保障這種權利在現實中能充分實現。給付行為意味著政府自動獲取了調查、管制和懲罰的權力，由于擁有給付權力的政府會濫用權力，因此“新財產權”理論的核心要義不是如何去確認給付領受者的權利，而是如何規范政府的給付權力。我們需要“創設一種制度，或者使現存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導原則，卻是可能的”。上文對社會救助權的義務譜系的學理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產權理論視角下，社會救助權的法律保障機制應從以下幾方面來構造:

1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規范

社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權利為條件，在新財產權理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權利/權力結構，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權享受公共的開支”，或者領受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網中，無處藏身”。任由這種情形的極端發展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權利的權力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權利的權力，政府不應對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規則的“復活”。也就是說，“不能使繼續行使國家賦予的特權的權利，依附于接受者對國家規定的違反聯邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權利，憲法規定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在。可見，賴希認為，現代國家為受救助者提供救助義務由現代國家所承擔的責任所決定的，它不能以附加對憲法所規定的公民基本權利的侵害為條件，公民所享有的憲法權利在位階上具有最高性，這是社會救助權實現過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權法律保障的首要機制。

2.政府救助行為的實體和程序約束。

由于政府的救助行動以對救助者的身份確認為前提，救助者的身份、曾經的行為可能會影響到這種身份的確認，比如政治身份、政治信仰、道德品質、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認為，應通過實體上“相關性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據該人具有被總檢察長認定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現”。因此，社會救助應以其自身本來應具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應通過對“自由裁量權的限制”，以及“制定權力的政策，不得交給實質上是屬于私人的組織”來實現，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權力的規范意義，因其一直是行政法學的核心問題和各國行政改革的關鍵問題被中外學者所關注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應受到程序的約束。在《新財產權》中，賴希曾說，按照傳統的理論，憲法正當程序條款只是對人的生命、財產和自由等權利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產)，既然不是傳統意義上的財產權，政府就可以任意取消，不受憲法正當法律程序的限制。但新財產權理論認為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權予以保障。就行政給付中的程序“正當”標準而言，可參照以下原則來構建:假設在一個事關正當程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應被采納，方能滿足正當法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權利保障利益低于政府的成本，因而現行的程序保障已能滿足正當法律程序的保障。筆者認為，這都應該在社會救助權的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。

3.社會救助權的司法保障。

篇2

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債權人利益保護問題從根本上說是一個社會經濟秩序問題。這個問題存在于社會經濟生活的各個領域，在財產繼承領域表現尤為突出。各國繼承法均用大量條文規范這一問題，以防繼承人利用有利地位侵害債權人利益。我國繼承法僅原則規定繼承遺產應當為被繼承人繳納稅款、清償債務，繳納稅款和清償債務以遺產的實際價值為限。但對如何確定遺產的范圍等一系列問題沒有規定，司法解釋也未涉及這一問題，致實踐中侵害債權人利益的問題時有發生，而司法機關卻無所遵循。筆者在《繼承制度研究——市場經濟與繼承法》（1994年12月出版）一書中曾經預言：“多則十幾二十年，少則幾年以后，這個問題必將擺上司法機關的議事日程。”不幸竟被言中。因此，筆者認為有對這個問題進行進一步深入研究的必要，以便對司法實踐提供理論指導，為繼承法的修改和完善提供參考。

一、問題和原因

（一）現行繼承法在保護債權人利益方面存在的問題

我國現行繼承法采有限責任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務的清償責任，即繼承人只須在繼承遺產的限度以內為被繼承人清償債務，而不以自己的固有財產對被繼承人的債務負責。這一原則符合現代社會家庭成員人格獨立、責任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關系到繼承人的利益，而且關系到被繼承人的債權人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權人雙方提供平等的保護。恰恰在這個問題上，我國繼承法存在著嚴重的缺陷，具體表現為：

1．沒有確定遺產范圍的規定

有限責任繼承原則一方面將繼承人的責任限制在繼承遺產范圍以內，另一方面又要求被繼承人的財產必須首先用于清償被繼承人的債務。因此，有限責任繼承不僅是保護繼承人的利益的制度，而且是保護被繼承人的債權人利益的制度。遺產范圍的確定在這里起著關鍵性的作用。有限責任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準確劃定遺產范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責任繼承原則的同時，卻沒有關于確定遺產狀況的任何規定，使有限責任的界限無法確定。其結果是，繼承人在享受有限責任繼承的利益的同時，卻往往不承擔其相應的義務。這就使得法律在繼承人利益和債權人利益的保護上失去平衡。

2．沒有對接受和放棄繼承規定明確的期限

我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產權利和義務就概括地轉歸繼承人。這意味著被繼承人的債權由繼承人收取，債務由繼承人承擔，被繼承人的債權人只能向繼承人行使權利，債務人只能向繼承人清償債務。因此，必須在一個合理的時間內使繼承關系確定下來，以便盡快了結被繼承人所遺留的債權債務關系。而我國繼承法卻規定，自繼承開始以后至遺產分割之前，繼承人實際上都不確定，繼承關系始終處于不穩定狀態。這種規定的弊端是明顯的：一是不利于遺產的管理和利用；二是影響債權人行使權利，不利于對債權人利益的保護。而且繼承關系長期不確定也是滋生繼承糾紛的重要原因。

3．債權人缺乏保護自己權利的法律手段

如果繼承人的行為已經或者可能損害債權人的利益，按現行繼承法，債權人無有效的救濟手段。例如繼承人將遺產轉移、隱藏，或者揮霍浪費，或者不善經營，導致虧損，或者繼承人將遺產用于清償自己的債務，都會危及債權人的債權。現實生活中已經屢屢發生這類問題，使債權人遭受嚴重損失，而且嚴重破壞社會經濟秩序，敗壞社會道德風尚。這個問題已經到了非解決不可的時候了，法律必須對此作出反應。

（二）原因

存在以上問題的原因，筆者以為有以下兩個：

1．由現行繼承法制定時的社會條件所決定

民法是社會經濟條件的法律表現，有什么樣的經濟基礎，就有什么樣的繼承制度。現行繼承法是1985年通過并頒布實施的，當時我國的經濟體制改革剛剛開始，計劃經濟無論在現實經濟生活中，還是在人們的觀念中都居于統治地位。當時，公民的財產限于生活資料，基本上沒有生產資料，私營經濟還是一個諱莫如深的問題。在這樣的經濟條件之下，遺產限于生活資料，債權債務關系簡單，繼承人欺詐債權人的情況為人們聞所未聞，立法者自然不會考慮到這個問題。

2．繼承法理論研究的幼稚也是產生以上問題的原因

制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關系的研究（當然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對繼承人與被繼承人的債權人之間關系的研究。

由于以上兩個問題的存在，使得我們在制定繼承法的時候，在債權人利益保護問題上，既無司法實踐經驗可供參考，又缺乏正確理論的指導，繼承法存在以上問題也就不足為奇了。

在公民的財產限于生活資料的社會條件下，繼承法的以上缺陷在實踐中不會導致多大問題。但是，現在情況不同了，公民的財產不僅數量大大增加，而且性質發生了重要變化。即從主要是生活資料變為既有生活資料又有生產資料，對于那些個體戶和私營企業主來說，則主要是生產資料。作為生產資料，其最大特點是處于生產經營過程之中，是動態的財產，在競爭規律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產的風險。而且，處于生產經營過程中的財產數量多，債權債務關系復雜。在這樣的經濟條件之下，現行繼承法的上述缺陷日益突出。實踐中的主要問題是，債權人無有效手段制止繼承人轉移、隱匿財產，一旦發生糾紛，人民法院難以查清遺產的實際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關系，債權人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財產，因而其合法權利將難以得到保護。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產而獲得不當利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發揮其保護合法、制裁違法、抑惡揚善，扶正祛邪的作用。

二、外國保護債權人利益的主要制度

他山之石，可以攻玉。了解外國保護債權人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護債權人利益的制度。

目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。盡管兩種繼承制度區別很大，但有一點卻是共同的，即把債權人利益保護問題放在十分重要的地位。

（一）直接繼承制度下債權人利益的保護

大陸法系國家多采直接繼承制度。按照這種制度，被繼承人死后，其遺產直接轉歸繼承人，債權歸繼承人享有，債務也由繼承人承擔。直接繼承必須解決兩大問題：第一，要保證繼承人不因繼承而受到損害；第二，要保證遺產首先用于清償被繼承人的債務。為此，大陸法系國家采取了以下主要的制度：

1．接受和放棄繼承制度

按照法國、德國、日本等國以及我國臺灣民法典的規定，繼承開始以后，繼承人（包括法定繼承人和遺囑繼承人）處于這樣一種法律地位：他取得繼承選擇權，可以在法律規定的期限內選擇無條件直接繼承（無限責任繼承）、以有限責任為條件接受繼承或者放棄繼承。如果繼承人沒有在規定的時間內明示選擇，則推定為無限責任繼承。由于有限責任繼承和放棄繼承都是保護繼承人利益的制度，因此繼承人在選擇有限責任繼承和放棄繼承時必須遵守一定的條件和程序。簡言之，這些條件主要是：要在法定期間內進行選擇；要保證遺產的獨立性和完整性；不得有侵害、隱匿遺產的行為。繼承人違反上述要求，即喪失選擇有限責任繼承和放棄繼承的權利，而依法強制其按無限責任繼承繼承遺產。其程序主要是，必須以明示的方式向國家主管機關表示有限責任繼承或放棄繼承的意思，如果選擇有限責任繼承，還須遞交忠實準確的遺產清冊。主管機關一般為遺產法院或家事法院，也有的國家規定為公證處。由此可見，接受繼承和放棄繼承制度既是保護繼承人利益的制度，又是保護債權人利益的制度，其主要作用是清楚地確定遺產范圍，進而保證遺產先用于清償被繼承人的債務。而強制無限責任繼承則是對繼承人欺詐債權人行為的制裁，從另一方面看，也是對債權人利益的保護。

2．遺產管理制度

在接受繼承、放棄繼承制度之外，大陸法系國家還規定有遺產管理制度（瑞士叫官方清算制度，日本叫遺產分立制度）。其主要內容是債權人如發現繼承人的行為可能損害自己的債權時，可以向主管機關申請遺產管理。主管機關認為有必要時應宣布對遺產進行管理，并指定專門人員負責該項工作。主管機關進行遺產管理后，繼承人喪失管理遺產的能力。這樣就可以保證遺產首先用來清償被繼承人的債務。

（二）間接繼承制度對債權人利益的保護

間接繼承是英美法系國家采取的繼承制度。按照這一制度，繼承開始后，遺產不是直接轉歸繼承人，而是作為獨立的遺產法人，由遺囑執行人或者遺產管理人負責管理。在這種制度之下，被繼承人的債務由遺產法人承擔，其債權歸遺產法人所有，遺產所產生之收益歸遺產法人，遺產所產生之負擔由遺產法人承擔。遺產管理人在繳納稅款、清償債務以后，依照法律規定或遺囑的指定，將剩余遺產分配給繼承人。總之，在間接繼承制度之下，繼承人絕不對被繼承人的債務負責。間接繼承制度能夠公平地保護繼承人和被繼承人雙方的合法權益，有效地防止欺詐債權人行為的發生。但是，這種制度的實行需要其他條件，特別是司法條件的配合。因為在這種制度之下，幾乎每個人死后都需要由有關國家機關出面處理繼承問題，如果沒有健全的專司遺產繼承的專門法院或其他專門機關，這種制度是難以實行的。此外，老百姓是否愿意讓國家機關來插手繼承事務，也是這項制度能否實行的一個重要因素。筆者認為，比較而言，直接繼承制度較為符合我國的國情。因為一方面，我國長期實行直接繼承制度，群眾對此已經習慣、認同。另一方面，在這種制度之下，大多數繼承不需要經過法院，只有繼承人選擇有限責任繼承或放棄繼承時，才需要法院出面，司法機關能夠承受。

三、關于修改我國繼承法的建議

如上所述，我國屬于采直接繼承制度的國家，而且這種制度比較符合我國國情。因此，我們應當在直接繼承制度的框架之內來討論如何建立債權人利益保護制度。

（一）建立債權人利益保護制度應堅持的原則

1．自愿繼承原則

自愿繼承原則是現代繼承法的基本原則，它是對強制繼承的否定。古代繼承法奉行強制繼承原則，即正統繼承人（即被繼承人的男性直系卑親屬）無繼承選擇權，他必須繼承被繼承人的法律地位，為被繼承人清償全部債務。即使被繼承人未留下任何財產，而只有累累債務，繼承人也不能拒絕繼承。至近代以來，家庭觀念日漸淡薄，家庭成員逐漸取得獨立的民事主體資格，社會以個人為本位，強制繼承原則因不符合個人本位的觀念而被拋棄，自愿繼承原則遂取而代之。自愿繼承的核心是承認繼承人有繼承選擇權，并要求其按照自己的選擇承擔相應的責任。自愿繼承原則符合現代社會的思想觀念，符合民法的意思自治原則，應當成為我國繼承法的原則。

2．誠實信用原則

誠實信用原則是民法的基本原則，適用于民事活動的各個領域。誠實信用原則要求人們在民事活動中恪守信用，誠實不欺，善意地行使權利，善意地履行義務。如果繼承人違反這一原則，欺詐債權人，即應承擔不利的法律后果。繼承制度，特別是關于債權人利益保護制度的設計應體現誠實信用的原則。這不但是保護債權人利益的需要，也是淳化社會道德，維護經濟秩序的需要。

（二）制度構想

債權人利益保護問題是繼承法的一個基本問題，在直接繼承制度之下，解決這一問題的基本途徑是，改變現行繼承法無條件的有限責任繼承制度，確立有條件的有限繼承制度，同時賦予債權人遺產管理請求權。

從嚴格的意義上講，有限責任繼承本來就是有條件的，條件是有限責任繼承的題中應有之義。本文之所以采用有條件的有限責任繼承這一概念，主要是為了與現行繼承法的有限責任繼承相區別，因為現行繼承法的有限責任繼承實質上是無條件的。待正本清源之后，即應恢復使用有限責任繼承這一科學概念。

1．關于有條件的有限責任繼承制度

所謂有條件有限責任繼承，即繼承人必須遵守法定的條件和程序，才能享受有限責任繼承的利益。繼承人如果違反法律規定的條件，即喪失選擇有限責任繼承和放棄繼承的權利。而依法產生無限責任繼承的法律后果。所以，采取有條件有限責任繼承制度，實質上意味著承認兩種繼承制度——有限責任繼承和無限責任繼承，承認繼承人有選擇無限責任繼承、有限責任繼承和放棄繼承的權利。

（1）選擇有限責任繼承的條件

有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，同時直接涉及債權人的利益。因此，這一制度必須同時起到兩方面的作用：一方面保證繼承人的固有財產不被強制用于清償被繼承人的債務；另一方面保證被繼承人的債權人能夠就遺產優先受償。由此可知，這一制度的核心是確定遺產狀況并使之保持獨立。如前所述，大陸法系國家實現這一目的是建立遺產清冊制度，即繼承人如選擇有限責任繼承，必須在規定的時間以內制作出遺產清冊，并提交給主管機關。筆者認為，我國也應采取這一制度。繼承人在制作遺產清冊時，應延請公證人員參加，并應作到忠實、全面、準確，不得有隱匿不報、虛報債務等損害債權人利益的行為。如發現繼承人有上述行為，即應取消其有限責任繼承的資格，而強制其按無限責任繼承。

（2）選擇有限責任繼承的期限

遺產清冊完成以后，繼承人對遺產狀況有了全面了解，就可以作出理智的選擇。關于選擇的期限，德國、日本及我國臺灣規定，制作遺產清冊的期限也就是應作出選擇的期限；而法國則規定，遺產清冊制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認為法國的規定更為合理。我國修改繼承法時可考慮規定兩個期限：一個是制作遺產清冊的期限；一個是選擇有限責任繼承的期限。關于制作遺產清冊的期限，我們認為宜短不宜長。因為我們已經處在商品經濟高度發達的時代，處于生產經營過程的財產復雜多變。為了防止因主體空缺對經營活動造成的不利影響，防止繼承人轉移財產，這個期限應盡可能短一些。我們認為以一個月為宜，從繼承人知道或應當知道自己是繼承人時起算。如果由于遺產情況復雜等原因不能按期完成遺產清冊，可向主管機關申請延長。至于選擇有限責任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機關提交遺產清冊之日起計算。

（3）主管機關

主管機關即接受繼承人所提交之遺產清冊和繼承人所作選擇的機關。國外一般規定為遺產法院或家事法院，也有的國家規定為公證處。我們認為，我國可以由公證處來承擔這一工作，理由主要是：我國不太可能在普通法院之外再設置專門的繼承法院，而現有普通法院任務已很繁重，無力承擔這一任務，而公證處則任務不足。而且制作遺產清冊、證明遺產狀況這一工作就其性質而言，屬于公證處的業務范圍。

2．關于債權人的遺產管理請求權

有限責任繼承是由繼承人主動行使繼承選擇權，以保護自己利益的制度。如果繼承人正確行使這一權利，該制度還可以同時起到保護債權人利益的作用。但是，如果繼承人不選擇有限責任繼承，例如，被繼承人財產狀況良好而繼承人負債累累，這時繼承人便會選擇無限責任繼承，使遺產和自己的財產混同，用遺產來清償自己的債務，這對被繼承人的債權人來說是不公平的。再如，繼承人隱匿財產、揮霍浪費，或不善經營，或惡意處分遺產等等，都會害及債權人的債權。在這種情況之下，無限責任繼承也不能保障債權人的債權。因此，在有限責任繼承制度之外，還必須有一種債權人可以主動采取措施保護自己債權的制度。于是，這樣的制度就被人們創造出來了。這種制度在日本、法國稱之為財產分立制度。這三種制度雖然名稱不一，內容也不完全一致，但都是供債權人選擇的保護其債權的制度。其主要內容是，債權人如果認為繼承人的行為可能危及自己債權的實現，可在法律規定的期限內向主管機關申請，要求由主管機關對遺產進行管理。主管機關應債權人的申請，對遺產進行管理，包括對遺產進行調查、清算等。建立遺產管理后，繼承人即喪失管理遺產的權利。這種制度可確保債權人的權利不受繼承人的分割，確保遺產首先用于清償被繼承人的債務。我國繼承法應當建立這種制度。

如果我們在承認繼承人的繼承權的同時，為繼承人選擇有限責任繼承和放棄繼承規定必要的條件，同時賦予債權人遺產管理請求權，繼承法在債權人利益保護方面就能夠作到周全而合理。

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論文關鍵詞：公民財產權；基本權利；憲法；新財產權

十八屆四中全會提出加強重點領域的立法，依法保障公民的財產權。憲法需要持續的關注傳統公民財產權保障的同時，也要關注財產權內容的新發展。隨著國家的福利職能的發展，政府在利益給付上扮演者重要角色，政府作為給付利益（largess）的提供者，創造了新的“財產權”形式，“這種以不同于傳統的法律模式的給付產生了深淵的影響，不僅影響到了個人主義和和個人的獨立，影響到了《權利法案》的運行機理，改變了人與人之間的關系以及與政府之間的關系，它創造了一個新的社會。”本文立足中國的上述變化，探討“新財產權”在中國的發展及其實踐，追問憲法對作為公民財產權組成之“新財產權”的保障原則及其規則構建。

一、公民財產權的發展與“新財產權”的凝練

（一）公民財產權體系的不斷發展與新財產權

財產權是一個古老的話題，至少可以認為是先于自由主義的。“中世紀最主要的政治和法律制度，都建立在財產權，特別是土地所有權的基礎之上。”但是政治視野下的財產權卻和自由主義結下了不解之緣。在自由主義理念生成之前的財產權在絕對王權主義的時代，難以具有作為個人權利的征象和內涵。自由主義在承認政府權威的同時也為公權力設立了界限，并將這個界限抽象成公民的一項基本權利，具備了對抗公權力的特征。如洛克論述的：“人民聯合起來成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，就是保護他們的財產。”到了十八世紀，財產權得到有史以來最高的社會認可，它成為生命和自由的同義語，私有財產神圣不可侵犯具有了權利形態下的絕對意義。

從19世紀中期以來，出現了“公共利益和財產利益的抗衡，財產被認為具有社會因素，而不是無限制的私有權絕對，‘財富既有個人基礎，也有社會基礎’”。財產所彰顯的絕對主義不斷的受到詰問和挑戰，傳統的財產權觀念的觀念逐漸得到扭轉，探尋公民財產權的自治領域成為財產權發展的新時期的核心問題。以《魏瑪憲法》為實踐的開端，認為財產權的行權要以尊重“公共福祉”為限，國家得以以“公共利益”為私人財產權設立限制條件或者義務。以“新財產權”為代表的新問題再次引起我們的思考，新財產權語境下的公民財產權“其實質是福利權和財產權的關系問題”。“財產權不再是法院試圖劃定個人權利和政府權力之間界限的基礎了”。

新財產概念的抽象并不是憑空的想象，而是基于現實的印證和理論的沉淀。新財產權最早為美國學者所倡導，新財產權具有傳統財產法所承載的權利意蘊等，卻在權利發生上有不同的政治制度基礎，新財產權的“新”的含義由此而來。美國學者 Reich做了這樣的分類：來自政府的收入；工作和職業許可證；對農業的補貼；科學研究、健康和教育等，體現出了對公民個人基本權利的維護。“特別是對教育所提供的公共服務是個人利用公共服務的最主要的形式”。

（二）新財產權從政府權力到公民的權利的演變

“政府的給付利益是個人財產的重要組成部分，但是不是必須的財產”。政府給付利益的出現改變了法律的傳統體系，催生了新的財產權法律體系的誕生，該體系至少有以下不同于原權利體系的三個方面：給付利益持有者的權利，政府在給付利益中的權力；個人權利和政府權力的程序性調節機制。從新財產權的施予規則上來看，“更多的情況下被看做政府的一種賞賜”。

基于這種理論的判斷，政府利益給付和私人部門的給付具有了相同的性質。但是，新財產界定中應該包含對公民基本權利的尊重因素。從財產到財產權的演變，一個重要的標志是財產成為了個人與政府權利的界限。接受法律的規制，財產凝練成財產權，財產權的形成，改變了政府對待財產的方式和態度，財產權不再作為政府為達到某種目的手段，因為“當我們思考由政府創造的一系列新財產權時，我們看到法律持續的將期視作一種特權。駕駛資格、福利和失業保險都是福利。但是法律沒有反應現實，因為這些權利對個人的生存是必要的。”

（三）新財產權向憲法上的人權的演變

“憲法規定的基本權利是公民不可缺少的最重要的權利，這些權利的實現依賴于部門法的落實，憲法則要監督部門法對基本權利的落實情況。也就是說，憲法在很多時候不與老百姓直接打交道，而是指引和規范部門法如何與老百姓打交道。當部門法因為各種原因而無法實現憲法交給它的使命時，憲法就有必要出場親自維護公民的基本權利不受侵犯。”憲法需要持續的關注傳統公民財產權的免收侵害的同時，也要關注財產權內容的新發展。隨著國家的發展，政府成為給付利益（largess）的最大提供者，創造著新的“財產權”形式，“這種以不同于傳統的法律模式的給付產生了深淵的影響，不僅影響到了個人主義和和個人的獨立，影響到了《權利法案》的運行機理，改變了人與人之間的關系以及與政府之間的關系，它創造了一個新的社會。”

憲法基本權利價值取向的轉換是憲法基本權利體系變遷的前提，“作為憲法載體的權利，在憲法基礎價值明確博弈規則之后，必然伴隨博弈結果的變化而不斷變化，直接表現為憲法權利的入憲和出憲”。“因此，一些新的權利會涌現，并得到憲法確認而升格為憲法權利。“新財產權”的語境彰顯出了公民與國家的二元關系，從而具有了政治術語的意義，具備了憲法意義上的權利內涵，也當然成為了憲法意義上公民財產權的唯一內涵。

二、新財產權成為憲法上公民財產權的制度基礎

（一）社會的再分配與“新財產權”的生成

因分配形成的財富對個人的公民來說卻具有了不可替代的意義，成為影響到個人生存的基本財富形式。國家分配本身并不必然導致新財產權的產生，因為公法意義上的財產權反應的是公權力和私權利之間的對抗，只有當政府因分配形成的財產權被以福利的形式體現為公民的一項權利，并且這項權利具備了人權品格，國家分配變成了國家義務，作為公權力主體的國家由“主導者”變成了“義務者”，新財產權得以形成。

“新財產權與傳統財產權相比，并不具有嚴格的私人所有的意義。新財產權形式的財產諸如一份（來自）政府的工作、許可證和福利會隨時根據不同的情況而被剝奪或者被修正。對個人來說，新財產權并沒有像房產和土地那樣被賦予必要的保障。”所以在財產權的征象上，新財產權被附加很多作為財產權所不應該具有的約束，例如，“新財產權經常的被政府利用來調整很多的不相關的行為。”這對作為財產權所表現出的問題而言，政府的行為是失控的，“這是對權利危險的濫用”。這種財富形式引起了法律體系的變更和拓展，并修正了傳統的法律模式，伴隨法律的修正，政府的再分配衍生出了公民的財產權利。

（二）“新財產權”主體和使用上的人權品格

基本權利的保護問題與一個國家的價值觀念有非常密切的關系，我國現行的實際情況是雖然對公民基本權利的內容進行了廣泛的規定，但是由于無法容納對立法的實質性的司法審查，個人不能直接依據憲法上的基本權利條款要求排除國家的侵害，所以基本權利的主觀防御功能在我國的規則構建具有更重要的意義“憲法權利體系的邏輯起點問題，就是憲法權利體系得以構建的轉化法則。應該指出，對于人的生存和全面發展的關注，已成為時展的必然趨勢，是人類發展的歷史規律”。

從西方個體主義的人權到中國本土資源的集體主義人權，雖然有不同的歷史背景和制度背景，但是，現代人權向“人權是近代憲法所確證的邏輯起點，它更多的偏向非物質層面”21是一個普適性的價值。財產權的發展，沒有改變財產權在公民權利體系中的核心作用，新財產權的出現，更多的遠離“財富”價值的意義，在法律權利的凝練中，與財產的新類型的出現是一個完全不同的問題，新財產權是基于“不同情況不同對待”的邏輯為制度起點，更多的體現是人權的尊重和重視，以人權為唯一關注之價值。

（三）基于福利國家的正當性

財產最初直接的體現的是個體之間的關系，隨著政治國家的建立，財產接受了法律的構造，而成為了財產權，在財產權的角度看，財產權體現著個人與國家之間關系的政治調整，在這種調整中也引發國家權力的反省。基于國家財政分配職能的實現，公民的財產權形式得到了拓展。該種拓展直接表現為法律上的創造，是國家與個人之間因為國家與個人利益規則之重建而表現出了國家對個體權利的讓與，這種讓與是基于對個體生存和自由等的尊重，很多情況下表現為對人權之基本價值的最低限度的維護，這也是憲法“最低道德標準”的踐行，也因此而拓展了公民財產的范疇。

“新財產權”上升到公民基本權利或者說是人權的角度所反映當然是國家和個人之間的關系，而不再以個體之間的財產關系維護為角度。人權本身就是一項不斷發展的權利體系，人權突破個人范圍發展為集體人權，從傳統政治領域向經濟、文化領域的延展，都充分說明這個問題。

三、新財產權在中國的當代問題及其正當規則

新財產權有狹義和廣義的認知，狹義的認知認為，新財產權需要具備私使用性”、“自己給付”和“生存保障”三要素的方可以納入憲法財產權保障范圍。

（一）保障的進步與新財產權的“私使用性”

“一個建立在共同同意基礎之上的自由政府可以而且經常必須使用強力以迫使公民們遵守法律。事實上，它必須比任何一個公民或一群公民都要強大有力。政治自由并不意味著免于控制的自由。它意味著自我控制。”22新財產權的成長讓其具備了財產權的屬性，與每個公民個人的生存變得息息相關。美國1970年的“福利聽證案正式觸發了新財產權上的“正當程序革命”。

在程序革命的背景下，“對公民至關重要的社會福利，不能再被視為可以隨時取消的饋贈，而是基于財產的個人權利。”對公民個人而言，新財產權具有了政治意義上的人身專屬性，從而也取得了對公權力的對抗意蘊，在中國亦是如此。新財產權的出現改變了財產權的發生而形成的個人與政府的關系發生。公權力對新財產權的尊重，體現出的是對公民個人生存的保障之尊重，個人尊嚴之尊重，形成了承載財富意義，卻又超乎財富意義的的權利內涵。憲法視角下的財產權更多的超越了財產本身所蘊含的財富意義，而具有了和基本權利同質的內涵。

（二）國家與個人的關系和新財產權的“自己給付”

從洛克的“先占”和“勞動所得”，到黑格爾的“財產就是自由”，到盧梭的“公意”論，都是在論述財產權的正當性，也即財產或者說是財產權得到社會的認可。盧梭的社會契約精神的論述雖然本意在意論證財產權本身存在的正當性，但是，在論證創造財產權的正當性時，提及財產權的目的是創造“共同利益”獲得“公共幸福”，本身就表達出財產權上的一定的限制，“需要有約定和法律把權利義務結合在一起，并使正義能符合于它的目的”。

內在限制論認為：不存在權利本身和權利限制的二元劃分，權利本身就蘊含權利限制，權利限制就是權利內容的一部分，權利限制從根本上說，就是為了權利的現實而存在。外在限制論認為公民的私有財產權是一項先于國家而存在的固有事物，國家可以基于社會公共福利等原則對財產權施加限制。權利本身可以無限制存在，限制和權利并無必然的聯系。26基于新財產權與傳統財產權生成的制度基礎的差異，也基于國家福利主義在“成就懶人”詰問下的尷尬和法的績效價值的考量，新財產權的先于給付是新財產權所應該具有的內涵，也是新財產權所應該具有的正當性標識。

（三）中國國職能的發展與新財產權對公民的“生存保障”

近代自然法思想認為財產權是一項“神圣不可侵犯的權利”，洛克將生命、自由和財產看做一個人與生俱來的權利，他認為：“人們聯合成為國家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保護他們的財產。‘者’的權力絕不容許擴張到公眾福利的需要之外，而是必須保障每個人的財產。”

我國憲法也有公民財產權之規范，但是到人權保障之高度尚有思考之余地，在公民基本權利體系中對公民財產權之彰顯，實屬非常有必要。換言之，我國憲法已默示確立了私有財產權的人權性質和明示確立了私有財產權為公民基本權利的性質。從這種意義上來說，私有財產權實現了其應有性質的回歸。對人權的尊重也是我國憲法首要的價值選擇，作為人權組成的公民財產權制度更具意義是指財產權制度具有人權意義。

（四）新財產權的憲法保障及其限制的正當性

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中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）03-005-02

一、導言

現代公認的大陸法系財產權理論是由法國的波蒂埃和德國的薩維尼等學者奠定的、以物權和債權的分立、所有權和他物權的分離為基礎構造出的體系。由于幾乎所有的大陸法系民法制度都可以追溯到古羅馬法，因此有激進的學說認為：物權和債權、所有權和他物權的權利體系是由歐洲中世紀的前期注釋法學派將羅馬法的專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM訴權體系置換過來的 ，事實上，盡管羅馬法時期業已存在“對人之訴”、“對物之訴”和補充性的“混合訴訟”，但這僅是從程序角度進行的簡單區分，羅馬法并未區分物權和債權，甚至也未抽象概括出“物權”概念，當然也就無法區分所有權和他物權了（proprietas即指所有權，該名詞產生于帝國晚期）。基于此，本文將分為：再訪羅馬法上物之制度、現行大陸法系二元權利結構面臨的質疑和挑戰以及羅馬法上物之制度予該問題的啟示三個部分進行探討。

二、再訪羅馬法上物之制度

（一）羅馬法中物指最廣義的物，它包括有體物和無體物，債權屬于無體物

羅馬法以“物”為基礎、以所有權為核心構造了財產法體系，物法在羅馬法中處于極其重要的地位，若以現代民法制度的眼光看，羅馬法的物法不僅包括物權法，還包括債權法、繼承法等，可見古羅馬人所指之“物”，概念是相當寬泛的，大不同于現代大陸法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《羅馬法》原論中所提到：羅馬法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切東西，不管是對人有用的，無用的，甚至是有害的，均屬于廣義的物”。從現有的羅馬法學家關于“物”的分類表述的資料來看，物可分為“有體物”與“無體物”，而無體物中甚至包括了權利本身。蓋尤斯認為，“有體物是能觸摸到的物，如土地、奴隸、衣服、金、銀及數不勝數的其他物；無體物是不能觸摸到的物，如繼承權、用益權及以任何形式設定的債權等權利，被稱為役權的城市和鄉村土地上的權利也屬于無體物。”由于羅馬法體系分為人法、物法和訴訟法三部分，債法實際上依附于物法，債權并無其獨立性，無法取得與物權平等的地位。這一點在《優斯體尼亞努斯學說匯編》中也得到證實 。

可見，在古羅馬的法律中，物的內涵和范圍相當廣泛，債權沒有從物權中獨立出來，也不存在區分自物權和他物權的邏輯基礎。

（二）羅馬法時期關于“對人之訴”和“對物之訴”的分類并不代表已形成近代大陸法系所指的物權與債權的二元分野。

羅馬法對后世影響之大為當世所公認，甚至不少學者認為：羅馬法在訴訟程序上劃分的“對物之訴”（actioinrem）與“對人之訴”（actioinpersonam）也為區分物權與債權提供了基本材料及基本思路。在11-13世紀，歐洲前期注釋法學派代表正是將對物之訴和對人之訴進行轉換方才提出了“物權”（jusinre）的概念，建立了初步的物權學說 。

事實上，“當此之時，人們充其量已經創造出物權、債權的名稱，或者至多對它們有一些零星、膚淺的認識” ，專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM羅馬法的智慧主要體現在其實踐理性上，之所以區分“對物之訴”和“對人之訴”，并不代表其要嚴格區分債權和物權，更不代表其要以抽象的權利觀念概括、總結、構建財產權體系，而只是從操作層面使用法律程序對當事人的實際利益進行反映和保護的一種手段。在羅馬法時期債權是依附于物權存在的，并不能將其視為現今大陸法系民法的物債二元權利結構。

三、現行大陸法系物、債二元權利結構所面臨的質疑和挑戰

物權的概念、物權與債權的分立、所有權與他物權的區別均來自于德國的潘德克頓法學。德國人長于思辨，德國法學家更是擅長嚴謹精細的抽象邏輯思維，在這方面，集潘德克頓法學于大成的《德國民法典》確定了作為大陸法系財產權系統基礎的物權和債權的二元權利體系，并在世界范圍內產生了極大的影響，對于該理論的成就理應進行高度的肯定與贊賞，但是，隨著社會生活的發展，歷史已經進入上對上述理論產生質疑和再思考的階段。

（一）物、債無法窮盡現實中所有的財產權類別，且物權和債權之分也日趨模糊

物權與債權的二元權利體系是一種沒有在實證中得到過嚴格驗證的學理性、封閉性的區分，隨著社會生活的不斷發展，一方面新的財產權客體不斷涌現（即出現了物權、債權二元體系之外的“中間現象”），如股權、信托財產權、租賃權物權化、特許經營權等等，另一方面物權和債權之間的分別也日趨模糊，第三人侵害債權理論、租賃權物權化、債權的預告登記制度和優先權制度（如建筑物承包人優先權、職工工資和勞動保障費用優先受償權等）的出現都意味著“物權概念的柔軟化”和“債權的物權化”。

（二）關于“物權法定”和“物權自由”的爭議

《物權法草案》（第六次審議稿）第五條原本規定：“物權的種類和內容，由法律規定；法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權。”但正式公布的《物權法》第五條已將后半段刪去，改為“物權的種類和內容，由法律規定”，這表明我國目前遵行的原則為物權法定主義。之所以會有這樣的變化，是因為我國現代意義上得物權法制度從來不發達、不完善，若在物權法制初建時不嚴格堅守物權法定主義，結果將造成我國大陸法民法體系的結構，對國家和民族將有百害而無一益 。

結合我國國情，我國現階段采取這一立場是正確的，但是物權法定主義的局限性畢竟是有目共睹的，主要表現在：物權法定原則在使財產歸屬關系得以穩定的同時，也使物權成為一個相對封閉的體系，“非請莫入”，某些權利即使具備物權的基本權能，但由于法律不承認其為物權，則其始終不能具備物權的全部效力 。換言之，這種由體系本身的僵化性缺陷已不能滿足飛速發展的社會經濟生活。

可見，物權法定主義中固含的“類型強制”和“類型固定”已經不能跟上社會不斷涌現的新型物權，同時立法落后于現實生活，更不利于相關糾紛的及時解決和社會經濟生活的發展。因此，如何克服物權法定主義的局限，也成為我國學界熱衷探討的問題。

四、羅馬法上物之制度予上述問題的啟示

雖然羅馬法的影響世所公認，甚至在民法界“言必稱羅馬”，但事實上，羅馬法學并不打算永垂不朽或充當自然理性，只不過為特定時間的人所創作，它從來沒有把盡善盡美當做它的目的 。羅馬法雖然沒有像后世的潘德克頓法學發展到高度理論抽象的階段，沒有概括出法律關系的普遍原則，也沒有形成獨立的理論體系專業提供論文寫作和寫作服務,歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM，但它從實踐出發，構建的私法體系，卻體現出高度的智慧和現實功能。古羅馬人最關心的不是權利，而是作為法律保護手段的訴權是否存在 。因此既然選擇從羅馬法的視角進行思考，就要盡可能的跳脫出現有的民事財產法二元體系，主要觀點歸納如下：

（一）將無形物視為物之客體，以此來構建未來財產法體系

以德國潘德克頓法學創立的物權、債權二元分立結構其實是與其將物局限于有體物，并進一步嚴格區分物權與債權，按照“物即財產”的傳統認識，必然將無體物排除在“財產”范圍之外，這顯然是不合乎社會現實的。為了突破這一悖論，有民法理論認為：只要是可以進行管理的“無體物”，在可管理的范圍內，也可稱為物權的客體 。

事實上，古羅馬人所稱的“物”本身就是最廣意義上的物，并且在此“物”的理解上始終伴隨著財產的含義。目前我國民法學界也日益承認，物的客體不應只限于有體物，我國《物權法》第二條“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”的規定雖略嫌保守，但已為將來新型物權的出現預留出空間，而早先由學者起草的《中國物權法草案建議稿》第10條第2款就規定“能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物。”這些都表明我國未來立法和司法實踐的趨向是將物的范圍進行擴大。

（二）對物權法定主義進行擴大解釋

羅馬法中物法的運行并不有賴于物權的法定，雖然在目前，由于我國國情所限，堅持物權法定主義是必要的，但為克服其局限性，仍可對物權法定主義做擴大解釋。

江平教授曾說過：“《物權法》不可能把全國各種形式的物權通通都寫進去。社會生活這么復雜，還有一些不是很典型的物權……還有一句話，當事人不得創設任何一種物權，甚至有人說這種創設是無效的，我不這樣認為。物權法定主義是比較寬松的法定主義，并不意味著法律沒有規定的當事人就一定不設置，也不意味著設置無效。” 這就為我們提供了一個基本思路，即通過對物權法定主義中的“法”進行界定來避免該原則適用上的僵化。從法的淵源上講，物權法定主義中的“法”不僅應包括物權法，效力層次較低的行政法規和司法解釋，還應包括習慣法，當然，如何解釋物權法定主義所言的“法”，學界還在爭議和討論之中。在我國民法典尚未制定時，我們大可通過考察單行法的實施效果，同時不斷研究如何對傳統大陸法系財產權體系進行調整，再以立法配合、補充，形成真正適合我國財產權現實發展的理論體系。

注釋：

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曾慶敏.法學大辭典.上海：上海辭書出版社.1998.999.

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尹田.物權法定原則批判之思考——兼論物權法上的私法自治.北京大學法學院.

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論文摘要：環境權是人作為人所應該享有的一種舒適生存的 自然 環境的基本人權，將環境權納入憲法的保護范圍實為必要，理由為:將環境權納入憲法保護是人權 發展 的本質要求;將環境權納入憲法保護是憲法權利義務發展的客觀要求;將環境權納入憲法保護是 經濟 全球化和人權保護國際化的客觀要求.

環境權是一項在20世紀60年代才為世人所關注的權利。對于環境權的定義，目前尚無統一的觀點。但定義基本有兩種方式。一種方式是借用傳統的權利概念即生命權對環境權進行定義，并對其內涵界定在一個較小的范圍內。另一種方式則認為環境權是一種獨立的人權，但還是用傳統的權利對其內涵進行較寬泛的解釋，如認為包括參與權、知情權等。筆者認為，定義過寬或過窄都不利于環境權的保護。1972年聯合國《人類環境宣言》第1條規定:人類有權利在一種能夠過尊嚴和福利的生活的環境中享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利。

    筆者認為，目前理論界之所以對該問題還存在爭議，是由于環境權屬于一項新為世人所關注的人權，它的出現給傳統的法學理論尤其是傳統的憲法理論提出了一些難題，使一些憲法權利義務需要重新設定，于是遇到了一些傳統觀點的抵觸。但我們不能因為環境權在理論上尚存在缺陷而否定其作為一項憲法權利保護的必要性。

    一、將環境權納入憲法保護是人權發展的本質要求

    關于人權的一些基本問題，人們還存在較大分歧。如人權的效力來源，是來自社會契約、習慣還是直覺?如關于人權的性質，人權是法定的權利、道德的權利、神定的權利還是其他?雖然在這些基本問題上尚存在爭論，但在下列問題上還是達成了共識:人權具有自然性和社會性;人權具有應然性和實然性;人權具有平等性和共同性;人權具有國內性和國際性;人權具有 歷史 性和時代性等等。如果將環境權和上述的人權的各項基本屬性相比，不難發現環境權同時具備上述人權所有的基本屬性。

    有學者以環境權在時間上出現較短為由，否定環境權作為基本人權的屬性。理由是環境權“在20世紀70年代之前，我們不僅找不到環境權這個基本詞匯，而且絕少看到哪怕是疑似的概念、觀點或事物。”筆者認為這個理由難以成立。從人權的本質屬性來看，人權具有歷史性和時代性，在今天世界上所有國家所公認的每一項基本人權，幾乎都經歷過產生、逐漸為人所關注到每個人都認可的時間過程。如財產權。

    環境權是人作為人而舒適生存所擁有的和諧健康的自然環境條件，該項權利自人的出生就已經客觀存在。關注是一種主觀認識活動，而存在則是一種客觀狀態，不能以主觀上尚未認識來否定客觀存在。否則易犯唯心主義的錯誤。生命權是一種最低層次的基本人權。而環境權與生命權相比，是一種更為高級的基本人權。

二、將環境權納入憲法保護是憲法權利義務發展的客觀要求

    將環境權納入憲法保護后，環境權的權利義務主體便都得以明朗。權利主體就是一國所有的公民。國家或社會組織在某些特定情況下也是權利主體。但對環境權的存在持質疑態度的學者認為環境權由于在享有主體上集體和個體不明，難以劃分而干脆以此作為否定環境權存在的一個理由。筆者認為這種質疑理由是難以成立的。對于權利主體，存在個體與集體，抽象主體與具體主體等復合情況是極為普遍的。例如財產權，既有個體的財產權又有集體的財產權，既有具體主體的財產權，又有抽象主體的財產權，如國家財產權。

    對于環境權的義務主體，和其他基本權利一樣，與其權利主體是重合的。如果用一句話來表述，就是每個權利主體都享有舒適生活的環境權，但亦負有不破壞環境即不侵害他人環境權的義務。這與傳統的權利義務理論是完全吻合的。

   三、將環境權納入憲法保護是 經濟 全球化和人權保護國際化的客觀要求

    環境權相對于其他基本權利而言有其特點，其中之一就體現在客體的區別上。環境權的客體是地球。而所有國家國土都在地球上相互接壤，一國環境的嚴重破壞最終必會累及其他國家，這樣就決定了環境權比其它人權更具國際性。所以環境權在國際上也得到越來越多國家的認可。例如，1972年6月聯合國人類環境會議，通過《人類環境宣言》，其中加以明確確認:“人類有權在一種能夠過尊嚴和福利的生活環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利，并且負有保證和改善這一代和世世代代的環境的莊嚴責任。”“按照聯合國和國際法原則，各國有按照自己的環境政策開發資源的主權，并有責任保證在各自管轄或控制之內的行動，不致損害其他國家的環境或本國管轄范圍以外地區的環境。”這樣，環境權在國際上得到了首次承認.1973年在維也納召開的歐洲環境部長會議上制定的《歐洲 自然 資源人權草案》，將環境權作為一項新的人權加以肯定，同時還認為應將其作為《世界人權宣言》的補充。1982年召開的《內羅畢宣言》和《里約宣言》等也反復重申了上述《人類環境宣言》關于環境權的觀點。就我國而言，我國作為國際 政治 經濟上的一個重要大國，主動向國際靠攏不但是我們為自身提供更大更好的國際平臺所必須的，而且也是我國在國際上建立良好的國際形象的客觀要求. 

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    論文關鍵詞 婚姻家庭 財產權 維權

    婚姻家庭關系統一了夫妻雙方的財產與身份關系,而財產關系又是促進婚姻家庭持續發展的根本。夫妻財產關系的主要內容則是雙方都享有財產的權益與復旦的義務。而在時代的發展進程中,人身關系正隨著財產關系的加強而被弱化,人民生活在不斷豐富的同時,其財產的來源和性質也在悄然發生變化,尤其是市場經濟契約自由化、人人樹立本位思想,對婚姻家庭的發展產生了巨大的影響,導致婚姻家庭在財產關系方面面臨著諸多新問題和新考驗,進而影響到夫妻對財產權的行使。

    一、現行《婚姻法》視角下財產權維權難點

    (一)夫妻關系存續期期間的知識產權收益問題我國婚姻法中明確規定,婚姻關系存續期間所得的“知識產權的收益”歸夫妻共同所有。司法解釋中又將知識產權的收益進一步明確為婚姻關系存續期間,實際取得已明確可以取得的財產性收益。但是,這些都只強調了知識產權的收益所得時間,而忽略了其取得時間。因此有可能出現不公平的現象:一方婚前取得的知識產權,婚后獲得收益則歸夫妻共同所有;或是一方婚后創作取得的知識產權,在離婚前尚未取得或未明確可能取得收益,離婚后取得的收益卻又只歸一方所有。顯而易見,前者對取得知識產權的一方不利;后者則對取得知識產權的配偶方不公。

    (二)一方無償受贈、繼承的財產的歸屬現行婚姻法明確規定繼承或贈予財產為夫妻共同所有。這種規定有失妥當。理由有二:

    其一,把通過法定繼承的財產視為夫妻共同財產,與《繼承法》“保護公民私有財產的繼承權”的原則相違背。以致把個人權利變為事實上的共同權利。如《繼承法》規定,法定繼承人限于被繼承人的配偶和其直系血親以及最近的旁系血親。作為被繼承人的姻親,只有對被繼承人盡了主要贍養義務的兒媳和女婿,才能成為第一順序法定繼承人。其條件相當嚴格。如果確定繼承財產為夫妻共同所有,等于法定繼承人的配偶無條件的繼承財產。這與《繼承法》的立法精神是矛盾的。

    其二,任何遺囑和贈與,其財產承受人都明確的,即財產承受人為原財產人指定的,并且遺囑和贈與都是單方、無償的法律行為,體現了原財產所有人處理財產的自由權利。如把應有個人承受的財產變為夫妻共有,有悖于遺贈人的意志,不符合保護公平合法財產所有權的原則。

    (三)夫妻分居期間財產享有權利的問題我國現行《婚姻法》未對夫妻分居期間的婚姻當事人各方所得財產的所有權作出規定,但根據《婚姻法》第9條的立法精神,夫妻分居期間各方所得歸夫妻共有。對此,我國許多學者有不同意見。其理由如下:

    其一,在理論上難以立足。一些長期分居的夫妻在分居期間或離婚訴訟期間,盡管形式上還保持著夫妻關系,其實質上已經中斷。他們以自己的合法收入,購置一些財產,并對其占有、使用、管理、收益和處分。在與他人經濟交往中,也以個人名義進行。客觀上形成兩個獨立的經濟單位。此時,他們之間僅存的是一種純身份關系。在此情況下,將分居所得,納入夫妻共同財產范圍,由夫妻共同行使財產權。是有悖于民法物權的取得原理。

    其二,有悖于公平合理原則。夫妻關系人身關系和財產關系的統一,在夫妻關系中,權利的享有和義務的承擔是對等的。分居期間雙方互不履行義務,如將分居前的權利認定為夫妻共有,有權利與義務相統一相違背。

    (四)農村已婚女性離婚時土地權益的保護土地權益主要指農村宅基地及房屋所有權、土地承包經營、草場牧地。根據現行立法規定這些土地權益存在使用權與所有權的沖突是問題產生的主要原因,而草場權利侵害大部分來自家庭內部,使問題更難解決。目前的訴訟程序無法對已婚女性土地權益進行適當的救濟,尤其是判決的不能執行。通過對農村婦女土地承包權的解決現狀進行的實證研究表明:80%的領導協調不了,起訴后50%不受理,在受理后有50%被駁回,而50%的勝訴判決卻一起都執行不了。根據這些數據,建議在民事訴訟法的修改中要專門為強制執行立法,便于以后的執行。

    二、對我國現行的夫妻財產制度完善的幾點構思與設想

    由于我國市場經濟在不斷的發展和完善,因而立法的重心應從傳統的注重身份關系轉移到財產關系和夫妻財產權的重心上來,這是由于在當前的新時期背景下,夫妻財產權能否及時有效的形式對我國市場經濟的可持續發展有著決定性的影響,甚至對婚姻家庭的和睦和穩定有著重大影響。因而為有效地維護婚姻家庭,就應對社會主義的市場經濟進行有效的調節,盡快完善有關夫妻財產權方面的立法,加快對我國法律的完善,為婚姻家庭的財產維權提供更多科學規范的依據。基于此,筆者以下就我國現行的夫妻財產制度完善提出以下幾點構思與設想。

    (一)以取得的所有權作為標準,確保知識產權可期待利益得以有效的明確在知識產權可期待利益的屬性問題方面,在司法解釋二明確規定,只要夫妻雙方的婚姻關系存續,那么實際已取得或者對于取得的知識產權的財產收益已明確取得,那么這部分的財產收益就歸屬夫妻雙方共同所有。但在夫妻的混勻關系存續期間內沒有取得的實際性的知識產權期待利益卻缺乏明確的規定。真對此,筆者提出以下幾點建議:一是夫妻雙方在婚前明確取得的知識產權的所有權以及婚后實際得到的財產性收益,應歸屬于個人的婚前財產;二是夫妻雙方在婚姻關系存續期間所取得的明確性的知識產權所有權,不論其財產性的收益是否處于夫妻雙方的婚姻存續期間,這段收益應歸屬放棄雙方共同所有;三是若夫妻雙方解除了婚姻關系,且對所取得的知識產權的財產性所有權已經被明確的情況下所取得的實際財產效益,那么此收益則歸屬于個人財產。

    (二)完善夫妻財產相關制度1.明確婚前個人財產孳息歸屬夫妻個人所有就夫妻婚前的個人財產孳息歸屬性來看,不能將其根據婚前與特有財產進行劃分,這就需要結合孳息的特點針對性的劃分,若屬于天然孳息,只要是具有原物所有權、使用權和租賃權的法人,則具有孳息收取的權利,一般為共同財產,若屬于法定孳息,其權利應歸屬原物的所有人,換言之,債權人獲得離去、出租人獲得租金,例如最為常見的利息和股權分紅均屬于夫妻的個人財產,但如果是婚前的個人財產在婚后通過生產經營等活動取得的增加部分,則與婚姻法中從事生產經營的收益的規定相符,屬于夫妻雙方共同的財產。因而必須在婚姻家庭立法過程中對婚前個人財產的孳息歸屬應明確的規定出來。

    2.進一步完善和健全夫妻共同財產制在認真財產是否歸屬于夫妻共同財產時,應將夫妻關系存在的形式作為標準的基礎上,還應將夫妻雙方是否有效履行權利與義務作為標準,當夫妻某方在權利義務方面履行不當或不履行,導致夫妻關系狀態不正常時,應把其一方或雙方所得的認證是夫妻的溝通財產,則是理論根據缺乏的表現,同時也不符合公平合理與權利義務一致性的根本原則,尤其是實際過程中糾紛也難以得到有效的解決。因此,我國在夫妻共同財產制完善過程中,應參考和借鑒西方發達國家成功做法,以達到進一步完善的目的。

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關鍵詞：發明權　基礎權利　制度構建　知識產權

中圖分類號：D923.4　文獻標識碼：A　文章編號：1007-3973(2010)012－183-02

發明是指應用自然規律解決技術領域有問題而提出的創新性方案及其成果。不斷地進行發明創造有利于提升一個國家的綜合實力，并推動著人類社會向前發展。現階段，我國發明創造的法治實踐存在許多問題，難以為發明人提供最優的法律環境。

1　我國發明基礎權利制度現狀

1.1　我國發明相關法律制度有待完善

當前，我國保護和激勵發明的法律制度主要是專利制度和科技成果獎勵制度。專利制度通過賦予發明人或其他權利主體以專有的財產性權利，來實現對發明利益。的有力保護。而我國《科學技術進步法》、《國家科學技術獎勵條例》等則對國家科技獎勵做了比較規范和明確的闡述，對于促進發明的產生與成果的應用起到了重要作用。然而，僅僅依靠這兩項制度，無法涵蓋各類亟待法律保護的發明及相關權益。專利制度保護的客體必須具備新穎性、創造性和實用性，并滿足其他條件：而科技獎勵制度中的發明則要求是一種重大的科學技術新成就。除此之外的其它發明，我國法律難以提供保護。

此外，我國《民法通則》第97條規定發明人有權“申請領取榮譽證書獎金或其它獎勵”，第118條規定發明權受到侵害時的救濟措施。此處“發明權”是對第97條所述權利的概括，是狹義的發明權。縱觀整部法律，既未對什么是“發明權”加以說明，也未規定發明人對發明擁有民事意義上的實質權利。

與《民法通則》呼應，《民事案件案由規定》將發明權糾紛列舉在“知識產權權屬、侵權糾紛”中，承認了發明權的知識產權屬性。然而在當前的制度模式下，保護形式單一，缺少確權途徑。盡管專利制度和科技獎勵制度附帶確權作用，但成效甚微。“發明權糾紛”作為我國民事訴訟的案由，提起的是請求之訴，而非確認之訴，通過民事訴訟確權也行不通。

1.2　實踐中發明人權利得不到保障

實踐中，由于相關權利的缺失，發明人的人身財產權益受到比較嚴重的侵犯。

目前，我國的法律制度來賦予發明人最基本的表明其身份的權利，發明人的人身權益宋受到足夠的尊重。實務中，利用權力或金錢剝奪發明人資格的事情屢見不鮮；技術移轉過程中，發明人的人身權常常受到侵犯乃至剝奪；在論文或申請中引用發明人發明時，引用人往往不注意表明發明人的身份，將發明人與發明剝離開。這些事實充分說明保護發明人人身權益的迫切性。

同時，發明人的財產權益也得不到有效的保護。發明人付出創造性勞動所做出的發明，若不宜進行專利保護，又未達到國家科技獎勵的要求，且無法作為商業秘密獲得經濟效益，那么發明人對該發明所享有的權利殆盡，難以取得與所付出的創造性勞動相適應的財產權益，從而消磨了發明人發明的熱情。甚至發明人在利用自己的發明時，還可能侵犯到他人的合法權利，承擔法律責任。

2　發明基礎權利制度構建之意義

2.1　發明基礎權利制度的必要性

無論是專利制度還是科技獎勵制度，其權利來源的正當性值得質疑。以專利申請權為例，專利申請權的來源歸根到底是發明。然而，發明這一事實何以衍生權利?怎樣的發明才能享有專利申請權(區別于獲得專利權)?這些問題都是現有法律末解決的。

縱觀知識產權幾大制度，不難發現：著作權自作者創作完成之日起自動取得；馳名商標不須注冊即可得到保護：只有發明創造，要么申請專利取得專有權，要么作為商業秘密進行保護，至于科技獎勵申請權，已超出民事權利范疇。發明人對發明的權利不應由行政權的介入而產生，而是基于特定的事實或行為，行政權只起到確認作用。

隨著人們知識產權意識的增強，有關發明權的爭議也日漸增多，為了妥善解決這一問題，有必要整合現有法律資源，構建發明基礎權利制度。發明基礎權利是基于發明人完成發明創造而產生的權利，是源于發明的一切權利(如專利權、科技獎勵申請權等)的權利基礎。由于我國現有法律將發明權限定在依法獲得的精神權利和物質獎勵的范圍內，故本文以發明基礎權利一詞指代這項權利，而不使用發明權的說法。

2.2　發明基礎權利制度的正當性

羅馬時期已確認的“一個人通過自己的勞動和努力所創造的東西屬于他自己”的觀念為知識產權的正當性提供了理論基礎。既然一般勞動產生的勞動產品可以被勞動者正當地占有、取得所有權，那么當發明人發明了以前不存在的東西時，他對其發明創造同樣有權主張權利。盡管發明必然要涉及到公共知識，但就具體的發明來說，仍是立足于個人創造性勞動的基礎之上。故無論法律是否規定發明權，發明人對其發明均應享有權利。

從人格理論及以人格為基礎的財產權理論看，發明創造來自腦力勞動的過程，而腦力勞動和個人的人格性是緊密聯系的。創造者主張財產權以使其他人通過該財產來識別他。通過知識產權中人格權的賦予，發明顯示了發明人自身的方面；通過知識產權中財產權的賦予，人格與財產的聯系則通過以發明作為媒介的發明人的意志表達而顯示出來。基于此，發明基礎權利既應包括發明人的財產權，又應包括其人身權。

總之，通過確認發明人對發明所享有的法律利益，能夠促使發明人更積極地進行發明創造并投入公共領域，從而推動社會進步。

2.3　發明基礎權利制度的可行性

關于發明基礎權利的規定，各國做法不一，但普遍承認發明人對發明享有權利。1967年簽訂的《成立世界知識產權組織公約》規定的知識產權包括“關于人類在一切領域的發明的權利”。

值得關注的是，越南于2005年通過統一的《知識產權法》，分為六編，工業產權獨立設編，工業產權的內容包括人身權和財產權。其中發明的創造者享有署名權這一人身權。工業產權的所有人享有的財產權利包括使用或允許他人使用工業財產的權利、禁止他人使用工業財產的權利和轉讓工業財產的權利等。其工業產權編下屬的各章就不是以商標權、專利權、商業秘密權等具體權利為主題，而是分別以工業產權的保護要求、工業產權的建立、工業產權所有人和權利范圍及其限制、工業產權的轉讓、工業產權的為主題，然后在各主題之下對各具體權利的相關內容進行展開。整個法典就渾然一體，各部分關系緊密、缺一不可。盡管越南是市場經濟道路上的后來者，其知識產權立法卻屬于先行者，反映了當前國際知識產權立法的發展水平。意大利、我國澳門等國家和地區也

采取了類似的先總后分的立法例，較好地顧及了法律體系的協調性與完整性，為我國發明基礎權利制度的構建提供一種思路。

3　我國發明基礎權利制度的構建設想

構建我國發明基礎權利制度，可以適當擴張現有民法體系中發明權的概念，使之轉變為涵蓋一切發明權利的廣義發明權，并在此基礎上對我國現有法律資源加以整合，使具體性規定與原則性規定更好地進行銜接。

3.1　權利主體

發明基礎權利的主體可分為原始主體和繼受主體。

原始主體即發明人，是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。由于發明創造必須也只能由具體的自然人完成，因此發明權的原始主體應當是自然人。這一點與《民法通則》僅規定公民(而不包括法人、其他組織)對自己的發明享有權利不謀而合。繼受主體包括發明人以外的自然人、法人和其他組織。發明基礎權利中的財產權利可以通過各種形式進行流轉。這就為解決職務發明權利歸屬問題提供一個較好的思路，即職務發明中的人身權利由發明人所有，財產權利則可通過合同約定或法律規定由單位所有。

值得注意的是，由于發明是事實行為，與行為能力無關，故無民事行為能力人和限制民事行為能力人能夠享有發明基礎權利，至于具體如何行使則適用《民法通則》等相關規定。

3.2　權利客體

發明基礎權利的客體是發明。結合《專利法》、《國家科學技術獎勵條例》等有關“發明”的界定，筆者認為，發明是指人類在利用自然、改造自然的過程中所創造出的具有積極意義并表現為技術形式的新的智力成果。作為基礎權利的發明至少應當符合如下要求：(1)運用自然規律；(2)屬于產品、工藝、系統、技術方案等；(3)具有一定的新穎性和創造性：(4)產生積極的經濟效益或社會效益。

3.3　權利的取得

發明是民事意義上的事實行為，發明基礎權利自發明完成之日起自動取得。自動取得權利的缺點是權利表彰的缺失，可以借鑒版權登記制度，引入發明登記制度，由發明人自愿進行權利登記。該登記可作為發明權屬糾紛的初步證據。

兩個或兩個以上發明人作出同樣的發明，發明基礎權利應歸誰所有?由于發明基礎權利的取得不以公開為前提，因此一般情況下應采用先發明原則，因為新穎性和創造性是發明的應有之義。但實踐中往往難以判斷哪一方先完成發明，這種情況下，如果均無充分證據證明自己先完成發明，則可推定幾個發明人對發明分別獨立享有發明基礎權利，但其權利的行使受到一定限制。因為發明是一個長期曲折的過程。發明人往往對發明的過程進行保密，而發明所要解決的問題有限，撞車現象不可避免。承認了這一事實，這樣的制度安排更符合歸屬正義。

3.4　權利的內容

發明基礎權利包括人身權利和財產權利兩方面內容。

人身權利是指與發明人人身不可分離、不可轉讓，并且不能直接帶來物質利益的權利。包括但不限于：(1)表明身份的權利。發明人的表明身份權是發明人獲得其他權利的基礎。他人在引用發明人的發明時，不管是在論文中還是在專利申請中，都應當注明發明人的姓名以及發明成果的名稱。同時，在上述提到的兩個以上發明人分別作出相同發明的情況下，表明身份時應列出所有已知的發明人，并注明分別發明的情況。(2)公開的權利，即發明人有權決定在何時何地以何種方式將發明公之于眾。這在涉及以商業秘密形式或通過申請專利保護發明時顯得尤為重要。(3)申請獎勵和榮譽的權利。獲得獎勵不僅有利于發明人身份的確認，更給予發明人精神上的滿足感，對發明人起到了重要的激勵作用。發明基礎權利中的人身權利只能由發明人享有，其保護不受時間限制。

財產權利是指所有能夠給發明人帶來直接物質利益的權利。發明基礎權利作為權利基礎，表現為開放性的權利體系，更多體現在具體的制度設計上，如專利申請、商業秘密保護、技術轉讓等方面。發明基礎權利只為其提供了一個權利源。該財產權利能夠許可、轉讓，時限因具體制度的不同而異。

3.5　權利的救濟

作為民事權利的一種，當發明人的權利受到侵犯時，發明人可以采用自力救濟的方式，必要時，也可以尋求公力救濟。有關國家機關、法院或仲裁機構可以通過確認發明人身份、從發明人中除去侵權人姓名等方式為發明人恢復人身權利，并要求侵權人停止侵害、賠禮道歉、消除影響、賠償損失等，必要時可以考慮適用精神損害賠償。

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篇8

論文摘要：農民的土地私有財產權是模糊殘缺的，農民的土地私訂財產保護足脆弱的。要完善農比的土地私有財產權，加強對農民的土地私有財產的保護，就嬰改革l地的Ⅲ讓方式，明確農[屯的上地私有財產權利，完善對土地私有財產的征收、征用和補償制度，建立司法日『查制度以及提高農民的權利意識。

新修訂的憲法第13條增加了對合法的私有財產保護的條款，但這一條款不會自動落實到8億農民的身上。8億農民的重要的合法私有財產—“土地私有財產權”還是殘缺模糊的，農民的土地還沒有得到有效的保障。農民的“土地私有財產”問題是“三農”問題的核心，是農村的市場化和現代化的關鍵，也是影響整個中國的市場化和現代化進程的非常重要的因素。必須妥善解決農民的土地私有財產的保護問題。

一、農民的土地私有財產權—模糊殘缺的私有產權

按照現行的法律規定，農民的土地私有財產權就是農民的土地使用權。土地使用權是指全民所有制單位、集體所有制單位、其他組織或個人依照法律規定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原進行占有、使用、收益的權利。縱觀現行土地使用權制度，可以按使用目的的不同劃分為以下幾類:城鎮國有土地使用權，國有耕地、林地、草原的使用權，承包使用權，宅基地使用權等U1。所以，作為農民的土地私有財產權的土地使用權主要包括承包經營權和宅基地使用權。

承包經營權是指農民對農民集體所有和國家所有的依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地的承包經營權。2003年月1日生效配擬中華人民共和國農村土地承包法))，賦予了農民長期而有保障的土地承包經營權力。該法案第一次從法律上界定了農民在長達30-70年的承包期內，擁有承包土地的使用權、經營權、收益權、收益處置權和使用權的轉讓權或流轉權等。依照該法，農民實質上已經擁有了對承包土地的私有財產權。

宅基地使用權是使用權人占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造住房及其他附著物的權利。宅基地使用權實際上也是一種私有財產權。宅基地使用權人享有對宅基地的占有與使用權、出租權、實施附屬行為權、取得地上建筑物或其他附著物的征用補償權，同時也實際上享有宅基地使用權的轉讓權、抵押權。因為雖然法律禁止宅基地使用權的單獨轉讓、抵押，但是并沒有禁止或限制隨宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有權的轉移而產生的宅基地使用權轉讓或抵押等。申請農村宅基地使用權，需要特殊身份，但是依合法方式轉讓宅基地使用權，法律并未明確規定受讓人的身份條件。通過買賣、交換、贈與、繼承等方式轉讓宅基地上的房屋或其他建筑物的所有權，也將不可分割地一并轉讓宅基地使用權。因此，農民的土地使用權是一種清楚完整的私有財產權，體現了農民是土地的真正主人的立法意圖。然而在現實中，這種私有財產權卻是模糊殘缺的，農民對土地私有財產沒有取得真正的處分權。

首先，基礎權利的模糊。土地使用權的基礎是土地所有權，土地使用權是從所有權派生出來的權利，土地所有權是非常模糊的。首先，權屬不具體。現行的農村土地所有制結構是在196?年實行的“三級所有、隊為基礎”制度上確定的。“三級”即“鄉(鎮)、村、組”。從法律上看界線十分清楚。但具體到每一塊土地，所有制形式和所有權歸屬則比較模糊，具體屬于哪個集體所有，是鄉(鎮)是村還是組?不明確。同時鄉(鎮)、村、組是行政單元，并不都是經濟學概念上的“經濟集體”，也不是法律概念上的“經濟法人”。其次，主體不明確。目前無論是鄉(鎮)、是村、還是組，對土地所有權的產權均無具體的土地產權證書予以界定和確認，無產權證就無土地產權的法律依據，這樣在一個鄉(鎮)范圍內，其土地所有權可以說成是鄉(鎮)所有，也可以是村、組所有，法律界定不清晰，隨意性大。第三，權能不清楚。在賦予了農民的土地使用權的具體的權能之后，集體所有權的權能有哪些?由誰實現?怎樣實現?都是一片空白。第四，農民作為土地的真正所有者。他們作為具體個體的所有者權利如何得到保證?怎樣實現農民對鄉(鎮)、村、組等集體“所有代表”的監督?這些也缺乏制度規定。最后，集體所有權與土地使用權的關系也不清楚。表面看來集體所有權與土地使用權可以并行不悖，實則關系并不清楚。一是因為集體所有權的模糊，二是當兩種權利發生沖突時，也沒有相關的處理依據。

其次、公益征用權的模糊。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。這是土地私有財產權在實際運行中常常遭遇到的公權，這種權利同樣模糊。其一，何謂“公共利益”，確認者、確認標準、確認程序等目前都不明。其二，“依照法律規定”，這里的法律是指哪些?是不是任何法律法規都可以?指向同樣不明。其三，征收或征用以及相應的補償，除了土地管理法第四十七條對土地征用的補償費、安置補助費的規定比較明確，有具體的計算標準外，其余的都缺乏具體的程序和標準。

土地所有權的模糊，使得農民沒有真正掌握土地，結果是“基層政權及鄉(鎮)、村干部掌握了絕大部分的土地處置權—農民失去了土地所有者的權利。農民與土地的關系僅只有法律意義上的承租關系。}(2]作為私有財產權的土地使用權就成了殘缺的私有產權。而公益征用權的模糊，使得農民的“土地私有財產權”也成了模糊的私有產權。這些是造成農民的“土地私有財產”不能得到有效的保護的根本原因。

農民的土地私有財產—脆弱的私二產財有農民的“土地私有財產權”是模糊殘缺的財產權。一些人就利用這種模糊與殘缺，“合理合法”地侵犯農民的土地私有財產權和侵占農民的“土地私有財產”。

(一)農民土地被大量侵占，土地私有財產權成空中樓閣

土地所有權模糊、權屬不清。土地實際的處分權落在了基層干部即縣、鄉、村干部的手上。于是，這些基層干部就常常以“合理合法”的“、集體所有“的名義，隨意處分土地，隨意侵犯農民的土地所有權。·生于斯，長于斯”的農民不能真正獲得所有者權利，也不懂得珍惜這些權利，更沒有能力去與強勢集團抗爭來保護土地所有者權利。于是，在““集體所有，，的名義下，包括縣、鄉、村在內的地方政府在上地問題上，事實上形成了‘、利益共同體”，形成了一種默契。其結果是，實施了幾年的“.嚴厲的土地保護政策”，絲毫未能遏制住濫占土地的勢頭。相反，就在國土資源部發出《關于進一步采取措施落實嚴格保護耕地制度》的通知后，東部幾個城市還加大了土地出讓的步伐。以至于《農村土地承包法》在一些地方成為一紙空文，三次由“‘開發區”熱引發的’.圈地熱”，圈走了220多萬hm，土地t=}]。而在一些傳統農區，由于集體經濟薄弱，村干部工資常常不能按時發放。為了籌措經費，“賣地”成為首選的籌資方式(4]。據統計，7年來全國有近6700多萬公頃耕地被征用，有4000多萬農民成為“務農無地、上班無崗、低保無份”的“三無農民”川。農民失去了土地，“皮之不存，毛將焉附”，農民的“土地私有財產權”也成了空中閣樓。

(二)農民的承包經營權受侵犯

盡管農民有《農村土地承包法》，但實際上掌握了土地所有權的鄉(鎮)、村、組干部的強勢集團也有“集體所有”、“發包方”的強大武器。因此，強勢集團就借“集體所有”之名干涉農民的自主經營權，無償收回或非法轉讓、出租農民承包的土地，違背農民意愿強行進行土地流轉等，也借“集體所有”之名隨意調整土地承包期。國家規定土地的承包使用期在延長15年的基礎上再延長30年不變。而在現實生活中，農民的土地承包期不斷地被調整。“三年一小調，五年一大調”。頻繁的調整，使土地經營周期人為縮短，不利于對土地保護，不利于農民投資和經營，卻有利于強勢集團利用土地、以權尋租，從中漁利。因為承包期越短，對所有者越有利。有資料顯示，通過“圈地熱”的土地轉移用途產生的級差收益有3萬億元之巨。這些本來應當與農民共享的“級差收益“，由于現行法律語焉不詳，而成為強勢集團的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯農民土地承包權益的案件，隨著經濟形勢的起伏而呈現出周期性變化的規律。于是，農民單訪或群體上訪案件居高不下，成為時下影響社會穩定與發展的重大難題。

(三)農民的宅基地使用權連及房屋等私產也易受侵害

我國憲法規定了保護私有財產和征用補償的基本原則，但是國家立法機關至今尚未制定關于農村征用補償的專門法律，以調整征用補償法律關系。土地管理法第四十七條涉及征用補償問題，對土地征用的補償費、安置補助費的規定比較明確，有具體的計算標準。但對宅基地使用權連及以房屋為主的農民私有財產權則采取忽略或放任態度，甚至根本就沒有獨立的宅基地及房屋概念，它們僅被包含在“附著物”之中，根本沒有作出具體補償標準。在現行處理農民這些私產中除了極為少量的法律涉及此問題外，主要是參照由國土資源部、建設部、各級地方政府部門的行政規章及文件來干預和處分在征用過程中涉及的農民私產。由于制定征用補償標準的權力層層下放，各自為政，導致補償標準高低無據，隨意性極大。而且各級政府在征用補償法律關系中，集規則制定者、參與者、裁判員與處罰機關等多種身份于一身。農民的公平受償權利至少從法律及程序上就受到不當限制。由于缺乏法律對農民私產的征用補償法律關系的界定和規制，有的地方由鎮政府與村組簽訂《土地征用協議書》，協議中不僅處分了農民的土地承包使用權、宅基地使用權，而且“打包”順帶處分了農民的房屋、樹木、青苗等私產[6]。

有恒產者有恒心。農民的土地私有財產是農民主要的恒產，但這種“私產”卻還如此脆弱，還遠沒有成為“恒產”，這對農村、農業、農民的發展及至中國的現代化發展都是不利的。

三、完善農民的土地私有財產權，加強對農民的土地私有財產的保護

(1)改革土地出讓方式，推行依法行政，保護土地私有財產權的根本—土地。實踐業已證明，由行政審批制度決定的土地出讓方式，難于達到“嚴格保護耕地”的目的。因為，地方政府有追求GDP的沖動，為達目的會千方百計游說、“攻關‘’審批機關，其手法可以說是五花八門;而掌握著土地生殺大權的行政審批部門，則借機實現其尋租行為。強勢組織共同防范的‘對象”是擁有土地““殘缺產權”的農民，蒙騙的對象則是中央政府。現代經濟學家用、‘尋租理論‘’證明‘“政權有自動擴大權力來妨礙產權的可能“。“當特權存在時，有特權的人總是想方設法來維護特權并尋求更多的特權，沒有特權的人或受到特權所害的人總是想辦法來消除不利于自己的特權，并尋求有利于自己的特權，由此帶來了權力的博弈·.(1。這段有關、‘現代產權制度”的話語，成功地揭開了在‘·土地產權”主體混沌不清的情況下，地方政府與農民就土地問題的爭議為何愈演愈烈，而濫占耕地、侵害農民的土地財產權的行為幾乎無法遏制的謎底。

(2)明確農民的“土地私有財產權利”。要進一步明確農民的土地私有財產權利，須制定具體的制度。具體的制度可以從兩方面考慮:第一是明確所有權的角度;第二是強化土地使用權的角度。明確所有權，是這項制度建設工作的重點。明確所有權，就是清晰化所有權，要將集體所有權的各項內容都用立法加以明確規定;明確所有權，不是強化所有權，而是淡化所有權，要特別強調不能以“集體‘、少數服從多數”等名義，侵犯個體合法的土地使用等私有財產權。有專家建議取消土地的集體所有制，實行土地私有制，但“實證的數據并不支持我國目前從根本上改變土地政策或實行土地私有化。作為農業大國，我國農村目前基本上沒有社會保障體系，土地的公有制可以保證每位農民都有一份土地，外出打工的農民一旦沒有了工作，還有一份土地可以養活自己，不至于完全失去依靠，這對社會的穩定和經濟發展都非常重要。;}sl而且，實行土地私有制還將面臨政治意識形態等障礙。所以，目前我國還不宜實行土地私有制。強化土地使用權，則重在貫徹現有的《農村土地承包法》等法律，加強土地的確權工作，確認農民的土地產權的主體地位。

(3)完善對土地私有財產的征收、征用和補償制度。首先，要明確規定征用補償的基本原則。基本原則有兩個:第一，政府行為必須受到法律嚴格限制的原則。對農民的土地私有財產進行征用，是行政法律關系，性質上是公權對私權的干預限制，最基本的原則是政府行為必須受到嚴格的法律限制，非法律明文規定的授權事項不可為，包括權力的范圍和行使權力的方式。農民的私有財產應當只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的補償原則。征用后的一補償”關系是民事法律關系。政府負有公平合理補償農民財產損失的職責和義務;農民有權要求政府給予公平合理的補償。補償標準和金額的確定應遵循平等合理、彌補實際損害的基本原則，不能以行政手段限制和剝奪農民的財產主體地位及求償權。

其次、明確界定公共利益的具體事項。公共利益是政府在公權限制私權過程中的行為邊界，也是公民接受限制的行為邊界。法律要以例舉或排除的方法對公共利益作出嚴格具體界定，防止假公共利益之名，播越法律，進行商業開發等違法行為。

再次，規定嚴格的法律程序。政府對農民上地私有財產的征收必須借助嚴格的法律程序完成。具體包括:第一，征用程序。如:財產評估程序、補償標準公示程序、聽證程序、強制拆遷程序。第二，救濟程序。如:行政裁決程序、仲裁程序、訴訟程序。這些程序都必須明確而完善，特別要避免地方政府同時充當決策者、規則制定者、征用方及糾紛的最后裁決者的多種角色。

最后，制定統一的補償計算標準及安置原則。除了土地管理法第四十七條外，對其他土地私有財產的征用補償也應確定計算標準。在此基礎上，由各地按照規定的計算方法確定具體的補償金額。通過制定補償計算標準，既能防止征用方克扣、壓低征用補償費用，損害農民利益;也能防止被征方漫天要價、謊報和擴大面積，非法獲利，加重國家用地負擔的事情發生。

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    論文摘要：伴隨著新制度 經濟 學 的興起，從環境資源的產權的角度出發也已經成為研究和分析環境問題的新方法。通過對環境產權的性質分析可以看出，作為 公共 物品的環境在一定條件下具有強烈的外部性，環境產權也就具有了排他性和競爭性。我國自然資源產權存在的諸多問題都與產權制度安排或制度缺失有關。

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作為一種新的經濟分析范式，新制度經濟學擺脫了新古典經濟學忽視制度的弊端，繼承了制度學派的傳統，把制度作為經濟分析的內生變量，在宏觀和微觀層面對經濟行為進行了深入地研究，從而開辟了一條新的經濟分析道路。伴隨著新制度經濟學的興起，從環境資源的產權的角度出發也已經成為研究和分析環境問題的新方法。環境產權制度主要包括自然資源產權制度和排污權交易制度。

一、環境產權理論的經濟學基礎

產權是新制度經濟學中的核心概念。它反映了產權主體對客體的權利，包括財產的所有權、占有權、使用權、支配權和收益權等。德姆塞茨認為，產權是能夠幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預期，并引導人們實現將外部性內在化的 社會 工具。羅伯特•考特和托馬斯•尤倫從 法律 的角度，認為“產權是一組權利，這些權利描述一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改變、饋贈、轉讓或阻止他人侵犯其財產的范圍。”［1］也就是說，產權既是一種權利，又是一種自由。產權界定的實質是財產權利的配置, 不同的產權界定方式不僅影響經濟活動的效率，而且影響財產分配的公平。產權得到明確界定的意義在于，至少使能夠給他人帶來利益的人能得到受益者的認可和回報，使損害他人利益的人給予受害者一定的補償。因此，科斯在《社會 成本 問題》一文中，強調了權利的界定和權利的安排在經濟交易中的重要性，并認為即便存在完全競爭的 市場 ，也只有在對產權有明確的界定后，才能發揮作用。因此，“權利的界定是市場交易的基本前提”，只要產權不明確，外部害就不可避免，只有在明確界定產權的基礎上，利用市場機制，才能有效地消除外部性。

產權理論另外一個重要的方面就是產權交易。人們進行產權交易的原因就在于不同主體對同一物品的經濟價值會有不同的評價，即它可以給不同的主體帶來不同的收益。科斯認為，在零交易成本的環境中，產權交易在清晰的產權界定的基礎上可以實現資源利用的最優。當然，現實中的交易不可能沒有成本。因此，不同的產權的結構設計可以帶來不同的效率，而作為權利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸顯。

二、環境產權的性質

人們一般傾向于環境產權是典型的公有產權，所以環境產權應該表現出非排他性。但是從現實生活中，我們不難發現環境產權并非是完全的非排他產權。例如，清新的空氣，在鄉村和城郊是完全非排他、非競爭的，任何人都可以 免費 享用，阻止其他人享有沒有必要，也是不可能的，并且增加一個人的享用也不會影響其他人的效用；但在擁擠的城市，隨處呼吸到清新的空氣就不是人人都可以免費享受得到的，特別是在大氣污染較為嚴重的大都市，只有居住在生態環境較好、 人口 密度較低的社區才能自由呼吸到清新的空氣，因此，清新空氣在大規模人群中具有了排他性和競爭性。簡言之，環境作為一種自然——人工復合生態系統，必須受到自然法則的約束。一旦超過環境容量，環境的排他性則明顯表現出來。因此，我們可以說環境產權的排他性源于稀缺，一旦清潔的空氣、潔凈的水源、安全健康的生存條件成為稀缺，環境資源就會表現出強烈的排他性,環境產權的排他性和競爭性也由此產生。

三、產權理論對環境問題的解決范圍

作為新制度經濟學的經典之作的《社會成本問題》對產權的研究就是從環境問題入手的。文章通過對許多環境問題的案例展開經濟學分析，最后得出了學界非常熟悉的科斯定理。產權理論是用經濟學方法研究外部效應問題制度根源的一條重要思路，而環境問題正是經濟活動外部不經濟性的具體體現，因此，環境問題是產權理論研究的起點和重要的應用領域，而產權理論又為分析導致環境破壞的權利安排過程提供了理論基礎。但由于對科斯定理在理解上的不同，導致了理論界對環境資源產權的許多不同觀點。市場理性學者對科斯定理的實用性深信不疑，他們認為所有的資源與環境問題,都可以通過產權途徑去解決，其代表人物有安德森、利爾、史密斯和古帕塔等。安德森和利爾合著的《從相克到相生——經濟與環保的共生策略》一書是市場理性學者的代表作。該書的基本思想是環境是一種資產，圍繞環境資源是可以建立界定完善的產權制度的。環境資源的所有者可以通過自由市場機制來確保經濟與環境的共生。因此自由市場機制是替代環境 管理 中“專家戰略”與“政府控制戰略”的有效途徑。

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有的學者對產權制度完全解決 環境 問題表示懷疑，主要原因就在于有些環境資源的產權是難以界定的。環境產權的界定不同于一般物品的產權界定。環境產權是一種十分特殊的財產權利，其與一般財產權是有嚴格區分的。一般財產權利強調財產所有權人對財產的所有、使用、處分及收益權，集中反映財產主體的權利；而環境產權則既強調權利主體對環境資源的權利，同時還必須強調權利主體對環境資源的 管理 責任。其原因是：

1.環境資源存在著嚴重的外部性問題，而一般財產不存在外部性問題。 環境污染一旦形成，公眾就會遭受損害。因此，環境資源的權利主體可以放棄對環境資源的利用權利，但不能推卸管理環境資源的責任。

2.環境資源是一種十分珍貴的自然財富，它具有不可再生性和不可逆轉性。 環境污染之后形成的某些物種的滅絕，人類無法使其再生,每一種物種的滅絕都意味著人類失去了一筆寶貴財富。

3.對環境資源的破壞或保護不僅對整個 社會 的 經濟 實現可持續發展產生重大影響，而且對于整個人類的生存環境、人類健康及其生活質量的保障都具有極端重要的意義。從長遠來看，任何一個國家以犧牲環境為代價換取經濟增長都是得不償失的。我們可以失去發展機會，但卻不能失去我們賴以生存的環境。

四、我國環境產權制度中存在的主要問題及解決方向——以自然資源產權為例

1.自然資源產權主體虛置

現行 憲法 規定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有”，即全民所有；由 法律 規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地除外并進一步對基礎性自然資源—土地的國家所有和集體所有范圍作了明確界定。但名義上的集體所有在實踐中逐漸為國家所有吸收。國家所有看似產權清晰，實則不然。在資源的管理和利用上，中央和地方政府的關系是委托—，所有者與經營者職能發生了分離。但是，這種公有制基礎上的委托—關系與私有制基礎上的委托—關系是根本不同的，前者缺乏明確人格化的所有者，自然資源及其收益從理論上講屬于全體人民或有關集體，但它們卻沒有支配、轉讓等產權所有者所應有的任何權利。 產權界定即產權關系的不明晰。

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    ——以日本房屋租賃法上的“正當事由制度”為例

    一、 引 言

    近年來以北京上海為代表的大都市房價高速增長,住宅價格上漲幅度遠遠超過居民可支配收入上漲幅度,使住宅保障的問題成為最重要的政治和社會問題。住宅一般被認為與其他的商品一樣是由市場機制供給的物品,但即使在先進的資本主義國家,完全由市場機制決定住宅供給的情況也不存在。住宅作為人類生活的基本條件之一,是個人享有政治權利乃至職業選擇等基本自由的前提,因此住宅的享有不僅僅是不受國家侵犯的財產權利,更包含要求國家干涉住宅市場或提供居住保障的社會權層面。

    中央政府意識到住宅市場化的弊端,從而在面對中低收入居民住宅保障缺失的情況下,早于2005年5月,就由建設部、財政部等七部委聯合發文《關于做好穩定住房價格工作的意見》,提出通過規劃控制改善住房供應的結構,增加中低價位普通商品住房和經濟適用住房建設用地供應量,通過運用稅收等經濟手段調節房地產市場等措施來保障普通居民的住宅消費可承受能力。各個地方政府也針對地方具體情況,開始采取以上政策手段,介入土地住宅供應市場。 [1]然而2007年上半年至今,包括上海、深圳在內各大城市又出現了住房價格飛速上漲的現象,遠遠超出了普通居民收入可承受的程度。

    可見,著眼于政策手段選擇的角度,現有的措施并不能有效地解決居民住房保障的問題,并且在以財政支出為基礎提供補助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供應緩慢,財政壓力大、住宅管理成本高的問題,因此廣為各國采用的控制租金或限制出租人的解約自由等政策成本較低的優勢選擇就有必要納入政策選擇的視野。而在公法學上,控制租金、限制出租人解約自由也早有其堅實的理論基礎,即早已被先進立憲主義國家所接受的財產權的公共福利制約理論。因此本文就試圖以日本住宅政策中限制出租人解約自由的“正當事由制度”為例,闡述私人的居住保障與立法對解約自由限制的關系,并進一步指出該制度所對應的財產權限制理論的正當性。

    二、正當事由制度的展開

    (一)二戰期間房屋租賃法的改正

    日本房屋租賃法上的正當事由制度最早是作為二戰期間地租房租統制令的配套措施而出現的。因為地租房租統制令的實施 [2]可能導致房屋出租人以租金利潤過低而頻繁解約,致使出租房屋供給量明顯減少,必須輔之于對出租人解約權進行限制的制度,以保障承租人的居住權益和社會的穩定。

    1941年房屋租賃法的修改被提上日程。 [3]改正主要對出租人的解約自由進行了一定程度的限制,即增加了除非出租人具有“正當事由”,否則不得隨意提出解約的規定。(房屋租賃法第一條之二)這一修正,反映了當時戰時體制下住宅困難的情況,即沒有正當的理由,不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋,保護租賃土地或房屋的承租人,主要是放眼于當時謀求治安安定的目的。為了保證應招參戰的承租人家人居住的持續。

    其實早在改正前,就有判例以民法上“權利濫用”和“信義則”為由,確認了對出租人解約權的限制(大判昭16,3,18,民集20,306)根據當時判例的內容,實際上已經有對住宅難問題以及承租人生計的考慮。而在帝國議會貴族院對改正案的審議中,“正當事由”被理解為具有以下的情況:房東自己使用的必要、承租者經催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改變土地的原狀、承租人未得到出租人的同意擅自改變、損毀建筑物的原狀、承租人未得到出租人的同意擅自轉借建筑物或讓渡租賃權、出租人接受破產宣告時。1944年大審院(過去的最高裁判所)判例指出:“判斷是否有正當理由時,除了比較考慮房東和房客雙方的利害得失之外,對公眾利益及社會上其他各方面情況也需酌情考慮之后方才可以作決定的判決。” [4]

    而修正案立法者對于“正當事由”的解釋,相當廣泛和富于彈性,真正對于解約限制只是出于資本的超額利潤以及對國家整體戰時秩序、利益的考慮。對于承租人的保護只是排除房東前近代的利潤,維持低租金、低物價政策所帶來的附隨的利益,就像渡邊洋三所指出的“是大目的的反射的效果”,承租人的生活狀況,并不制約解約自由。 [5]

    (二)二戰后正當事由解釋的變遷

    二戰后,房屋租賃法的條文并沒有發生變動, [6]但戰后豐富的社會變化,卻在判例理論和解釋學上給了房屋租賃法特別是正當事由制度許多新的內容。

    首先是剛剛戰敗時,嚴峻的戰災問題以及政府將當時的住宅問題主要推卸給民間解決,眾多的租賃糾紛為判例理論的形成提供了源泉。由于戰爭摧毀了大量的住宅,加之從軍隊復員、從國外撤退回國的人使住宅需求驟增,面臨著未曾有過的住房短缺的緊張局面。恰是此時,1941年經過修改而增加了正當事由制度的土地房屋租賃法發揮了極大的作用。當時的法院在判斷房東拒絕更新契約、提出解除契約是否具備有正當理由時,不僅僅依據房東自己使用的必要性,同時對承租人的情況也進行比較衡量,確立了極為重要的“利益比較原則”。即:在判斷出租人是否具備有拒絕更新或提出解約的正當理由時,對出租人和承租人雙方的必要性及其他情況進行比較、衡量之后再作決定。 [7]

    對于正當事由的判斷,就像使用天平,需要對要素之間的輕重進行歸納分析、比較,來得出結論,其中法官根據各個事實,進行主觀的利益衡量過程占據重要的作用,因此很難通過判例歸納出統一的判斷基準。 [8]由于利益衡量原則要求考慮出租人、承租人雙方的情況以及其他各種情況,作為一般條款的正當事由制度的調整利害關系的性格變得強烈起來。這種傾向,在其后的50年代后期到60年代初,由于提供騰退費(立退料) [9],成為補充正當事由的判例理論得到確立,正當事由的判斷中金錢這一極為柔軟的因素被考慮,使得正當事由制度的調整利害關系的性格得到了極大的強化。 [10]

    因此在解釋論上,利益衡量的過程(正當事由判斷的基準),就要根據正當事由制度的目的、制度趣旨等進行判斷。從歷史的角度來看,二戰剛結束時,日本處于絕對的住宅困難時期,圍繞正當事由的爭議多數是爭議生存的絕對條件的,那時可以說正當事由制度的機能是保障經濟弱者作為基本生存條件的居住和營業的場所。但是到了1950年代后絕對的住宅困難有所緩和的時期,爭議生存絕對條件的紛爭減少,多數以居住、營業的條件或者開發利益等的經濟利益為爭議的焦點。

    筆者認為正當事由盡管使用比較衡量的方法,具有糾紛解決、以及實現國家住宅分配的機能,但是仔細分析判例中對正當事由的判斷的考慮和輕重比較,租賃雙方基本的居住需要和生存需要特別是承租人的居住、生存需要都是最重要的考慮因素。

    三、學說的爭論

    通過立法的考慮和法院判斷時利益衡量因素的總結,學者們對于“正當事由”制度有以下不同性質的論斷。對于“正當事由”的立法趣旨也存在各種對立的觀點。

    1、渡邊洋三在其1950年發表的“關于房東的解約申入權”論文中提出房屋租賃法第一條之二正當事由規定的立法趣旨是在于促進支持房東具有的半封建的權力的半封建的房屋租賃關系的解體,而其在1958年的“市民法和社會法”論文中對上述觀點有所修正,二戰中房屋租賃法的修改,盡管包含保護承租人的契機,但實際根本上是對戰時獨占資本的保護,本質上是法西斯法。但戰后房屋租賃法的保護,則應屬于由勞動者運動和生存權理念所支撐的社會法的構造。 [11]

    2、而鈴木祿彌則是社會性立法性質的堅定主張者。他在其1959年出版的《居住權論》的著作中明確提出明治30年代后的日本的房屋租賃關系本質上還是建立在市民法原理之上的,因此正當事由制度的規定根本上是對作為市民法的這一房屋租賃民事法律的社會性立法的修改,為了保障所有國民過上像人一樣的生活。 [12]他主張法院對于正當事由的判斷本質上應該以出租人的犧牲保障承租人居住的利益角度出發做出比較妥當,應作為國家的社會法的判斷。不過他同時指出實務上,法院主要采取的是作為住宅分配政策的判斷方式。 [13]

    3、從正當事由制度本身客觀所具有的機能的角度出發,在討論定期房屋租賃權 [14]立法過程中,吉田克已提出正當事由制度具有4項機能:抑制不正當的租金上揚、對住宅這一資產利用進行分配、對開發利益進行分配、保障住宅所處位置的利益的機能。后兩項機能主要是在日本城市開發的展開和80年末不動產泡沫的形成過程中,正當事由制度與騰退費制度相結合,客觀上達到了以上的效果。并且他認為對正當事由制度性質的判斷要從住宅整體的狀況入手,并指出日本的公共住宅、社會住宅政策不足,因此正當事由制度可以說承擔著住宅社會保障功能的負擔。 [15]

    因此仔細加以分析,可以發現盡管學者們對于戰時立法改正插入的“正當事由”規定在立法時的宗旨以及戰時“正當事由”制度起到的作用存在社會性立法和近代化立法的不同觀點,并且對于正當事由制度在戰后存在的理由(政策上的考慮)抱有數種因素并存的觀點,但戰后“正當事由”制度從承租人的生存權考慮,具有社會性立法的性質這一點,還是受到多數學者的認可。從而,從這一性質出發,房屋租賃法上對出租人所有權的社會性限制,一定程度地實現了承租人的居住利益,因此私法上出租人的租賃契約解除權或更新拒絕權限制與憲法上的出租人財產權限制共同構成了承租人居住利益保障的法的結構。

    一般房屋出租人與房屋承租人的債權債務關系是受對等當事人之間的市民法的原理所規律和保護,但是對于居住用建筑物,很多國家都有特別的規定,保護承租人,從而對市民法原理進行修正。因此對于居住用建筑物的承租權的保護,是對其居住利益的保護,或者說具有生存保護的意義在內吧。