導語：如何才能寫好一篇合同糾紛協議書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

人：__________，_____________律師事務所律師

乙方：__________公司_____________支公司甲方訴乙方機動車輛保險合同糾紛一案，現甲乙雙方本著自愿公平的原則，經友好協商達成本和解協議，共同遵照執行。

第一條

乙方確定甲方的機動車輛保險定損額為________元人民幣（________________）。因甲方無法提供病歷，加扣醫療費用的x%，同時因甲方投保車輛系第二次出險，也須加扣相應金額的x%。最后確定實際賠付金額為__________元人民幣（_________________）。乙方在收到甲方符合理賠條件的有關票證之日（全套理賠票證原件已交付乙方）起10個工作日內一次性支付。

第二條

甲方在收到上述第一條所述賠款____________元人民幣后，2個工作日內，向__________縣人民法院撤回起訴。訴訟費用由甲方承擔，與乙方無關。

第三條

有關甲方出險車輛的全部殘值由乙方收回，甲方保證不得短少，否則扣減本協議第一條約定的相應的賠付金額。

第四條

本協議簽訂履行后，甲乙雙方無其他爭執。

本協議一式兩份，甲乙雙方各執一份。經雙方代表簽字或蓋章后即生效。

甲方：______________________ 乙方：_______公司______支公司

篇2

關鍵字：工程項目； 分包合同 ；糾紛風險 ；規避和對策

Abstract: Due to the intensification of market competition, the construction has become increasingly specialized, the owners have become increasingly demanding of quality, schedule and level of service, specialist sub-contractors or labor subcontracting trend is inevitable. This trend, the sub-project to increase, to some extent, also increased the risk of contract disputes, construction general contracting business how to improve the management of subcontracted effectively circumvent the sub-contract disputes risk, will be the future of the construction market the core of the competition. Subcontracted work is an important part of the turnkey project, subcontracted work and management is good or bad, will directly affect the credibility of the project quality, schedule, and units of the total package. Therefore, the risk of sub-effectively circumvent the construction of corporate sustainability, health and scientific development, to some extent the decision. Project sub-contract disputes that may arise risk of evasion and countermeasures.Keywords: project; subcontracts; disputes risk; evasion and Countermeasures

中圖分類號： D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-2104（2012）

目前，大中型施工企業實行總分包管理是大勢所趨，其原因是：1、新的資質就位以后所建立的總包、專業分包、勞務分包的管理體制，迫使大中型施工企業必須實行總分包的管理方式；2、社會上蘊藏的大量勞動力和專業施工隊，對減輕施工企業負擔和適應施工期間勞動力波動的需要具有很大的優勢；3、總承包與分承包的各自的優勢，靠技術精、管理強、智力密集的實力與組裝社會勞動力相結合；靠總部服務控制、項目授權管理、專業施工強化、社會力量協作，走社會化大生產和專業化大協作之路，才能實現市場的最大化，規?；托б娴淖罴鸦?。

在以施工為主體的工程總承包業務中，對工程分包的管理是十分重要的。施工工程總承包的風險在很大程度上就體現在對工程分包的管理上，而分包的過程控制則成為分包管理的核心內容?？偝邪脚c分包方發生糾紛后，通常也會影響到監理和業主方，使得糾紛的處理變得復雜。如果能夠通過協商的方式解決糾紛，對各方都是較好的選擇。協商成功的前提是各方都能客觀地認識到正在討論的方案對自己來說是相對有利的，無論是從眼前利益來考慮，還是從長遠利益來考慮，相對進入司法程序來說，協商是最好的結果。這需要各方對自己掌握的信息作出評估，進而設定讓步的底線，并通過良好的談判策略使最終的方案在可以接受的范圍內被認可。因為訴訟和仲裁即便是企業有專業的法律顧問去處理，也是需要投入不少的精力。

1 施工企業目前采用的總分包形式

目前，總分包方式在建設市場中采用的有兩種：一是自有人員管理與按工種的勞務分包（俗稱包工不包料）；二是自有人員組成的項目班子，除基礎和主體自己施工外，其他按專業分包（俗稱包工包料）。2 常見的分包糾紛風險及簡單應對

2.1分包方拖欠工人工資糾紛風險分包方除主要人員外，對臨時招用的民工基本上采用的都是口頭協議。對民工工資不按時發放。把資金轉移，待施工生產進入關鍵時期或年關之際，資金又十分緊張時，民工因領不到工資而罷工。影響主包方正常施工生產，分包方再把拖欠問題的矛盾轉移給主包方，叫鬧事民工到主包方要錢，產生糾紛。應對方法是主包方建立分包方人員祥細檔案，完全掌握分包方的人員情況，按月要求分包方報工資表，在主包方支付分包方工程款時，由分包方出書面委托，主包方代付民工工資，將工資直接發到民工手中，防止分包方轉移資金。2.2 分包方冒用主包方名義對外賒購或機械租賃糾紛風險 分包方在施工中，其材料來源主要部分由主包方供應外，自己也需采購一部分材料，租賃機械設備。他們在外面打著主包方的名義，采取簽訂購銷與租賃合同，然后拖欠貨款和租金，其行為過程主包方不得而知，待債主要款時，分包方以沒錢為由將風險轉移到主包方，使主包方承擔連帶責任糾紛風險。 針對此種情況，主包方過程控制尤顯重要，對分包方債權債務情況要進行掌握，在施工期間支付工程款時，以分包方委托付款的方式，由主包方進行代付，以防止分包方資金挪用。 項目

2.3 分包方要求費用補償糾紛風險

分包方要求費用補償，索賠的理由主要是施工過程中發生停工、誤工或材料供應不及時，總包方提供的機械設備滿足不了施工需要等情況，致使分包方施工成本增加，并以此為由分包方獅子大張口，索要大額費用，這種情況下，不管是和解或是走上仲裁或訴訟，一般都是主包方吃虧。和解也要主包方進行一部分費用補償。這就要求總包方在合同履行全部過程進行有效控制，才可能盡可能的降低這種糾紛風險。

3 分包合同糾紛問題的全過程風險規避和對策

項目按照分包工程發生合同糾紛的特點，必須從分包前的分包計劃，分包隊伍的選擇，分包合同的簽訂，分包隊伍施工過程合同管理，全過程全方位的進行風險規避。 3.1 事前進行資源配置，制定分包計劃

工程有可能中標前，根據工程需要對企業的人財物等資源進行預配置，自身不足之處項目部編制工程分包策劃書，策劃書中做出擬分包量、對分包隊伍的要求、達到什么分包目標、分包糾紛風險預測等內容。 3.2 細選分包隊伍 國外的經驗，對分包隊伍的考核內容十分詳細，特別是首次合作的，其預審資料長達四十多頁，包括施工過的施工項目，近期在建的工程、施工機械設備、財務資金狀況、員工情況，而我們做得十分簡單，往往等著分包隊伍上門，有的分包隊伍打著總包旗號去承接任務，誰找的活就歸誰干，這就形成了在與分包隊伍的談判處于被動的地位，為工程履約帶來了許多不利的影響。這一切都是需要高度重視的。施工企業必須建立自已內部的分包方檔案庫，使資質合格，信譽好，隊伍實力強的分包方作為首選隊伍。

3.3 結合工程實際，認真簽訂合同 總包單位應與分包單位簽訂一份明確的分包合同或協議書。合同簽訂要及時。分包合同的形式、條款及訂立審查程序等不可隨意。作為總承包單位，還應在分包合同或協議書中明確分包工程的范圍、價格及結算方式、變更調整、結算條款、質量技術要求、工期、雙方的責任和義務以及最終驗收的標準。還要將總包合同中的有關變更調整及結算條件、時間、標準、方法等相聯系，在分包中化解、分解總包合同的相應風險。另外，對現場管理的方式如質量監督、安全檢查、施工配合、分項評定等，均應在分包合同或協議書中得到確認。合同簽訂必須明確是專業分包合同還是勞務分包合同。目前，許多施工企業都有自己的合同范本或格式合同。但很多合同采用范本簽訂合同后，執行中發現合同漏洞多，特別是可操作性差，又沒有及時進行協商簽訂補充協議，造成合同簽訂時就留下后患。因此，合同簽訂一定要結合工程具體情況，認真對合同范本內容盡心研讀，進行補充完善后再簽訂。并建議推行分包方繳納履約保證金制度。

3.4 嚴格合同執行過程中的管理，進行事中控制

合同生效后，合同的管理是合同能否履行兌現的核心任務。也是合同糾紛風險出現的主要階段。我認為合同的管理，主要抓好以下幾個方面。 ①建立完整的組織機構：完整的組織機構是總承包方控制分包方的基礎，作為總承包商必須配備以項目經理、項目總工為首的高效精干的項目經理部。

②對施工工序質量的監督檢查 施工企業的質檢人員應對分包工程施工中的工序質量進行定期或不定期的監督檢查。對需要隱蔽的部位，在隱蔽前總包單位的質檢人員應參與隱蔽驗收，并督促勞務分包單位及時辦理驗收簽證手續。

③對施工進度管理 施工企業加強現場進度檢查監控，制定激勵、獎罰措施，與有關各方及時溝通。因工地實際情況不能按計劃施工或因天氣不好不能施工需要調整施工進度時，勞務分包單位應以“工程聯系單”等書面形式上報總包單位認可。

④安全文明施工的檢查 施工企業的現場安全員應對勞務分包單位進行安全技術交底，并對其施工現場進行定期或不定期的監督檢查。安全檢查可按《建筑施工安全檢查標準》逐項評分，若發現有安全隱患，能馬上整改的，對整改情況進行驗證；不能馬上整改的，應發出《安全隱患整改通知單》限期整改。整改期限結束，檢查人員應對其進行復查，直到復查合格。

篇3

關鍵詞：涉外合同；爭議解決；法律適用

中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）04-0102-02

一、案例介紹

（一）不方便法院原則

2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.（巴潤摩托車有限公司）以海上貨物運輸事同貨損賠償糾紛為案由向寧波海事法院提訟，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP，INC.（美順國際貨運有限公司）返還貨物。①該案中，原告系收貨人、被告系承運人，貨物由中國寧波港運至美國MIAMI，原、被告雙方都是在美國注冊的公司，涉案提單系被告簽發，運費由收貨人到付，而提單背面載有第40條第2項載明的“美國區法院（U.S District Court）裁決”的條款。但原告認為，提單為被告與發貨人之前的合同關系，而涉案貨物在我國的寧波港裝運，依據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，可以由合同履行地人民法院管轄。據此，原告認為中國法院本應有管轄權。而被告提出管轄異議，被告認為原、被告都是美國公司，提單按美國法律制作并由被告簽發，訴稱的事件發生在美國，訴訟標的也在美國，與美國的聯系最密切，故該案應由美國法院管轄。最終，寧波海事法院以不方便原則為由，裁定駁回了原告的。

不方便法院原則，源自2005年12月26日最高人民法院關于印發《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》的通知（法發[2005]26號），該通知第11條規定，我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發現案件存在不方便管轄的因素，可以根據“不方便法院原則”裁定駁回原告的。“不方便法院原則”的適用應符合下列條件：（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；（2）受理案件的我國法院對案件享有管轄權；（3）當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議；（4）案件不屬于我國法院專屬管轄；（5）案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭議發生的主要事實不在我國境內且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（7）外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。

本案是兩個外國公司之間的合同關系，其當事人、涉案標的、法律事實均發生在國外，由外國法院管轄確實能夠方便雙方當事人，也有利于該案的審理。但是司法實踐中，還有涉外合同一方當事人是中國自然人或法人，卻依然無法準確地適用中國法院管轄的實例，該等情況下，勢必給中國自然人或法人帶來訴訟成本增加等麻煩。

（二）約定準確的仲裁條款至關重要

以某中國企業與韓國企業買賣合同糾紛為例，②中國企業與韓國企業為合同買賣雙方，于2009年簽署了《協議書》，約定，中國企業向韓國企業出口電子偏轉線圈?！秴f議書》中，雙方具體約定了合同的生效日期、發送訂單的具體要求等。關于爭議的解決，向“國際仲裁法庭”申請仲裁。經查實，“國際仲裁法庭”并不是一個現存有效的仲裁機構。而根據我國《仲裁法》的規定，仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但是能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構；仲裁協議約定了地點，但該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中一個仲裁機構申請仲裁，當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。當事人達成仲裁協議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。

該案中，因僅憑“國際仲裁法庭”，既不能確認具體的仲裁機構，亦無法判斷仲裁地點，雙方也沒能就仲裁機構的選擇達成一致意見。因此，本案中中國企業的律師，選擇了向中國的法律，本案現已被中國的法院受理。經與中方當事人交流，原來雙方當時選擇“國際仲裁法庭”的初衷，是希望選擇仲裁途徑，因為仲裁方式中，當事人有權選擇仲裁員，同時仲裁裁決是一裁終局，時間較快，流程也更為便捷。只不過他們選的“國際仲裁法庭”名稱錯誤，導致了仲裁條款無效。所幸的是，該案因為合同簽訂地、合同履行地在中國，中國法院有管轄權。否則，如果該案需由韓國法院管轄，則中國企業則需要承擔訴訟成本增加、需要聘請韓國律師、還有可能承擔其他不利后果。

綜上，簽署涉外合同時，準確地約定爭議解決途徑，準確地選擇爭議解決結構（尤其是仲裁機構），對涉外合同糾紛起著至關重要的作用。

二、涉外合同中的“爭議解決”及“法律適用”條款

（一）爭議解決條款

爭議解決條款是合同的必備內容，而對于涉外合同則顯得更為重要。一般而言，涉外合同的爭議解決途徑主要包括：提交仲裁裁決或提交有管轄權的法院管轄；當然筆者見過一些特殊的合同，是涉外合同雙方當事人約定由3個專業人士進行調解，同時也約定該解決方式為最終解決方式。因為第三種方式鮮有人使用，且就該種解決的調解協議或達成的一致意見，在我國司法實踐中并不能直接得到法院認可，為此本文僅就仲裁及法院管轄進行研討。

其一，仲裁條款。

在涉外合同中，較提起法院訴訟的爭議解決方式而言，仲裁更為常見。其原因主要有兩點：首先，仲裁裁決是終局，裁決一旦做出，雙方的爭議就能解決。其次，關于執行方面，我國于1986年加入了《紐約公約》，根據我國作出的互惠保留聲明和商事保留聲明，但我國將承認在另一締約國領土內作成的仲裁裁決，并在執行時適用該公約，前提是裁決解決的爭議系契約性和非契約性商事法律關系引起。而針對判決的承認和執行，則需要我國與涉外合同相對方的國家有互認判決的公約或雙方/多邊條約。以韓國為例，我國與韓國都是《紐約公約》的成員國，雙方亦簽署了《中華人民共和國和大韓民國關于民事和商事司法協助的條約》，但都只有互認仲裁裁決和協助執行的約定，并沒有承認判決和執行的約定。因此，考慮到程序的簡便、節省時間等原因，選擇仲裁條款的較多。再次，當事人有權選擇仲裁員，各方可以分別指定一個仲裁員，雙方還可以共同指定第三個仲裁員，并且，各方還可以選擇帶專業背景的仲裁員，因此，當事人的意治自由能夠在爭議解決過程中得到較大的體現。

值得提醒的是，在涉外合同中設定仲裁條款時，應注意仲裁協議的有效性。根據我國《仲裁法》規定，仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但是能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構；仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁，當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效；仲裁協議的約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構。法律實踐中，常常因當事人雙方未能準確的選擇仲裁機構，或者僅制定仲裁規則，甚至因為選擇仲裁機構時寫錯了其英文簡稱，事后又不能達成一致，從而導致仲裁條款的無效。為避免類似情況出現，筆者特列舉幾個涉外合同中比較常用的仲裁機構供參考：中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）；香港國際仲裁中心（HKIAC）；國際商會仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。

其二，訴訟管轄條款。

涉外合同中，當事人也可以約定通過訴訟的方式對爭議進行解決，由雙方自行協議確定行使案件管轄權的法院。根據最新修改的《民事訴訟法》，涉外合同與國內合同一樣，合同雙方可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄，但不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。與涉外合同相關的重要專屬管轄為：根據我國《民事訴訟法》的規定，因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄；因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。

（二）法律適用條款

法律適用條款主要指涉外合同中如何選擇合同的準據法問題。實踐中，所有涉外合同的結尾部分除約定爭議解決條款、合同語言外，都會約定“適用法律（Governing Law）”條款，指明該合同適用哪個國家的法律。原則上，合同雙方可以依意思自治選擇適用法律，但實踐中，大多數國家會選擇與合同履行地或一方當事人國籍國家法律，我們把這些原則分別稱之為意思自治原則和最密切聯系原則。除此以外，在國際私法的范疇上還包括公共秩序保留原則以及強制適用原則等。

值得提醒的是，因為不同國家對同一法律術語可能有不同的解釋，為避免因各準據語言或各國對法律術語的不同解釋引起麻煩，法律實務中，涉外合同在設置“法律適用”條款時，除對準據法進行選擇外，還會進而對解釋合同條款所適用的法律進行選擇，因此，我們常常會看到這樣的表述：“本合同適用中華人民共和國法律并根據該法律進行解釋（This contract shall be governed and construed in accordance with the laws of the PRC）”。

參考文獻：

〔1〕黃進.中國國際私法.北京：法律出版社，1998.

〔2〕黃進.國際私法.北京：法律出版社，1999.

〔3〕.國際經濟法學.國際私法學.北京：法律出版社，1999.

〔4〕最高人民法院經濟審判庭.經濟審判參閱資料與新類型案件評析.北京：人民法院出版社，1994.

篇4

按照我國法學界的主流觀點，誠實信用原則之所以被奉為債法的最高指導原則或“帝王規則”，之所以被確定為《合同法》的基本原則之一，是因為確定誠實信用原則在《合同法》中的崇高地位，首先可以保持和弘揚傳統道德、商業道德和社會公德，規范交易活動；其次可以保障雙方嚴格履行合同，以維護社會交易秩序，從而保障雙方的經濟利益；再次，誠實信用原則在具體的社會實踐中，還起著確定行為規則，平衡利益沖突，解釋法律和合同的作用等。

涉及到我國《合同法》的立法實踐，我國《合同法》除了在第6條把誠實信用原則確定為《合同法》的基本原則外，《合同法》第42條還把誠實信用原則確定為訂立合同雙方不得違背的原則，第60條把誠實信用原則確定為合同雙方履行合同的原則，第90條把誠實信用原則確定為在合同終止后合同雙方還要遵守的原則，第125條把誠實信用原則確定為解釋合同涵義的原則，等等。由此可見，我國《合同法》在立法中已經把誠實信用原則確定于合同的訂立、履行、解釋、終止的各個階段之中，從而有可以看出誠實信用原則的適用貫串于《合同法》中的始終。此外，我國眾多的法學家、立法專家對《合同法》的條文闡釋、學術著述，也都在強調了誠實信用原則在我國《合同法》中的重要性。

本文，筆者僅從合同履行的角度，闡述一下在合同的履行上，誠實信用原則的適用前提或者適用范圍。

正如上面所言，我國的《合同法》以及我國眾多的法學家、立法專家對《合同法》的條文闡釋、學術著述都在闡明一個觀點：任何合同，合同雙方都要按照誠實信用的原則去履行。

不過，按照筆者多年學習《合同法》的感受，以及許多合同糾紛的司法實踐，一直有個疑問縈繞心頭：自始沒有法律約束力的合同，諸如無效的合同，被撤銷的合同，合同雙方當事人也要按照誠實信用的原則去履行嗎？

顯然，這個疑問的答案很明確：對于自始沒有法律約束力的合同，合同雙方當事人不必按照誠實信用的原則去履行。

譬如，2007年在北京市宋莊鎮畫家村發生的作為農村戶口的出賣人馬某，作為城市居民戶口的買受人畫家李某關于農村房屋的一般買賣合同糾紛案件，就足以說明這個問題。

當時，國內許多媒體，以及法律界許多人士，包括律師界同人，紛紛指責房屋的出賣人馬某，在面對土地升值、房屋增值甚至拆遷、補償可能獲得巨大利益的情況下，見利忘義，背信棄義，其請求法院認定自己與買受人李某簽定的《買賣房協議書》為無效合同的行為違背我國《合同法》規定的“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，侵犯買受人李某的因為合同帶來的財產利益，因此，法院應該依法判決雙方簽定的《買賣房協議書》

北京市燕園律師事務所

為有效合同，以此體現誠實信用原則的法律尊嚴和不容侵犯，但是，一審判決、二審判決都根據我國《合同法》第52條中“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同為無效合同的規定，確認雙方在2002年7月1日簽訂的《買賣房協議書》無效。

由此，我們從這個案件的判決結果可以看到，如果當事人簽定的合同屬于“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同，那么，法院并不會因為一方當事人提出合同無效，不履行合同，有違誠實信用原則，就因而認定合同有效。

其實，按照我國《合同法》第56條“無效的合同或者被撤消的合同自始沒有法律約束力”的規定，我國《合同法》第52條規定的“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”的五類合同，以及按照《合同法》第54條規定的當事人一方請求人民法院或者仲裁機構撤消的“（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的”兩類合同，和“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立”，受損害方請求人民法院或者仲裁機構撤消的合同，都屬于沒有法律約束力的合同，對雙方當事人都沒有法律約束力，雙方當事人都沒有遵守誠實信用的原則去履行這些合同的義務。換句話說，對于當事人簽定的是以上沒有法律約束力的合同，當事人完全可以不去履行這些合同，而不必考慮誠實信用原則這條“帝王規則”的約束，無疑，從這個角度，又體現了我國《合同法》中規定的“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”的合法原則。由此可見，我們可以得出一個結論：合同雙方當事人按照誠實信用的原則“行使權利、履行義務”的前提，必須是對當事人具有法律約束力的“依法成立的合同”。

例如，當事人雙方簽定的買賣婚姻的合同，賭博的雙方為還賭債簽定的還款協議，當事人雙方簽定的處分他人財產的合同等，如果其中一方翻悔，不去履行這類合同約定的義務，從對方的角度說，該方違背誠實信用的原則，但是，從法律角度說，該方當事人違背誠實信用原則不履行這些沒有法律約束力的合同的翻悔行為，應該得到法律的支持！

不過，沒有法律約束力的無效合同以及被撤消的合同，從法律的角度說，盡管任何一方當事人都可以不理睬誠實信用原則不去履行自己簽定的合同，但是，在合同訂立時，如果一方當事人違背誠實信用的原則，對合同的簽定存在過錯，并造成對方包括信賴利益的財產損失，按照《合同法》第58條“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失”的規定，該方當事人應該作出賠償，但是，這卻是誠實信用原則在合同訂立階段的體現。

再如北京市宋莊鎮畫家村的農村房屋的一般買賣合同糾紛案件。對于這個案件，一審判決、二審判決都認定，“考慮到出賣人在出賣時即明知其所出賣的房屋及宅基地屬禁止流轉范圍，出賣多年后又以違法出售房屋為由主張合同無效，故出賣人應對合同無效承擔主要責任。對于買受人信賴利益的賠償，應當全面考慮出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現值和原買賣價格的差異造成損失兩方面因素予以確定?！?/p>

如上，法院的認定告訴我們，出賣人馬某在與買受人李某于2002年7月1日簽訂《買賣房協議書》時，就知道自己的房屋及宅基地屬于禁止流轉的范圍，不能出售，自己與李某簽定的《買賣房協議書》屬于無效合同，但是，馬某隱瞞這個情況，致使李某誤認為與馬某簽定的《買賣房協議書》是有效合同，并根據這個《買賣房協議書》，她便成為了所購房屋及院落的所有權人，因而對所購房屋及院落不僅擁有了占有、使用、收益、處分的權利，而且還擁有著該房屋及院落遇到拆遷所獲得的安置、補償等利益。不過，李某的這些信賴利益卻由于馬某的“出爾反爾”而落空。

正因為如此，馬某的行為便具有了我國《合同法》第42條中“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：……;（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”的違背誠實信用原則的行為特點，因此，法院按照《合同法》第58條“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”的規定認定馬某的責任，并從“出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現值和原買賣價格的差異造成損失兩方面因素”來確定馬某對買受人李某信賴利益損失的賠償，無疑完全符合誠實信用原則的法律精神。

尤為重要的是，北京市宋莊鎮畫家村的農村房屋的一般買賣合同糾紛案件，給予了人們對《合同法》的誠實信用原則一個深度思考的機會：

自始沒有法律約束力的合同，包括無效的合同和被撤消的合同，當事人任何一方完全可以不必遵行誠實信用的原則去履行合同，但是，如果有一方當事人在訂立無效的合同或者被撤消的合同時，具備我國《合同法》第42條的違背誠實信用原則的行為，給造成對方包括但不限于信賴利益的損失，那么，就應該承擔賠償責任。

于是，北京市宋莊鎮畫家村的農村房屋的一般買賣合同糾紛案件，又讓我看到我國的《合同法》對誠實信用原則的適用范圍沒有限制，如《合同法》第6條“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”的規定，無疑包含著一種假定，就是當事人對任何合同，都要按照誠實信用原則去行使權利、履行義務，不能翻悔！但是，不言而喻，盡管人們不管是故意，還是無意，簽定了包括無效的合同、被撤消的合同這些自始就沒有法律約束力的合同，我們還是堅持按照誠實信用的原則去要求合同雙方去行使合同權利、履行合同義務，則無疑違背我國《合同法》所規定的合同必須合法的原則。由此，筆者認為我國《合同法》第6條的規定過于籠統，因此，筆者建議，結合《合同法》第8條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”的規定，把我國《合同法》的第6條、第8條進行整合，突出合同雙方遵循誠實信用原則的前提，就是合同必須具有法律約束力。這樣，我國《合同法》的第6條、第8條經過整合，就成為一條新的法律規定：

依法成立的合同，受法律保護，對當事人具有法律約束力，當事人應當遵循誠實信用原則，按照合同約定行使權利、履行義務，不得擅自變更或者解除合同。

參考文獻

篇5

對于本案如何處理有兩種意見：

第一種意見認為：林某等三人雖是乘坐被告的客車受傷，但事故發生后肇事車主已將林某三人送醫治療出院，并支付了全部醫療費用，該事故經交警部門認定由貨車駕駛員負全部責任，2003年12月10日原告與貨車駕駛員在交警隊主持下達成了調解協議并支付了部份費用，并出具了欠條約定了明確的數額和支付時間。原告受傷后的損失，應視為肇事車已作賠償。至于拖欠未付，應視作原告與肇事車主之間的債權債務關系，原告可通過訴訟向出具欠條人追索，不能因與肇事方拖欠支付賠償而否認原告的損失已經處理的事實，按照請求權競合的一般請求原則，原告對自己受到的傷害有二種追索賠償損失的救濟途徑。一種是以道路交通事故人身損害賠償提出，一種是以旅客運合同糾紛提出。前一種是侵權糾紛受《民法受則》調整，后一種是合同糾紛受《合同法》調整。原告可能選擇其中一種提起損害賠償，不可以兩種救濟途徑同時提起。

本案中，原告已選擇了道路交通事故與貨車駕駛員在交警部門的主持下達成調解協議是損害賠償損失的救濟途徑。《道路交通事故處理辦法》第三十三條規定：“經調解達成協議的，公安機關應當制作調解書，由當事人和有關人員，調解人簽名，加蓋公安機關印章后即行生效”第三十四條規定“徑調解未達成協議或者調解書生效后任何一方不履行的，公安機關不再調解，當事人可以向人民法院提起民事訴訟?！北景甘鹿拾l生后，徑事故責任認定，損害賠償調解等法定程序，賠償主體已明確是肇事貨車駕駛員，客車公司不是道路交通事故損害賠償的義務主體，并且三原告已在調解協議書上簽字予以確認。至于賠償義務承擔人在履行期限屆滿后沒履行應履行的義務，三原告提起民事訴訟只能針對調解書上已確認的賠償義務主體，起訴客車公司要求按客運合同解決，顯然不符合調解書生效后，任何一方不履行的當事人可以向人民法院提起民事訴訟“的規定，依法不應予以支持。因此應駁回原告訴訟請求，告知其以道路交通事故損害賠償糾紛另行起訴。

第二種意見認為：林某三原告以公路旅客動輸合同糾紛提起訴訟于法有據，應予支持。

筆者贊同第二種意見，其理由如下：

一、三原告與汽車客運公司已形成旅客運輸合同關系，原告旅途受傷，具有起訴訟被告并獲得賠償的法定權利。

旅客運輸合同是法律賦予一定名稱并作出特別規定的合同，屬于有名合同，又可稱為典型合同。對于有名合同，應直接適用法律規定。作為承運人的客車公司，應當在約定期間或者合理期間將旅客安全運輸到約定地點。合同責任是一種嚴格責任，只要沒按合同不履約就應當承擔違約責任?！吨腥A人民共和國合同法》第三百零二條規定：承運人應當對運輸過程中旅客的傷無承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外“。從這一規定，不難看出客運合同責任是嚴格責任。除承運人能證明旅客傷亡是自身健康或旅客故意，重大過失造成的外，承運人不能免除其賠償責任。結合本案案情，原告乘被告客車途中受傷，并非《合同法》上所列舉的除外責任造成。因此，原告要求被告予以賠償于法有據。

二、原告接受交警護送到指定醫院接受治療并由肇事車方支付了醫藥費、伙食費及參加交警隊組織調解不能成為被告不承擔責任的理由。原告受到傷害后，不安交道管理部門將原告三人送醫院搶救，并責令貨車駕駛員勢付醫藥治療費及伙食費，是屬應急救助行為，在接受治療后，交警大隊通知其鑒定并組織調解。如果承擔責任人在調解之后自動履行全額賠償，那無論是息訴調紛，化解矛盾，還是從節省訴訟資源與成本，減少結累，都是有昨的。況且原告參加調解也是為了自身的損失得到補償，并無惡意。而且，原告參加調解不是請求權的選擇。因為交通事故的調解是其處理程序中的必徑程序。它是國家行政機關對交通事故處理的一種公力救濟措施，不管調解效果如何，均應進行。原告參加調解，不是自發的，自覺的去選擇了肇事方，不能看作原告已放棄了對被告的訴權，只要其損失未得到賠償，就可以依法向被告索賠。

三、被告不能以傷害非自己的責任而對抗原告的訴訟請求。

本案原告因交通事故受害，公害交通受理部門責任認定貨車駕駛員負責全部責任?？蛙囻{駛員不負責任，公安交通管理部門的責任認定是對交通事故原因分折，是對造成交通事故原因的認定，是對處理交通事故的責任劃分，不能作為客運合同違約責任的理由在本案中，原告雖屬交通事故受傷，但客車運輸公司在履行過程中有違約行為，按照《合同法》的規定，違約責任與侵權責任竟合時，應許原告選擇某種請求權未實施對權力的救濟，根據不真正連債務的法律關系。被告和貨車方均負有賠償原告損失的責任。原告選擇向被告主張權利，也符合《合同法》第一百二十一條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或按照約定解決的規定，因此，原告選擇被告主張權利是正確的。

篇6

關鍵詞: 行政合同；行政合同救濟制度；行政訴訟；民事訴訟

一、我國的行政合同糾紛

目前我國的行政合同隨著時代的發展也越來越普及，這是一個從行政命令到民事協商的過程，是社會進步的表現，同時隨著合同的增多，糾紛也隨之而來。首先通過“劉文修等訴北門鄉政府行政合同糾紛案”進一步了解行政合同糾紛：

y市政府為解決西部人民用水問題需要征用庫區的農村集體土地。2002年2月12日，鄉政府和村委會分別以甲乙方身份簽訂《協議書》，達成征收及補償協議。劉文修等村民在征地安置、補償問題上提出要求但被拒絕。2003年12月，劉文修等138人以鄉政府為被告，以黃坑村委會為第三人提起行政訴訟。法院審理后認為，被告行為合法，沒有侵犯原告的合法權益，據此判決駁回原告的。劉文修等人不服，向二審法院提起上訴。終審判決：駁回上訴，維持原判。

其中，被告北門鄉政府和黃坑村委會辯稱：被告與黃坑村委會之間簽訂的合同不是行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。合同的內容需批準，因此對原告不產生實際影響。那么，被告辯稱的行政合同不是行政訴訟的受案范圍是否正確？如果行政訴訟不能解決行政合同糾紛，民事訴訟是不是可以取代行政訴訟來解決行政合同雙方糾紛？首先我們分析行政合同的定義。

二、行政合同含義界定與特征

在我國關于行政合同理論和實踐上較國外起步晚。目前我國還沒有法律、法規對“行政合同”進行定義。早在1999年在《合同法》出臺前，有學者提出建議，要在《合同法》其中或其外明確行政合同的法律地位。 但沒有被采納。

現學術界中部分專家學者對行政合同的界定不同，但綜合各學者對行政合同的界定，筆者認為無論是從形式標準還是實質標準上定義，都有一些共通點，即行政合同一方是行政主體以行政管理目的與另一方為相對人或另一行政主體達成協議在雙方意思表示一致基礎上達成的旨在產生、變更或消滅行政法上的權利義務關系的協議。

根據行政合同的初步界定我們可以了解：行政合同是一種雙重性質的制度，內容上兼具行政管理的性質又是以契約合意形式體現。因此它涵行政性與民事性雙重性質。

首先，行政合同的行政性表現為1）主體：行政合同中至少一方當事人是行政機關或者行政主體。2）目的：行政合同的最終目的是為了實施行政管理，合同只是行政主體實施行政管理的一種手段。3）行政優益權 ：無論是合同締結前還是之后，行政主體的優益權始終存在，作為發起方的行政主體處于管理者、監督者的地位。

其次，行政合同的合同性：1）合同締結的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相對人有締結合同的自由，相對人可以通過衡量雙方利益后選擇是否締結合同。3）在締結合同后雙方均應受行政合同的約束，不能隨意違約，否則需要承擔相應的責任。

行政合同獨有的性質決定了它與民事合同相比，有著民事合同所不具有的特征：1）行政合同主體特殊。2）行政合同最終目的是為實施行政管理。3）行政合同是關于行政法上權利義務的協議。4）一方主體擁有行政優益權。

三、目前我國行政合同糾紛救濟現狀

長期以來，國有土地出讓合同，公房租賃合同，財政支農借貸合同糾紛等許多行政合同糾紛被納入民事訴訟管轄。

以《國有土地使用權出讓合同》為例，我國法律界對該合同的性質認識不一。就理論界而言，民法學者認為其屬于民事合同，行政法學者認為其屬于行政合同。在審判實踐中，以前法院將《國有土地使用權出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據是最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》，該規定將土地使用權出讓合同糾紛規定為第五個民事案由，屬于房地產開發經營合同糾紛 。但是，最高人民法院在2004年1月關于規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛，應該屬于行政訴訟范圍了 。這使實踐和理論在理解上更加混亂。

再如《中華人民共和國農村土地承包法》第56條規定：“農村土地承包合同中當事人一方不履行合同義務不符合約定的，應當依照《合同法》的規定承擔違約責任。”我國《行政復議法》第6條第6項規定：“認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復議?！憋@然，這條規定的農村承包合同屬于行政合同，而與《農村土地承包法》截然相反。

四、我國行政合同糾紛的救濟通道

（一）民事訴訟通道

如前所述，我國關于行政合同糾紛的解決多數是以合同的性質進入了民事訴訟的程序之中。這種救濟模式雖然從行政合同的定性上存在著許許多多的爭議，但在司法實踐中也起了一定的作用。民事訴訟有它自己的優勢。

首先，民事訴訟門檻低，只要符合條件就可以提起民事訴訟，不得以不屬于法院的受案范圍而拒絕受理。其次，行政合同有著行政性與合同性雙重屬性，政府也是遵循平等協商的原則和合同相對方約定實體權利義務內容，法院可以以合同糾紛來解決糾紛。然后，我國的《民事訴訟法》相對《行政訴訟法》而言比較成熟，民事合同領域的立法比較完善，有豐富的理論基礎，同時民事訴訟的審限比較長，可能更好的查清事實和保護合同相對人的合法權利。最后，在證據證明方面遵循民事訴訟的證明規則，能減輕政府的許多壓力。

但是，民事訴訟的優勢不能掩蓋實踐的錯位：

首先，從理論上講，民事合同救濟的私法理念與行政合同的公益理念不符，不利于公共利益實現。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第2條規定，民事訴訟的主要任務是保護民事活動的當事人的合法權益。而行政合同是不對等的行政主體與相對人之間在公法上的爭議，不屬于民事訴訟的受案范圍。其次，民事訴訟法不利于保障雙方的權利。1）民事訴訟缺乏司法審查的職能。這樣會使行政合同慢慢的走向“壓制相對一方的意思的自由表達、使行政契約滑向行政命令的危險?！?加上行政主體在行政合同的簽訂，履行方面享有行政優益權，導致訴訟中平等難以維持，在行政合同訂立和履行階段，行政主體享有的權利多于相對人，而義務卻少于相對人，民事訴訟無法矯正這種不對等的狀態。2）同樣，民事訴訟也不利于保護行政特權。行政主體擁有特權，簽訂行政合同的最終目標是行政管理，實現公共利益。但根據《合同法》的相關規定，程序復雜，解除合同條件狹窄，對調整行政政策、保護公共利益非常不利。最后，民事訴訟無法妥善解決行政合同引發的賠償問題。我國行政主體每筆辦公經費都有專門用途并經過預算，顯然，行政主體的民事賠償費用沒有正常渠道可供支付。若要賠償只能拆東墻補西墻或自設一個機關小金庫，這會使行政工作進入一個惡性循環。假如行政主體沒有錢來賠償而消極履行義務又當如何？倘若法院強制執

行，恐怕會上演華山論劍中東邪打西毒的一幕。

通過上述的討論可以看出，民事訴訟不適合行政合同的保護，難以真正的解決行政合同糾紛問題。那么，我國的行政訴訟法能否有效解決行政合同的糾紛？

（二）行政訴訟通道

透過現象看本質，行政合同雖說是以合同的形式體現，且通過協商以平等原則簽訂。可行政合同的權利并非源于私法，而是公法。其二，雖然行政合同雙方在簽合同時以平等、自愿的原則簽訂，其地位應當是平等的，但行政主體有很多行政優益權是不能被削弱的。例如：選擇合同對象、確定合同內容、指揮監督合同的履行等方面行政權，即行政主體強硬的一面。其三，當行政合同出現不可抗力、形勢變更等情況時，行政主體可以強制解除合同或制裁，這樣政府既當運動員又當裁判，背離了民法中的公平原則。

綜上所述，筆者認為行政合同是公法行為。雖以合同的方式管理，但其實質是為更好的實施行政管理，理應屬公法行為。那么，行政合同本屬行政訴訟法的一部分。根據《行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟?！鼻易罡呷藗兎ㄔ骸督忉尅返?條第1款規定受案范圍時使用“行政行為”代替了“具體行政行為”即行政行為包括具體行政行為，也包括行政合同和事實行為。

但是，如之前的劉文修等人的行政合同糾紛案是無法通過現行行政訴訟妥善解決的。雖然《解釋》間接的將行政合同引入行政訴訟的受案范圍中，但沒有進一步的規范。現行的行政訴訟制度是以“具體行政行為”為核心而設計、構建的，將行政合同強行植入行政訴訟中還存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法沒有明確的法律依據可供參考對照。且現行行政訴訟制度只審查行政行為是否合法，除合法性審查外，顯然不能為其他的訴訟內容、活動及其結果解決糾紛。正如劉文修等人一案中，法院的結論是被告行為合法，駁回原告劉文修等138人的訴訟請求。因此，現行行政訴訟制度還不足以妥善解決行政合同糾紛。

五、完善我國行政訴訟的幾點意見

通過上述分析，現有的行政訴訟也不能有效的保護行政合同雙方的合法權益，對此提出幾點完善行政訴訟的意見：

1、調解?！缎姓V訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”但我認為只要符合調解的基本原則，法官就可以適用調解。調解與和解不同，調解是由法官作為中立者促使雙方達成一致意見。法官在調解時遵循原則，把握其中的尺度，對雙方調解既能有效緩解雙方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同時應當注意的是：法官應在中立者地位中防止以下幾點：1）行政主體運用其行政優益權強迫行政相對人。2）利用法律專業知識，誤導行政相對人。3）行政合同雙方當事人串通損害國家利益或其它非法行為。

2、原告主體問題。余凌云教授曾說過：“為適應解決行政契約糾紛的要求，就必須在原有單向性構造的行政訴訟制度框架中針對行政契約的特點建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構造的訴訟結構?！?當相對人違約或因相對人過錯造成損失時，行政主體的特權不足以保護公共利益時同樣需要原告這樣一個身份。

3、訴訟時效。《行政訴訟法》第57條規定“人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決?！钡谛姓贤暮贤瑢傩?，建議對行政合同爭議先參照《民法通則》的規定，把訴訟案件的審理期限延長至6個月，有利于審理人員查清事實，保障當事人的合法權益。

4、審理內容?？砂春伪淌诜诸惙绞?，分成司法審查和非司法審查兩部分。首先，司法審查仍遵循“法無明文規定即禁止”。1）暫時以組織法為訂立行政合同的職權依據，合同不得違反有關法律的禁止性規定，且行政主體采取的制裁手段有法可依。2）合同內容合理。3）程序合法。其次，在非司法審查方面，行政合同應當認可合同法對要約、承諾、生效要件的規定。但合同法規則與行政規則沖突時，首先以公共利益為重心，再考慮取舍。

5、證明責任。行政合同不是具體行政行為，因此行政主體在收集證據時是不會“先取證，后裁決”的。所以行政合同雙方均應承擔舉證責任。此外行政主體還應對相關職權負說明義務。

參考文獻：

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[2]何兵，《行政法案例研習》，高等教育出版社2005年版.

[3]劉莘，《行政合同芻議》，載《中國法學》1995年第5期.

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關鍵詞：

我公司根據國家的國有大中型企業主輔分離，輔業改制的精神進行了企業改制。改制后直接參與市場經濟的行為增加了許多，尤其是訂立合同的數量和涉及的廣度與以前大不相同，它對企業的生存、信譽和效益起著至關重要的作用。合同的全過程包括：訂立、執行、糾紛的解決三個階段，本文僅就在訂立合同時應注意的法律問題進行探討。

一、審核協議

簽署業務協議就是談判雙方法人代表或充分授權代表在協議上簽字，這是業務協議生效的關鍵環節。協議一經簽署，即成為具有法律效力的文件。在簽字之前，必須經過嚴格的審核。

1 、對協議內容進行審核，主要包括以下幾個方面：

（1）合法性審核。即審核此次談判是否為合法行為，有關手續是否完備。

（2）有效性審核。主要包括兩方面：①談判方在其代表權力上是否完整或授權是否充分，即談判者有無簽署協議的權利。②協議內容有無相矛盾或前后相互否定之處，若有此現象，簽署的協議當視為無效協議。

（3）一致性審核。談判中的特定定義、解釋、說明等，最好在雙方確認后放在協議書的附錄之內，以免事后發生爭執。尤其是一些有彈性的話，一定要將這些話的特指內容及范圍記錄下來，附在協議書后面 。特別注意協議中的數據、標點符號，不得有絲差錯。

（4）文字性審核。即審核合同文字是否嚴謹、準確地表達了談判內容。協議的每一個內容都要用恰當的語言表達，最忌使用模棱兩可的語言。

當審核中如發現問題時，應立即提出，直到雙方意見達成一致，方可簽字。

2 對簽字人進行審核

協議簽署者必須是法定代表人或被授權的全權代表，授權證書應由法定代表人簽發，如果最終在協議上簽字的人不具備法人代表或被授權的全權代表資格，所簽署的協議無效。

3、對方的資格審核。

審查簽訂合同的主體是否具有民事權利能力和民事行為能力，對單位就是審查對方是否有從事相關經營的資格、資質、履約能力和信用等級等，還要審查合同主體超越經營范圍的問題。有些行業，必須經政府部門的批準才能經營，超越特許經營、專門經營的合同是無效的。如我公司需要雇工，而對方企業的經營范圍是勞動服務，無勞動派遣資質證，因此，就不能與其簽訂勞務派遣協議。

4、對形式的審核

企業合同一般應當采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式。如果需要在執行中分批簽訂合同，應在每次簽訂合同或形成新文件后及時對照以前的文件，如發現有變化或文字表述有歧義，應及時提出達成一致、補簽合同。 對于執行期限較長并不斷形成新文件的合同，應每隔一段時間或每完成一個階段在下階段開始之前簽訂備忘錄作為一個階段的總結，及時明確合同內容。

5、合同條款的審核

合同的條款內容由當事人約定，一般包括以下條款：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數量；（4）質量價款或者報酬；（5）履行期限、地點和方式；（6）違約責任；（7）解決爭議的方法。 以上是合同的基本條款，但并不是說缺少其一合同就不生效。對于每項條款應表述明確，以沒有歧義為標準，不要怕繁瑣，要具體到不能再具體、不能再用其他文字補充時為最佳。

二、合同簽訂

（一）在訂立合同時應注意以下問題：

(1)擔保問題。

①保證。在各種經濟合同中，保證是經常使用的一種擔保方式，但應當注意選擇的保證人必須有擔保能力，必須經保證人書面同意，明確保證的范圍。

②抵押。應注意抵押人可以是債務人，也可以是第三人，但必須是對抵押物享有財產所有權或經營管理權的人；抵押物可以是動產，也可以是不動產，但必須是依法可以流轉的財產；抵押成立后，抵押權人即對該抵押物享有擔保特權，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。

③定金。定金使用要慎重，并不是所有合同都要使用定金，定金數額應不超過合同標的的百分之二十，支付定金一方違約，定金不予返還，接受定金一方違約，定金雙倍返還。

(2)預付款問題。

預付款是一方當事人按合同約定，在合同簽訂后預先給付對方一定數額的貨幣。預付款不起擔保作用。合同履行后，預付款可以折抵貨款或酬金;如果合同不履行，預收貨款的一方應如數退回預收的貨款及利息。

(3)合同糾紛的解決方式問題。

①是選擇仲裁解決還是訴訟解決。如果在合同中訂立了有效的仲裁條款，那么發生糾紛時只能申請仲裁，不得向法院起訴;

②如果在合同中訂立了法院管轄條款時，應注意選擇的管轄法院必須是合同履行地、簽訂地、被告住所地、原告住所地及標的物所在地法院，并不得違背專屬管轄和級別管轄的規定。

(4)合同的簽字蓋章問題。

合同簽字人應是單位的法定代表人或委托人；合同的蓋章可以是單位公章，也可以是合同專用章。

以上幾點是合同簽訂過程中應注意的重點，當然還有很多問題沒有提到，因此在簽訂合同時多斟酌、細思考。

三、合同中應注意的文字問題

（一）慎重選用合同名稱。不同的合同，合同雙方的權利義務是不同的，有些合同的名稱就直接決定了一旦產生糾紛后法院的管轄權問題。比如，很多產品銷售合同，生產廠家大都定名為承攬合同，法律規定承攬合同以加工地為合同履行地，并以合同履行地確定管轄的法院，這樣一旦產生糾紛，生產廠家就掌握了選擇法院的主動權。

（二）合同內容盡量細致、可操作性強。對于雙方商定的問題，盡量以書面形式體現在合同中，雙方的權利義務內容最好以甲方權利、甲方義務、乙方權利、乙方義務的順序分列清楚。因為權利可以放棄，義務不履行即為違約，責任完全不同。

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關鍵詞：建設工程；項目管理；法律

中圖分類號：E271 文獻標識碼： A

隨著市場經濟的不斷發展，建設工程項目管理法律實務在我國建設工程項目管理已普及和運用。建設市場的不斷發展創新已成為社會發展的新動力。為人類的生產生活建造了美好舒適的環境和空間。但是，隨之而來的建設工程合同糾紛也頻繁增多。建設工程項目管理中的法律實務內容繁多，涉及的法律關系極為復雜，發生糾紛較多。國家立法機關、行政部門和司法機關為了規范市場有序發展，化解矛盾，構建和諧社會，制定了很多較完善符合市場規律的法律、法規和司法解釋。

1、建設工程項目合同管理

建設工程合同是工程建設實施的約束和承諾文件，是參與各方主體單位進行工程建設質量、工程進度、工程投資、安全生產、文明施工、環境保護、信息管理等目標控制的重要依據；直接關系到建設工程項目目標的實現。因此，確定對目標控制有利的合同結構，擬訂合同條款、參加合同談判、處理合同履行過程中產生的各種爭議，是實現目標控制的必要工作。對項目合同的管理主要體現在以下幾方面：

1.1、制合同結構圖

建設工程施工項目合同包括施工總承包合同、內部承包合同、分包合同、（又分專業分包合同、勞務分包合同）、材料、設備購合同（包括原材料購合同、設備購合同、制造加工合同、大型設備租賃合同）、其它合同。對建設工程施工合同的管理，應依據工程項目的總體規劃，編制合同總體結構圖，并根據合同總體結構圖，對各類合同進行定位和起草。

1.2、施工總承包合同的專用條款、協議書

我國對建設工程施工承包合同尚未強制使用統一文本，而是用推薦范本的做法?，F推薦使用的GF-91-0201范本，由協議書、通用條款、專用條款三部分組成。承包人選擇使用該范本后，對通用條款無需過多考慮，但必須認真簽好專用條款和協議書。根據工程實際情況，必要應簽訂補充協議。

1.3、合同談判 合同談判的內容因項目情況和合同性質、招標文件規定、發包人的要求而異。一般來講合同談判都會涉及合同的商務、技術所有條款。主要內容為以下幾個方面：①、對工程內容和范圍的確認。首先，合同的“標的”是合同最基本的要素，工程承包合同的標的就是工程承包內容和范圍。因此，在簽訂合同前的談判中，最主要的是確認合同規定的工程內容和范圍。承包人應當重新核實投標報價的工程項目內容和范圍。當發現投標報價的工程項目內容與合同中內容、合同文字的描述和施工圖紙的表述不一致時，承包人應當通過談判予以澄清和調整，力爭合同中不要出現諸如“除另有規定外的一切工程”，“承包人可以合理推知需要提供的為本工程實施所需的一切輔助工程”之類含混不清的詞句。②重視技術要求、技術規范和施工技術方案。技術要求是發承包雙方均極為關注的焦點。建筑工程技術規范的國家標準是強制性標準，施工企業必須嚴格遵守。承包人應仔細查看投標施工方案等是否與招標文件中的技術規范相符。如有差異，要研究自己是否能做到，以及其經濟性如何。如發現問題，爭取在法律允許的范圍內取變通措施或采用其他不降低質量標準的技術規范。對于大型項目，當發包人不能夠提供足夠的水文資料、氣象資料、地質資料、地下管線資料和其他環境條件時，除已在投標報價時考慮相應的技術措施外，還應考慮足夠的不可預見費用，將該風險轉由發包人承擔。

③、合同談判技巧。合同談判既是一門科學也是一門藝術，更是追求企業效益最大化的關鍵一環。合同談判技巧很多，操作方法因項目和談判對象而異。

1.4、簽訂企業內部施工承包合同

我國現行法律法規對企業內部承包沒有系統的規定，但內部承包的經營模式并不為我國法律法規所禁止。內部承包模式也給企業的管理起到了積極的推動作用，也充分體現了經濟體制改革下，按勞取酬，適應市場規律的可行的措施。在建筑市場這樣粗獷的勞作環境較為適當而有效。施工企業內部施工任務派遣合同是指在施工企業內部與企業內部下屬生產作業體之間，以部分團體組成能完成本項生產活動的，選拔具有管理能力的責任人簽訂協議，允許內部職工完成一定的工程項目施工，遵守公司各項管理制度，能代表企業履行《建設工程施工合同》約定義務和責任。實行獨立核算，自負盈虧，向企業繳納管理費等方面進行約定的合同。最高法院與勞動部門都認為內部承包是企業的一種經營模式，簽訂內部施工任務派遣合同成為很多施工企業效仿的舉措。

1.5、專業分包合同與勞務分包合同

專業工程分包是指，施工總承包企業將其所承包工程的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑企業即專業承包工程承包人完成的生產活動；勞務作業分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》第5條規定：“房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。勞務作業分包人既可以是總承包人，也可以是專業分包的承包人。勞務作業分包無需經發包人或總承包人同意。發包人不得直接指定勞務作業承包人，勞動作業承包人必須自行完成所承包的工程。建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》的規定中，對勞務作業分包的種類及各種類企業的資質標準作了明確規定。其中，勞務作業分包共十三種，每種作業的承包人都分別應當具備相應的資質等級標準及作業的具體范圍。勞務分包合同從性質上說屬于建設工程施工合同，其既不是勞動合同，也不是在發包人與承包人之間勞務關系的合同，更不是企業或者單位內部的勞務合同。勞務分包合同是基于建設工程施工合同派生出來的合同。專業分包建議使用《建設工程施工專業分包合同》示范文本；勞務分包合同建議使用《建設工程施工勞務分包合同》示范合同文本。

1.6、施工合同履約與監督管理

承包人應熟悉和掌握我國相關法律法規的強制性規定對合同效力的影響以及合同無效引起的法律后果，并對業內經常使用的相關示范合同文本條款的內涵予以準確理解和把握，增強防范意識，做到防患于未然，便于在合同履行中發生爭議時占據主動地位，以有效維護自身權益。

2、工程質量管理

工程質量貫穿施工項目全過程。為實現工程項目的質量目標，承包方應根據國務院《建設工程質量管理條例》，在工程質量管理中，必須做到：

2.1、嚴格履行施工合同，按投標承諾的施工技術人員及時到位，不得擅自調換施工技術人員；

2.2、應建立工地臨時試驗室，按要求配合相應具有資質證書的試驗檢測人員和設備，按有關規定做好各類試驗，試驗資料應真實、完整，統一歸檔，隨時備查；

2.3、必須按照工程設計圖紙和施工技術規范施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料，發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議；

2.4、對建設方按合同規定指定采購的材料和設備的進行檢驗，對檢驗不合格的產品，拒絕使用；

2.5、對有關工程質量、進度和費用的一切往來函件、報表均應分類編號歸檔保存。

工程質量管理在工程施工項目管理中的地位極為重要，業內多數人認為它僅僅是技術問題，不與法律直接相關。其實，它的每項工作都與合同目的緊密的聯系在一起。只有做到工程質量符合合同要求且施工技術資料真實、完整，才能為日后萬一出現的索賠與糾紛處理打下堅實的基礎。

3、工程進度與驗收管理

工程進度與工程驗收，在施工合同糾紛中地位同樣不可低估。工程進度不僅與工程進度款的支付直接相關，而且多是糾紛的起因；工程驗收特別是分部、分項驗收，是衡量工程進度的尺度。工程進度與工程驗收因是經過監理單位的派駐工程師現場簽證實現的，在司法實踐中發現，承包方對工程進度、工程驗收資料收集不全的現象較為普遍，往往是糾紛發生后再去向監理單位調取。監理單位因受托于建設方。作為承包方，應在施工過程中，及時收集派駐工程師簽證的工程進度周報、月報與季度報告和分部、分項工程驗收單。因為這些資料不光是工程質量的依據，同時還量工程量的計算依據，派駐工程師在這些資料上的簽證固然至關重要。氣象資，開工報告與開工令、停工通知都是重要的法律文件，它是計算工期的基礎依據，無論是在今后的工程結算還是糾紛處理中，均是重要的證據?？⒐を炇蘸?，為了及時進行竣工決算，應主動將竣工資料按規定整理后交建設方驗收簽字，完成自已應盡的義務，避免讓發包方借故拖延工程結算。

4、竣工決算與工程結算管理

工程結算的依據是己完成經驗收合格的工程計量憑證和過程中符合合同約定條件、圖紙、規范、標準和其他相關性文件。有的發包人為達到拖延支付工程款的目的，往往在工程竣工后以種種理由對承包人提交的工程結算書遲遲不予審核，致使工程造價長時間得不到確認的現象屢見不鮮。承包人往往只是催促。遇有發包人惡意拖延的，則造價的確認便遙遙無期。對此種風險的防范和應對，一是應在簽約階段預防。在簽約時，應同發包人協商明確約定工程造價和計價方式，同時約定在工程竣工后的結算程序中出現爭議的解決方式；二是當無約定時，根據通用條款及《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》、《建設工程價款結算暫行辦法》、最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋等相關規定，通過有效方式證明發包方已收到工程決算書，待其超過28天后，及時采取訴訟或仲裁的手段解決。在訴訟或仲裁過程中，最為關健的是要有效佐證發包方已經收到承包方的工程決算書。發包方只要收到承包方的工程決算書，并在28天未作答復則視為對工程決算書的默認，承包方就可憑此工程決算書要求發包方結算工程尾款。

5、施工索賠管理

施工索賠是指在合同履行過程中，對于并非承包方的過錯，而是應由發包方責任的責任或除承包方責任外的第三方責任導致工程延期或承包方經濟損失的實際額向發包方提出費用補償和（或）工期補償的要求。要正確區分“工程延期”和“工期延誤”。 “工程延期”前己述了，也就是說非承包方原因導致的費用、工期損失的叫“工程延期”。

而“工期延誤”則是承包方自身原因導致的責任產生的費用、工期損失均由承包方自己承擔。施工索賠是工程施工承包中常發生的。施工索賠的承包方因未能獲得合同約定的支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向發包方提出賠償請求，是單方的權利主張。由于施工現場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現索賠，索賠必須以合同為依據。遇到索賠事件時，必須對合同條件、協議條款等有詳細解讀，以合同為依據來處理合同雙方的利益糾紛。

篇9

關鍵詞：工程合同合理控制工程造價

中圖分類號：TU723.3 文獻標識碼：A

1 前言

合同是承包單位在工程施工過程中的最高行為準則。工程施工過程的所有活動都是為了履行合同內容。合同貫穿于工程實施的全過程和各個方面。合同管理的目的，就是保證承包商全面地、有序地完成合同規定的責任和義務，它是承包工程基礎上管理的核心和靈魂。工程造價是直接涉及合同管理的主要目標之一，承包商要在保證質量的前提下，少支多收，用最佳的經濟效益，盡可能快的速度，最合理的人力和設備等資源來收到預期效果?，F就合同管理中的造價控制問題談幾點體會。

2 施工合同文件組成及管理

(1)合同文件的組成及解釋順序合同文件，不僅包括合同協議書、合同專用條款、合同通用條款這三部分內容，還包括其他與工程實施有關的文件，具體為：①施工合同協議書 ②中標通知書；③投標書及其附件；④ 施工合同專用條款；⑤ 施工合同通用條款；⑥標準、規范及有關技術文件；⑦ 經審查通過的施工圖紙：⑧ 工程量清單：⑨ 工程報價單或預算書；雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為協議書的組成部分；當合同文件中出現不一致時，上面的順序就是合同的優先解釋順序。

(2)合同管理合同管理工作不是簡單的建立合同管理臺賬、整理合同編號順序，筆者認為合同管理主要應從以下幾方面做好工作：

a 建立合同管理臺帳① 首先，分類建立合同臺賬。項目部按施工、設備材料、技術咨詢服務共三類對各合同進行編號、歸檔，臺賬中設立合同名稱、合同編號、合同承包單位、合同金額等事項。這樣在查找合同，了解合同信息時就非常簡便、省時。② 其次，對合同中的重要內容進行摘錄，并按合同名稱做摘錄臺賬。臺賬中包括：合同簽訂時間、合同工期、開工時間、竣工時間、預付款支付比例、進度款支付比例等內容。③在工程建設過程中，由于客觀條件改變或主觀因素使工程的建設條件發生變化或發生設計變更，或由于某種原因造成雙方糾紛等，經雙方協商確定的有關工程洽商、變更等協議或文件，需要及時收集、歸檔，并做好臺賬備查。

b 熟悉合同文件合同文件是辦理工程結算、撥付工程款及處理索賠等的直接依據，合同文件的大部分內容涉及造價，因此，在工程開工前，工程造價管理人員應充分熟悉承包合同中與造價有關的條款內容，做好投資事前控制。應熟悉的合同條款包括：承包范圍、工期、合同價款以及調整的條件和方式、材料供應情況、結算方式、工程預付款、工程進度款撥付和違約處理等；熟悉了這些內容，造價控制管理人員基本能做到心中有數，使控制造價工作有理有據。

3 如何加強合同管理，控制工程造價

(1)把好合同簽訂關。簽訂工程合同時，最重要的是要根據各工程的特點，選擇恰當的發包方式和價款調整條件(指工程設計變更或工程簽訂導致工程增減的結算條件和結算方法)，因為不同的發包方式和價款調整條件直接關系工程造價的控制效果。

合同文本應盡可能選用由國家頒發的通用性合同文本，再根據擬建工程的特點和招標文件以及發包人承包商雙方談判結果來起草。合同文本必須準確表達雙方談判確定的意思，做到條款不漏項；標的物表達清楚、標的額計算準確；質量有標準，檢驗有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運輸方式和結算方式明確；違約責任及違約金(或賠償金)計算方法準確；文字表達嚴謹，不使用模棱兩可、含糊不清的詞語。

在合同正式簽訂前應進行嚴格的審查把關。其要點是：施工合同是否合法，業主的審批手續是否完備健全，合同是否需要公證和批準；合同是否完整元誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采用了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責任和權益是否失衡，確定如何制約；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救；雙方對合同的理解是否一致，發現歧義及時溝通。

(2)做好合同實施管理。加強建設項目合同管理隊伍的建設，加強合同管理人才的培養，實行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設項目合同管理效果的重要舉措。目前，我國已正式推行注冊造價工程師制度，造價工程師的一項重要職責就是搞好建設項目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設項目管理機構中設置注冊造價工程師崗位，專司合同管理職責。

(3)合同索賠研究程序化。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此，提高索賠意識是合同管理亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據，索賠則是合同管理的延續。因為工程合同一經簽訂，確定了合同價款和結算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一項條款，切實加強日常管理，使管理行為正規化、規范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內容，是合同雙方攻與守的關系，是矛與盾的關系。工程發承包的實踐經驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

(4)項目建設代建科學化。所謂“代建制”，就是由政府組織理論素養高、實踐經驗豐富的工程管理專業人員，根據行為性質不同，形成專業化的建設隊伍，專門從事政府投資項目的工程管理。財政部門應積極參與項目“代建制”的推行，加強對代建機構的監督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的優勢，徹底消除在政府投資項目建設過程中存在的項目建、管、用不能分離的弊端，對政府投資項目的工程造價進行合理確定和有效控制。

(5)合同簽訂審核規范化。建設單位應組織技術經濟等方面的專家，審核合同條款是否真實、齊全，并對承包方投標文件進行了解。通過審核了解，對不合理、不合法的條款及時予以糾正，不齊全的條款要補齊，使建設工程施工合同在實施中減少合同糾紛和違約，避免對建設單位造成不必要的損失。

(6)合同實施交底制度化。財政部門應督促實行政府投資管理的建設單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作，把合同責任具體落實到各責任人和合同實施的具體工作中。特別是在工程使用非標準的合同文本或有關人員不熟悉合同文本時，這個“合同交底”工作就顯得更為重要。

篇10

2004年7月22日、7月29日，楚湘齋公司的發起人周效林與藺軍二人共同委托的人王有青與北京九頭鳥商業管理有限公司就有關“九頭鳥”注冊商標使用許可等相關事項簽訂了《商標使用許可合同》等合同。同時，商業公司向王有青提供了其與北京市九頭鳥酒店管理有限責任公司之間簽署的《商標使用許可合同》等資料，表明商業公司與酒店公司之間就許可第三人使用“九頭鳥”注冊商標的有關事宜具有委托關系。在相關的合同中，雙方約定加盟店營業機構的登記注冊情況最終以工商部門的批準文件為準。合同簽訂后，楚湘齋公司如約向商業公司支付了加盟金等共計31萬元，并于2004年8月24日取得法人經營執照，同時接受上述合同對被許可方設定的全部權利義務。但楚湘齋公司認為商業公司嚴重違反了合同約定，直至時也未履行向楚湘齋公司提供《九頭鳥特許加盟店商標使用許可專項授權書》這一主要合同義務。楚湘齋公司認為王有青作為公司人，其在本案所有合同中簽字的行為是楚湘齋公司與商業公司雙方共同的真實意思表示，屬合法有效，當受法律保護。商業公司與酒店公司系委托關系，兩公司應承擔本案的連帶責任。因此，楚湘齋公司向法院提訟，要求解除楚湘齋公司與商業公司關于“九頭鳥”商標使用許可一切相關的合同關系，由商業公司一次性返還加盟費、保證金、培訓費等費用共計31萬元，并一次性給付違約金30萬元，以及因其違約造成的經濟損失294358元；楚湘齋公司同時要求酒店公司對上述請求承擔連帶賠償責任。

商業公司在一審期間辯稱：根據涉案幾個合同的主從關系，本案應為特許經營合同糾紛，而非商標許可合同糾紛。同時，楚湘齋公司與我公司沒有任何合同關系，不具備原告的訴訟主體資格，故請求依法駁回楚湘齋公司的。

另一被告酒店公司在一審期間辯稱：楚湘齋公司以商標許可使用發生合同糾紛為由我公司，但我公司并不是商標許可使用合同的當事人，不應成為本案的被告。涉案合同都是王有青個人簽訂的，楚湘齋公司與上述合同均沒有關系，王有青簽約之時其尚不存在，故王有青不是其人，也不構成無權的事后追認。楚湘齋公司提起的訴訟沒有任何法律依據，嚴重違反了合同相對性的原理，是對法律賦予其的訴訟權利的濫用。我公司與商業公司不是委托關系，而是商標使用許可關系，我公司與商業公司簽署的《商標使用許可合同》中對此有明確約定。我公司專項授權的限制完全是行使法律賦予的監督權，《商標使用許可合同》究其實質是一種附條件的商標許可方式。我公司已經按照商業公司的請求簽發了專項授權委托，履行了《商標使用許可合同》規定的義務。綜上所述，楚湘齋公司將我公司作為被告，明顯違反我國《民事訴訟法》及相關法律、法規的規定。我公司不是本案的適格被告，請求法院依法駁回楚湘齋公司對酒店公司的。