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關(guān)鍵詞：養(yǎng)老保險法律制度資格條件

在我國，社會老齡化問題日趨嚴(yán)重，如何使這些老人的基本生活得到保障，使其能夠安居樂業(yè)，這就涉及到一個很重要的社會問題——養(yǎng)老保險。所謂養(yǎng)老保險，也叫老年保險，是指勞動者在達(dá)到國家規(guī)定的退休年齡或因年老完全喪失勞動能力、退出社會勞動領(lǐng)域后，由社會提供物質(zhì)幫助，保障其基本生活需要的一種社會保險制度。

養(yǎng)老保險一般具有以下幾個特征：

第一，由國家立法，強(qiáng)制實行。強(qiáng)制性是社會保險的共同特征，此處的養(yǎng)老保險就是一種社會保險，因此，也要通過國家立法，依法強(qiáng)制實施。當(dāng)然，商業(yè)保險中也有關(guān)于養(yǎng)老的保險條款，但它屬于自愿保險，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人與被保險人自愿所為，不受國家強(qiáng)制性規(guī)定的限制，與社會保險中的養(yǎng)老保險是兩個概念。世界上多數(shù)國家均已實行社會養(yǎng)老保險，這些國家都制定了相應(yīng)的養(yǎng)老保險法律、法規(guī)，強(qiáng)制征收養(yǎng)老保險費(fèi)（稅），建立了養(yǎng)老保險基金，并規(guī)定了養(yǎng)老保險的待遇項目、享受條件及給付標(biāo)準(zhǔn)。

第二，養(yǎng)老保險的基本對象是勞動者，即從事一定的社會勞動并取得勞動報酬的人。當(dāng)然，也有少數(shù)國家在普遍養(yǎng)老金制度中包括非雇傭者，其前提條件是按規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費(fèi).

第三，養(yǎng)老保險是勞動者在年老時退出社會勞動崗位后，才開始發(fā)揮其作用。養(yǎng)老對于在職的勞動者而言，只是一種期待權(quán)，只有符合法律規(guī)定的條件按規(guī)定退休以后，才能享受養(yǎng)老的現(xiàn)實權(quán)利。這一點也與普通商業(yè)保險中的養(yǎng)老保險不盡相同，商業(yè)保險中的養(yǎng)老保險可以約定享受養(yǎng)老保險的年齡，這種約定通過保險條款的有關(guān)規(guī)定和投保人的意愿而定。例如在中國人壽保險股份有限公司推出的國壽金色夕陽養(yǎng)老年金保險條款中，在投保時便可以約定從55周歲開始領(lǐng)取養(yǎng)老金，也可以從60周歲開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險金。

第四，養(yǎng)老保險的目的，是為退出社會勞動后的勞動者提供穩(wěn)定可靠的經(jīng)濟(jì)來源，以保障其退休后的基本生活。養(yǎng)老保險的享受條件和待遇標(biāo)準(zhǔn)是法定的，其物質(zhì)基礎(chǔ)來源于養(yǎng)老保險基金，其最后責(zé)任人是國家，可見其穩(wěn)定性和可預(yù)見性。

第五，養(yǎng)老保險實行基金化和社會化服務(wù)管理。基金化和服務(wù)化管理的社會化，是社會保險最根本的特征。該特征在養(yǎng)老保險方面體現(xiàn)得最為充分。養(yǎng)老保險基金在社會保險基金中所占份額最大，退休人員的社會化服務(wù)管理工作是社會保險化服務(wù)管理工作的基礎(chǔ)。

養(yǎng)老保險在保障基本生活，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定社會等方面起著極其重要的作用。首先，養(yǎng)老保險保障了勞動者在年老時退出勞動后的基本生活，保護(hù)了勞動者的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利。養(yǎng)老保險制度通過強(qiáng)制征收養(yǎng)老保險費(fèi)（稅），建立養(yǎng)老保險基金，規(guī)定一系列的諸如享受條件、待遇標(biāo)準(zhǔn)及支付辦法等制度。保障功能是養(yǎng)老保險制度固有的基本功能，養(yǎng)老保險制度其他作用的發(fā)揮都要以此為基礎(chǔ)。其次，養(yǎng)老保險促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這是通過養(yǎng)老保險制度的內(nèi)部激勵機(jī)制來實現(xiàn)的。通過規(guī)定養(yǎng)老保險待遇標(biāo)準(zhǔn)與工作業(yè)績掛鉤的辦法，尤其是與就業(yè)關(guān)聯(lián)的養(yǎng)老金直接取決于繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，繳費(fèi)年限及工作年限。這樣，對于那些長期勤奮工作、對經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出較大貢獻(xiàn)的勞動者，退休后就可以享受較高的養(yǎng)老保險待遇。最后，養(yǎng)老保險制度正是通過內(nèi)在的社會互濟(jì)與激勵機(jī)制相結(jié)合，充分發(fā)揮其保障基本生活與促進(jìn)發(fā)展的功能，既安定人心，又激勵進(jìn)取精神，從而從整體上起到了穩(wěn)定社會的作用。穩(wěn)定社會、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，既是養(yǎng)老保險立法的根本目的，又是養(yǎng)老保險法律制度的總體功能。

從法律角度出發(fā)，根據(jù)其實施的主體與強(qiáng)制性程度的不同，可以將其分為基本養(yǎng)老保險、補(bǔ)充養(yǎng)老保險和個人儲蓄養(yǎng)老保險。所謂基本養(yǎng)老保險，是由國家統(tǒng)一組織，強(qiáng)制實施，涉及面較廣，是保障退休人員基本生活的一種養(yǎng)老保險制度。而補(bǔ)充養(yǎng)老保險則是指在養(yǎng)老保險的基礎(chǔ)上，由用人單位根據(jù)本單位的實際情況，為本單位的職工建立的一種追加式的或稱輔的養(yǎng)老保險。個人儲蓄養(yǎng)老保險則是指從一定的年齡開始繳納相應(yīng)的養(yǎng)老保險費(fèi)，具有儲蓄功能，因此，稱作個人儲蓄養(yǎng)老保險。

此外，養(yǎng)老保險從理論角度出發(fā)，根據(jù)國家對養(yǎng)老保險承擔(dān)責(zé)任方式的不同與發(fā)揮作用的不同，可以將養(yǎng)老保險分為強(qiáng)制儲蓄型、自保公助型、國家福利型和國家保障型四大類。強(qiáng)制儲蓄性養(yǎng)老保險也叫儲金性養(yǎng)老保險，其雛形是18世紀(jì)英國產(chǎn)業(yè)革命的“職業(yè)保險基金”，由國家實行強(qiáng)制儲蓄的一種社會養(yǎng)老保險。它通過國家立法強(qiáng)制要求雇員與雇主各自繳納等額的保險費(fèi)，共同出資建立特別基金，作為專款分別存入每個雇員的賬戶，作為雇員的存款；當(dāng)被保險人發(fā)生事故（即生、老、病、死、傷殘和失業(yè)）時，連本帶息一次性發(fā)給本人；在少數(shù)情況下，被保險人可以選擇分期領(lǐng)取年金，或者將存款留給其繼承人。這類養(yǎng)老保險的理論基礎(chǔ)是由雇主和雇員個人承擔(dān)資金責(zé)任，國家對養(yǎng)老保險不承擔(dān)任何資金責(zé)任，其現(xiàn)實基礎(chǔ)則是減輕了國家的負(fù)擔(dān)能力。自保公助型的養(yǎng)老保險又稱作投保資助型養(yǎng)老保險，它以“國家干預(yù)主義”為理論依據(jù)，國家承擔(dān)養(yǎng)老保險一定的資金責(zé)任。該理論起源于俾斯麥時期德國的養(yǎng)老保險，后被美國、日本等國家仿效。它強(qiáng)調(diào)養(yǎng)老是個人的事，因此，應(yīng)以自保為主，國家予以一定的資助。國家福利型養(yǎng)老保險起源于英國，其理論依據(jù)是“福利經(jīng)濟(jì)學(xué)”，后被瑞典所發(fā)展，是國家借助于財政經(jīng)濟(jì)政策，保障退休人員的晚年生活，從而緩解社會矛盾。它把養(yǎng)老保險作為一項福利政策，依法實施，并設(shè)有專門的主管法院，監(jiān)督執(zhí)行。它還強(qiáng)調(diào)享受待遇的普遍性，除普遍養(yǎng)老金發(fā)行的對象為所有老人外，退休人員還享受與收入相關(guān)的年金，該類型的養(yǎng)老保險的主要資金責(zé)任，養(yǎng)老金的支出來源于一般稅收，基本由國家與企業(yè)共同負(fù)擔(dān)，個人不繳納或者只須繳納少量的養(yǎng)老保險費(fèi)。而國家保險型養(yǎng)老保險是以社會保障學(xué)說為理論依據(jù)的。該模式首創(chuàng)于原蘇聯(lián)，我國目前也采用該制度，它是由國家憲法把以養(yǎng)老作為主要內(nèi)容的社會保障制度作為基本原則確定下來，老有所養(yǎng)是公民在憲法上享有的一種社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，由生產(chǎn)資料公有制作保證。個人無須繳納養(yǎng)老保險費(fèi)，退休金的支出，全部由國家和企業(yè)負(fù)擔(dān)，工會可以參與決策與管理。

以上是從法律、理論的不同角度對養(yǎng)老保險所作的分析，從而使我們進(jìn)一步了解了享受養(yǎng)老保險的資格與條件。

被保險人的退休年齡、工齡、投保年限，居住期限與公民資格等都可作為享受養(yǎng)老保險待遇的資格與條件，關(guān)于退休年齡，多數(shù)國家規(guī)定了年滿60—65歲可以退休。法定的退休年齡低的可達(dá)45歲，高的可達(dá)70歲。世界上不少國家規(guī)定的退休年齡男女有5歲的差別，但也有半數(shù)之多的國家男女平等，退休年齡一致。把年齡作為享受養(yǎng)老基金的基本條件，這是根據(jù)人們有權(quán)利獲得休息與悠閑生活的原則，同時根據(jù)人們進(jìn)入老年后，許多人自然處于工作能力減退階段的情況確定的。但是從什么時候開始給付養(yǎng)老金最為合適呢？如果支付年齡偏低，則保險費(fèi)用就偏高，而如果支付年齡偏高，則又難以適應(yīng)人的身體機(jī)能變化的狀況。況且退休年齡的高低還會對國家人力資源和補(bǔ)充性的私人年金制度的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大影響。因此，適度的退休年齡直接影響著一個國家的養(yǎng)老保險制度。關(guān)于工齡條件，各國之規(guī)定也不一致，短的15年，長的40年。至于工齡是否作為領(lǐng)取退休金的必要條件，不同的國家或者是不同的投保職業(yè)其情況是不一樣的。在實行個人繳費(fèi)制的國家，多數(shù)以投保年限或繳費(fèi)年限替代工齡條件；在不實行個人繳費(fèi)制的國家，工齡則成為最重要的條件之一。關(guān)于投保年限或者繳費(fèi)年限，只有少數(shù)國家規(guī)定只要3年或5年，但多數(shù)國家規(guī)定要15—20年才能成為合格的年金領(lǐng)取者。關(guān)于居住期限和公民資格，一些國家規(guī)定必須在本國居住滿一定期限或者具有該國公民資格，才能成為年金的領(lǐng)取者。如在新西蘭，被保險人須年滿65歲，并在最近20年居住在本國的，才能領(lǐng)到養(yǎng)老保險金，在此問題上，國際上一般采取對等原則。

通過以上對勞動者養(yǎng)老保險法律制度的探討，我們深切感到養(yǎng)老保險已作為一項法律制度被各國政府所重視。由于養(yǎng)老保險會受到通貨膨脹和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展等諸多因素的影響，因此，要建立一套合理的養(yǎng)老保險調(diào)整機(jī)制，從而保障退休人員的基本生活，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，穩(wěn)定社會，這也必將是一件涉及國計民生的頭等大事。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：孝文化　養(yǎng)老環(huán)境　社會養(yǎng)老保障制度

[中圖分類號]B82　[文獻(xiàn)識別碼]A　[文章編號]1004-7069(2011)－02-0149-02

制度是文化的產(chǎn)物。又是文化變遷的工具。養(yǎng)老保障從文化到制度，再到制度的完善，文化的變遷，二者交互上升，使養(yǎng)老文化不斷發(fā)展，養(yǎng)老保障制度不斷優(yōu)化。實質(zhì)上，社會養(yǎng)老保障制度的建立順應(yīng)了社會發(fā)展的階段要求，是孝文化延續(xù)的產(chǎn)物，同時也是孝文化在社會變遷過程中的直接反映。社會養(yǎng)老保障是孝文化在現(xiàn)代社會傳承的重要方式。以文化與制度的適應(yīng)性推動社會養(yǎng)老保障制度的完善，進(jìn)而帶動孝文化在當(dāng)代社會的合理傳承。

一、中國傳統(tǒng)孝文化的要義

中國作為一個頗具文化淵源的國家，其文明形式及發(fā)展演變都能找到文化的痕跡。中國傳統(tǒng)孝文化是指在以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的家族社會中，為適應(yīng)維護(hù)家族制度穩(wěn)定和協(xié)調(diào)父子關(guān)系的需要而發(fā)展起來的，在長期的社會生活中形成的孝的觀念、規(guī)范，孝的行為方式及其政治性目的和廣泛的社會性衍伸的總和。(1)孝文化在中國傳統(tǒng)社會中為官方所吸納、肯定，并作為主流文化意識予以推廣，對中國社會產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。正如著名學(xué)者謝幼偉指出的那樣：“中國社會是以孝為基礎(chǔ)而建立起來的。孝浸入中國社會的每一部門，滲透到中國人的一切生活中。”

《孝經(jīng)》和《二十四孝》是孝文化最重要的著作，前者為理論闡述，后者是實踐例證。根據(jù)《孝經(jīng)》對傳統(tǒng)孝文化的注解，孝是“德之本也，天之經(jīng)也，地之義也”，“教民親愛，莫善于孝”，要求庶人“謹(jǐn)身節(jié)用。以養(yǎng)父母”。《孝經(jīng)》的論述主要集中在養(yǎng)、敬、順、恒四個方面，其在不同階段具有不同表現(xiàn)形式，但其思想上的指導(dǎo)作用，作為文化的軟約束力始終延續(xù)，本文援引《孝經(jīng)》中的論證，提取其與養(yǎng)老有關(guān)的合理成分，將中國傳統(tǒng)孝文化的要義歸納如下：

第一，養(yǎng)：贍養(yǎng)，即物質(zhì)層面的孝，表現(xiàn)為對長者的奉養(yǎng)和悉心照料。基于血緣關(guān)系和父母權(quán)威的崇老思想，使孝的首要表現(xiàn)為“善事父母”。

第二，敬：尊敬，即精神層面的孝，表現(xiàn)為對長輩的敬重。孔子和孟子在闡述其倫理觀時，認(rèn)為“敬”是發(fā)自內(nèi)心真誠地愛父母。“子日：‘今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)；不敬，何以別乎?”’

第三，順：順從，即行為層面的孝，在合理的行事范圍內(nèi)不違背父母的意志，使自己成為父母意志的執(zhí)行者和體現(xiàn)者。孔子認(rèn)為“孝”是“無違”(順)(4)，就是不要違反前輩。

第四，恒：永恒，即時間效應(yīng)的孝，就是保持一顆永恒的孝心，同時使盡孝的能力不會窮盡空乏。孝道，是一種永恒的孝和愛。

傳統(tǒng)孝文化在養(yǎng)老方面的思想要義，主要建構(gòu)在以家庭為核心和養(yǎng)老支柱的養(yǎng)老環(huán)境下，其相應(yīng)的實現(xiàn)形式更依賴于傳統(tǒng)的家本位養(yǎng)老保障，這與封建社會相對簡單的人口結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定的人口遷移，大家庭的居住模式和相對落后的生產(chǎn)力發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，因此在一定程度上推動了家庭養(yǎng)老模式的盛行和孝文化的傳承。然而現(xiàn)代社會養(yǎng)老環(huán)境的變化，必然要求孝文化以新的方式實現(xiàn)和傳承，并且形成與之相適應(yīng)的養(yǎng)老保障制度。

二、養(yǎng)老環(huán)境的變化使孝文化以社會化的形式實現(xiàn)和延續(xù)

生產(chǎn)力的發(fā)展推動了社會的發(fā)展演變，養(yǎng)老環(huán)境也隨之發(fā)生變化，使傳統(tǒng)孝文化的實現(xiàn)形式相應(yīng)改變。所謂孝文化實現(xiàn)形式的社會化，并非否認(rèn)家庭的基礎(chǔ)地位，而是以家庭為依托，養(yǎng)老支柱和主體責(zé)任向社會傾斜，構(gòu)建政府、社會、家庭有機(jī)協(xié)作的社會養(yǎng)老保障制度。

(一)家庭保護(hù)職能的弱化使現(xiàn)代孝文化中“恒”的實現(xiàn)趨于社會化

伴隨著工業(yè)化和社會化大生產(chǎn)進(jìn)程，以家庭為生產(chǎn)單位的自然經(jīng)濟(jì)趨于瓦解，傳統(tǒng)家庭由生產(chǎn)實體轉(zhuǎn)變?yōu)橄M(fèi)實體，其保障功能逐步縮小，進(jìn)而使傳統(tǒng)的家庭保障在不同程度上逐漸失去了存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。作為在傳統(tǒng)孝文化下養(yǎng)老制度獨立經(jīng)濟(jì)來源和責(zé)任承擔(dān)主體的家庭，其保護(hù)職能的弱化，使得要實現(xiàn)孝文化的要義――在時間效應(yīng)上永恒的穩(wěn)定的孝受到?jīng)_擊，必使養(yǎng)老保障形式向社會傾斜，即從社會尋求相對穩(wěn)定和持續(xù)的保障支點。建立起包括社會、政府、家庭在內(nèi)的孝文化的實現(xiàn)――即社會化養(yǎng)老保障的制度。

(二)中國人口老齡化現(xiàn)狀使孝文化中“養(yǎng)”的資金來源社會化

中國人口老齡化的趨勢對中國養(yǎng)老保障制度提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。人口老齡化使整個社會的勞動年齡人口在減少，需受供養(yǎng)的老人在增加，即社會總撫養(yǎng)比上升，導(dǎo)致分配制度結(jié)構(gòu)的變化，進(jìn)而打破了傳統(tǒng)家庭養(yǎng)老模式的平衡。同時，老年人比例的增加加重了家庭養(yǎng)老的負(fù)擔(dān)，使很多家庭難以勝任養(yǎng)老重任。因此為切實履行孝文化要義中的“養(yǎng)”即贍養(yǎng)義務(wù)，養(yǎng)老資金來源形式向社會傾斜。通過養(yǎng)老資金的社會化匯集和調(diào)劑，規(guī)避單個家庭短期和結(jié)構(gòu)性風(fēng)險。

(三)人口流動使孝文化中“敬”、“順”的實施主體轉(zhuǎn)向社會化

我國的城市化進(jìn)程伴隨大量的人口流動，這一現(xiàn)象延伸到農(nóng)村則更明顯的表現(xiàn)為空巢家庭的出現(xiàn)。當(dāng)前中國的實際情況是：人口流動增大，核心家庭普及，空巢家庭出現(xiàn)，家庭規(guī)模縮小，子女閑暇時間和直接伴隨長輩的時間顯著較少，甚至出現(xiàn)老人長時期獨立生活的局面。在當(dāng)代中國社會，孝文化思想要義中“敬”和“順”，以家庭為單一依托無法繼續(xù)延續(xù)，無法完全依靠家庭成員作為實施主體，進(jìn)而必須向社區(qū)和社會尋求依靠。所以，完全由子女承擔(dān)傳統(tǒng)孝文化中“敬”和“順”的責(zé)任，在當(dāng)今的中國社會已經(jīng)不切實際，傳統(tǒng)孝文化實施主體的社會化轉(zhuǎn)變勢在必行。

三、運(yùn)用孝文化軟約束力推動社會養(yǎng)老制度建設(shè)

(一)加大對孝文化現(xiàn)代價值的宣傳，提高社會養(yǎng)老保障覆蓋面

建立中國特色的社會養(yǎng)老保障制度，重倡新時期的孝文化，需要我們站在時代的前沿，立足和諧社會養(yǎng)老保障的要求，對新時期孝文化的內(nèi)涵再發(fā)掘，弘揚(yáng)其精華，剔除其糟粕，并賦予其與時俱進(jìn)的時代內(nèi)容，加大對孝文在現(xiàn)代社會養(yǎng)老方面優(yōu)秀要義的剖析和宣傳，提高大眾社會養(yǎng)老保障意識，提高社會養(yǎng)老保障繳費(fèi)率和覆蓋面。

首先，隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)孝文化中有些道德要求已經(jīng)顯得迂腐、落后、甚至愚昧，如“不孝有三，無后為大”，“守我堂前三年孝，不知門外四季春”，“父母在，不遠(yuǎn)游”，“割股療疾”等，這些落后保守和不當(dāng)?shù)淖鸨坝^念已不再適應(yīng)新社會的要求，必須剔除。其次，養(yǎng)老環(huán)境的變化，使孝文化在現(xiàn)代社會的實現(xiàn)形式已經(jīng)發(fā)生變化，不再等同于家庭獨立的養(yǎng)老壁壘。社會養(yǎng)老保障文化是一種“大眾文化”，因此作為社會養(yǎng)老保障文化重要組成部分的社會養(yǎng)老保障意識也應(yīng)該是一種大眾意識。在現(xiàn)有社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展難以

觸及的領(lǐng)域，加強(qiáng)孝文化的現(xiàn)代價值的思想認(rèn)同具有至關(guān)重要的補(bǔ)充作用。

(二)加大社會養(yǎng)老保障制度文化建設(shè)，健全多層次社會養(yǎng)老保障

綜合考慮各方因素，在中國，孝文化的延續(xù)需要根據(jù)具體的層次建立不同的孝文化延續(xù)方式和衡量標(biāo)準(zhǔn)，逐步推動層次間的融合。在社會養(yǎng)老保障領(lǐng)域，通過孝文化的宣傳建設(shè)，加大社會養(yǎng)老保障制度文化建設(shè)，延續(xù)孝文化，健全以家庭為依托，以社會為基礎(chǔ)和后盾的多層次社會養(yǎng)老保障模式。建立國家基礎(chǔ)養(yǎng)老保障，以社會和企業(yè)為補(bǔ)充，以及家庭和個人自主養(yǎng)老保障模式相結(jié)合的多層次養(yǎng)老保障模式，使孝文化的承載主體多元化，資金來源多樣化，服務(wù)管理社會化，更有利于中國特色社會養(yǎng)老保障制度的規(guī)范完善和孝文化在現(xiàn)代社會的創(chuàng)新和傳承。

(三)以孝文化軟約束力和輿論監(jiān)督及時修補(bǔ)社會養(yǎng)老制度建設(shè)的不足，提高養(yǎng)老質(zhì)量

文化建設(shè)和文化管理主要是內(nèi)在的文化自律與軟性的文化引導(dǎo)，社會養(yǎng)老保障文化也不例外。加強(qiáng)孝文化現(xiàn)代價值的建設(shè)和管理，可以增強(qiáng)民眾對社會養(yǎng)老保障的心理認(rèn)同，增強(qiáng)他們參與社會養(yǎng)老保障的自主意識和主動性，使之在處理社會養(yǎng)老保障相關(guān)事務(wù)時達(dá)到自控和自律。通過孝文化的軟約束力的滲透和輿論的監(jiān)督，及時快速的反映社會養(yǎng)老保障制度建設(shè)中的缺陷，在全社會形成有利于社會養(yǎng)老保障制度發(fā)展和完善的氛圍和環(huán)境。完善的社會養(yǎng)老保障制度，不僅僅指硬性指標(biāo)的完善和制度建設(shè)的合理，還包括社會養(yǎng)老保障的心理認(rèn)同和制度缺陷的靈活彌補(bǔ)。對養(yǎng)老質(zhì)量的提高，還需建立完善的衡量體制和質(zhì)量監(jiān)控體制。

四、以社會養(yǎng)老保障制度的完善推動孝文化合理傳承

具有現(xiàn)代社會適應(yīng)性的孝文化對社會養(yǎng)老保障制度的建立有很大的軟約束和補(bǔ)充作用，養(yǎng)老保障制度的建立和完善在一定程度上也有利于優(yōu)秀孝文化的繼承和發(fā)展。

(一)孝文化在現(xiàn)代社會延續(xù)的現(xiàn)狀

30年來，中國的改革開放不僅促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的空前繁榮，更引發(fā)了包括孝在內(nèi)的道德觀念領(lǐng)域的一場深刻革命。現(xiàn)代的民主、自由、平等的意識深刻影響著家庭中的父代與子代間的關(guān)系，代際公正、平等的理念深入人心，孝文化的現(xiàn)代化趨勢日益增強(qiáng)。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的生活習(xí)慣和家庭觀念在事實上已經(jīng)開始瓦解，“廝守家庭”意識逐步弱化。孝的運(yùn)行機(jī)制――對父母“行孝”的原始形態(tài)正在受到前所未有的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)孝文化理念實現(xiàn)的土壤縮小，對傳統(tǒng)孝文化的質(zhì)疑增多，而同時孝文化現(xiàn)代價值分析和認(rèn)可的滯后，合理的孝文化延續(xù)形式的缺失，養(yǎng)老保障制度的不完善，以致對老人的遺棄，忽視現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。孝文化的缺位，加速了社會動蕩，使社會養(yǎng)老局面堪憂。

(二)社會養(yǎng)老保障制度的完善推動孝文化的合理傳承

篇3

年12月4日是第十個全國法制宣傳日，現(xiàn)根據(jù)區(qū)司法局統(tǒng)一要求，結(jié)合全街道實際，就開展全街道“12。4”法制宣傳活動作出工作方案：

一、活動主題

年“124”全街道法制宣傳月的活動主題為：“弘揚(yáng)法制精神，促進(jìn)社會和諧”。

二、指導(dǎo)思想

今年，全街道的法制宣傳工作要以黨的十七大和十七屆五中全會精神為指導(dǎo)，深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀，堅持圍繞中心、服務(wù)大局，深入基層、貼近群眾，解放思想、改革創(chuàng)新，突出重點、分類實施，以促進(jìn)科學(xué)發(fā)展、構(gòu)建和諧社會為目標(biāo)，以弘揚(yáng)法治精神為核心，以滿足基層經(jīng)群眾法律需求為出發(fā)點，以抵御金融風(fēng)險保障經(jīng)濟(jì)增長為著力點，通過扎實開展法制宣傳教育活動，營造濃厚的學(xué)法氛圍，進(jìn)一步引導(dǎo)廣大群眾依法辦事，切實推進(jìn)依法治街進(jìn)程，構(gòu)建和諧靖安，營造良好的社會氛圍和環(huán)境。

三、時間安排

年“124”全街法制宣傳月活動，從11月20日開始，到12月20日結(jié)束。

四、活動內(nèi)容

1、召開動員會，由支部書記、行政村主任、廠長及各單位普法教員參加，請街道、辦事處主要領(lǐng)導(dǎo)就法制宣傳活動進(jìn)行動員。

2、街道普法辦在政府集鎮(zhèn)懸掛橫幅兩條，司法所出一期專欄，營造宣傳活動氛圍，各單位要求張貼法制宣傳月宣傳標(biāo)語。

3、聘請大學(xué)生村官為街道法制宣傳員。a

4、組織送法下鄉(xiāng)、送法進(jìn)社區(qū)等活動。

5、12、4法律宣傳日在街道集鎮(zhèn)開展一次法律咨詢活動。

6、開展青少年法制宣傳教育，由法制副校長、社區(qū)法制學(xué)校教員各上一堂法制課，長江、營防兩個社區(qū)各出一期法制宣傳專欄。同時，充分利用中小學(xué)法制信箱的作用積極做好青少年法律維權(quán)工作。

7、在全街道開展一次以“弘揚(yáng)法制精神，促進(jìn)社會和諧”為主題的調(diào)研座談會。各單位應(yīng)圍繞主題，以論文或散文的形式，謳歌民主與法治建設(shè)的成果，或頌揚(yáng)深入普法，為全街道科學(xué)發(fā)展、和諧發(fā)展、率先發(fā)展?fàn)I造法治的環(huán)境等。

8、開展企業(yè)維權(quán)活動。司法所開展以勞動法為主要內(nèi)容的法制宣傳，

9、在青少年中開展一次法律知識競賽活動。

五、活動要求

1．各單位要對全街道開展“124”法制宣傳月活動高度重視，按照街道制定的工作方案，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，因地制宜，結(jié)合實際，制定計劃，認(rèn)真組織實施。

篇4

關(guān)鍵詞：HR轉(zhuǎn)型；傳統(tǒng)；案例教學(xué)法；應(yīng)用形式；改革

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）06-0102-02

《2011-2012企業(yè)人力資源管理轉(zhuǎn)型與HR外包調(diào)研報告》（下文簡稱報告）顯示，到2013年我國勞動力用工的“人口紅利”將徹底消失，HR轉(zhuǎn)型勢在必行。勞動關(guān)系與勞動法課程案例教學(xué)法的傳統(tǒng)應(yīng)用形式將直接受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。如何使大學(xué)畢業(yè)生能更好地適應(yīng)新情況，既是人力資源管理專業(yè)勞動關(guān)系與勞動法案例教學(xué)課程需要處理的難題，又是高校案例教學(xué)法亟需解決的問題，同時也是本課題組正在研究和探討的問題。

一、HR轉(zhuǎn)型條件下對高校畢業(yè)生素質(zhì)的基本要求

（一）團(tuán)隊合作意識

上述報告中的結(jié)論表明，所有的用人單位關(guān)注其招聘的高校畢業(yè)生最重要的因素是他們的團(tuán)隊合作意識，這也是用人單位中高級人員高稀缺性的能力。職工的團(tuán)隊合作意識與能力的培養(yǎng)是大中型企業(yè)面對市場激烈的競爭、避免人才頻繁跳槽的有效手段。

（二）自主學(xué)習(xí)能力

所謂的自主學(xué)習(xí)能力，是指勞動者本人主要通過個人的努力，利用各種條件和資源進(jìn)行自主學(xué)習(xí)，以便個人獲取所需要知識的能力。

當(dāng)今的社會是學(xué)習(xí)型社會，一個用人單位是否具有市場競爭力，很大程度上取決于該單位員工的自主學(xué)習(xí)能力。

（三）解決實際問題的能力

該能力是職工利用自己的知識和技能、通過其所在的單位或團(tuán)隊，來解決和處理用人單位在實際工作中遇到的各種問題的能力。它是職工把自己的理論知識轉(zhuǎn)化為實際工作能力的具體表現(xiàn)，是用人單位辦事效率高低的重要指標(biāo)之一，這也是很多用人單位為何在招聘大學(xué)畢業(yè)生時選擇班干部或者學(xué)生會干部的主要原因。

二、傳統(tǒng)的勞動關(guān)系與勞動法課程案例教學(xué)法應(yīng)用存在的問題分析

（一）雙師型教師的缺乏

我國高校大多是理論型研究學(xué)校，一直以來各高校均重視學(xué)生的理論教學(xué)，輕視學(xué)生的實踐教學(xué)。在這種思想理論的指導(dǎo)下，教師脫離實踐的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，高校也成為脫離社會的象牙塔，尤其是高職高專學(xué)校，許多都是從中專、中技學(xué)校升格而來。這些學(xué)校在案例教學(xué)法應(yīng)用中的普遍問題都是缺乏雙師型教師，學(xué)校的案例教學(xué)實踐課大多流于形式，有的學(xué)校根本就不開設(shè)這門課。

（二）典型案例教材不足

要把勞動關(guān)系與勞動法課程案例教學(xué)法教好，沒有高質(zhì)量的、適合教學(xué)對象的案例教材是行不通的。可現(xiàn)實中能夠適應(yīng)該課程教學(xué)的典型教材嚴(yán)重不足，無法滿足高校教學(xué)的需要。傳統(tǒng)的案例教學(xué)方式基本上都是上課教師臨時在網(wǎng)上或報刊上尋找一些案例來講授，這不可避免的會存在諸多問題：時效性差、適應(yīng)性不強(qiáng)、脫離學(xué)生的實際等，上課的效果無法達(dá)到理想的目標(biāo)。

（三）學(xué)生參與互動的積極性不高

傳統(tǒng)的案例教學(xué)法主要是老師把案例內(nèi)容告訴學(xué)生，讓學(xué)生在課堂討論并回答老師的問題，然后教師點評。這種形式對學(xué)生的吸引力不強(qiáng)。由于課堂教學(xué)時間有限，教師基本上會讓成績好的或者表現(xiàn)積極的學(xué)生回答，其他同學(xué)根本就沒有機(jī)會參加討論，參與互動的積極性不高，這無疑會影響到案例研討的實際效果。

（四）缺乏相應(yīng)的管理與激勵機(jī)制

案例教學(xué)法的應(yīng)用需要任課教師提前做大量的準(zhǔn)備工作，更需要學(xué)生的廣泛參與，這會明顯增加教師的工作量和工作壓力，對教師的教學(xué)技巧和教學(xué)藝術(shù)要求也很高。

一方面，由于勞動關(guān)系與勞動法課程的總課時不多，教學(xué)任務(wù)較重，讓教師花大量的學(xué)時用于案例教學(xué)是不現(xiàn)實的；另一方面，我國的高校教師的職稱評定與老師的上課多少、上課的質(zhì)量高低不直接掛鉤，其看中的僅僅是教師的科研實力――主持過多少個國家級或者省部級課題、發(fā)表過多少篇高水平的論文、做過多少個有價值的咨詢項目等；加上各高校對案例教學(xué)課大多沒有相應(yīng)的激勵與保障機(jī)制等，導(dǎo)致案例教學(xué)課名存實亡，更無法培養(yǎng)出能解決實際問題能力的高材生。

三、勞動關(guān)系與勞動法課程案例教學(xué)法應(yīng)用的形式改革分析與探討

針對上述傳統(tǒng)的勞動關(guān)系與勞動法課程案例教學(xué)法應(yīng)用存在著諸多弊端，對其進(jìn)行改革是大勢所趨。本課題組的成員經(jīng)過長期探索，總結(jié)出下列多種有益的案例教學(xué)法應(yīng)用的新形式：

（一）模擬法庭

首先任課老師要把經(jīng)典案例選好，提前一周把案例和具體要求布置給學(xué)生；其次，要選擇當(dāng)前社會中有重大影響、有教育意義、適合教學(xué)的熱點案例；再次，把各種角色讓學(xué)生們分配好；最后，對沒有直接參與模擬法庭的其他學(xué)生，都要給他們分配任務(wù)――提問。

在活動過程中，任課的老師要根據(jù)每個同學(xué)的表現(xiàn)及回答問題的質(zhì)量高低逐一地給他們打分，計入平時考核的成績。

（二）社區(qū)法律問題調(diào)研

高校學(xué)生一般都注重理論學(xué)習(xí)，忽視和缺乏對現(xiàn)實社會問題的深入調(diào)查研究。本課題組為了彌補(bǔ)學(xué)生們這方面的缺陷，專門與安徽省合肥市包河區(qū)的多家大型社區(qū)中心聯(lián)系，與它們共同合作，給學(xué)生們提供了許多法律問題調(diào)研的機(jī)會與場所，讓學(xué)生們真正地融入社會，了解現(xiàn)實，學(xué)有所用。在調(diào)研之前，首先要確定好每小組的調(diào)研主題，讓學(xué)生們帶著問題去調(diào)查，在回來后要把調(diào)研問題的解決方案拿出來，每小組代表都要向全體同學(xué)匯報，接受其他同學(xué)的詢問，讓同學(xué)們對這些方案的利弊進(jìn)行研討、相互評比打分。

（三）現(xiàn)場法庭旁聽

大學(xué)生對法庭庭審比較陌生和好奇，我院社會與公共管理系在本課題組成員的參與下，每年都定期組織學(xué)生到安徽省合肥市中級法院與合肥市包河區(qū)人民法院去開展現(xiàn)場勞動關(guān)系與勞動法案件的法庭旁聽活動，讓學(xué)生們切身感受到勞動法是如何實施的，使學(xué)生們真正懂得用人單位的人力資源管理崗位的重要性。旁聽后，要求所有同學(xué)寫出參加法庭旁聽的感受，并對該案件的審判過程、形式及判決結(jié)果做出自己的客觀評價，找出理論與司法實踐的差距，并著力進(jìn)行彌補(bǔ)。

（四）參加實習(xí)實訓(xùn)基地鍛煉

為了落實高職高專的實踐教學(xué)任務(wù)，轉(zhuǎn)變教育教學(xué)理念，培養(yǎng)實踐型、應(yīng)用型人才，本課題組在學(xué)院與系部的支持下，先后與安徽省高級法院、合肥市中級法院、合肥市包河區(qū)法院、合肥市蜀山區(qū)法院、合肥市包河區(qū)司法局等多家單位建立了長期的大學(xué)生實習(xí)實訓(xùn)基地，專門組織學(xué)生定期到上述單位進(jìn)行實習(xí)實踐鍛煉。在實習(xí)結(jié)束后，要求所有參加實習(xí)實訓(xùn)的同學(xué)搜集整理出各自在崗位中遇到的實際案例，并向老師與同學(xué)們進(jìn)行匯報。

（五）課堂案例研討

為克服傳統(tǒng)的案例教學(xué)法的諸多弊端、活躍課堂教學(xué)氣氛、調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)勞動關(guān)系與勞動法課的積極性，本課題組的老師開發(fā)了課堂案例研討的教學(xué)法形式。在教學(xué)某一章節(jié)前，老師通知學(xué)生們，讓他們自己準(zhǔn)備案例研討的內(nèi)容，形式不限，任課老師通過初步審查后，由班委組織完成該案例的研討任務(wù)，老師參加到學(xué)生的分組研討活動中。在整個活動結(jié)束前，任課教師要對該研討活動進(jìn)行歸納總結(jié)，指出其不足部分，表揚(yáng)其優(yōu)點，以便學(xué)生們能再接再厲，不斷提高自我學(xué)習(xí)的能力。

四、勞動關(guān)系與勞動法課程案例教學(xué)法應(yīng)用改革帶來的重大突破

通過對前述多種形式的應(yīng)用，本課題組給勞動關(guān)系與勞動法課程案例教學(xué)法應(yīng)用帶來諸多突破：

（一）極大地增進(jìn)了學(xué)生的團(tuán)隊協(xié)作意識與能力

經(jīng)過模擬法庭、課堂案例研討等教學(xué)形式的訓(xùn)煉，學(xué)生們深切認(rèn)識到離開團(tuán)隊合作，他們很多事情都無法完成，在工作和學(xué)習(xí)中，一個人的力量往往是不可能完成任務(wù)的，需要一個團(tuán)隊的共同努力、共同配合。這樣，學(xué)生們的團(tuán)隊意識與能力有了明顯的提高。

（二）很好地提高了學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力

本課題組所采納的每一項案例教學(xué)應(yīng)用形式，都需要學(xué)生自己去搜集、整理材料，提出解決問題的思路及對策，或者對其他同學(xué)解決問題的方法提出自己的見解，這些無不需要每個學(xué)生自己去開動腦筋來進(jìn)行主動學(xué)習(xí)。

（三）較好地提高了學(xué)生解決實際問題的水平

社區(qū)法制調(diào)研、參加實習(xí)實訓(xùn)基地鍛煉活動、課堂案例研討等形式涉及到諸多法律問題都需要學(xué)生來解決，他們在處理上述問題時，都要借助不同的渠道，想盡所有的方法來解決問題，這不僅能提高學(xué)生的理論水平，更能很好地提升學(xué)生們解決實際問題的能力，真正地做到理論與實踐的充分有機(jī)的結(jié)合。

（四）有效地促進(jìn)高校教育、教學(xué)制度的深度改革

要把勞動關(guān)系與勞動法課程案例教學(xué)法進(jìn)行徹底的改革，最終還需要對高校的教育教學(xué)理念和管理制度進(jìn)行大幅度的改革，徹底扭轉(zhuǎn)以論文和課題來評價教師教學(xué)水平和評定職稱的不科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。要把教師的課堂教學(xué)水平及組織案例研討等實踐能力納入到教師的考核、晉級標(biāo)準(zhǔn)之中，唯有這樣，才能很好地推動高校案例教學(xué)法的有序、正常、持久的進(jìn)行下去。

篇5

論文關(guān)鍵詞　頂崗實學(xué)生　勞動者　勞動關(guān)系　勞動者權(quán)益保護(hù)

自2005年，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，確定工學(xué)結(jié)合、校企合作的培養(yǎng)模式是中國職業(yè)教育的發(fā)展方向，2006年，教育部16號文件進(jìn)一步明確要求“高等職業(yè)院校要保證在校生至少有半年時間到企業(yè)等用人單位頂崗實習(xí)”后，高職院校普遍都建立了“2+1”的辦學(xué)模式，即兩年在校學(xué)理論，一年在企業(yè)頂崗實習(xí)。然而，這一辦學(xué)模式實施幾年來，大學(xué)生在頂崗實習(xí)期間的勞動者權(quán)益被侵害卻成為一個備受社會各界關(guān)注的熱點問題。2006年5月黑龍江某職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)生邵振彬測量實習(xí)傷害案、2010年6月天津某大學(xué)學(xué)生張某裝修實習(xí)傷害案以及2010年11月福建生物工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院的陶闖案都是因為他們是實學(xué)生而被勞動部門以及司法機(jī)關(guān)認(rèn)為不符合就業(yè)條件，不具有建立勞動關(guān)系的主體資格，實習(xí)關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，由于雙方之間不存在勞動關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不受《勞動法》、《工傷保險條例》等相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整。因此，實學(xué)生的權(quán)益無法得到合理的應(yīng)有保護(hù)。筆者認(rèn)為，僅以大學(xué)生的“學(xué)生”身份和有關(guān)不確定的規(guī)定而簡單的將實學(xué)生排除在勞動者之外而不予以勞動保護(hù)不僅不符合我國勞動法的立法精神，而且缺乏法律依據(jù)的。

一、我國憲法規(guī)定公民可以同時享有受教育權(quán)和勞動權(quán)，頂崗實習(xí)的大學(xué)生“學(xué)生”身份并不排斥“勞動者”身份

我國《憲法》第四十六條規(guī)定：中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。第十九條規(guī)定：國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。國家發(fā)展各種教育設(shè)施，掃除文盲，對工人、農(nóng)民、國家工作人員和其他勞動者進(jìn)行政治、文化、科學(xué)、技術(shù)、業(yè)務(wù)的教育，鼓勵自學(xué)成才。第四十二條規(guī)定：中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)。上述規(guī)定是我國憲法對公民享有的受教育權(quán)和勞動權(quán)的確認(rèn)，我國公民對這兩種權(quán)利的享有并不是相互排斥的。因此，從法理的角度上說，正在接受高等教育的大學(xué)生作為勞動者非但不沖突，更已經(jīng)憲法確認(rèn)為公民的基本權(quán)利。

二、從勞動法的角度可以判斷目前我國絕大多數(shù)頂崗實學(xué)生具有勞動者資格

頂崗實學(xué)生在頂崗工作期間是否具備勞動者資格是關(guān)系到其實習(xí)期間權(quán)益是否能夠得到勞動保護(hù)的前提。目前，從我國司法實踐來看，不管是勞動部門還是司法機(jī)關(guān)普遍認(rèn)為實學(xué)生不符合就業(yè)條件，他們不具有勞動者資格。有些學(xué)者也認(rèn)為，實學(xué)生還是在校學(xué)生，而對于在校大學(xué)生來說，他們尚未進(jìn)入就業(yè)領(lǐng)域，其身份是學(xué)生，不是勞動法上的勞動者。筆者認(rèn)為，不分析頂崗實習(xí)的具體特點，僅以大學(xué)生的“學(xué)生”身份而簡單的認(rèn)為他們不具備勞動者資格，是不符合勞動法及其法理的相關(guān)規(guī)定的。對于勞動者的含義，我國《勞動法》和《勞動合同法》都沒有給出明確的界定。但根據(jù)我國勞動法的相關(guān)理論，勞動法意義上的勞動者是指達(dá)到法定年齡，具有勞動能力，能夠依法簽訂勞動合同，獨立給付勞動并獲得勞動報酬的自然人。對于勞動者應(yīng)具備的法定年齡，我國《勞動法》第十五條明確規(guī)定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。對于勞動者的勞動行為能力，從保護(hù)勞動者利益出發(fā)，作出了具體排除性規(guī)定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類：（1）未滿16周歲的未成年人；（2）完全喪失勞動能力的殘疾人；（3）精神病患者；（4）行為自由被剝奪者或受到特定限制者。從上述法律規(guī)定及法理可以看出，我國現(xiàn)在的在校大學(xué)生絕大多數(shù)都已超過16周歲的法定就業(yè)年齡；在一年的頂崗實習(xí)工作期間，盡管其身份是學(xué)生，但他們具備了根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)、服務(wù)的需要支配自己勞動能力所必要的行為自由，可以自己的行為去實現(xiàn)勞動權(quán)利和勞動義務(wù)，且絕大多數(shù)頂崗實學(xué)生在頂崗工作期間能遵守企業(yè)的規(guī)章制度，接受實習(xí)企業(yè)的實習(xí)勞動管理，提供了自己的勞動，創(chuàng)造了一定的經(jīng)濟(jì)效益，其參加實習(xí)勞動的行為符合相關(guān)法律的規(guī)定，因此，頂崗實學(xué)生應(yīng)該具備勞動法意義上的勞動者資格。

三、大學(xué)生頂崗實習(xí)具有勞動就業(yè)的屬性，頂崗實習(xí)關(guān)系應(yīng)屬于勞動關(guān)系

頂崗實習(xí)關(guān)系屬于勞動關(guān)系的認(rèn)定對實學(xué)生的權(quán)益保護(hù)至關(guān)重要。判斷實學(xué)生是否與實習(xí)單位建立勞動關(guān)系有兩類情形：一是訂有書面勞動合同并用工；二是未定書面勞動合同但已實際用工。為充分保護(hù)勞動者權(quán)益，針對第二種情形，原勞動和社會保障部2005年還專門了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》），該通知規(guī)定，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關(guān)系：第一，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；第二，用人單位依法制定勞動規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。目前，我國職業(yè)院校大學(xué)生的實習(xí)有多種形式，如跟崗實習(xí)、頂崗實習(xí)等，對于大學(xué)生在企業(yè)的實習(xí)關(guān)系是否是勞動關(guān)系，應(yīng)區(qū)別不同情況，作出不同界定。筆者認(rèn)為：如果實習(xí)學(xué)生只是到實習(xí)單位觀摩、協(xié)助實習(xí)單位員工做一些輔的工作，不獨立完成某種工作，其提供的實習(xí)工作不是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，這種跟崗式的實習(xí)顯然是學(xué)校課堂學(xué)習(xí)的企業(yè)延伸，學(xué)生在企業(yè)實習(xí)學(xué)習(xí)中盡管也要接受企業(yè)的（實習(xí)學(xué)習(xí)式的）管理與指揮，但不存在接受企業(yè)對企業(yè)員工式的管理、指揮和監(jiān)督，因此，這種實習(xí)生的身份是“學(xué)生”，而不屬于“勞動者”，這種實習(xí)關(guān)系當(dāng)然也不是勞動關(guān)系；如果實習(xí)學(xué)生在企業(yè)頂崗實習(xí)期間，按照實習(xí)協(xié)議和企業(yè)的管理規(guī)定，頂崗實習(xí)的大學(xué)生在頂崗實習(xí)勞動過程中都要服從實習(xí)單位的安排、指揮，接受其管理，遵守實習(xí)單位的規(guī)章制度。他們要在崗位上利用企業(yè)提供的勞動條件獨立地或在師傅指導(dǎo)下連續(xù)完成企業(yè)安排的某種工作任務(wù)，其提供的實習(xí)勞動是實習(xí)單位業(yè)務(wù)的組成部分，并不斷為企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益。據(jù)調(diào)查目前絕大多數(shù)頂崗實學(xué)生在頂崗實習(xí)中能夠獲得一定的報酬，有的報酬還不低（筆者所在學(xué)校的10級電子商務(wù)專業(yè)58人在上海一家電子商務(wù)公司實習(xí)幾個月月均工資達(dá)4800元，最高者一月12000元）。從頂崗實習(xí)的上述特征和《通知》的規(guī)定可以看出，盡管一年期頂崗實學(xué)生沒有與實習(xí)單位簽訂勞動合同，但實際上他們已經(jīng)與實習(xí)單位之間形成了一年期的事實勞動關(guān)系。很多學(xué)校將這一年期的頂崗實習(xí)階段叫做“實習(xí)就業(yè)”階段。“作為法律意義上之事實勞動關(guān)系，其勞動力的有償使用除了在當(dāng)事人之間缺少一紙書面合同外，其余的要件均為合法，即它是一種形式要件不合法而實質(zhì)性要件均合法的勞動關(guān)系。”

四、將“頂崗實習(xí)”簡單地視同“勤供儉學(xué)”而否認(rèn)頂崗實習(xí)關(guān)系的勞動關(guān)系性質(zhì)是錯誤的

目前，無論是一些企業(yè)、勞動部門、勞動爭議仲裁委員會還是人民法院以及有些法律工作者、學(xué)者認(rèn)為頂崗實習(xí)學(xué)生不具有勞動者資格，實習(xí)關(guān)系不屬于勞動關(guān)系的一個重要法律依據(jù)是原勞動部1995年頒發(fā)的《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的第十二條規(guī)定，即“在校學(xué)生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”筆者認(rèn)為：以此條規(guī)定作為依據(jù)認(rèn)為頂崗實習(xí)學(xué)生不具有勞動者資格，實習(xí)關(guān)系不屬于勞動關(guān)系是極其錯誤的，因為大學(xué)生頂崗實習(xí)行為與大學(xué)生“勤工助學(xué)”是完全不同的兩個概念。教育部和財政部2007年6月26日聯(lián)合下發(fā)的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》對“勤工助學(xué)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出了明確的規(guī)定，該辦法第四條規(guī)定：本辦法所稱勤工助學(xué)活動是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實踐活動。第六條規(guī)定：勤工助學(xué)活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列。由此可見，勤工助學(xué)必須在學(xué)校的組織下，學(xué)生在課余時間經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)同意所進(jìn)行的打工行為。而頂崗實習(xí)是《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》中的“2+1”教育模式，即學(xué)生在校學(xué)習(xí)2年，第3年由學(xué)校組織或?qū)W生個人聯(lián)系到專業(yè)相應(yīng)對口的企業(yè)，帶薪頂崗?fù)耆男衅鋶徫坏娜柯氊?zé)，然后由學(xué)校統(tǒng)一安排就業(yè)的一種勞動實習(xí)學(xué)習(xí)活動。可見，“頂崗實習(xí)”與“勤供儉學(xué)”是完全不同的兩種行為。況且在勞動關(guān)系的認(rèn)定依據(jù)上，在我國《勞動法》剛剛實施的1995年頒發(fā)的《意見》與2005年的《通知》的精神明顯相悖，也與當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r明顯不符，不能完全適應(yīng)現(xiàn)在社會發(fā)展的需要。所以，在此類司法實踐中一些企業(yè)、勞動部門、勞動爭議仲裁委員會、人民法院甚至是一些法律工作者以《意見》為依據(jù)，片面地將“頂崗實習(xí)”簡單地視同“勤供儉學(xué)”從而否認(rèn)頂崗實習(xí)關(guān)系的勞動關(guān)系性質(zhì)，進(jìn)而不給于頂崗實學(xué)生勞動者保護(hù)是錯誤的。

篇6

論文摘要：勞動合同制度是我國的一項得到全面肯定的勞動用工制度，實施已有相當(dāng)長時聞，但仍有不少單位在勞動合同管理中屢屢發(fā)生不規(guī)范的搛作、欺詐、侵權(quán)等行為，因此引發(fā)爭議頗多。文章從高校勞動合同管理中存在的勞動合同期限、事實勞動關(guān)系、無效勞動合同等幾個方面問題著手，具體分析了產(chǎn)生問題的原因．進(jìn)一步提出了加強(qiáng)高校勞動合同管理的對策建議。

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和叉務(wù)的書面協(xié)議，是保護(hù)雙方合法權(quán)益的根本保證，勞動合同制是世界各國普遍采用的用工制度。隨著我國加入世貿(mào)組織和經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的推進(jìn)，對勞動合同的形式和內(nèi)客、勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)機(jī)制提出新的要求，加上勞動關(guān)系自身的復(fù)雜性和特殊性，在勞動合同管理中不規(guī)范的攮作、欺詐、侵權(quán)等行為屢屢發(fā)生，從而引發(fā)勞動爭議頗多。本文僅就高校在勞動合同管理過程中存在的幾個問題，談?wù)劰P者的一些認(rèn)識。

一、高校勞動合同管理中存在的幾個問囊

1．勞動合同期限問題。《勞動法》規(guī)定了有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種不同形式的勞動合同。其中，無固定期限勞動合同是不約定終止日期的勞動合同。只要用人單住和勞動者達(dá)成一致，不出現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定或雙方約定的事項，勞動合同就不能解除。根據(jù)勞動部門的相關(guān)規(guī)定，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求，用人單位就應(yīng)當(dāng)與之簽訂無固定期限勞動合同。勞動合同主要有以下幾種：(1)勞動者在同一單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的；(2)在固定工轉(zhuǎn)削過程中，工作年限較長，且距法定退休年齡1O年以內(nèi)的；(3)復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的；(4)農(nóng)民輪換工轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口的合同制工人，連續(xù)工作滿1O年以上的；(5)除在礦山井下及其他有害健康的工種、崗位工作的農(nóng)民輪換工外，對其他農(nóng)民合同制工人在同一用人單位工作滿1O年以上，雙方同意續(xù)廷勞動合同的；(6)符合地方政府規(guī)定的其他條件的。

但在高校，由于教職工。特別是低學(xué)歷低層次的教職工根本沒有能力與學(xué)校講條件，有一些學(xué)校對長期工作的教職工的勞動合同也是一年一簽，這樣造成勞動者在同一單位工作十幾年甚至更長時間后，在年老體弱時圜單位不愿與其簽勞動合同而喪失就業(yè)機(jī)會，使老無所養(yǎng)，病無所醫(yī)。

2．事賣勞動關(guān)系問題。事賣勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位就耒些勞動權(quán)利和叉務(wù)達(dá)成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動、用人單位給勞動者支付勞動報酬的事實上的勞動關(guān)系。它是一種極不穩(wěn)定的勞動關(guān)系。由于雙方當(dāng)事人的權(quán)利叉務(wù)未以書面合同形式加以明確規(guī)定，故往往導(dǎo)致勞動關(guān)系紊亂，勞動爭議頻繁發(fā)生，給社會和當(dāng)事人都造成一些不必要的損失。在現(xiàn)實生活中，由于諸多原因，高校與勞動者之間不簽訂勞動合同形成事實勞動關(guān)系的情況非常普遍，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益，妨礙了勞動合同制的順利推行，從而引發(fā)的勞動爭議也越來越多，增加了社會不穩(wěn)定因素。

3．無效勞動合同問題。無效勞動合同是指由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力的勞動合同，我國《勞動法》明確規(guī)定兩類勞動合同無效：一是違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；二是采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效勞動合是不受法律保護(hù)的。在高校，它主要表現(xiàn)為學(xué)與勞動者簽訂的如手續(xù)不齊備、程序不合理、內(nèi)容不合法的勞動合同，以及不給職工辦理社會保險、傷殘自負(fù)、工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY起付線、勞動時閏過長、沒有加班工資等權(quán)利叉務(wù)不對等的勞動合同，從而使勞動者的合法權(quán)益受到侵害。勞動秩序較為混亂。

二、存在問是的原因分析

1986年7月12日，國務(wù)院了<國有企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定》，要求企業(yè)新招收工人統(tǒng)一實行勞動合同制。1995年1月1日，《勞動法》頒布實施，國家、各省、市、自治區(qū)為了配合《勞動法》和勞動合同制度的實施，先后下發(fā)了一系列文件、規(guī)定等，大力宣傳介紹《勞動法》和勞動合同制度，但到現(xiàn)在．仍有很多違反《勞動法》和勞動合同制度的現(xiàn)象發(fā)生，究其原因，是由各方面因素所引起的：

1．勞動者缺乏自我保護(hù)意識，一些高校有意逃避法律責(zé)任。現(xiàn)階段，一些高校與職工法制觀念和法律意識淡薄，對《勞動法》以及勞動合同制度的有關(guān)法律法規(guī)缺乏了解。勞動者缺乏自我保護(hù)意識，不知道要用<勞動法》和勞動合同制度來保護(hù)自己，他們簽訂的勞動合同基本都是學(xué)校規(guī)定好合同條款，自己簽個名字就算簽好合同了；有的職工認(rèn)為勞動合同只是形式，可有可無；有些職工甚至不知道有《勞動法》，不知道要簽訂勞動合同。而少數(shù)高校故意不與職工簽訂勞動合同，或不愿簽訂長期合同，就是想可以不受約束，隨時將勞動者解雇而不承擔(dān)任何法律責(zé)任。

2、管理不規(guī)范。工作不到位。部分管理人員不懂如何簽訂勞動合同?簽了怎么管理?致使簽訂了內(nèi)容不齊全或者違反法律法規(guī)規(guī)定的勞動合同；也有的將勞動合同簽好后就擱在一邊，沒有及時辦理合同的鑒證、續(xù)簽、變更、終止等手續(xù)；甚至有些單位勞動合同簽好后無專人負(fù)責(zé)保管，造成勞動合同遺失。

3．對勞動合同解除和終止條件缺乏了解。很多高校對勞動合同的解除和終止缺乏必要的了解，認(rèn)為勞動合同一旦簽訂了就不能解除和終止，否則就是違約。學(xué)校就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。他們擔(dān)心如果與職工簽訂了長期勞動合同．以后職工表現(xiàn)不好或單位進(jìn)行內(nèi)部機(jī)構(gòu)改革需要精減職工，以及因?qū)W校工作需要調(diào)動職工的工作崗位時，如果職工不服從學(xué)校的安排。學(xué)校的工作就比較被動。

4．勞動關(guān)系主體地位不平衡。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動關(guān)系主體地位從法律上講是平等的，但由于我國現(xiàn)階段大量外地民工進(jìn)城務(wù)工，城市下崗失業(yè)人員又大量增加，勞動力市場嚴(yán)重供過于求，使勞動者較難找到工作，有單位錄用，他們就非常高興，有時明知自己的地位不平等，但為了一份來之不易的工作．只能忍氣吞聲，當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時，不能用法律武器來保護(hù)自己。即使有的人具備法律知識，但由于他們處于社會弱勢地位．無權(quán)無勢，人地生疏，找工作不容易，遇到有單位違反《勞動法》，侵犯自己的合法權(quán)益時，能忍盡量忍，這樣導(dǎo)致了個別用人單位更加有恃無恐，他們提出很多不舍理條件要求與勞動者“協(xié)商”，如果能“協(xié)商一致”，用人單位就同意聘用，如果無法“協(xié)商一致”，用人單位就另請他人。

5．傳統(tǒng)的用工觀念沒有徹底改變。長期以來，計劃經(jīng)濟(jì)體制下的用工制度，使高校形成了事實上的用人終身制，廣大教職工吃慣了“大鍋飯”．坐慣了“鐵交椅”，對勞動合同制度不以為然，認(rèn)為反正是單位的職工，簽不簽勞動合同都無所謂，這樣就形成職工向?qū)W校提供勞動，學(xué)校向職工支付勞動報酬的事實上的勞動關(guān)系。

三、對策建議

1．形成理論學(xué)習(xí)氛圍，增強(qiáng)勞動合同意識。當(dāng)前，最主要的任務(wù)是要在廣大職工中形成人人學(xué)法、懂法、用法的良好氛圍，高校領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭學(xué)習(xí)《勞動法》，要有較強(qiáng)的勞動合同意識，支持人事部門工作；人事勞資干部要加強(qiáng)《勞動法》及有關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，嚴(yán)格執(zhí)行國家政策，科學(xué)規(guī)范地實施勞動合同管理，單位招收職工要及時簽訂勞動合同，及時辦理合同的續(xù)簽、變更、鏊證、終止、解除等相關(guān)手續(xù)。同時深入探討建立完整規(guī)范的勞動合同的操作程序，給領(lǐng)導(dǎo)發(fā)揮好參謀和助手作用；廣大職工要學(xué)好《勞動法》，維護(hù)自己的合法權(quán)益，在勞動合同簽訂前，勞動者與用人單位可以本著“平等自愿”的原則自由協(xié)商勞動合同的內(nèi)吝，但在勞動合同簽訂后，雙方應(yīng)該嚴(yán)格遵守，全面履行如一方侵犯了對方的合法權(quán)益．過錯方應(yīng)根據(jù)其過錯情況承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任轉(zhuǎn)

2．建立勞動合同臺賬，強(qiáng)化勞動合同的日常管理工作。各用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動合同臺賬，對勞動者的基本情況，如姓名、性別、參加工作時間、工作部門、本單位工作年限、文化程度、工作崗位、勞動合同期限、起始、終止時間、勞動合同的約定事項、違約規(guī)定等相關(guān)內(nèi)容一一登記在冊，并對勞動者履行勞動合同情況、個人表現(xiàn)、部門意見、獎懲等有關(guān)資料也要有詳細(xì)的記錄，加強(qiáng)對勞動合同的簽訂、續(xù)簽、鑒證、變更、終止和解除等各個環(huán)節(jié)的管理．以便能對勞動者、勞動合同進(jìn)行動態(tài)管理。

3．明確規(guī)定由用人單位對事實勞動關(guān)系承擔(dān)不利后果。《勞動法》第19條規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”事實勞動關(guān)系是不受法律保護(hù)的，這就意味著勞動者不能享受《勞動法》規(guī)定的各種權(quán)利和待遇。而事實勞動關(guān)系的形成大多是由于用人單位不履行簽約叉務(wù)所造成的，讓無過錯勞動者承擔(dān)由此造成的不利后果，違背了《勞動法》的基本宗旨。因此建議將與勞動者簽訂勞動合同作為用人單位的義務(wù)加以明確規(guī)定，并由用人單位對事實勞動關(guān)系承擔(dān)不利的后果。從世界各國勞動立法看，有許多國家都采取了此種制度，將事實勞動關(guān)系視為無固定期限勞動合同關(guān)系。<法國勞動法典>第L123—3一l0條規(guī)定．勞動合同進(jìn)行到勞動合同到期之后，該合同即成為不定期勞動合同。《利比亞勞工法>第25條規(guī)定：“假如訂立的是定期的合同，并且在期滿后，當(dāng)事的雙方?jīng)]有明確商定合同期限延長情況仍繼續(xù)信守合同，則認(rèn)為定期合同已延長為不定期合同。”

4．?dāng)U大無固定期限勞動合同的簽訂范圍。按照國際慣例，勞動合同通常可分為定期勞動合同和不定期勞動合同。無固定期限勞動合同被稱為不定期勞動合同。許多國家限制簽訂定期勞動合同，鼓勵簽訂不定期勞動合同。如《法國勞動法典>第L122一l一1條規(guī)定，只有在下列幾種情況下才允許用人單位與勞動者簽訂有固定期限勞動合同：(1)某一受薪雇員缺崗，其勞動合同暫時終止，工作崗位被取消之前雇員已最終離開，且此事由已提交企業(yè)委員會處理，或者在沒有企業(yè)委員會的情況下，已提交員工代表處理，或者依不定期勞動合同招聘的受薪雇員尚未到崗，需要人替代；(2)企業(yè)活動量增加；(3)具有季節(jié)性的工種，或者在法定或集體協(xié)議或協(xié)定確定的某些行業(yè)內(nèi)，由于行業(yè)活動的性質(zhì)以及這些工種的臨時性特點，習(xí)慣上不訂立不定期勞動合同。此外．為防止用人單位通過不斷延長定期合同來逃避和勞動者簽訂不定期勞動合同的義務(wù)，《法國勞動法典》還規(guī)定，定期勞動合同自其簽訂時，就應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定合同的到期日期，且合同的最長期間不得超過l8個月，并且規(guī)定訂立定期勞動合同必須以書面形式，并應(yīng)準(zhǔn)確表述訂立合同之原因，非如此訂立的合同視為訂立了不定期勞動合同。

不定期勞動合同的適用范圍廣，是勞動者與用人單位簽訂勞動合同的首要選擇，這對勞動者而言．有助于他們形成對所在單位的職業(yè)責(zé)任感和認(rèn)同感，將自已與單位的命運(yùn)緊密聯(lián)系起來，更好地發(fā)揮其工作積極性，長期積累工作經(jīng)驗，提高工作效率，保持社會穩(wěn)定；對用人單位來講，有利于減少頻繁更換關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵人員而保守單位機(jī)密、穩(wěn)定職工中的骨干隊伍，保持工作的連續(xù)性。我們應(yīng)該加以借鑒，這對勞動者、用人單位、社會三方都有利。

5確定勞動合同的解除和終止條件勞動合同解除和終止條件有兩種，第一種是因故終止。在勞動合同履行的過程中出現(xiàn)下列情況之一者，就可以終止勞動合同：(1)勞動關(guān)系主體消滅而終止(2)經(jīng)勞動仲裁部r1仲裁或人民法院判決而終止=(3)勞動者達(dá)到法定退休年齡而終止。(4)因不可抗力而終止一第二種是約定終止《勞動法》明確規(guī)定了勞動合同期滿或當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，或經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，或通過提前通知的形式等等都可以解除和終止勞動合同。《勞動法》第19條明確把“勞動合同終止的條件”作為合同必須具備的七務(wù)條款之一

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論文關(guān)鍵詞 外教 高校 勞動關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系 聘用合同

我國有2200多所普通高校，每個高校都聘用了一些外教，外教數(shù)以萬計。隨著我國經(jīng)濟(jì)和高等教育事業(yè)的發(fā)展，外教的數(shù)量會不斷增加。隨之，外教與高校之間的糾紛也會越來越多。要解決好外教與高校之間的糾紛，必須首先確定雙方之間的法律關(guān)系。否則，糾紛不能得到好的解決。

一、兩種觀點

目前，我國直接涉及外教的法律法規(guī)不多，主要有《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》、《外國文教專家工作試行條例》、《外國文教專家聘用合同管理規(guī)定》、《外國文教專家工資和生活待遇管理辦法》、《關(guān)于外國文教專家在華工作工資發(fā)放有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》等。這些文件中，前兩個比較陳舊，后三個法律層級過低，都是國家外國專家局制定的。這些文件用的詞語是“聘用”、“聘用合同”，沒有明確外教與高校之間是什么法律關(guān)系。雖然都叫“聘用合同”，但事業(yè)編制的教師與高校之間的聘用合同和外教與高校之間的聘用合同是不同的，前者之間發(fā)生爭議屬于《事業(yè)單位人事管理條例》調(diào)整的“人事爭議”，后者之間發(fā)生的爭議則顯然不能屬于“人事爭議”。

目前，外教與高校之間是什么法律關(guān)系存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為外教與高校之間是勞務(wù)關(guān)系。例如河南省高級人民法院（2010）豫法民三終字第110號民事判決書認(rèn)定christopher johnpratt（中文名白鄺達(dá)，河南工業(yè)大學(xué)外教） 與河南工業(yè)大學(xué)之間是勞務(wù)糾紛，他們之間的合同是勞務(wù)合同；另一種觀點認(rèn)為外教與高校之間是勞動關(guān)系，依據(jù)是《勞動合同法》第二條。

二、外教與高校之間應(yīng)是勞動關(guān)系，不是勞務(wù)關(guān)系

按照目前的法律規(guī)定和外教與高校之間實際的權(quán)利義務(wù)，認(rèn)定外教與高校之間是勞動關(guān)系更為合理，因為：

（一）外教與高校之間是勞動關(guān)系有法律依據(jù)

勞動部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》要求用人單位與被聘用的外國人“應(yīng)”依法訂立勞動合同，而不是“可以”，沒有選擇和變通的余地。該《規(guī)定》適用于所有在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的沒有取得定居權(quán)的外國人，包括高校的外教。所以，外教與高校之間簽訂的聘用合同應(yīng)被認(rèn)定為勞動合同。

（二）外教與高校之間是勞務(wù)關(guān)系沒有法律依據(jù)

我國沒有法律規(guī)定外教與高校之間是勞務(wù)關(guān)系，沒有規(guī)定外教與高校之間的聘用合同是勞務(wù)合同。河南省高級人民法院判決christopher johnpratt 與河南工業(yè)大學(xué)之間是勞務(wù)糾紛卻沒有說明依據(jù)和原因，是非常武斷的。

（三）應(yīng)從保護(hù)受聘人的角度和有利于糾紛解決的角度認(rèn)定雙方的關(guān)系

勞務(wù)合同強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，只要雙方的約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不干預(yù)。我國目前對于勞務(wù)關(guān)系沒有專門立法，發(fā)生糾紛都是適用《民法通則》、《合同法》等民事法律法規(guī)。如果對于勞務(wù)關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)沒有合同詳細(xì)約定，糾紛則難以很好地解決，對于勞務(wù)提供者的權(quán)益難以充分保護(hù)。我國在勞動關(guān)系方面有一系列全面的立法，如《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》、《社會保險法》等，各地還制定了具體的實施條例性質(zhì)的文件。所以，雖然勞動關(guān)系也適用意思自治原則，但用人單位與勞動者的很多權(quán)利義務(wù)是法定的，雙方的意思自治受到了很大的限制。與勞務(wù)提供者相比，勞動法對于勞動者的保護(hù)明確、具體、全面，如休息、加班工資、工傷待遇、解除終止合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)鹊取Ａ⒎ê退痉ň鶓?yīng)體現(xiàn)保護(hù)弱者的理念，對于國立的高校，外教無疑是弱者。認(rèn)定外教與高校之間是勞動關(guān)系，則有利于保護(hù)弱者的權(quán)益，又有利于糾紛的解決。

（四）認(rèn)定外教與高校之間是勞動關(guān)系符合公平原則

外國人在我國的企業(yè)工作則與企業(yè)形成勞動關(guān)系，對此是沒有爭議的。同一個外國人，如果在我國的企業(yè)工作就是勞動者，就能受勞動法的保護(hù)，享受更多的權(quán)益；如果在高校工作就是勞務(wù)提供者，不受勞動法保護(hù)，勞動法規(guī)定的權(quán)益就不能享受。這顯然不公平，外國人也不能理解和接受。最終必然導(dǎo)致高素質(zhì)的外國人更愿意選擇到中國的企業(yè)工作，而不是高校，這顯然非常不利于中國高等教育事業(yè)的發(fā)展。

（五）不能按一般高校教師與高校之間的關(guān)系認(rèn)定外教與高校之間的關(guān)系

從有無編制的角度可以把我國高校教師分為兩大類：有事業(yè)編制的教師和非事業(yè)編制的教師。有事業(yè)編制的教師主要有任命制和聘任制兩種形式，非事業(yè)編制的教師主要有人事、勞務(wù)派遣、返聘、外聘等。雖然外國人在我國企業(yè)工作有人事、勞務(wù)派遣的，但國家外國專家局的《外國文教專家聘用合同管理規(guī)定》要求訂立書面聘用合同。所以，外教不能人事、勞務(wù)派遣，外教顯然也不是有事業(yè)編制的教師或返聘，只能屬于外聘，要簽訂聘用合同。在沒有專門立法的情況下該聘用合同適用勞動法最為合理。因為，外教不同于一般的高校教師，不能按一般高校教師與高校之間的關(guān)系認(rèn)定外教與高校之間的關(guān)系，調(diào)整一般高校教師與高校之間關(guān)系的文件往往不應(yīng)適用于外教。而且，《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》、《事業(yè)單位人事管理條例》等文件無論是從文件的出臺背景還是目的，對于高校來說只適用于有事業(yè)編制的教師，不調(diào)整外教與高校之間的關(guān)系。

（六）外教應(yīng)遵守高校的規(guī)章制度

勞務(wù)合同中雇傭方和受雇人兩者主體地位是平等的，受雇人一般不用遵守雇傭方的內(nèi)部規(guī)章制度，只是完成自己份內(nèi)的工作就行，對受雇者的自由約束較少，作息制度能在一定程度上自由支配，受雇人還可以同時選擇給兩家以上的雇傭方提供勞務(wù)。勞動合同中主體雙方具有一定的隸屬、管理關(guān)系，勞動者是用人單位的內(nèi)部成員，應(yīng)當(dāng)遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的領(lǐng)導(dǎo)與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內(nèi)容由用人單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施，在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。

高校聘用外教具備《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定的勞動關(guān)系成立必須具備的三個條件，條件之一就是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理。外專發(fā)【2011】118號《外國文教專家聘用合同》也明確規(guī)定，外教應(yīng)遵守高校規(guī)定的各項規(guī)章制度和聘用紀(jì)律，自覺服從高校的管理，接受高校所有的合理指示，積極參加高校組織的各種培訓(xùn)。但是，“各項”勞動規(guī)章制度不應(yīng)被理解為“全部”規(guī)章制度。顯而易見，在高校中，即使是有事業(yè)編制的教師也不需要遵守全部規(guī)章制度，只需要遵守與其工作相關(guān)的規(guī)章制度。因此，對“各項勞動規(guī)章制度”的合理解釋應(yīng)該是“與勞動者的勞動相關(guān)的、直接涉及勞動者切身利益的”規(guī)章制度。

（七）外教與高校之間是勞動關(guān)系也與《民事案件案由規(guī)定》相協(xié)調(diào)

最高人民法院認(rèn)為雇傭合同就是勞務(wù)合同，因為《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)〔2008〕11號）的表述是“勞務(wù)（雇傭）合同糾紛”，《民事案件案由規(guī)定》（法發(fā)〔2011〕42號）將該表述改為“勞務(wù)合同糾紛”。最高人民法院認(rèn)為勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系相互之間也沒有隸屬關(guān)系，因為“勞務(wù)合同糾紛”屬于《民事案件案由規(guī)定》的第四部分“合同糾紛”，而“勞動爭議”屬于第六部分。

《民事案件案由規(guī)定》第四部分“合同糾紛”包括“勞務(wù)合同糾紛”和“離退休人員返聘合同糾紛”，這兩種糾紛解決無仲裁前置程序，可以直接；第六部分由“勞動爭議”和“人事爭議”兩部分構(gòu)成，“聘用合同爭議”包括在“人事爭議”中之，第六部分的爭議解決必須先仲裁。《外國文教專家聘用合同管理規(guī)定》第二十四條規(guī)定：聘用雙方因聘用合同發(fā)生爭議時，外國文教專家未超過我國法定退休年齡的，爭議必須首先向勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；超過退休年齡的，可以直接向法院。按照上述兩個規(guī)定，如果文教專家超過我國法定退休年齡，則適用第四部分 “合同糾紛”中之“離退休人員返聘合同糾紛”，可直接向法院，無需經(jīng)過仲裁這個前置程序；如果文教專家未超過我國法定退休年齡，則必須先向勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。那應(yīng)該按“勞動爭議”仲裁還是按“人事爭議”仲裁，顯然應(yīng)該按“勞動爭議”。因為，第六部分“人事爭議”特指《事業(yè)單位人事管理條例》規(guī)定的事業(yè)單位工作人員與所在單位之間發(fā)生的人事爭議。對于高校來說，《事業(yè)單位人事管理條例》僅適用于高校具有事業(yè)編制的教師，不適用于外教。

（八）新的《外國文教專家聘用合同參考文本》規(guī)定與勞動法一致

雖然國家外國專家局說明，《外國文教專家聘用合同參考文本》是“推薦給聘請單位和外國文教專家參考使用”。但按照《外國專家來華工作許可辦理規(guī)定》，申請辦理外教的外國專家來華工作許可需提交與聘請單位訂立的由國家外國專家局統(tǒng)一印制的標(biāo)準(zhǔn)聘用合同。因此，國家外國專家局推薦參考使用的《外國文教專家聘用合同》就成為申請外國專家來華工作許可必須使用的合同。

對比外專發(fā)[2011]118號《外國文教專家聘用合同》和外專辦發(fā)[2008] 74號《外國文教專家聘用合同》會發(fā)現(xiàn)，前者摒棄了后者不符合勞動法的規(guī)定，例如后者規(guī)定：“聘方在下述條件下，有權(quán)以書面形式通知受聘方解除合同：（1）受聘方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，經(jīng)聘方指出后，仍不改正的。（2）根據(jù)醫(yī)生診斷，受聘方在病假連續(xù)30天后不能恢復(fù)正常工作的。”前者修改為符合勞動法的規(guī)定：“有下列情況之一的，甲方可以解除聘用合同，但應(yīng)提前三十日以書面形式通知乙方：（1）乙方患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事甲方安排的其他工作或者不符合國家和北京市從事有關(guān)行業(yè)、工種崗位規(guī)定，甲方無法另行安排工作的。（2）乙方不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。”對于爭議解決，外專辦發(fā)[2008] 74號《外國文教專家聘用合同》只規(guī)定了“向當(dāng)?shù)厝耸禄騽趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁”。而外專發(fā)[2011]118號《外國文教專家聘用合同》則按是否超過法定退休年齡作了不同規(guī)定。

三、勞動法的一些規(guī)定不應(yīng)適用于外教

（一）兩險一金不應(yīng)適用于外教

《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》規(guī)定，中國境內(nèi)的用人單位招用的外國人應(yīng)當(dāng)依法參加職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險，《住房公積金管理條例》未將外國人排除在住房公積金繳納范圍之外。所以，高校應(yīng)該為外教繳納“五險一金”。但是，《外國文教專家聘用合同管理規(guī)定》要求：外國文教專家連續(xù)在華工作一般不超過5年，聘用合同的期限一般不超過一年，外國專家證的有效期一般不超過1年。《外國文教專家工資和生活待遇管理辦法》（外專發(fā)[1996]247號）第十九條規(guī)定：“外國文教專家連續(xù)在華工作一般不得超過五年，再次應(yīng)聘來華工作須在兩年以后。”按照這些規(guī)定，外教在中國很難工作至退休，也不會失業(yè)。因為外國專家證的有效期原則上最長為1年，如果外國專家證到期，外教則無權(quán)再在中國工作和居留，應(yīng)該離境。

能夠達(dá)到《外國人在中國永久居留審批管理辦法》規(guī)定條件的外國人就非常少，能夠獲得批準(zhǔn)，取得《外國人永久居留證》（即中國“綠卡”）的外國人更是鳳毛麟角。一直以來，中國綠卡被認(rèn)為是“最難申請”的綠卡，至2014年5月23日，僅有1306名外籍人才及其家屬獲得中國“綠卡”。

按照6部委聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》（建住房〔2006〕171號）規(guī)定，在中國工作、學(xué)習(xí)超過一年的外國人才可以購買自用、自住商品房，不得購買非自用、非自住商品房。而且高校往往會為外教提供宿舍或租房補(bǔ)貼，所以，外教一般會選擇租房而不是購房。

綜上所述，外教享受養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、住房公積金的可能性不大，繳納這兩險一金還會增加高校的負(fù)擔(dān)。因此，對于是否繳納養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、住房公積金，我國法律應(yīng)賦予外教選擇權(quán)，不應(yīng)規(guī)定必須繳納。

（二）勞動法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定不應(yīng)適用于外教

篇8

論文關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易勞工標(biāo)準(zhǔn)全球化

一、國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的歷程和特點

隨著全球化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，各國之間的貿(mào)易往來也不斷增長，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際貿(mào)易的聯(lián)系在日益增強(qiáng)，國際貿(mào)易中的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)問題日益成為世界各國政府和學(xué)術(shù)界關(guān)注的熱點。“國際勞工標(biāo)準(zhǔn)”(InternationaILobourStandards)是指為了促進(jìn)對全世界勞動者基本權(quán)益的保護(hù)而由國際勞工組織(InternationaILabouOrganization，IL0)制定的勞工公約和建議書。這些公約和建議書的目的是促進(jìn)對全世界勞動者基本權(quán)益的保護(hù)，其發(fā)展同經(jīng)濟(jì)的全球化進(jìn)程聯(lián)系在一起。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，狹義上應(yīng)該指與貿(mào)易利益相關(guān)的勞工條件標(biāo)準(zhǔn)，包括工人的工資水平、工作時間工作條件、勞動環(huán)境、福利待遇等，廣義上還包括禁止強(qiáng)迫勞動、結(jié)社自由、組織和集體談判權(quán)、清除剝削童工和消除就業(yè)歧視等。

從性質(zhì)上看，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)屬于國際法范疇，但它同一般國際法相比，又具有自己的特點。第一，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的制定體現(xiàn)了政府、雇主和工人三方合作共同改善勞動條件的精神，較好地照顧到三方的利益。第二，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的適用的絕大多數(shù)公約和建議書都是以調(diào)整成員國國內(nèi)勞動關(guān)系為目標(biāo)的。而且國際勞動公約和建議書，雖然是由全體成員國參加的國際勞工大會上以三分之二的多數(shù)票通過的，但通過以后并不直接發(fā)生效力，必須經(jīng)過成員國政府批準(zhǔn)才能對批準(zhǔn)國產(chǎn)生約束力。

將勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際貿(mào)易相掛鉤這一建議具有較長的歷史淵源，早在WT0的前身GATT時期就已經(jīng)提出過。隨著國際貿(mào)易的不斷增長，2O世紀(jì)90年代，國際社會又掀起了新一輪關(guān)于勞工標(biāo)準(zhǔn)的激烈爭論。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)具有雙重功能，調(diào)節(jié)會員國國內(nèi)勞動關(guān)系和調(diào)節(jié)國家間貿(mào)易競爭的作用。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)通過國際組織和發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)下的貿(mào)易協(xié)定，試圖逐漸在WTO組織中形成與國際貿(mào)易掛鉤的機(jī)制。

二、國際貿(mào)易實踐中的勞工標(biāo)準(zhǔn)問題

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，WTO內(nèi)對貿(mào)易與勞工問題爭論的核心是勞工標(biāo)準(zhǔn)問題。在發(fā)展中國家參與全球經(jīng)濟(jì)一體化的程度逐漸提高的情況下，發(fā)達(dá)國家提出勞工標(biāo)準(zhǔn)與貿(mào)易掛鉤是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在國際貿(mào)易領(lǐng)域斗爭日益激烈的表現(xiàn)。

勞工標(biāo)準(zhǔn)是一個頗有爭議的問題，盡管發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在此問題上存在著明顯的分歧，但是，勞工標(biāo)準(zhǔn)正在一步步地被納入多邊貿(mào)易討論領(lǐng)域卻是一個不爭的事實。西方發(fā)達(dá)國家試圖將勞工問題納入到WTO框架內(nèi)并在區(qū)域性或雙邊貿(mào)易協(xié)議中訂入勞工條款或附加勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際貿(mào)易掛鉤，以及在國內(nèi)法中加以規(guī)定，使勞工問題和國際貿(mào)易掛鉤得到法律上的支持，并使其合法化，這些都對發(fā)展中國家不利。

西方國家還通過SA8000認(rèn)證等方式將二者掛鉤。SA8000社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)在企業(yè)發(fā)展的同時，更多地考慮了人的發(fā)展，這與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的就是讓更多的人享受到社會發(fā)展進(jìn)步的好處相吻合。但是SA8000作為貿(mào)易壁壘的工具，內(nèi)容就是勞工標(biāo)準(zhǔn)，其具有隱蔽性、靈活性和可操作性的特點。對發(fā)展中國家來說，勞工成本是其最大的比較優(yōu)勢，而SA80O0將大大削弱發(fā)展中國家的這一優(yōu)勢。特別在關(guān)稅和一般非關(guān)稅壁壘不斷被削減的今天，其非常容易被貿(mào)易保護(hù)主義所利用，成為限制發(fā)展中國家勞動密集型產(chǎn)品出口的工具。如果在短期內(nèi)，強(qiáng)制實施統(tǒng)一的勞工標(biāo)準(zhǔn)，將使發(fā)展中國家在國際貿(mào)易中的相對優(yōu)勢蕩然無存，使發(fā)展中國家的發(fā)展速度從根本上受到影響。勞工標(biāo)準(zhǔn)被發(fā)達(dá)國家作為非關(guān)稅壁壘的工具之一加以運(yùn)用，是發(fā)達(dá)國家實行的一種新的貿(mào)易保護(hù)主義措施。發(fā)達(dá)國家將勞工標(biāo)準(zhǔn)以尊重人權(quán)為由與國際貿(mào)易掛鉤，推行全球性勞工標(biāo)準(zhǔn)，以改善發(fā)展中國家人權(quán)狀況，這在表面上有其合理性的一面。如果通過WT0規(guī)則強(qiáng)制執(zhí)行勞工標(biāo)準(zhǔn)，低勞工標(biāo)準(zhǔn)的國家將會受到制裁，而這只能會加劇貧困和推延工作條件的改善。對發(fā)展中國家來說，對勞工的尊重要從其客觀的歷史發(fā)展出發(fā)，尊重其特有的人權(quán)狀況，只有這樣，才能根本上改善其勞工狀況，國際貿(mào)易才能真正健康發(fā)展。

因此，盡管從法律上，還有實踐中，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際貿(mào)易的聯(lián)系在日益增強(qiáng)，都有國家期望將勞工標(biāo)準(zhǔn)和國際貿(mào)易掛鉤，但筆者認(rèn)為不宜貿(mào)然將這二者相掛鉤，應(yīng)使兩者漸進(jìn)的和諧統(tǒng)一。規(guī)范企業(yè)的社會責(zé)任，保護(hù)勞工權(quán)益，促進(jìn)公平貿(mào)易。全球經(jīng)濟(jì)一體化是歷史的必然，勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際貿(mào)易的關(guān)系必定也是順應(yīng)歷史的潮流向前發(fā)展的。

三、我國對國際貿(mào)易與勞工標(biāo)準(zhǔn)同囊的應(yīng)對措施

中國是世界上的貿(mào)易大國又是WTO的成員之一，在全球化的浪潮下，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)日益受到國際社會的重視。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國的勞工標(biāo)準(zhǔn)不但達(dá)不到發(fā)達(dá)國家所提出的勞工標(biāo)準(zhǔn)，即使同國際勞工組織制定的勞工標(biāo)準(zhǔn)相比，中國也仍然存在一定差距。從長遠(yuǎn)來看，中國應(yīng)當(dāng)逐步與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致，積極參與并推動國際社會處理國際勞工標(biāo)準(zhǔn)問題，促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。

(一)加快批準(zhǔn)國際勞工公約。我國在批準(zhǔn)國際勞工公約的方面存在兩個問題：一是數(shù)量偏少，二是批準(zhǔn)公約的進(jìn)度較慢。中國適當(dāng)多批準(zhǔn)一些條件基本具備的公約，從根本上說，加快批準(zhǔn)國際勞工公約，有利于中國在國際勞工領(lǐng)域中爭取主動，有利于擴(kuò)大我國的國際影響，使我國在國際勞工組織中處于更有利的地位，同時也有助于中國發(fā)展與國際勞工組織的技術(shù)合作并獲得其援助。我國應(yīng)緊密關(guān)注國際勞工標(biāo)準(zhǔn)及勞工標(biāo)準(zhǔn)和貿(mào)易問題方面的新動態(tài)，收集和翻譯主要貿(mào)易對象國已和實施的勞工法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)。

(二)中國作為最大的發(fā)展中國家，應(yīng)當(dāng)客觀地看待勞工標(biāo)準(zhǔn)問題，既要爭取國際話語權(quán)，又要適時適度提高勞工標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能減少貿(mào)易摩擦，提高經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)社會發(fā)展。伴隨經(jīng)濟(jì)影響力的上升，我們應(yīng)以適合大國身份的地位、適合大國身份的條件發(fā)揮積極作用，特別是在何為核心勞工標(biāo)準(zhǔn)和如何促進(jìn)這些標(biāo)準(zhǔn)的實施等實質(zhì)性問題方面，積極闡明自己的觀點，努力參與勞工標(biāo)準(zhǔn)的制定。我們不應(yīng)一味擔(dān)心勞工標(biāo)準(zhǔn)納入WTO后會傷害中國的競爭力，關(guān)鍵是要有一個公正、有效的聯(lián)系機(jī)制來維護(hù)國家利益。應(yīng)當(dāng)從自身做起，改善我國國內(nèi)的勞工條件，逐步建立與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)相一致的國內(nèi)勞工標(biāo)準(zhǔn)。

篇9

論文關(guān)鍵詞：工傷,認(rèn)定,法律適用

工傷認(rèn)定是勞動保障行政部門對職工所受傷害是否應(yīng)認(rèn)定為工傷而作出的一種具體行政行為，它涉及著勞動關(guān)系雙方¬——受傷職工與受傷職工所在單位不同的利益。對于受傷職工來講，工傷認(rèn)定是其享受工傷保險待遇的前提條件，直接關(guān)系著其救治權(quán)與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)等切身利益的實現(xiàn)；對于單位來講，傷職工的賠償費(fèi)用問題不但對其有直接的經(jīng)濟(jì)上的影響，也關(guān)系著其下一年度繳納工傷保險費(fèi)的費(fèi)率浮動。近年來,到法院起訴的工傷認(rèn)定行政案件逐年增多，對這一問題進(jìn)行研究和分析就顯得十分重要。我們先來看一個案例：

王某與某大學(xué)簽訂勞務(wù)合同，在該大學(xué)做門衛(wèi)工作。王某有喝酒的習(xí)慣，且有心臟病。王某與該大學(xué)每學(xué)期簽訂勞務(wù)合同，一年簽合同兩次，其在該大學(xué)工作了近五年。某日，王某在上夜班期間被發(fā)現(xiàn)摔倒在該校廁所里，已死亡。死亡當(dāng)晚，有人證實王某喝了酒。王某死亡后，其家屬要求該大學(xué)認(rèn)定王某為工傷死亡，而該大學(xué)則以王某與學(xué)校簽訂的是勞務(wù)合同為由拒絕認(rèn)定工傷。為此雙方發(fā)生爭議。

一、工傷認(rèn)定的法律依據(jù)

1994年頒布的《勞動法》是以法律的形式建立起了我國的工傷保險制度；1996年，勞動部根據(jù)《勞動法》的規(guī)定制定并頒布了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，以部門規(guī)章的形式規(guī)范了企業(yè)工傷保險工作；2003年4月27日國務(wù)院頒布并于2004年1月1日起實施的《工傷保險條例》，是我國第一部工傷保險的單項行政法規(guī)；2003年9月23日勞動和社會保障部公布并于2004年1月1日施行的《工傷認(rèn)定辦法》，以規(guī)章的形式規(guī)范了工傷認(rèn)定的程序，與此相配套的還有《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍的規(guī)定》、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》、《關(guān)于工傷保險費(fèi)率問題的通知》以及《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》。以上所列舉的文件中《工傷保險條例》和《工傷認(rèn)定辦法》無疑是工傷認(rèn)定行政訴訟案件中最為常用的法律依據(jù)。

二、工傷的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以雙方是否存在勞動關(guān)系為前提

本案爭執(zhí)的焦點為雙方是否形成勞動關(guān)系，如果形成勞動關(guān)系則屬于工傷，不屬于勞動關(guān)系則不屬于工傷。《工傷保險條例》是進(jìn)行工傷認(rèn)定的法律依據(jù)。根據(jù)該條例第二條、第十四條、第六十一條的規(guī)定，目前在我國要認(rèn)定為工傷，必須以勞動者與用人單位(包括個體工商戶)之間存在勞動關(guān)系為前提。

按照《工傷保險條例》的規(guī)定，對勞動者進(jìn)行工傷事故的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以勞動者與企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織之間存在勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系為前提。根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)規(guī)定，勞動關(guān)系可解釋為“勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動”。

在實踐中，勞動關(guān)系應(yīng)區(qū)分為法定的勞動關(guān)系和事實的勞動關(guān)系。所謂的“法定的勞動關(guān)系”是指根據(jù)《勞動法》規(guī)定，由勞動者與用人單位之間簽訂合法有效的勞動合同而建立起的勞動關(guān)系。其最明顯的標(biāo)志當(dāng)然是用人單位與勞動者之間勞動合同的存在。而“事實勞動關(guān)系”是指用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，但勞動者本人事實上已經(jīng)成為企業(yè)、個體工商戶的成員，并為其提供了有償勞動，也應(yīng)認(rèn)定為形成了勞動關(guān)系的情形。只要勞動者與用人單位之間形成了勞動關(guān)系，勞動者在勞動中受傷，一般應(yīng)認(rèn)定為工傷，就應(yīng)享受工傷待遇，而在非勞動關(guān)系中勞動者所受傷害就不能按照工傷去處理。

本案中王某與學(xué)校之間簽署的是勞務(wù)合同，也未成為學(xué)校的員工，不享有學(xué)校其他職工同等的待遇或條件，所從事業(yè)務(wù)又非學(xué)校業(yè)務(wù)的組成部分，雙方僅是勞務(wù)合作的關(guān)系，因此王某與學(xué)校之間不存在勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系，雙方之間的關(guān)系不能認(rèn)定為工傷。

另外，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的第三款規(guī)定 ：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。”這條規(guī)定也明確了工傷保險條例調(diào)整的應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系等不屬于《工傷保險條例》調(diào)整的范圍。

三、關(guān)于勞動關(guān)系主體的認(rèn)定

在審理工傷認(rèn)定案件時，首先要審查申請工傷認(rèn)定的主體是否屬于《工傷保險條例》的調(diào)整范圍。根據(jù)《工傷保險條例》第61條關(guān)于“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”的規(guī)定，參照勞動和社會保障部勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》關(guān)于“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。

據(jù)此我們可以看出，與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的勞動者，是依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定、享受工傷保險待遇的主體;不屬于用人單位職工的個人，是不享有工傷法律關(guān)系的主體。因王某所從事具體工作的獨立性及所從事的工作內(nèi)容與用人單位工作性質(zhì)的差異性，而不能顯示出王某與該學(xué)校的勞務(wù)關(guān)系，他們之間是典型的勞務(wù)關(guān)系。

四、雙方?jīng)]有合同情況下工傷的認(rèn)定

在沒有勞動合同的情況下，判定勞動關(guān)系是否存在，區(qū)分勞動關(guān)系與其他雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)作了明確的規(guī)定：同時具備“(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”，勞動關(guān)系成立。

根據(jù)以上規(guī)定，在勞動者與用人單位之間沒有勞動合同時，判定雙方是否具有勞動關(guān)系，應(yīng)綜合勞動者是否已成為用人單位成員、是否享有用人單位其他職工同樣的待遇、雇傭關(guān)系是否穩(wěn)定、是否享有社會保險等情況分析確定。

五、該案適用的法律

該案件不能認(rèn)定為工傷，不能適用《工傷保險條例》來處理，那么應(yīng)適用什么法律來處理呢？應(yīng)當(dāng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》來處理。

依據(jù)該解釋第十一條第一款的規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”既然雙方簽訂的是勞務(wù)合同，當(dāng)然屬于雇傭關(guān)系，所以該門衛(wèi)在雇傭期間死亡，學(xué)校要承擔(dān)賠償責(zé)任。同時依據(jù)該解釋第二條第一款的規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”王某明知自己有心臟病且在工作期間喝酒，顯然對死亡的發(fā)生有過失，因此自己要承擔(dān)一定的責(zé)任，可以減輕學(xué)校的賠償責(zé)任。

結(jié)語

從長遠(yuǎn)來看，工傷的范圍會進(jìn)一步擴(kuò)大，一些非勞動關(guān)系性質(zhì)的雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，如雇主與保姆的關(guān)系，也可能納入工傷保障范疇，但在法律、法規(guī)作出規(guī)定之前，此類工作傷害不應(yīng)認(rèn)定為工傷。

參考文獻(xiàn)：

[1] 葉靜漪.勞動合同法十二講[M].北京:中國法制出版社，2007:112.

篇10

[論文關(guān)鍵詞]勞動保障監(jiān)察 行政不作為

維護(hù)勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益是勞動保障監(jiān)察部門重要的工作職責(zé)，隨著近年來《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國社會保險法》等重要勞動法律法規(guī)的頒布實施，人民群眾的法律意識得到明顯增強(qiáng)，維權(quán)訴求呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，這也使得勞動保障監(jiān)察部門在執(zhí)法中面臨著諸多的和壓力問題，其中比較值得關(guān)注的一個問題就是如何使勞動保障監(jiān)察部門在執(zhí)法中避免行政不作為的發(fā)生。

一、行政不作為的概念

（一）行政不作為（nonfeasance，failure to act）的概念

一種觀點認(rèn)為，行為人有所為或者法律要求行為人有所不為，而行為人依此行為的，即構(gòu)成作為；而只有法律要求行為人有所為而行為人有所不為的，才構(gòu)成不作為；另一種觀點則認(rèn)為，行政不作為就是一種違法的行為或者狀態(tài)，即行政不作為違法是指行政主體及其行政人不履行行政法律規(guī)范的作為義務(wù)。

在我國的行政法理論中，對于行政不作為概念的界定一般要考慮兩個因素：一是行政機(jī)關(guān)是否有能力履行；如果非因行政機(jī)關(guān)自身的原因而客觀上不能履行，比如，因為自然災(zāi)害，那么，就不構(gòu)成不作為；二是是否超過規(guī)定期限，履行作為義務(wù)的期限可以是法律規(guī)定的，也可以是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則規(guī)定的。

（二）行政不作為的構(gòu)成理論

1.行政機(jī)關(guān)必須負(fù)有法定的作為義務(wù)。行政不作為的本質(zhì)是對法定作為義務(wù)的違反，所以，存在著作為義務(wù)的法律規(guī)定是必要的前提。上述作為義務(wù)可以是由法律規(guī)定的，也可以是因為行政機(jī)關(guān)先前行為、法院判決而產(chǎn)生的。

2.必須是對特定的相對人產(chǎn)生了作為義務(wù)。這是對法律規(guī)定的義務(wù)構(gòu)造作更進(jìn)一步的分析，要求在這樣的構(gòu)造之中必須體現(xiàn)出相對人具有相對應(yīng)的權(quán)利。

3.行政機(jī)關(guān)沒有履行法定義務(wù)的行為。對于構(gòu)成行政違法的基本要件，必須把握兩層意思：一是必須是一種行為，而不是思想意識活動，后者不構(gòu)成行政違法；二是這種行為是違反行政法律規(guī)范的，是不履行法定義務(wù)的作為或不作為，它侵害了受法律保護(hù)的行政關(guān)系，對社會有一定的危害性。

4.這種行為是出于行為人的過錯。行政行為是否違法，不能單看行為在實際上是否與法律相悖，同時應(yīng)看行為是否出于行為人的過錯。這里所提的過錯，同民法中的過錯概念相一致，專指故意或過失。任何既不出于故意也不出于過失的行為，均不構(gòu)成行政違法。

二、勞動保障監(jiān)察不作為的分類

結(jié)合勞動保障監(jiān)察工作的具體實踐，我們通常可以根據(jù)行政主體的不同、應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)的前提不同，以及能否提起行政訴訟等幾個方面對勞動保障監(jiān)察行政不作為的表現(xiàn)形式進(jìn)行分類。

（一）授權(quán)主體的不作為與委托主體的不作為

依據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》第三條、第四條的規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動保障監(jiān)察工作，這是法律法規(guī)授權(quán)的執(zhí)法主體。縣級、設(shè)區(qū)的市級人民政府勞動保障行政部門可以委托符合監(jiān)察執(zhí)法條件的組織實施勞動保障監(jiān)察，則該組織是法律法規(guī)規(guī)定的受委托主體。隨著行政鏈條的延長、監(jiān)督成本的上升和利益沖突的加劇，受委托組織不作為的概率顯然要高于授權(quán)主體，但無論行政不作為發(fā)生在哪一個環(huán)節(jié)上，最終的法律后果都要由各級人民政府勞動保障行政部門自己承擔(dān)，因此在對勞動保障監(jiān)察不作為的監(jiān)管力度上，受委托組織應(yīng)是監(jiān)管的重點對象。

（二）未依職權(quán)行為的不作為與未依申請行為的不作為

勞動保障監(jiān)察部門的執(zhí)法活動，有些是需要依據(jù)行政相對人的申請而行為的，比如行政相對人主動對勞動合同、社會保險、工資等問題進(jìn)行的投訴、舉報；而有些情況下，盡管沒有行政相對人的申請，只要勞動保障監(jiān)察部門知道或應(yīng)當(dāng)知道有關(guān)的違法事實，就應(yīng)依法定職責(zé)的要求給予調(diào)查處理，如勞動保障監(jiān)察部門對于在日常巡視檢查、專項檢查、書面審查等執(zhí)法活動中了解和掌握到的違法問題，不能因為沒有當(dāng)事人的申請就可以置之不理，而應(yīng)主動依法予以糾正或處罰。

此外，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，在起訴被告不作為的案件中，原告在兩種情形下是無須就申請事實進(jìn)行舉證的，即（1）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；（2）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠做出合理說明的。由此可見，如果勞動保障監(jiān)察部門已知道正在發(fā)生或可能發(fā)生對公民、法人或其他組織的人身財產(chǎn)權(quán)利侵害的事件或行為，而不主動采取保護(hù)措施，即構(gòu)成了行政不作為，公民、法人或其他組織可據(jù)此向人民法院提起行政訴訟。

（三）可訴的不作為與不可訴的不作為

雖然行政不作為是與行政作為相對應(yīng)的一種具體行政行為，但不是所有的行政不作為都可以提起行政訴訟，只有法律規(guī)定的具有可訴性的行政不作為方可向人民法院提起行政訴訟。可訴的行政不作為主要是依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第（五）項的規(guī)定，對于行政相對人申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，行政相對人可以提起行政訴訟。《勞動保障監(jiān)察條例》第二十一條第二款、《關(guān)于實施〈勞動保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》第十五條、第十八條規(guī)定了勞動保障監(jiān)察部門對于違反《勞動保障法》的行為發(fā)生已超過2年的，不屬于勞動保障監(jiān)察職權(quán)范圍或不屬于本部門管轄的，以及應(yīng)當(dāng)或已經(jīng)由勞動爭議部門或者司法部門辦理的事項，勞動監(jiān)察部門有告知行政相對人的法定職責(zé)，沒有依法答復(fù)的，行政相對人可以據(jù)此提起行政不作為訴訟。不可訴的行政不作為主要包括最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第l條第2款列舉的六種情形，如上級勞動行政部門對勞動保障監(jiān)察工作人員做出的獎懲、任免等決定。

三、避免勞動保障監(jiān)察不作為的一些建議

針對勞動保障監(jiān)察部門出現(xiàn)行政不作為的各種情形，結(jié)合勞動保障監(jiān)察工作的實際，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面降低勞動保障監(jiān)察部門行政不作為風(fēng)險。

（一）嚴(yán)格遵照法定程序執(zhí)法，避免因程序瑕疵產(chǎn)生行政不作為

勞動保障監(jiān)察部門應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行執(zhí)法，絕不能重實體、輕程序，在不同的執(zhí)法階段切實依法辦案。在受理舉報投訴時，應(yīng)對行政相對人的來信、來電、來訪所反映的問題做好分類登記，需要進(jìn)行答復(fù)的，依照法定時間和程序進(jìn)行答復(fù)。對法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行書面答復(fù)的事項，要制作相應(yīng)的法律文書并通過法定程序進(jìn)行送達(dá)，對法律法規(guī)沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過書面形式進(jìn)行答復(fù)的，也應(yīng)當(dāng)通過制作筆錄、錄音、錄像等方式，記錄和固化答復(fù)行為，防止行政相對人日后否認(rèn)答復(fù)行為。

（二）加強(qiáng)主動執(zhí)法力度，促使用人單位遵守勞動保障法律法規(guī)

接受群眾舉報投訴是勞動保障監(jiān)察執(zhí)法的一種事后處理，勞動保障監(jiān)察部門如能夠本著積極預(yù)防的原則，通過主動執(zhí)法服務(wù)幫助用人單位了解和掌握勞動法律法規(guī)，完善內(nèi)部管理制度，堅持執(zhí)法與服務(wù)并重，不僅可以消除用人單位的避法情緒，而且可以使其認(rèn)識到遵紀(jì)守法與經(jīng)營致富之間的辨證關(guān)系，從而在根本上避免或減少勞動保障違法案件的發(fā)生，真正實現(xiàn)維護(hù)用人單位和勞動者雙方合法權(quán)益的目的。

（三）出臺有關(guān)具體規(guī)定，明晰管轄分工，完善內(nèi)部監(jiān)督體系

《勞動保障監(jiān)察條例》出臺后，管轄分工與執(zhí)法監(jiān)督問題還停留在原則性的規(guī)定上，需要通過制訂有關(guān)的實施細(xì)則把上述兩個問題予以明確和解決。關(guān)于管轄問題，應(yīng)當(dāng)參照《民事訴訟法》的規(guī)定，將各級勞動保障監(jiān)察部門的管轄分工予以明確界定。原則上，案情重大、復(fù)雜或者跨行政區(qū)域的案件應(yīng)由上級勞動保障監(jiān)察部門管轄，同時應(yīng)當(dāng)明確具體的劃定標(biāo)準(zhǔn)，如按企業(yè)性質(zhì)、注冊資本、分支機(jī)構(gòu)的數(shù)量、職工人數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃定。此外，下級勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)報送疑難案件以及上級勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)指定下級勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)管轄一般案件，也應(yīng)制定一定的銜接程序和標(biāo)準(zhǔn)。同時關(guān)于上下級之間的執(zhí)法監(jiān)督問題，應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)規(guī)定加以明確，按照依法行政的原則針對下級勞動保障監(jiān)察執(zhí)法過程中涉及的受理、立案、處理、備案、歸檔等環(huán)節(jié)設(shè)定執(zhí)法程序，明確監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格加以監(jiān)督。