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在引起學校和社會對 大學生權益保護的思考和重視的同時更希望大學生提高自身的法律意識、 權益保 護觀念從而維護自身權益.

【關鍵詞】大學生 勞動權益 保護 勞動者主體資格

大學生是國家寶貴的人力資源,是社會勞動力的新生力量,是未來社會勞動 關系的重要主體。因此,他們的素質狀況決定了他們未來的的職場發展走向,也 決定了社會的精神面貌和和諧社會的建設進程。 隨著社會經濟發展和國家政策的 推動使得各高等院校不斷擴招, 大學生的人數占社會總人口的比例不斷上升。然 而當前社會所能夠提供的各種崗位并不能滿足當前大需求, 從而導致了供大于求 的局面,大學生就業形勢日趨嚴峻。面對這樣的困境,無論大學在校生還是即將 畢業的大學生都在迫切的找工作,忽視從事工作的相關要求,從而導致了社會中 大學生權益被侵犯的現象屢屢發生,但是卻得不到合理的解釋。因此保護大學生 勞動權益具有重要意義.

一、 當代大學生兼職及就業的現狀

近年來大學生勞動權益受侵害的案件逐年增加,范圍越來越廣,類型越來越 多。體可以有以下幾種形式: (一)大學生在兼職過程中權益受損 1、中介機構侵害大學生利益 當前, 有很多中介機構專門為大學生介紹兼職。然而目前的中介市場混亂不 已, 其中更有不少不良中介利用大學生的單純進行欺詐。用學生急于尋找兼職的 心理,收取幾百元不等押金或中介費, 最后卻以未簽訂合同為由不予退還。 2.校園小廣告的誘惑 大學校園里招聘廣告隨處可見,特別是寒暑假將至,各種招賢廣告滿天飛。 雇主往往就是利用大學生這種心理特點,以優厚的報酬作為誘餌吸引大學生,使 其跌落預設的陷阱。 3.隱藏的協議 大學生兼職期間也時常會出現兼職期間報酬減少, 時間加長等現象.絕大多 數雇主通常都采取口頭協議的形式, 一旦出現問題, 口頭協議便沒有了法律效力。 一些正規一點的聘方或許會和大學生簽訂一些協議,但是協議中明顯的突出了 “不平等”,如遵守企業各項規章制度,若有違反者則要承擔相應的責任;毀約 要交違約金等等,對應聘者則只字不提。 (二)大學生在就業過程中權益受損 1、簽訂的協議很難體現大學生的意志 大學生與用人單位簽訂協議時, 由于簽約雙方地位的不平等,協議的內容往 往對大學生的意志體現較少。在實踐中, 很多用人單位將合同內容制成格式化、 定性化的條款,作為另一方當事人的大學生很少或者根本沒有修改權,只有簽和 不簽的選擇。大學生急于找到工作機往往會沒有選擇余地,大多在不完全了解或

者完全了解情況下的簽下約定,開始工作后才發現一些承諾難以兌現,面臨承擔 違約責任的不利境地。

二、 大學生勞動權利受侵害案例及原因分析

近年來大學生權利受侵害案例比比皆是,下面列舉幾個進行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工。”內蒙古機電學院的趙哲告訴 記者:“我們班準備打工的同學不少,因為許多同學家境不寬裕,都想在假期打 工為家里減輕點負擔,同時,也為將來就業積累經驗。”趙哲曾在去年暑期到烏 海市某高低壓設備公司做過 1 個月的銷售工作, 當時公司口頭承諾每月保底工資 500 元,提成按業務量計算。但是,打工結束后,公司以資金運轉不暢為由只付 給他保底工資。“由于開學后沒有時間更沒有精力向公司要業務提成,所以打工 1 個月,只拿了個保底工資。 “廖尚軍訴四川省汽車運輸成都公司、四川省汽車運輸成都公司第四分公司、 成都交通學校、 何林勞動爭議案”“江蘇省首例在校大學生簽訂勞動合同效力糾 、 紛案”“北京首例判決認定大學生亦可就業案”和“洋快餐涉嫌違法用工案” 、 。 這四起典型案件有的是因為 “工傷”待遇爭議,有的是因為工資拖欠,還有的是因 為低薪用工所引起的。 這些案件均是大學生勞動權益受損害的典型. 從法律角度來看,1995 年原 勞動部頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉(以下簡稱《勞動法》) 若干問題的意見》 12 條規定: 在校生利用業余時間勤工助學, 不視為就業, 第 “ 未建立勞動關系, 可以不簽訂勞動合同。這意味著勤工助學大學生不具備合格勞 動者的資格,不能成為勞動法律關系的主體, 無法得到《勞動法》的保護, 處 于比較尷尬的地位。根據 2007

年 6 月 29 日通過。并于 2008 年 1 月 1 日實施的 《勞動合同法》第 68、69 條關于非全日制用工的規定: “非全日制用工,是指以 小時計酬為主, 勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每 周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 非全日制用工雙方當事人可以訂 立口頭協議。 ”該條規定僅適用于勞動者,而不適用于學生等其他人員。也就是 說,新的《勞動合同法》依然沒有將大學生列入其調整范圍。因此大學生受侵害 案件層出不窮. 其次自身原因:當代大學生法律意識不濃,維權、自我保護意識淡薄是被侵 權的主要因素。 一旦權益受損大部分選擇忍氣吞聲, 多一事不如少一事。 據統計、 我國大學生維權的比例不到十分之一。 有些企業正是利用了大學生的這種心里才 敢對大學生膽大妄為而不心虛。大學生入世不深、社會經驗不足、考慮不周等也 是他們被侵權的原因。 三、 維護大學生勞動權益的方法

我們維權途徑之一:協商。對于用人單位一般的違規行為或爭議不大的問 題, 勞動者可與用人單位自行協商, 達成新的協議, 或者有過錯的一方改正錯誤, 消除爭議。 維權途徑之二:調解。發生勞動爭議后,勞動者可以向本地區的勞動爭議調解委 員會提出申請,請求調解。調解申請,應當自知道權利被侵害之日起 30 日內提 出。 維權途徑之三:仲裁。仲裁是處理爭議的必經程序。大學生申請仲裁,應自爭議 發生之日起 60 日內向勞爭議仲裁委員會提出書面申請。勞動爭議仲裁委員會受

理的勞動爭議范圍包括:因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發 生的爭議;因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護規定發生的爭議; 因履行勞動合同發生的爭議;因法律、法規規定的其他勞動爭議等。 維權途徑之四:訴訟。爭議當事人對仲裁裁決不服的,可在收到仲裁裁決書之 日起 15 日內向人民法院。但需注意,未經勞動爭議仲裁委員會仲裁的勞動 爭議案件,法院不予受理。 維權途徑之五:監察舉報投訴。 《勞動法》規定, “縣級以上各級人民政府勞動行 政部門依法對用人單位遵守勞動法律法規的情況進行監督檢查, 對違反勞動法律 法規的行為有權制止,并責令改正。 ”還規定, “任何組織和個人對于違反勞動法 律、法規的行為有權檢舉和控告。 ”據此,勞動者發現自己的勞動權益受到侵害 時,應及時向單位所在區縣的勞動保障監察部門舉報。 維權途徑之六:。大學生在權益受到侵害時,還可以通過的方式,向各 級工會、婦聯以及政府部門反映。

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論文關鍵詞：勞動權 發展規律 自然權利

勞動權是指人們享有勞動的機會和適當的勞動條件，以使自己的勞動力和生產資料相結合實現其勞動力價值，獲取勞動報酬并最終獲得生存和追求發展的權利。它是以就業權為核心，以勞動報酬權、勞動安全權等為主體的一組權利之和。勞動權的產生是多種因素共同作用的結果，是特定歷史背景下的產物。本文將對勞動權產生發展的歷史軌跡進行考察，從而挖掘其產生的一般規律，并分析其對我們正確理解勞動權的啟示。

一、勞動權的歷史發展淵源

“契約自由”的原則與“私法自治”精神是在傳統“自由權”延長線上的產物。在資本主義早期，資產階級剛剛擺脫封建特權的束縛。在經濟上，為了保障商品經濟發展，奉行自由資本主義經濟，所謂“干預越少的政府就是越好的政府。”在法律上則最大限度地保障對自由、平等、人權的實現。在私法領域，與自由資本主義經濟相適應，確立了所有權神圣、契約自由、意思自治和過失責任四大民法基本原則。

但是，在勞動力市場上，以“契約自由”來規范勞方和資方之間的勞動關系，容易忽視兩者之間經濟實力的巨大差距，從而造成明顯不公的后果，甚至在某種程度上會剝奪或削弱勞方本應享有的“契約自由”。“契約自由”的運用，使資方擁有片面決定契約內容的絕對自由，勞動者只有決定締約與否的自由（即被動地決定是否接受資方片面決定的契約條款）。而在勞方急需工作以獲得生存必需條件的現實制約下，契約自由對勞動者而言，“不締約”的自由在極端的場合甚至可理解為“餓死的自由”。在此種情況下，勞動權無疑應該受到特別的保護，否則，長此以往，將會引起勞資對立乃至造成社會動蕩、政治不安定，最終會危及資本主義制度的存續。

為了挽救資本主義的危機，保障自由權與平等權，資本主義國家伸出了“干預之手”，對經濟實行“兩只手”并用的政策，同時，對“契約自由”進行干預，從法律角度肯定了勞動者的勞動權。最早把勞動權作為明確的法權概念提出來的，是奧地利具有空想社會主義思想傾向的法學家安東·門格爾，他在1886年完成的《全部勞動權史論》中提出：勞動權、勞動收益權、生存權，是造成新一代人權——經濟基本權的基礎。

此處的勞動權意味著，在現實社會中，國家應當保障經濟、社會地位居于弱勢的勞工，能借團結的力量，站在與資方對等交涉的地位上，實現實質的契約自由原則，獲得合乎人性尊重的最基本手段性權利。此種權利的保障，在今天已為各國所普遍接受，并且不同程度地在憲法和法律上加以明確規定。

二、勞動權的一般發展規律

“一切法權現象只有理解了與之相適應的社會生活條件，并且從這些社會條件中被引申出來的時候，才能把握其底蘊”。我們探究勞動權產生發展的淵源和過程，是為了發現其產生變化的背景及其宗旨，以從中獲得當今立法的啟示。

從勞動權的發展歷程中可以看出，勞動權本身作為自然權利，是不證自明而不可放棄的。這里，我們涉及其產生條件，并不是否認其自然權利的屬性，而是考察權利法定化過程中的關鍵因素，從中發現其逐步得以法定的一般規律。

（一）經濟背景——社會生產力的發展

在生產技術落后和物質產品匱乏的條件下，通過勞動謀生對大多數人來說是一件必須進行而沒有選擇的活動，也就是說，此時，勞動尚作為人的生存行為而非權利需求而存在。工業革命解放和發展了生產力，勞動力成為商品，被市場需求并得以自由買賣，進入到所有權的行列。保持和享有勞動力的勞動者的權利——勞動權得以凸顯。

（二）政治背景——權利意識的強化

在原始社會，氏族成員在危險的生存環境中，無法脫離群體生活，離開群體就意味著死亡。同時，每個人只有貢獻出自己的全部體力和智力才能增進團體的力量，才能改善集體以及個人惡劣的生存狀況。同樣，只要不違反禁忌和習慣，氏族群體也不會拋棄任何成員，因為減少成員就意味著集體力量的削弱和生存能力的降低，這樣就形成了個人與團體之間的雙重依賴。氏族成員的勞動完全是一種內在意識的行為，不可能形成勞動是權利的訴求。

奴隸社會，勞動是奴隸無條件履行的絕對義務，勞動的意義不是為了自身的生存，而是為奴隸主生產盡可能多的勞動成果，奴隸只是奴隸主所擁有的會說話的工具，是權利的客體，不享有任何權利，自然無勞動權可言。

封建社會，這種人身占有關系有所改變，取而代之的是人身依附關系和嚴格的等級關系。農民由于仍然沒有擺脫封建地主的人身控制，法律地位和法律人格受到限制。關鍵在于，封建社會封閉的自給自足的自然經濟導致社會分工和商品經濟極不發達，加上完備的等級制度，不同身份意味著不同的法律權利和義務，形成典型的“身份崇拜”和“權力崇拜”，勞動權沒有產生的社會根據和理由。

勞動權作為一種標示勞動者人格獨立、蘊涵勞動者利益的權利類型，誕生于職業勞動得以社會化、普遍化、契約化的資本主義時期。正如新托馬斯主義法學代表人物馬里旦所言：“在20世紀，人類理性顯然已認識到，人不僅有作為一個人格的人和公民社會的人的權利，而且還有作為從事生產和消費活動的社會的人的權利，尤其是作為一個工作者的權利。” 轉貼于

所以，沒有一種普遍的權利意識，勞動也就不可能上升為權利。

（三）人文背景——自由主義精神的轉變

自由主義精神的重大轉變是勞動成為權利的人文背景。自由主義是近代西方資產階級社會的主導的意識形態，它的變化或轉向對于西方國家政治影響巨大。19世紀中葉，自由主義從強調個人對他人和政府的獨立的消極自由，轉向突出在參與中實現自身價值的積極自由。正是由于自由主義精神的轉向，勞動作為權利，才逐漸得到國家的承認并上升為一種法定權利。

三、勞動權發展規律對正確理解勞動權的啟示

從勞動權的發展歷程和一般規律中，我們可以發現，勞動的權利化以及勞動權的法定是多種因素共同作用的產物。勞動權首先是一種自然權利，在這種正當的理性法則下，勞動者擁有一系列平等、自由、健康、財產以及在自然法的范圍內追求和保障這些目的的自然權利。從法律角度明確規定勞動權，是對其作為勞動者應享有權益的肯定。其次，現代契約社會的建立，不僅追求形式正義，更希望在實質正義的實現方面有所突破。合同當事人在社會上或經濟上地位懸殊時，弱勢一方當事人便處于實質的劣勢，此時，若仍依契約自由原則締結合同，那么，契約自由只能徒有虛名。勞動權恰恰還能起到約束契約自由的作用，避免了雇主借自由之名剝奪或削弱勞動者應有的權利，從而最終保護勞動者的平等利益。所以，筆者認為，勞動權法定最重要的意義在于限制契約自由，彌補其在現代社會復雜環境下的缺陷，從而最終實現勞資雙方實質平等和正義。

大處言之，勞動權得以法定體現了國家公權力對私權進行干預的一種努力。但是，這種干預，并不排斥民法在法律中的重心位置及其所貫徹的意思自治精神，只是在必要的范圍內對個人利益和自治權利加以限制，它的終極目標，仍然是實現個人的平等利益和人性的最大自由。基于這一點，即使勞動權存在的社會經濟條件發生改變，其本質不應該變化，作為與封建等級制度斗爭的勝利成果，它標志著人的解放和人格自治，仍然是自由權，仍屬于私法范疇。

四、對勞動權內涵的科學理解

目前，對勞動權的內涵，學界尚無定論，主要存在狹義說、勞權說、自益權與共益權說、勞動基本權說。縱覽上述學說觀點，我們發現爭論主要集中在：究竟從何種角度定義勞動權？勞動權究竟包含哪些過程？

筆者主張，勞動權因勞動而產生，雖然勞動本身并不會自動生成權利，但是作為表征勞動權的主要因素，勞動本身的特點需要得以體現。所以，考察勞動權，還是要從勞動的特點出發。從自然屬性來講，勞動是人的體力和智力的能量釋放，“勞動是相對于人體的生理過程而言的，每個人的自然成長、新陳代謝及其最終死亡，都受到勞動的制約，勞動控制著人的整個生命歷程，可以說，勞動即是人的生命本身。”從社會屬性來講，勞動是人類社會存在和發展的基礎，“整個所謂世界歷史不外是人通過人的勞動而誕生的過程，是自然界對人說來的生成過程。”

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目前,大學生校外打工、勤工儉學的現象在各高校均很普遍.與此同時,大學生勤工儉學過程中與用人單位、雇傭方之間的糾紛也日漸增多.與其他勞動合同糾紛有所不同的是:大學生作為勞動者的法律地位始終受到質疑,甚至出現肯德基、麥當勞等洋快餐企業公然否認大學生勞動者身份,對其合法權益不予理睬等事件.其他現象如大學生被用人單位任意扣減報酬;用人單位利用大學生求職心切,強行索取各種不合理費用;乃至各種中介的欺騙行為也屢見報端論文.

究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定:在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助.目前,各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.

二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據

為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:

(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定.結合第二款之規定:“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文.

勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節關于非全日制用工之規定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人

單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據.大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定:在校生利用業余時問勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.

首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現.該條文重點在強調“不視為就業”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.

其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.

最后,同是該部法律,95{意見》明確規定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據95《意見》第4條之規定,被嚴格限定為不受《勞動法》規范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.

(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發展和諧穩定的勞動關系”.

實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.

把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業中介組織立法的進程,加強對中介市場的規范和管理.如此,才能凈化職業中介機構的服務環境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.

三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文

實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現勞動法保護弱者的立法宗旨.

關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據贍養系數計算的贍養花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養的責任,其父母已無法律上的撫養之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養之責.現行教育法上關于學分制的規定,關于休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.

誠然,由于大學生兼職勞動身份的特殊性,其在適用勞動法上肯定存在例外.比如關于社會保險的規定.按照勞動合同法的規定,勞動者與用人單位簽訂勞動合同關系,用人單位必須要為勞動者辦理各項法定社會保險事項,主要包括養老、醫療、失業及女職工生育保險等.但是大學生勤工儉學具有事先可預見的短期性及不確定性,加之各高校均按教育法相關規定為學生購買了相關醫療保險.因此,筆者認為,除辦理必要的工傷保險外,其余險種可由雙方協商確定,似不宜強行規定.

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【論文關鍵詞】勞務派遣；立法原則；平等原則 

 

勞務派遣是法律設定的多種用工形式之一，它指勞務派遣機構與勞動者建立勞動關系，再將勞動者派遣到實際用工單位，勞動者在用工單位的指揮監督下從事勞動。目前，依據《勞動合同法》的規定，勞務派遣機構的設立條件僅限于50萬元注冊資本和采取有限責任公司的組織形式，并無其他要求。由于法定的市場準入門檻過低，又有一定的利潤可圖，導致勞務派遣機構迅猛增加，派遣工種幾乎涉及各個行業，使得原本屬于補充性質的勞務派遣用工方式出現了取代常規用工形式的趨勢。為了確保勞務派遣健康有序地發展，必須通過完善立法的方式對其進行嚴格規制。勞務派遣立法應遵循以下兩個原則： 

一、臨時性、輔與替代性原則 

《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法實施條例草案》曾經對“三性”進行了解釋，指非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中難以適用“臨時性、輔或者替代性”，許多本不應適用勞務派遣的工作崗位也安排了被派遣勞動者。筆者認為，“三性”的理解與適用問題不能簡單的從“法無明文規定即可為”去理解，從《勞動合同法》的立法原意看，它是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張。 

臨時性，是指用工單位中具有很強的季節性、時效性或者不是經常發生的工作崗位，例如為了完成額外增多的訂單等而急需加派人手；又如用工單位的勞動者因到異地參加學習培訓、病假、產假、被執行剝奪人身自由的刑罰等原因，在一定期間內無法在原工作崗位勞動的，用工單位可考慮讓被派遣勞動者到該工作崗位上提供勞務，直至本單位的勞動者能夠返崗。輔，是指向用工單位正常經營主要業務而提供的不可或缺的服務與保障的業務工作崗位。替代性，是指與用工單位主要的生產經營活動不發生直接聯系的工作崗位。 

雖然《勞動合同法》將勞務派遣的適用范圍限定為用工單位的“臨時性、輔和替代性”的工作崗位，其立法的基點是防止勞務派遣對傳統雇用的沖擊及企業將固定崗位臨時化，將勞務派遣發展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標準勞動關系的補充。但面對現實中的各行各業、形式各異的勞務派遣，不同的用工單位在設置派遣崗位目的、崗位在企業運營中的作用及設置標準等方面也各不相同，以立法形式對勞務派遣的適用崗位予以強行性規定，難免會對用工單位的自主經營權造成影響。此外，伴隨著世界經濟一體化的趨勢，我國的勞務派遣市場已經拓展到了國外，對“勞務派遣”的探討理所當然包括對境外的勞務輸出，而對外勞務輸出顯然難以達到“臨時性、輔和替代性”的要求的。因此，可以選擇一個較為折中的方式，把相對容易界定的“臨時性”工作崗位，以行政法規或部門規章的方式將其限制在一個范圍內，而把難以厘清“輔和替代性”的工作崗位的界定權利交給用工單位，由其自主確定。這既符合被勞務派遣勞動者的素質存在差異的事實，也能夠調動用工單位合理利用勞務派遣的積極性，充分發揮勞務派遣對傳統用工的補充職能。 

立法者在界定什么是“臨時性”需要考慮的是被派遣勞動者在工作崗位上提供勞務的期限以多長為準。各國相關的規定不盡相同，例如德國規定勞動者派遣的時間不能超過9個月，日本則規定不得超過1年。筆者以為，既然使用派遣勞動者的目的是為了滿足企業臨時之需求，而如果派遣的工作崗位是企業的長期需求，就應當建立直接的勞動關系而不能采取派遣方式，以間接用工的方式使用該勞動者。所以在某一工作崗位上使用被派遣勞動者的持續時間一般不宜長于6個月，否則企業的用工需求就不能稱為是“臨時性”的。在勞務派遣“一般不宜長于6個月”的基礎上，還要盡可能針對不同用工企業的具體情況做出不同的規定，建立適應各種崗位的勞務派遣服務方式及合同期限。對一些小型的企業或生產規模變化較大的企業（如建筑業）以及一些臨時性、季節性的工作崗位，可以規定為“臨時性、輔和替代性”，對那些大型的勞動密集型產業則應保持勞動隊伍的基本穩定，或者延長派遣時間，或者明確規定長期性崗位不能使用勞務派遣工。對境外的勞務輸出則應當根據其特點制定與之相適應的法律規范。 

為了增強勞動保障監察部門執法維權工作的有效性，提高用工單位的守法經營意識，更好地維護勞動者的權益，用工單位在確定輔和替代性的崗位時，應由勞動保障監察部門參與其中并給予必要的指導。要按照《勞動合同法》中對勞務派遣崗位的規定，結合當地的實際情況，做到按需分配，既要保證被派遣勞動者的充分就業，又要維護其他勞動者的合法權益。用工單位與本單位的工會、職代會集體協商并確定符合自身實際情況的輔和替代性崗位后，應采用集體合同的書面形式規定下來，并向勞動保障監察部門備案。未向勞動保障監察部門備案的工作崗位不允許作為輔與替代性崗位實施勞務派遣；已向勞動保障監察部門備案但事后經審核查實該工作崗位在實質上與“輔”和“替代性”要求不符合的，仍然不能夠安排使用被派遣勞動者。如果勞務派遣機構違反以上要求，將勞動者派遣至用工單位不滿足“臨時性、輔、可替代性”條件的工作崗位，或者用工單位違反上述要求而接受被派遣勞動者提供勞務的，由勞動保障監察部門責令其改正；如給被派遣勞動者造成損失的，還應給付相應的賠償。如果派遣機構或者用工單位不接受改正或者不承擔賠償責任的，由勞動保障監察部門給予一定的行政處罰（如罰款）。 

二、平等原則 

 （一）勞務派遣中平等原則的界定 

勞動平等是勞動法的一項基本原則，由于每個勞動者都是具有獨立人格與人身自由的自然人，平等原則的價值取向就是使每個勞動者在具體的法律關系中能夠獲得同等的法律地位，享有同等的勞動權、休息權等基本權利，在合法權益受到侵害時都可以尋求有效的法律救濟。對被派遣勞動者來說，被派遣勞動者與派遣機構之間是形式上的雇傭關系，被派遣勞動者與用工單位之間是實質上的雇傭關系。考察勞務派遣中的平等也可以相應地劃分為兩個層面：一是在同一個勞務派遣機構中的各個勞動者之間的平等；二是在同一個用工單位中的被派遣勞動者與其正式員工之間的平等。本文以下討論的平等原則是圍繞后者展開。 

被派遣勞動者與正式員工之間的勞動平等還可以進一步劃分為絕對的勞動平等和相對的勞動平等。例如，為勞動者提供必要的安全生產與勞動防護的設施和條件，是用工單位應承擔的法定義務，也是維護勞動者生命健康的重要保障，這一點不應當由于企業的用工形式等因素的不同而在被派遣勞動者與正式員工之間存有差別，因此應實行絕對的勞動平等。而勞動報酬以及與之掛鉤的社會保險待遇、勞動福利，可由于企業的用工形式、勞動者資歷能力、工作經驗等因素的影響而有所差別，因此可以實行相對的勞動平等。在實行相對的勞動平等時，最重要的是重視與解決同工同酬的問題。 

 （二）實現勞動平等的制度設計 

圍繞勞務派遣中的勞動平等問題，立法者應當明確以下兩點: 

第一，合理設定絕對的勞動平等與相對的勞動平等。在被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間，絕對平等與相對平等的設立與有關權利的劃分，最終取決于企業用工形式即勞動者派遣與否的影響及其影響的程度。勞動基準是法定的保障勞動者權益的底線，它的實施范圍不應受到勞動者派遣與否的影響，因此在勞動基準的適用方面，被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間應實行絕對的平等。而在勞動基準范圍之外和勞動基準水平之上的勞動權利，被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間可以實行相對的平等。在勞動者享有的各項勞動權利中，諸如勞動保護權、休息權等人身權利一般不應受勞動者派遣與否的因素影響，因此被派遣勞動者與用工單位的正式員工在享有這些權利方面應實行絕對的平等。諸如請求支付勞動報酬、加班費、獎金和相關福利的權利，被派遣勞動者與用工單位的正式員工在享有上可以實行相對的平等。 

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[論文關鍵詞]女大學生；兼職；權益保護

一、女大學生兼職中存在的問題

（一）安全保障問題

安全問題包括信息安全、人身安全和財產安全等。當代女大學生由于涉世不深，所以極易受到某些人所宣稱的利益的誘惑，結果上當受騙。案例：湖南長沙某高校的章同學和她的4個舍友在宿舍午休時，有兩名女性自稱某某化妝品公司的職員來招聘女學生周末做兼職，薪酬待遇都很好，使得章同學和舍友動了心，但要求先交納一定的保證金，在確定去做兼職后予以退還。兩名女性拿出自己的身份證以證明自己的來歷，并送上自己公司出產的化妝品試用裝。章同學和舍友在兩名女性的勸說下交了錢，待兩名女性拿了錢走后，章同學和舍友感覺受了騙，但為時已晚，兩名女性早已不見了蹤影。

財產的損失還能夠彌補，對于女大學生來說更重要的是人身安全，尤其是在做家教的女同學，這方面應當引起足夠的重視。

（二）獲取兼職的途徑

據調查，當前大學生獲取兼職的途徑主要通過一些中介在路邊、墻壁、粘貼板甚至在地面上散布的小廣告，或是同學之間做的校園，這些中介的可靠性和安全性很難保證，并且這些所謂的中介人員通常會借此收取高額的中介費，或者如上述案例中收取所謂的保證金。

（三）兼職的時間和報酬

在時間問題上，大學生們的權益往往容易遭受侵害。比如發傳單，通常是按小時計算，但是在調查中發現明明做了5個小時卻只給4個小時的費用，原因是午飯時間的扣除；還有些女學生做禮儀、模特的，中介說是一天站一場，可一旦開始工作就是一整天，工作的時間無法保證。對于兼職報酬，據統計來看拒付報酬的情況比較少，但是延期支付的問題時有發生，有時候需要經過幾次催要。中介和用人單位有時還會互相推諉，使得討要薪資過程艱難。

（四）個人信息泄露問題

女大學生在找兼職時由于經驗不足，輕信他人，容易造成個人信息的泄露。不論是在網上申請還是在中介或用人單位填寫紙質的資料，都要慎重核實，不要填寫得過于詳實。有關于身份證等重要信息不要交于原件，對于涉及隱私的信息應當詢問清楚是否必要或者應當拒絕填寫，否則就有可能遭受信息的泄漏使自身權益受到侵害。

二、女大學生兼職中合法權益受侵害的原因

（一）女大學生經驗不足，維權意識薄弱

在校女大學生沒有完全步入社會，缺乏社會經驗、自身保護意識不高。調查中發現，很多大學生在兼職過程中不重視與用人單位簽訂勞動協議或者合同，缺乏必要的法律意識，或者有些大學生根本不知道、不敢向用人單位提出簽訂協議，導致即使上當受騙后，也無憑無據，沒有辦法追討自己的損失。尤其是在校的女大學生，心理和生理上的弱勢進一步加大了兼職的風險。

（二）中介機構不正規

女大學生兼職的工作一般以家教、推銷員、街面廣告、模特、禮儀等服務業等工作為主，而這些所謂的教育機構或是模特公司很多都存在著資質問題，中介只是收取相關的中介費用，對提供工作的單位資質并不進行核查，一些專門騙取信息或財務的現象時有發生，有些做模特兼職的女大學生更是被侵犯了肖像權，甚至是隱私權。

（三）法律法規不完善，相關部門監管不足

我國大學生勤工助學的相關法律法規還不夠完善。根據有關之規定，在校大學生與用人單位之間簽訂的協議不屬于勞動合同，而只是屬于勞務合同。我國對勞務合同的保護沒有勞動合同全面，更加尊重自主約定。違反勞務合同通常僅承擔民事賠償責任，基本不涉及行政和刑事責任，因此懲罰力度遠遠不夠。當前大學生兼職權益保護途徑主要有勞動、工商部門、公安機關、新聞媒體這四種，并且各個部門的主要職責不在大學生勞動權益保障方面，對大學生校外兼職權益的保護也就處于邊緣化的狀態。

（四）高校對于學生兼職缺乏管理指導

高校作為大學生在校期間的主要管理者通常只對學生的在校人身安全和在校學習學業情況進行監督指導。而對于學生的校外的兼職問題，心理狀況關注的較少，不進行過多的干涉或監督、引導。

三、女大學生在兼職中合法權益保護的措施

（一）提高女大學生自我保護能力

首先，女大學生要提高法律保護意識。慎重選擇兼職的單位或者中介機構，主動要求與用人單位簽訂勞務協議或合同，仔細閱讀協議各項內容，明確工作的性質，拒絕不合法的工作，明確工作的條件以及工作待遇等；其次，提高安全防范意識。在面試之前應當清楚告訴其他同學、親戚或朋友自己要面試的相關信息，或者有男性同學友人的陪同。對面試的場所進行觀察，自行面試攜帶必要的防范器物。

（二）加強有關部門的監督和管理

首先，工商部門應當對兼職中介等機構的市場準入進行嚴格的控制，加強勞動監察部門的監管力度，對于違規的兼職中介和用人單位嚴厲查處，把經常有違法違規行為的兼職中介機構和用人單位列入黑名單，定期在具有公共職能部門網上公布，通過電視等大眾媒體將其予以曝光，發起全社會的監督。其次，公安機關應當聯合工商部門加大對非法中介的打擊力度，一旦發現違法亂紀行為，實施罰款或依法取締，堅決杜絕不正規、不合法的兼職中介。

（三）強化高校勤工助學服務機構的職能

高校的勤工助學管理部門對大學生的兼職工作也要負起責任來。認真制定勤工助學管理規定，努力實現勤工助學管理的規范化。勤工助學管理部門可以采取接受審批大學生參加校外勤工助學活動的申請的方式，以此審查用人單位提供信息的真實性及必要的證件，還可以幫助指導大學生簽訂勞務協議。或者高校也參與其中，與用人單位進行協商，最終簽訂三方協議，減少侵害大學生權益的行為。

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[摘 要] 公司雇員、高管攜帶公司商業秘密跳槽或自營競爭性業務,已成為商業秘密侵權的多發現象,在諸多防控措施中,競業禁止是一項行之有效的制度,但其在保護商業秘密同時亦有限制員工勞動權利、妨礙人才流動之嫌。浙江民營、集體企業集聚,人才流動頻繁,商業秘密保護之競業禁止規則與勞動者擇業權間的矛盾日益突出。本文以浙江高新企業為例、研究兩者間的沖突所在,尋求其和諧發展之道。

[關鍵詞] 商業秘密 人才流動 競業禁止

在國際市場日益追求高科技化、知識化產品的今天,商業秘密往往關系到企業在市場競爭中的生死存亡,對知識密集型企業而言更是如此。人才流動和商業秘密保護看似風馬牛不相及,但是,當企業高技、高管人員帶著商業秘密另謀高就或自起爐灶,企業為維護利益選擇競業禁止這個武器訴諸法律救濟時,卻面臨著侵害勞動者擇業權、阻礙人才合理流動的指責,兩者間的利益博弈日漸凸顯。浙江省有許多高新技術企業,阿里巴巴、信雅達等屬大型知名企業,還有如嘉善聲光、杭州愛立曼電子科技等中小型不知名企業,無論企業規模大小,都或多或少地經歷著如微軟遭遇其前全球副總裁李開復跳槽Google等的類似事件,企業也努力尋求著自衛之道,競業禁止多為上上之選,而由此引起的商業秘密與擇業權保護間的爭議也日漸增多。

一、人才流動引發商業秘密侵權糾紛之啟示――浙江高新企業個案分析

據調查,2008年度浙江省全省范圍一審審結知識產權民事案件1694件,其中不正當競爭糾紛、各類知識產權合同糾紛等案件量約占案件數量的三分之一。有關商業秘密侵權的訴訟一般往往以不正當競爭為訴由,到目前審結或調解解決的案件也達四十多起。 在訴訟中企業多以內部規章中的競業禁止規定或勞動合同中的競業禁止條款為由提請。但許多個案反映,如果其他相關證據不甚充分,被告方很有可能以競業禁止條款不合理為由提出企業故意妨礙勞動者擇業權的抗辯。

以愛立曼公司訴易摩公司和金某等人商業秘密侵權糾紛案為例 :原告愛立曼公司專門從事電子、計算機軟件及通訊產品研發,金某等人原為原告員工,負責軟件及技術研發工作。據原被告間的勞動合同及另行單獨簽訂的保密協議書,被告承諾在任職期間及離職以后絕不泄漏原告事務機密、生產技術機密、研發成果、資訊軟件等智慧財產及其他財產,同時原告也給其優厚待遇。但之后,各自然人被告先后以不同理由與愛立曼提前解除勞動合同;在解除勞動合同前,依愛立曼公司要求,各被告向其出具離職保證書,保證兩年內不從事與之屬性相同或有競爭性的它單位任職。事實上,離職后金某等人與他人合股建立了易摩公司,經營范圍與原告基本相同,另幾位被告在離職后也陸續到易摩公司任職。據此,愛立曼訴稱各被告行為構成商業秘密侵權及不正當競爭行為,并給其造成巨大損失。各被告則認為:其一,個人工作變換是一種行為,未侵犯原告的任何權益;其二,易摩公司的技術是合法途徑取得,公司工作內容與原告經營范圍有較大不同,等;因而辯稱其一系列行為未侵犯原告的商業秘密。該案看似愛立曼公司可以依據其競業禁止協議獲得勝訴,但事實結果卻是法院以缺乏相應事實依據為由駁回其訴訟。

分析此案,在法院立場,訴訟案件舉證責任以“誰主張,誰舉證”為基本原則,愛立曼公司作為商業秘密權利人指控各被告共同實施商業秘密侵權行為,負有承擔證明商業秘密及侵權事實存在之舉證責任,然而愛立曼提供了被告離職自籌公司等事實證據,卻未提供可供法院界定其商業秘密內容及保護范圍和被告侵權的有效證據;因而法院據以裁其勝訴的依據不足。在原告立場,舉證不能實屬不得已。對于員工利用工作便利獲取的商業秘密跳槽或自營同類及類似業務的,用人單位要確定其行為是否侵犯其商業秘密,關鍵不僅僅需要掌握員工跳槽流向及工作性質,更重要的是鑒別離職員工從事的競爭行業所用技術信息(或商業信息)與自身擁有的商業秘密的類同性,即被訴侵權信息與原告擁有的商業秘密之間的類似程度。對此,通常原告需要承擔一定的取證風險并支付一筆不菲的費用。調查被告使用的技術和商業信息,一般依賴原告訴前證據保全;但是這一方法有時略顯被動,因為一旦被告方知悉原告的訴訟行為,如確有侵權事實,其勢必迅速消除一切侵權痕跡,尤其是軟件研發等高新企業,只需清理電腦硬盤,更改數據代碼等即可,這樣會給法院取證帶來極大困難,進而影響原告訴求獲得支持。再者,基于技術限制,目前浙江省相關機構對技術鑒定收費較高,有時甚至會超過訴求本身,有些中小型高新技術企業因此選擇了和解退讓。不過,在企業員工立場,該案判決顯然維護了其擇業權。法院在商業秘密和員工勞動權保護之間堅持了一個基本立場:競業禁止固然是認定保障企業商業秘密的重要手段,但在旁證不確鑿或不甚充分時,法院以尊重勞動者自由擇業為優先,即兩相沖突選擇舍棄對企業商業秘密的獨占保護。換言之,如果僅僅因企業職員有跳槽行為就將其列為商業秘密侵權主體法院,那么意在維護商業秘密權的裁決也有失公平性。假設案件中支持愛立曼公司訴求的侵權事實確實不存在,各自然人被告的跳槽和組織自營業務就屬合理的人才流動和人力資源重組,反推,原告訴訟行為即有干擾正常經營、恣意濫訴的嫌疑,其據以的企業競業禁止內部規定和競業禁止協議也有進行公正性認定的必要。如確屬違背職員擇業自由、借優勢地位強加情形的,一旦被告據以反訴,愛立曼公司必將落敗。

二、商業秘密保護之競業禁止規則與勞動權保障的理論協同探索

如前所述,在面臨職員攜商業秘密流走的境況時,企業會首選競業禁止規則作為維權武器,事實上,包括德國商法、瑞士《勞動合同法》、意大利民法典等各國立法已然將該規則作為保護企業商業秘密的一項重要制度,我國《勞動合同法》也有相關規定。

究其法理,競業禁止,主要指公司職員尤其是高級職員在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業務,在其離職后的特定時期和地區內不得兼職于競爭公司或進行競爭性營業活動。競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止。前者是指競業禁止義務來源于法律規定;后者是指競業禁止義務來源于用人單位和勞動者的約定。競業禁止制度從產生之初就是保護用人單位商業秘密的重要工具,其本質是對勞動者勞動權利的限制, 即勞動者在勞動關系存續期間及勞動關系解除后一定時期內,負有保守用人單位商業秘密的義務,不得從事與用人單位相同或類似的經營活動。勞動權,是指具有勞動能力的公民支配自己勞動力,并要求國家或社會為其提供勞動機會和勞動保護的權利;它是公民依法享有的最基本的人權,是公民生存、發展的基礎。勞動權是一系列權利的組合,其中,擇業權是勞動權的核心。《世界人權宣言》第23條規定“人人有權工作,選擇職業,享受公正和合適的工作條件并享受免于失業的保障”;擇業權的一個重要方面是保障勞動者獲得自由選擇職業的機會。在現代社會,公民勞動權的實現取決于多種社會因素,其中,勞動者的勞動經驗、勞動技能、專業知識、技術專長、勞動經歷等至關重要,勞動者能否就業、就業崗位的優劣、勞動報酬的高低,很大程度上取決于勞動者是否在技術層面、經營管理領域擁有“專長”。根據建設“和諧社會”的宗旨,社會應創造條件充分發揮勞動者的各種專業優勢,使各類專業人才自由流動,實現人力資源的優化配置。

在本質上,勞動者與用人單位之間的勞動關系是一種經濟關系,不具有人身依附內容;勞動者有權自由選擇職業,自由選擇用人單位,自由選擇工作崗位;競業禁止卻限制了勞動者的自由擇業權,勞動者不能去選擇自己最熟悉、最得心應手的職業和崗位,因為它有可能是與原用人單位業務存在競爭的行業或崗位。競業禁止為勞動者劃定了相應的“高壓線”和“雷區”,使勞動者在職業選擇上束手束腳,謹小慎微 ;對社會而言,人才流動因競業禁止變得不再順暢,許多高級技術人才、管理人才可能因此處于閑置狀態,人力資源將面臨巨大浪費。

顯然,在法理上勞動權與商業秘密權各自獨立,并行不悖;在人才趨利流動的現實狀況下,兩者卻因競業禁止沖突凸顯。競業禁止是一把“雙刃劍”,在有效保護用人單位商業秘密的同時妨礙甚至限制著公民勞動權的實現。要協同兩者的發展,需要科學把握競業禁止的“度”,通過有效的法律調適實現勞動權與商業秘密權的衡平。

在理論上,要堅持權利平衡和權利優先原則。權利平衡原則要求對勞動權和商業秘密權二者兼顧并重,反對肯定一方,否定另一方;權利優先原則要求在兼顧勞動權與商業秘密權的前提下確保勞動權適度優先。優先保護勞動權是由勞動權的性質、法律地位決定的。根據現代法學理論,勞動權屬于基本人權,不僅事關勞動者物質追求的實現,而且事關勞動者的價值和尊嚴。勞動權是生存權的前提和基礎,具有天然正當性,應優先保護。與商業秘密權相比,勞動權屬于憲法權利,其位階更高。正如著名法學家凱爾森所言:“法律秩序并不是一種由同等層次的并列的規范組成的體系,而是一種由不同層次的法律規范組成的等級體系” 。在這個結構中,位于最高層次的乃是要求任何其他基本規范忠實的憲法規范。當高位階的勞動權與低位階的商業秘密權發生沖突時,理應優先保護勞動權。如,德國學術通說認為,競業禁止是為了保護企業經營或生產上技術上的秘密或其固定客戶或供應商;至于僅僅是單純地避免造成競爭、避免勞工搶走其未來的客戶,甚或僅僅為使勞工較不易離職,并不構成雇方有值得保護的正當利益。我國大陸學界通說也認為商業秘密的非獨占性可能致使權利人尋求法律救濟的成本較高;如果依賴競業禁止協議,在訴訟中相對較易舉證,但只是以前員工去競爭企業工作即裁違反競業禁止條款,則又有限制人力資源合理流動之嫌。如前所述,目前我國大陸法院在審理該類案件時也秉持了該優先性原則。據上述兩項原則,在實務上應通過合理限制競業禁止來實現勞動權與商業秘密權的衡平。目前學術探討中往往著眼于競業禁止的人員、期限、地域等范圍的限定,這幾方面在我國相關立法中已有動作,只是目前立法只有籠統規范,缺乏針對不同行業不同企業特點的分類細則設計。

三、人才流動與商業秘密權保護的共贏制度設計

實務中,國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》等都認定在保障合理人才流動的同時,可以通過訂立競業限制協議保護企業商業秘密;上海、江蘇、浙江、廣東、深圳、安徽、天津、珠海等地也做了相似規定,但是在具體適用中還是存在界定和救濟的困擾,如前述的舉證及訴訟成本困境。《中華人民共和國勞動合同法》依然肯定該制度的價值,其中第23條規定,“……對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,……勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金”;該法24條還具體規定了競業禁止的人員、地域、期限等基本范圍,“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,……競業限制期限,不得超過二年。”很明顯,《勞動合同法》在很大程度上把競業禁止的具體適用即其細則化授權給了用人企業和員工的合意 。誠然,雇傭雙方在建立勞動關系時其法律地位平等,但其經濟地位有著無法避免的利益傾斜;因而,在競爭激烈和求職困難的現實中,即使是主動擇業的高技或高管,也會趨勢委蛇于用人企業單方制定并提供的勞動合同,然則該合同中的競業禁止條款是否循規、是否合理,仍可能是具有爭議性的。

根據我國《勞動合同法》的精神,筆者設想以地方性細則或實施辦法的適時出臺來指導企業競業禁止條款或內部規章的合理設計;畢竟,對于競業禁止的合理限制仍須以國家和地方立法及政府政策的完善為基點,企業內部制度和勞動合同文本的設計則作為重要補充,如是,才能充分保障企業商業秘密權,保障雇傭雙方勞動關系的實質平等,實現人才流動與商業秘密權保護的共贏。筆者認為,浙江省在有關競業禁止條款的地方立法設計上,需要考慮以下幾個方面。

首先,可以根據行業性特點在相關立法和政策中明確承擔競業禁止義務的主體。以高新企業為例,“企業高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”的判斷不單單依據其所擔任的職位,還應結合其報酬水平及獲得方式。以底薪加提成計酬方式為例,如果普通技術人員為獲得高額提成進行技術創新,期間需要依賴單位已有的技術成果并事實上知悉或間接知悉其技術內容的,應納入義務主體,即使其職位僅僅是普通員工。反之,即使職位較高,但無機會或無需要直接或間接獲知企業商業信息或技術信息的,也不列入義務主體范圍,如企業工會主席。在此環節上,政府可以指導和建議企業建立完善的資料登記管理制度和技術備案制度,以供可能的訴訟取證使用。第二,為了防止企業利用優勢地位強加不合理的競業禁止條款,實施辦法中可以規定條款合理性的判定方法:以公平、自愿、誠信原則為指導,具體包括任職職位、任職期限、工資報酬等與競業禁止標準的比對。當然,由于企業性質不同,其判斷標準亦會有較大差異,可以在立法中進一步規定競業禁止條款或協議的事后鑒證程序:在任職過程中,如果員工認為條款的實際執行反映出其不合理、不適當的,可以自行或通過工會向用人單位提出異議,通過協商予以修改完善。如果所在單位不予理會的,可以請求相關勞動行政部門予以認定,如果認定條款確屬超越合理界限的,企業應作修改。如果企業因此借故解雇職工的,職工可依據勞動行政部門的認定結論向企業要求高額經濟補償。第三,在實施辦法中可以規定企業競業禁止指導性條款或協議的起草者和解釋者,以及其解釋權限和解釋規則。目前浙江省依據《中華人民共和國勞動合同法》出臺了一系列示范性勞動合同文本,包括全日制勞動合同文本、非全日制勞動合同文本、勞務派遣合同文本等,供浙江省各類企業參考使用;但這些文本未區分行業差異,不同行業的企業需要的勞動合同和競業禁止條款設計需求各不相同。如果能根據不同行業起草不同的競業禁止適用規則和適用協議,可以在一定程度上確保浙江企業在競業禁止等制度方面的一致性,減少爭議,減少訴訟。對于該制度和協議的起草制定者和解釋者的資格須慎重選擇和審核,這既是對企業內部規章制度制定權的尊重,也是保障公平性的重要前提。在架構企業內部規章制度時,需要區分不同行業的特點,目前的參考性合同文本對于一些特殊行業來說,可能會顯得單薄;而且因為是“參考適用”的要求,很多企業(包括高新企業)仍然有自己的制度規則和合同條款,包括競業禁止協議;條款設計大相徑庭,法院在認定時可能會有不同的觀點和結論。所以,筆者設想合同條款的設計需要以行業分類為前提,具體由政府授權委托實務部門作為條款的起草者,如大型知名律師事務所等,負責起草適合各類企業的商業秘密保護條款和競業禁止協議,供各企業使用,而不僅僅是參考。以高新企業為例,由政府委托的起草機構起草適合于高新企業的企業內部規章制度和高級技術人員、高級管理人員勞動用工合同文本,通過規范化的企業用工管理制度彌補單純依賴競業禁止制度的制度缺陷。

參考文獻:

[1]張 耕:商業秘密法[M].廈門大學出版社,2006

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論文摘要：事實勞動關系是客觀存在而缺乏必要的法定要件的勞動關系。世界各國不同程度地存在事實勞動關系，有些國家對此報以肯定態度并將其確認為勞動關系的主要形式之一，有些國家，包括我國，則對此持相對反對的態度，對此加以限制。產生事實勞動關系的原因多種多樣，針對不同性質的事實勞動關系，立法上應當有不同的對策。但是在現階段，由于我國復雜的現實國情和我國立法技術的局限性，我國在事實勞動關系的立法上仍然不可避免地存在一定的缺陷。我國應當借鑒國外的立法經驗，結合我國現實，對事實勞動關系做進一步的完善。

一、國內外事實勞動關系的發展概述

（一）國外事實勞動關系的不同定性

勞動關系起源于英國，第一次工業革命帶給英國發達的勞資關系網。此后的西歐工業革命的進行，使得勞動關系在西方國家的立法中得到長足的發展。19世紀以勞動關系的法律調整一直沿用羅馬法的體系，雇傭契約關系被當作勞動力的租賃，而非獨立的契約類型。19世紀末以來，隨著社會特別是經濟的發展，勞工問題對社會的影響越來越俱突顯性，各國對勞動關系的法律屬性的定位上，開始出現多元化的發展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型:(1)將勞動關系作為雇傭關系的一種，由民法典來規定。(2)勞動關系完全取代雇傭關系，仍然在民法典中規定。(3)勞動關系獨立于民事關系，勞動關系脫離于民法典的調整，而只由勞動法調整。①

對勞動關系不同的定性，使得各國對勞動關系的立法千差萬別，從而對事實勞動關系的見解也大相徑庭。比如，主張勞動關系作為雇傭關系的一種的國家，在勞動關系的建立上更加注重當事人的意思自治，只要當事人達成契約，是否需要一個書面的勞動合同無關緊要，事實勞動關系是勞動關系的常態，僅在特殊情況下才需簽訂書面勞動合同。而將勞動關系獨立于民法的國家，則更加注重勞動法的社會屬性，特別對社會實質正義的實現的影響。這樣的情況下，國家將相對更多地介入勞動關系，甚至對勞動關系和事實勞動關系作出區分。

（二）我國事實勞動關系的相關規定和概念界定

我國在20世紀80年代實行了勞動合同制度，為勞動關系的調整提供法律依據。最早使用事實勞動關系這一概念的規范性文件是原勞動部辦公廳1992年3月31日在給吉林省勞動廳的《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》，該文件將事實勞動關系描述為“合同期滿后既沒終止又沒續訂”而形成的一種事實上的勞動關系狀態。

現階段，我國除了在《民法通則》里對一般的合同關系做了原則性規定以外，另立單行法《勞動法》和《勞動合同法》，作為調整勞動關系的特別法。可見，我國將勞動關系作為獨立于民法的一種特殊的合同關系來調整，并采用脫離民法的勞動法立法模式。根據2008年新頒布的《勞動合同法》第十條第一款規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。②從這條規定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事實勞動關系原則上不予支持。但事實勞動關系在我國現實經濟生活中大量存在，甚至對正常的勞資關系產生了挑戰，如何在現階段的我國，對事實勞動關系加以正確合理地調整，已經成為我國勞動立法一項重大的任務，不僅關系勞動法律體系的完整和合理，最重要的，事實勞動關系牽系了社會利益的平衡。

在事實勞動關系的定義上，學術界仁者見仁，智者見智。董保華教授認為:在我國，事實勞動關系是指用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關系的一種狀態。③鄭尚元先生認為:事實勞動關系即無勞動契約或無效的勞動契約，而為勞務之給付。徐智華先生認為:所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些勞動權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系，④等等。筆者認為，以上各學者的論述均只反映了事實勞動關系的某一層面。筆者支持這樣一種說法，事實勞動關系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關系。⑤結合我國《勞動合同法》對該定義解讀，筆者認為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。

筆者支持這種定義，因為這樣的定義能最大限度地使勞動關系歸于有效成立。有些學者將事實勞動關系局限于訂立口頭協議的勞動關系，不承認無效的合同導致的事實勞動關系，認為既然勞動合同已歸于無效，則該勞動關系至始不存在。這樣的認定對勞動者是十分不利的。勞動關系雖然起源于雇傭關系，但勞動關系因其特有的人身屬性和財產屬性的兼具而于一般的契約關系不同。調整勞動關系無法用一般民法上的恢復原狀、返還財產等救濟手段，勞動者更關心的是自己的工資待遇問題。其次，勞動關系作為一種特殊的契約關系，雙方當事人之間的地位是不平等的。用人單位作為強大的經濟實體，掌握全面的信息，于作為個人的勞動者相比，具有太多的優勢，在建立勞動關系的整個過程，一般勞動者都處于被動接受的地位。再次，勞動法作為第三部門的社會法，其最重要的功能就是維護社會的實質正義，為弱者提供維權的平臺。立法者在訂立相關條款時，應當在價值取向上有所傾斜，如此才能達到社會法的最終目的。最后，從一般意義上來講，勞動合同歸于無效對勞動者不利。勞動者在勞動關系中處于弱勢，勞動關系的無效的認定將使勞動者失去社會保險、經濟補償等一系列應當享受的待遇。盡管在這個法律關系里，勞動者仍然能夠按照民法的一般規定得到相應的救濟，但民法作為調整一般平等民事主體間的民事關系的普通法，其對勞動者救濟的程度自然不能和向勞動者傾斜的勞動法相提并論。從兩者救濟的結果來看，勞動者仍然被犧牲了一部分權益。

二、事實勞動關系的發生和認定

（一）事實勞動關系發生的原因

從人類認識論角度來說，對一項事物的認識總是先看到它的結果，之后才會去分析它存在的原因。在探討過事實勞動關系的存在及概念之后，筆者將簡單分析事實勞動關系在我國大量存在的原因。

（1）用人單位與勞動者確立勞動關系時未按國家規定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，則是為了逃避自己的法律責任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位則必須承擔相應的法律責任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關集體合同和行業合同等規定，這將大大增加用人單位的成本。

（2）雙方因履行無效勞動合同產生事實勞動關系。勞動關系的無效，根據《勞動合同法》第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；違反法律、行政法規強制性規定的，可導致勞動合同無效或部分無效。此外，勞動合同不具備相應的必備條款，也可能導致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關系，由此產生事實勞動關系。

（3）合同期滿后沒有續訂合同，也沒有終止合同。雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續延并實際續延的，視為續訂固定期限勞動合同。⑥但如果合同中未約定續訂條款，雙方間就形成事實勞動關系。

（4）我國就業競爭激烈的國情以及《勞動合同法》發展歷史，勞動關系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性,造成了事實勞動關系的產生。勞動者處于弱勢，很多時候不得不接受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權益置于不穩定無保障的狀態，而作為追逐利潤的經濟主體，用人單位的目標是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態下，事實勞動關系自然有了生存的空間。

（5）因雙重勞動關系而形成事實勞動關系。根據新頒布的《勞動合同法》，應當特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關系的同時，又接受其他用人單位的工作任務，接受其勞動報酬，建立事實勞動關系的情形。主要表現為以下三種形式:（1）兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保留勞動關系，若在此期間接受其他用人單位的工作任務，則與后一用人單位形成事實勞動關系。(3)下崗待工(包括離崗退養):根據《國有企業富余職工安置規定》及某些地方再就業工作的意見，職工離崗退養期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業職工，如果該職工在此期間又在其他用人單位勞動，則形成事實勞動關系。

此外，有學者認為，勞動者被判勞動教養或判刑，沒有與用人單位辦理解除勞動合同的手續也能夠形成的事實勞動關系，但筆者認為，勞動法意義上的事實勞動關系當事人應當是追求經濟利益的用人單位和尋求勞動報酬和福利待遇的勞動者，其所針對的勞動關系是具有經濟意義的勞動關系，而勞動教養或判刑所形成的關系，雖然具有勞動特征，但不具有經濟意義，使用勞動者勞動的并非追求經濟利益的團體，使用勞動者勞動的目的也不是為了經濟目的，而是懲罰目的，故不應當將其列入勞動法意義上的事實勞動關系范疇。

（二）事實勞動關系的認定

結合學界的一般表述，以及我國《勞動合同法》相關規定，事實勞動關系的認定可以總結為以下要素：

(1)勞動行為已經發生。勞動事實的存在是勞動關系存在的客觀必要條件，勞動關系的標的是勞動行為，該行為的存在和終結，可稱為判斷勞動關系存在與否的“連結點”。《勞動合同法》第七條也規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。⑦《勞動合同法》第十條第三款規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。⑧可見，我國的勞動立法秉持了客觀勞動事實存在的原則。

(2 )從屬關系己經形成。這是勞動關系最大的特征，也是事實勞動關系的重要特征和構成要件之一，是勞動者讓渡自己的部分勞動權利的最集中的體現。勞動者不僅將自己勞動使用權讓渡給用人單位，同時放棄相應一定范圍的人身權利，而接受用人單位的管理。《勞動合同法》第三十九條第一款第二項規定，勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經濟補償。⑨但應當明確，即便在勞動者人身部分從屬于用人單位期間，勞動所有權仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規章制度或其他手段侵犯勞動者合法權益。《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。⑩雖然這些規定是針對形成書面勞動合同的當事人而規定的，但我們可以合理推斷，這些規定亦類推適用事實勞動關系。

(3)默認的意思表示。如果雙方并沒有成立勞動關系的意愿，勞動關系自然無從談起。雙方當事人的合意是勞動關系契約性質的體現，也是事實勞動關系成立的必要主觀要件。此外，默認的意思表示應當包括雙方當事人意思表示真實。即，若存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認為該事實勞動關系應當歸于無效，由過錯方承擔過錯責任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具備形式要件，則雙方當事人即形成勞動關系，而不是事實勞動關系。

三、我國事實勞動關系法律規范的不足和完善建議

（一）我國現行相關法律中的不足

2008年新《勞動合同法》實施以后，引起社會各界認識的熱切關注。總體來說，新《勞動合同法》大大加強了對勞動者的保護力度，在這一點上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我國現實，立法者難免在用人單位和勞動者的利益取舍間搖擺不定，這點可以從緊接新法的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》中某些解釋里得到體現。這種猶豫在現階段是不可避免的，同時也將造成現行法律法規對勞動者保護的不力。結合我國現階段國情，筆者認為，在以下方面，我國法律在事實勞動關系上仍存在缺陷：

（1）事實勞動關系產生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關系的確認上，仍然是以誰主張誰舉證為基本的舉證原則。作為個體的勞動者，不僅相關文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護權利造成大大的不利。雖然新的法律法規規定，由用人單位對其掌握的資料負舉證責任，但筆者認為，這種情況僅適用于勞動關系已確認的情況。若連雙方間是否存在勞動關系都無法得到證明，則用人單位完全可以以雙方不存在勞動關系而不曾掌控相關資料為由，推卸舉證責任。

（2）我國禁止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規定，導致大量事實勞動關系的存在，使得一部分勞動關系處于不穩定狀態。事實上，國外立法在建立勞動關系上，大多以不規定特定合同形式為準則，而以特定書面形式為例外。即使在越南等發展中國家，也采用這種形式。自由的合同形式不僅適應經濟發展的需要，也利于維護穩定的勞動關系。同時，實踐證明，承認事實勞動關系不僅在法律體系發達的國家適用，即使在法治相對落后的發展中國家，也可以發揮其不可比擬的優越性。

（3）我國《勞動合同法》原則上禁止雙重勞動關系，接受其他用人單位工作任務的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務，經本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經濟補償。?B11?而事實上，在現代的經濟生活里，雙重勞動關系是不可避免的。即使法律上不予支持，卻難以避免現實里的“暗箱操作”。況且，筆者認為，建立雙重勞動關系與否，是勞動者對自己勞動權的處分，不應由國家過多地干預。限制勞動者建立雙重勞動關系的行為，事實上侵犯了勞動者的勞動權利。

（4）勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關系按事實勞動關系處理不妥。如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關系的存在使其遭受了損失。如果勞動合同被認定為無效以后，仍然認定為存在事實勞動關系，則無法達到救濟的根本目的。

（二）對事實勞動關系的法律完善建議

（1）確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力。口頭形式訂立合同不僅便于建立勞動關系，適應經濟發展，同時也是與國際接軌的表現。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經濟貿易中也被普遍承認。我國雖然對該項規定作出保留，但在以后的發展中，合同打破書面形式的限制是不可逆轉的趨勢，在勞動關系的建立上亦是如此。

（2）在一定范圍內承認“雙重勞動關系”。這是對勞動者勞動權的保護，也是現實所不能避免的問題。與其讓雙重勞動關系在暗地操作中產生更多的糾紛，不如將其明文化規定，從正面調整其法律關系。更何況，承認雙重勞動關系并不損害我國公序良俗，因此在雙重勞動關系的承認上，并不存在太多的障礙，唯一需要注意的是建立雙重勞動關系與用人單位間的利益平衡問題。

（3）確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩。勞動關系，無論是事實勞動關系，還是以書面形式建立的勞動關系，其本質上仍是一種契約關系，國家應當給予當事人充分的意思自治。在這一點上，可以適當參考一般的合同立法，以完善我國事實勞動關系的相關立法。

（4）對事實勞動關系引起的有關糾紛可按締約過失責任進行處理，同時，加大用人單位的舉證責任。這是對勞動者利益保護的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的體現。特別是關于事實勞動關系的確認上，應當由用人單位負主要舉證責任，但勞動者也承擔一定責任的舉證責任。

注釋:

①肖東梅：《論事實勞動關系》，中國知網，2006年11月，第一章第一節。

②《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第一款

③董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版，第22頁

④徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期，第78頁

⑤杜波:《事實勞動關系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月，第49頁

⑥《中華人民共和國勞動合同法事實條例》,新勞動合同法資料網，第十一條

⑦《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第七條

⑧《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第三款

⑨《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第二項

⑩《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十八條第一款第四項

?B11?《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第四項

參考文獻:

［1］《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版

［2］董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年7月版

［3］徐智華:《關于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經大學學報》1999年第1期

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［10］王艷麗、邵小波：《試論事實勞動關系的法律調整問題》，《中國勞動》，2004年9月

［11］肖東梅：《論事實勞動關系》，中國知網，2006年11月

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關鍵字：解雇預告期；代預金；謀職假

解雇預告期是指用人單位通知員工解雇至解雇正式生效的期間。依照國際勞工組織1982年158號《終止雇傭公約》第11條，“工人被解雇時，應有權在合理的期限內得到通知或代替通知的補償，除非他犯了嚴重的不當行為，即不當行為的性質在通知期內要求雇主繼續他的工作變得不合理”。[]可見解雇預告期制度是解雇保護制度中重要的環節，是解雇的一般程序要件。

一、解雇預告期制度的價值

解雇預告期的設置對勞動合同雙方當事人都具有重要的現實意義，主要表現為：

一方面，解雇預告期為勞動者創造了再就業準備期或謀職期，是保護勞動者勞動權的表現。第一，解雇預告使勞動者對失業做好充分的心理準備，以積極的心態為重新就業做準備。第二，解雇預告期賦予了勞動者帶薪謀職的權利，對于被解雇者而言，尋找新的工作崗位需要一定的時間，特別是在勞動力市場供大于求的情況下，重新謀職的壓力很大。在解雇預告期間，被解雇者可以邊尋找工作邊享有正常的工資待遇，保障其就業聯系性，有利于保護經濟弱者、維護社會穩定，體現了用人單位應承擔的社會責任。第三，在解雇預告期間內，勞動者與用人單位的勞動關系依然存在，擬被解雇者享有與用人單位其他員工相同的合法權益及福利待遇。在解雇預告期內如發生禁止解雇的事由，如勞動者負工傷，則用人單位不能以“已發出解雇預告” 為由對其行使解雇權。第四，如果勞動者認為用人單位解雇行為不合法，解雇預告期的設置有利于被解雇者尋找非法解雇的證據。

另一方面，對用人單位來說，解雇預告期是崗位準備期或覓人期。對用人單位來說，既需要一定的時間物色新的崗位接替人員，而新的崗位人員接替者也需要有充裕的時間與被解雇勞動者交接工作。解雇預告期的設置能避免因在崗人員突然空缺而導致企業利益的損失。

二、解雇預告期制度的比較法考察

（一）法定解雇預告期限的規定

國際上比較常見的預告期限的確定辦法與工作年限有關，也有一些國家與工種、解雇理由等有關。

1.根據工作年限確定解雇預告期長度

這是國際上比較通行的確定預告期限的辦法，一般工作年限越長，解雇預告期也就越長。德國、英國、法國、瑞士、瑞典、澳大利亞、荷蘭等國均采用此種模式，此方法實際上是以被解雇者對雇主的貢獻度來做為衡量標準。

德國對解雇預告期規定的比較詳細，根據《德國民法典》的相關規定：雇員年資滿2年的，解雇預告期為1個月；滿5年的為2個月；滿8年的為3個月；滿10年的為4個月；滿12年的為5個月；滿15年的為6個月；滿20年的為7個月；集體合同可以約定延長成文法中規定的通知期。同時，對處于試用期的勞動者解雇也規定了兩個星期的解雇預告期。②

法國《勞動法典》對解雇預告期的規定比較簡單，分為三種：第一，在同一單位工作不到 6 個月的，依《勞動法典》第 L122-5 條③確定解雇預告期限；第二，工作 6 個月以上 2 年以下的，預告期限為 1 個月；第三，工作 2 年以上的，預告期限至少 2 個月。在具體實踐中，預告期限長短的依據集體勞動協議或協定、當地或行業慣例以及勞動合同約定等確定。同時會給予擬被解雇的勞動者每日 2 個小時休息時間以尋找新的工作。

英國也是按工作年限確定了不同的預告期：工作年限在1個月以上2年以下的，預告期不少于l周， 2年以上12年以下的，每滿1年通知期不少于1周(最長不超過12周)， 12年以上的，通知期不少于12周。雙方在此基礎上還可以延長。根據澳大利亞工作場所關系法，工齡9個月的預告期為1個星期；4年的為3個星期；20年的為4個星期；連續服務2年以上、年齡超過45歲的雇員有權獲得額外的1周預告期。瑞典《就業保護法中》也按照勞動者的工作時間將終止雇傭的預告期劃分為兩個月、三個月、四個月、五個月、六個月五個檔次來分別加以適用。④

2.其他確定解雇預告期的方法

其他確定解雇預告期長度主要有工種、解雇理由、企業規模等。如比利時根據不同的工種及工作年限確定了不同的預告期，藍領工人工齡9個月、4年、20年的通知期分別為35天、35天、112天；白領相應的通知期分別為3個月、3個月、15個月。俄羅斯根據解雇理由確定解雇預告期，如鑒定結果證實員工的技能不足,不符合擔任的職務或完成的工作，而員工拒絕必要的工作調換或者雇主沒有相應的崗位提供而解雇時，沒有通知期的要求；因單位清算或裁員或縮減單位編制而解雇的要求提前2個月通知擬解雇雇員。也有的國家預告期的長度與企業的規模有關，例如《印度產業爭議法》規定，雇傭50人以上的企業解雇通知期是1個月，雇傭100人以上的企業解雇通知期是3個月。⑤

3.固定解雇預告期

我國和日本解雇預告期都沒有因工齡、工種、解雇理由和企業規模的差異而作不同的規定,統一為30天。日本《勞動基準法》第20條規定：用人單位解雇勞動者，須至少事先30日通知勞動者。如果沒有事前30日通知，必須支付30天的平均工資(解雇預告補償金)。但是，用人單位可以根據支付工資的日數來縮短預告的期間。⑥我國《勞動合同法》第40條規定：用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

（二）關于“代預金”的規定

“代預金”是指用人單位解雇勞動者時支付的與預告期間相應的勞動報酬，用以代替解雇預告期。世界上除了個別國家（例如奧地利和荷蘭），均允許在以預告期間相應的勞動報酬來替代解雇預告期。例如上文提到的，日本《勞動基準法》20條規定，如果用人單位沒有事前30日通知解雇，必須支付30天的平均工資。可見，這是賦予用人單位的“解雇預告”和“代通金”的選擇權。我國臺灣地區《勞動基準法》16條也規定，雇主未依第 1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。除此之外英國、法國也都規定允許支付給雇員補償金代替通知期履行。在美國聯邦和州的立法中沒有相關的規定，但是在許多集體談判協議中都規定了代替通知金的數額。

（三）關于“謀職假”的規定

“謀職假”是指在解雇預告期內給予擬解雇者尋找新工作的時間。“謀職假”的設置對于保護勞動者權益有著特別重要的意義。例如土耳其《勞工法》第19條，在通知的期間內雇主應當給予受雇人在工作時刻脫產尋找新雇傭職位的必要時間而不扣減其任何工資。為此給予的時間,應不少于每天兩小時,而且如經受雇人提出要求,還可以合并一起一次使用。盧旺達《勞工法》第39條規定，在通知期限內，勞動者為了尋找新工作，每星期可自由選一天（依次或分次）自己使用，工資照付，這個自由時間最遲應在前一天告訴資方。⑦我國臺灣地區《勞動基準法》第16條也規定，勞動者在接到預告后，為另謀工作可于工作時間請假外出，請假時間每星期不得超過兩日之工作時間，請假期間工資照發。德國解雇保護立法也規定勞動者為了尋找新的工作機會可以在預告期限內請假外出。法國習慣法中也規定允許雇員在通知期內每日2小時用于尋找新工作。

三、我國解雇預告制度的缺陷與完善

我國現行勞動立法關于解雇預告期制度的規定過于僵化，“提前30日以書面形式通知”規定忽視了勞動者的個體差異，與勞動立法發達的國家相比，不利于保護勞動者的利益。

（一）法定預告期限的規定較為僵化

上文所述可以看出，國際上比較發達的國家對法定預告期限都根據工作年限、工種、解雇理由、企業規模等有所不同，而我國《勞動合同法》第四十條規定“用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者”“可以解除勞動合同”，并沒有對不同情況的勞動者區別對待。這樣僵化的規定不利于對不同勞動者的區別保護。一方面，對于年齡較大、工作年限較長且無特殊職業技能的員工來說，他們企業依賴性較強，在勞動力市場沒有競爭優勢，很難找到新的工作，應給予較長的解雇預告期；另一方面，對年齡較輕、工作能力較強又有一定的特殊技能的員工來說，30日的預告期有稍顯過長。因此很多學者主張我國的《勞動合同法》與國際接軌，根據勞動者的工作期限、年齡等確定解雇預告期的長短。

筆者認為我國立法應當根據勞動者的工作期限確定不同的預告期長短，同時賦予用人單位和勞動者協商確定預告期的權利。第一，要根據勞動者實際工作期限確定通知期的長短，而不是根據勞動者與用人單位簽訂的勞動合同的期限長短確定。這樣可以避免用人單位通過間斷性反復簽訂固定期限勞動合同，從而規避《勞動合同法》規定的解雇預告期以及應承擔的經濟補償責任的行為。第二，建議以列舉的形式規定解雇預告最低期，可以以1個月、6個月、兩年、12年確定7日、30日、90日不等的預告期。第三，以立法規定為最低限，用人單位和勞動者可協商確定具體的通知期，在確定具體的通知期的時候勞資雙方可依據勞動者的勞動性質、職位、勞動年限、年齡等確定合理的預告期。

（二）“代預金”的規定導致用人單位預告義務的免除和即時解雇權的濫用

《勞動合同法》第40條第1款規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”。允許在解雇預告期與代預金之間選擇是符合國際慣例的，可是用人單位的這種選擇權會使“解雇預告制度”流于形式，導致即時解雇的濫用。一方面，表面上看，“解雇預告期”與“代預金”起來在勞動者獲得經濟利益的角度效果是一樣的，而且勞動者在此期間不用工作可以全身心尋找工作，“代預金”好像是勞動者不勞而獲的利益。但是，“代預金”并不包括預告期期間用人單位給予勞動者的各種福利待遇，僅僅包括勞動者的基本工資；同時也犧牲了勞動者解雇預告期內的“勞動權”，不利于勞動者收集不當解雇的證據。另一方面，解雇預告期制度既有利于保護勞動者的“勞動權”，也為用人單位提供了新舊人員交接的時間。

因此綜合兩方面的利益，筆者認為單純地把“預告期”與“代預金”的選擇權給予用人單位或勞動者任何一方都是不合理的，因為如果把選擇權賦予用人單位，如上所述會導致即時解雇的濫用；而如果把選擇權賦予勞動者又不能保障用人單位新舊人員的交替。因此，建議我國法律應將解雇預告期作為一般性規定，而如果用人單位想選擇“代預金”需征得勞動者地同意。

對于“代預金”的數額，我國《勞動合同法實施條例》第二十條規定：“選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。”單純以上個月工資數額確定“代預金”，可能會顯失公平。一方面，“上個月的工資標準”可能會因某些客觀原因明顯低于或高于勞動者的平均工資；另一方面，“工資標準”是單純的基本工資還是包括其他福利待遇，說法不明確。因此建議，按照解雇前勞動者一定時間的平均月收入確定“代預金”。

（三）應當規定勞動者在預告期內享有謀職假

法定預告期制度的意義在于為勞動者提供尋找新工作的準備期，而在預告期內勞動者需要繼續履行勞動合同，導致沒有時間尋找新的工作。因此，許多國家都規定了在解雇預告期內需給予勞動者尋找新工作的時間。鑒于此，我國勞動立法也應賦予勞動者在解雇預告期內的謀職假。在謀職假期內，用人單位需照付勞動者薪資。按國際上的慣例，一般謀職假的長短為每星期兩天，勞動者需在使用謀職假前一天通知用人單位。謀職假的規定可是勞動者在解雇預告期內享有一定的自由時間，帶薪尋找新的工作，體現解雇預告期的意義所在，縮短勞動者新舊工作的銜接時間，減少失業給勞動者帶來的損失。

注釋：

① 國際勞工組織網站webfusion.省略/public/db/standards/normes/appl/appl-displayConv.cfm?conv=C15

8&hdroff=1&lang=EN，訪問時間2011年5月18日。

② 參見陳衛佐譯. 德國民法典［M］.北京：法律出版社，2004；第 622 條.

③ 參見羅結珍譯.法國勞動法典［M］.北京：國際文化出版公司，1996：28.

④ Ronnie Eklund、葉靜漪編：《瑞典勞動法導讀》，北京大學出版社 2008 年版，第 142 頁。

⑤ 印度1947年產業爭議法(THE INDUSTRIAL DISPUTESACT, 1947)〔DB/OL〕.

http: //pblabour. gov. in/pdf/acts_rules/in-ustrial_disputes_act_1947. pdf

⑥ 參見【日〕西谷敏:《勞功法》，}!本評論宇}2008年版，第413頁。

⑦ 國家勞動總局政策研究室編：《外國勞動法選》，北京：勞動出版社，1981年，第11-12頁。

參考文獻：

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【2】錢葉芳.個人解雇保護立法實踐的國際比較：回應與建筑【J】.法律科學（西北政法大學學報）.2011（1）。

【3】李國慶.解雇權限制研究【D】.華東政法大學經濟法學博士學位論文.2010:5.

【4】王皎皎.解雇保護制度研究――以解雇要件為重心【D】.吉林大學民商法學博士論文.2010:6。

篇9

[論文摘要]隨著社會主義市場經濟制度的確立，勞動者和用人單位之間的糾紛爭議時有發生，為了防止勞動糾紛和爭議出現，妥善解決好已經發生的勞動爭議和糾紛。為此，筆者想就如何預防勞動爭議和糾紛談一下粗淺的認識。

[論文關鍵詞]市場經濟；勞動爭議；預防

勞動爭議是指勞動關系雙方當事人因實行勞動權利和履行勞動義務發生的糾紛。它是勞動關系內在利益差別和矛盾的外在表現，是由于勞動關系不協調、不穩定所致。勞動關系的和協穩定，將直接關系到社會經濟的持續發展，關系到社會秩序的安全穩定。因此，如何預防和減少勞動爭議，保持勞動關系的和諧、穩定，是目前社會各界所關注的焦點，政府職能部門、企業和勞動者都應共同地積極地采取相應的對策加以預防。

一、加大政府管理力度，穩妥實施防范措施

（一）強化政府的宏觀管理職能

政府雖不能對勞資糾紛直接進行干預，但對勞動關系具有指導和調整的功能。政府應積極調查研究，培植符合市場經濟條件下現代企業制度的新型勞動關系，出臺符合時代特征的地方性法規、規章和政策，支持政府職能部門正確行使監督檢查職權，協調勞動保障部門與各經濟主管部門、工商、稅務、財政、工會的配合。

（二）強化勞動保障部門行政監察手段，加大行政執法力度

勞動監察運用行政手段規范企業行為是調整勞動關系，預防勞動爭議的一個重要方式，勞動保障部門要嚴格履行監督檢查職能，積極開展行政執法，及時糾正和處理違法和違規行為，以進一步發揮勞動監察的作用。當前，勞動監察工作的對象，重點應放在發生過違法行為，勞動關系不穩定的私營企業；工作內容應重點查處利益沖突較為集中的非法用工、拖欠工資、欠繳社會保險費、強制加班等行為，杜絕事實勞動關系的存在；工作方式應采取接受職工舉報進行查處與定期和不定期到企業進行檢查督促相結合。一旦查實，要及時予以糾正，對于屢有發生或經督促、整改后仍不改正的，通過媒體曝光、經濟罰款等手段加重處罰，以加大企業的違法成本，促使企業自覺遵守勞動法律法規。

（三）加強勞動法宣傳力度，提高勞資雙方的法律意識

政府、工會和勞動保障部門要廣泛深入地宣傳勞動法律、法規。要采取就業或上崗前進行勞動法規培訓，印發勞動合同法、社會保險法小冊子、在人力資源招聘市場專設咨詢點等形式多樣的宣傳方式，充分利用各種宣傳媒體和輿論工具，從全社會的角度圍繞《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《江蘇省勞動合同條例》等展開宣傳，報道好的事例，宣傳一些典型勞動爭議案件，使勞資雙方明白各自的權利和義務，營造良好的社會氛圍。另一方面，要強化對企業管理者的勞動法規宣傳教育，適時舉辦培訓班，特別是個別私營企業中漠視勞動法、侵害勞動者合法權益的現象，要加大力度進行勞動合同法的宣傳教育，提高企業管理者的守法意識，自覺依法經營。

（四）完善社會保障制度，貫徹落實好《社會保險法》，從根本上減少勞動爭議的發生

要進一步宣傳《社會保險法》，擴大社會保險覆蓋范圍，各企業只要招用員工，就要簽訂勞動合同，參加養老、失業、醫療、工傷、生育保險，保障勞動者的合法權益，切實減少廣大勞動者的后顧之憂。

二、規范企業各方面行為，努力做到防微杜漸

（一）強化勞動合同管理，規范勞動用工行為

企業與勞動者之間的關系不僅是管理與服從的關系，而且還是合同中的平等關系。勞動合同具有穩定勞動關系使其和諧發展的作用，是勞動關系的調節器。企業在行使用工自主權時，應規范用工行為，以合同管理作為動態管理方式進行勞動力管理，從而有效避免無效勞動合同和事實勞動關系的出現，防止勞動合同爭議的發生。在訂立合同時，應遵循平等自愿、協商一致的原則；要求勞動者提供就業失業登記證，防止因使用尚未解除勞動關系的勞動者而向原用人單位承擔連帶賠償責任。解除合同時，企業要依照勞動法規定的條件和程序行使解除權，并且在規定的時間內將勞動者的檔案關系移至勞動部門辦理有關社會保險手續，不能因與職工存有其他利益沖突而扣留。

（二）提高企業人力資源管理者的法規知識

企業人力資源管理人員應熟悉勞動法律知識，正確理解、應用國家或地方勞動政策法規，當法律、法規之間出現沖突或出現地方之間的差異時，應在維護員工合法權益的基礎上，依法對員工進行管理，以保證企業的正常生產秩序、工作秩序。

（三）構建有效的勞動爭議內部防范機制

現代化企業應本著“建立以事前預防為主，以事中控制及事后補救為輔的企業風險控制體系”的原則，建立有效的勞動爭議內部應對機制，這樣一方面可以及時防范、化解因企業勞動爭議可能導致的勞動關系、勞資矛盾等問題的激化或群體性事件，保障生產經營活動的正常開展，另一方面，在仲裁訴訟程序中可以最大限度地維護企業的利益。

建立職工參與或影響決策的管理機制；在企業內部創造有利的群體環境和交往氣氛，形成團結共事的和睦氣氛；做好員工關系管理，人力資源管理人員清楚地了解員工的需求與愿望，進行良好的溝通非常必要。這種溝通應更多采用柔性的、激勵性的、非強制的手段，從而提高員工滿意度，支持組織其他管理目標的實現。例如設立員工投訴信箱，是為了讓那些平時根本沒有機會和渠道向公司提出建議和意見

的員工一個直接溝通的渠道。這樣有利于真正了解廣大員工的心聲，促進相互交流。如果企業清楚地了解每個員工的需求和發展愿望，并盡量予以滿足，而員工也為企業的發展全力奉獻，應該說在這個企業里建設“和諧的勞動關系”已經具備了最重要的條件；建立健全企業勞動爭議調解委員會，通過推行企業內部的調解制度，盡最大可能將勞動爭議的苗頭扼殺在企業內部。企業勞動爭議調解委員會的調解工作，往往可以使勞動爭議不出企業就及時妥善地得到化解，把勞動爭議消滅在萌芽狀態。

三、提高勞動者維權意識，積極協助解決爭議

（一）努力提高職業素質，增強競爭意識

在勞動爭議糾紛中，由勞動者素質不高而引發的糾紛占有一定比例，因此，勞動者的職業素質高低是影響勞動關系的重要因素。勞動者必須努力提高職業素質，在企業文化中樹立誠信意識、敬業意識，增強競爭意識，才能做到認真、積極地履行勞動合同。

（二）增強勞動維權意識

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論文關鍵詞：勞動合同法 勞動合同解除 完善措施

一、勞動合同解除的基本理論

（一）勞動合同解除的基本定義

所謂勞動合同，就是指勞動者和用人單位之間依法確立勞動關系，明確雙方權利和義務的書面協議。所謂勞動合同解除，是指勞動者與用人單位簽訂的勞動合同有效成立后，尚未履行完畢以前，基于法律規定或者當事人的約定，在一定條件下通過雙方當事人的單方行為或者雙方合意終止勞動合同的效力或者溯及地消滅勞動合同關系的行為。

（二）勞動合同解除的基本特點

1．勞動合同解除的主體的特定性。勞動合同解除與一般合同解除最明顯的不同之處就是主體上的特定性，勞動合同解除的主體僅限于勞動者與用人單位之間，這是法律對勞動合同解除的主體方面的限制。勞動者是對從事勞作活動一類人的統稱，主要是指凡是具有勞動能力，以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者；用人單位是指具有用人權利能力和用人行為能力，運用勞動力組織生產勞動，且向勞動者支付工資等勞動報酬的單位，目前適用《勞動合同法》的用人單位包括：企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體等。

2．勞動合同解除的時間階段的限制性。勞動合同解除的時間階段必須在勞動合同有效成立后，而且尚未履行完畢前，這是法律對勞動合同解除的時間方面的限制，這也是勞動合同解除和勞動合同無效的重要區別。也可以說，勞動合同解除的必須是針對有效合同的解除，如果勞動者與用人單位之間簽訂的是無效勞動合同，例如：用人單位讓勞動者從事法律所禁止的工作而簽訂的勞動合同就屬于無效的勞動合同，此時，該合同自始無效，不涉及勞動合同解除的問題，實際上，勞動合同解除的規定的目的在于，當勞動者與用人單位之間出現了一定的法定或者約定的原因后，無法繼續行使勞動合同的情況下，解決有效成立的合同提前消滅的問題。

二、《勞動合同法》關于勞動合同解除的規定

勞動合同解除可以分為當事人協商一致解除、用人單位單方解除和勞動者單方解除，每一種解除方式都有相應的法律規定，只有符合法律規定的情形才能依據法律的規定解除勞動合同。

（一）雙方協商解除勞動合同

勞動合同的協議解除，其實質是原勞動合同當事人之間重新成立了一個以解除原來的勞動合同為目的的合同，因此，在協商解除的過程中，應當遵守由要約到承諾的一般締約的程序以及其他相關要求，以實現勞動者與用人單位之間的意思表示一致。

（二）勞動者單方解除

勞動者單方解除勞動合同又可以分為隨時解除、預告解除

1．勞動者隨時解除。《勞動合同法》第三十七條規定：“第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”

2．勞動者預告解除。《勞動合同法》第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。”

（三）用人單位單方解除

用人單位單方解除勞動合同又可以分為隨時解除、預告解除以及經濟性裁員三類。

1．用人單位隨時解除。《勞動合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。”

2．用人單位預告解除。《勞動合同法》第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： 轉貼于

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”

三、勞動合同解除存在的問題

（一）損害用人單位利益的方面

《勞動合同法》的立法目的之一，就是為了明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益。從法律條文上，也可以看出對于勞動者的保護多余約束，而對于用人單位的限制多余保護，這就在一定程度上體現了一種不平衡，而且某些法律條文在具體實施的過程中，還會損害到用人單位的利益。例如：從《勞動合同法》第三十七條的規定來看，“提前三十日以書面形式通知用人單位”，是《勞動合同法》賦予勞動者單方解除勞動合同的權利，并進而保護勞動者的勞動權利，該條法律規定可以解釋為勞動者行使辭職權，除了提前30日以書面形式通知讓那個人單位以外，是不附加任何條件的，也無須說明任何法定是由，即可以單方解除勞動合同。這條法律規定在一定程度上的確保護了勞動者的權益，但是在實踐中，有一些勞動者甚至利用這條規定惡意形式法律賦予其的辭職權，這就可能給用人單位造成一定的損失。《勞動合同法》之所以規定勞動者要提前30日，就是為了了讓用人單位能在30日找到人來頂替該辭職的勞動者的原工作崗位，使用人單位的生產、生活不致影響。可是在實踐中，由于每個勞動者的素質和能力不同，其可替代的程度也不同，對于那些從事一般勞動工作的，可替代性較強的崗位來說，在30天找到其他人接替還是比較容易的，然而，對于一些關鍵的技術人員、管理人員等，在短短的30天內是很難找到的，這就會給用人單位的利益造成較大的損失。很明顯，法律對所有的勞動者統一賦予30天的預告期，顯然存在一定的不合理性。另外，在實際生活中，勞動者未履行30日預告期的情況，時有發生。一方面，《勞動合同法》沒有明確約定勞動者未履行30日預告期的違約責任；另一方面，用人單位對此的維權成本過高。

（二）損害勞動者利益的方面

《勞動合同法》最直接的目的是保護勞動者的合法權益，與以前的《勞動法》相比，其最大的特點是規定了更多的有關保護勞動者的條款，更大程度上地保護了勞動者的合法權益，但也并不是說，《勞動合同法》全文都是保護勞動者的權利，當然也規定了相應的義務，對應著用人單位的權利。例如：《勞動合同法》第二十三條、第二十四條規定了在解除了勞動合同關系之后，勞動者應付的保守商業秘密和競業禁止的義務。具體而言，無論是勞動者解除勞動合同，還是用人單位解除勞動合同；無論是單方解除勞動合同，還是雙方協商解除勞動合同，對于勞動者來說，在勞動合同解除之后，要求其在至多兩年內，履行保守商業秘密和競業禁止的相關義務，從文字上分析，這是在保護用人單位的利益，在維護市場經濟秩序，然而，這種規定實質上損害了勞動者的權利，主要就是就業權、擇業權。在用人單位解除勞動合同的情況下，就會產生這樣的情形，用人單位解除了與勞動者之間的勞動合同，在一定程度上甚至可以說斷掉或者暫時斷掉了勞動者的經濟來源，然而，還要求勞動者要遵循保守商業秘密和競業禁止的規定，而勞動者既與用人單位解除了勞動合同，在工作時限、工作范圍、經濟收入等方面又受到了限制，而且在限制的期間又基本上得不到用人單位任何的補償，這就直接損害了勞動者的利益，甚至是影響了勞動者的基本生活。

四、勞動合同解除的完善措施

（一）尋找勞動者利益和用人單位利益的平衡

從勞動者和用人單位之間的關系上來看，勞動者和用人單位在形式上是平等的，但是實質上，勞動者和用人單位之間的關系是并不平等的，主要是由勞動力供需狀況和勞動力的人身特性等因素，決定了其勞動者和用人單位之間的不平等的關系。在實踐中，往往勞動者與用人單位相比，的確是處于弱勢的地位，因此，《勞動合同法》在法律規定中也給予了勞動者更多的權利保護，以及對用人單位的義務約束，這種法律規定的確存在一定的合理性和必要性，但是，在具體實施中，必要尋找到勞動者的利益和用人單位的利益的一個平衡點，不能過多的偏重任何一方，這將利于更好的處理勞動者和用人單位之間的關系的良好維續，也有利于社會主義市場經濟秩序的穩定和完善。

（二）完善相關法律體系

要更好的調整好勞動者與用人單位之間的關系，在雙方解除勞動合同的過程中，更好的維護雙方的權利，規制雙方的義務，僅僅依靠一部《勞動合同法》是無法做到的，事實上也證明《勞動合同法》還是存在一定規制不明確的地方，這就直接影響到了法律的具體實施，因此，要在《勞動合同法》的基礎上，相關立法和司法部門積極出臺一些列的立法解釋和司法解釋，從而，不斷完善相關的法律體系，為具體的行為提供法律依據，也使得勞動者和用人單位更加明確各自的權利和義務，更規范地解除勞動合同關系，更好地解決在解除勞動合同關系中的糾紛和矛盾，促進社會主義市場經濟的有序發展。