導語：如何才能寫好一篇稅收優先權論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    「關鍵詞破產清算；稅收；優先權「正文

    破產清算是指在債務人全部財產不足以清償其債務，或無力清償其到期債務的情況下，依法就債務人的全部財產對債權人進行公平清償的一種司法償債程序。這種償債程序的基本目的是強制地將債務人的財產加以變賣并在債權人之間實現公平分配。一般而言，在債務人破產清算的場合，債務人所欠債務多種多樣，其中也會涉及到稅收債務。由于稅收債務的債權人是國家，為了保護國家利益，傳統的破產法理論及制度一般賦予稅收債權以優先權，即當稅收債權與其他債權并存時，國家作為稅收債權的債權人享有就債務人的財產優先于其他債權人受償的權利。在我國，現行破產法及稅收征管法也有類似規定。但由于理論上的一些誤區及法律規定的不明確與不完善，稅收優先權的實現存在許多實踐上的障礙。本文擬就其中一些問題進行粗淺探討。

    一、破產清算中稅收優先權的范圍

    稅收優先權是以存在稅收債權為基礎的。在破產清算中，國家稅收債權可能包括兩部分：一是破產宣告前形成的稅收債權，一是破產宣告后形成的稅收債權。破產宣告前，債務人并未真正進入破產程序，稅收債權的產生依據主要是債務人的生產經營活動，其納稅主體是債務人；破產宣告后，債務人進入破產程序，稅收債權產生的依據主要是清算組變賣債務人的財產及維持債務人必要的產品銷售等經營性活動，其納稅主體是清算組。

    上述稅收債權，既包括債務人應繳納的稅款本金，還可能包括因債務人遲延繳納稅款本金而依法應繳納的滯納金，或因債務人存在偷、漏、逃、騙稅等違法行為時稅務機關依法作出的罰款。對這些不同階段的稅款本金和稅收滯納金及稅收罰款是否都享有優先權是一個存在爭議的問題。有人認為，稅款本金當然享有優先權，與稅款本金相關的稅收滯納金和罰款也應當享有優先權。因為稅收滯納金和稅收罰款從一定角度而言都是對債務人違法的處罰，如果對債務人違法行為的處罰不能落到實處，不僅國家經濟利益會受到損害，而且將會有更多的納稅人無所顧忌地實施違法行為，從而給國家整體利益造成更大的損失。也有人認為，稅款本金享有優先權，但與之相關的滯納金和稅收罰款不能享有優先權。因為，如果稅收滯納金和稅收罰款與稅款本金一起作為優先債權參與破產財產的分配，實際上等于分配了全體債權人的財產，或將對債務人的處罰轉嫁到了全體債權人的身上。如此既不能起到相應的法律制裁作用，也違背了法律的公平和正義理念[2].我國最高人民法院2002年7月頒布的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第61條也規定，稅收滯納金和罰款是不計入破產債權的，即不享有優先權。

    筆者認為，對上述不同階段的稅款本金及其滯納金和罰款是否享有優先權應具體問題具體分析。首先，在破產宣告前的稅款本金是基于破產宣告前的經營行為而形成的，屬于破產債權，為保護國家利益，應享有優先權；其次，在破產宣告前形成的滯納金和罰款，為了避免把對債務人的處罰轉嫁到全體債權人的身上，不應享有優先權。不過，同樣為了維護國家利益，可以把稅收滯納金和罰款作為劣后債權，在破產清償順序上劣后于普通債權，當破產債務人財產清償完普通破產債權等前順位債權后，有剩余財產情況下可參與破產財產的分配；第三，在破產宣告后形成的稅收債權具有特殊性，它是破產費用，不在稅收優先權的范圍。因為，在債務人進入破產程序后，無論是稅收本金還是滯納金和罰款，都是清算組在破產財產的管理、變價和分配中產生的，是清算組合法或違法行為的結果，而清算組的行為是為破產程序的進行而實施的，且是為了全體債權人的共同利益，因此其支出的費用應當視為破產費用或共益費用[3].按照民事訴訟法關于民事執行費用的承擔規則和民法關于共益費用優先受償的規則，這些費用應當從破產財產中優先撥付[4].因此，在破產清算中，享有稅收優先權的稅收債權僅指在破產宣告前形成的稅款本金。

    二、破產清算中稅收優先權的法律地位

    關于破產清算中稅收優先權的法律地位，理論上曾存在兩種不同觀點：一是絕對優先權，一是相對優先權。絕對稅收優先權理論認為，在破產清算中，稅收債權應當享有優先于所有其他債權得到償付的權利。相對的稅收優先權理論認為，在破產清算中，稅收債權僅享有優先于民事普通債權（民事無擔保債權）得到償付的權利。但實踐中各國的法律規定不盡相同，即使在同一國家也因不同的歷史時期而有所不同。有的國家將其列為共益債權，依法享有絕對優先權，如日本破產法第47條規定：“依國稅征收法及國稅征收條例可以征收的請求權為財團債權[5].”有的國家將其列為相對優先破產債權，即承認其為破產債權，但優先于一般破產債權，如我國，《破產法》第37條和《民事訴訟法》第204條規定，破產財產在優先撥付清算費用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）破產債權。德國舊破產法與我國破產法的規定一致，但新破產法不再將稅收債權列為優先破產債權，而將其作為一般債權對待。奧地利、澳大利亞等國，也將稅收債權改為一般破產債權。從世界各國破產法的發展趨勢看，稅收債權的優先地位有愈來愈淡化的傾向[6].

    從理論上看，主張稅收債權享有優先權不外以下原因：（一）稅收是國家維護公共利益的重要物質基礎，具有強烈的公益性，而且，就稅收與其它私債權的關系而言，一般私債權的維持與正常實現以及擔保制度的建立及維持、運行皆有賴于以稅收為主要支撐的國家司法制度的建立及司法權力的運用。在此意義上，稅收實際上是提供了實現其它私債權的共益費用。（二）稅收債權的法定性所引發的實現上的困難。稅收債權是依法產生的，不體現當事人雙方的意愿，也不伴有對價給付和雙方的互相制約手段。對征稅方來說，既沒有權利選擇財力雄厚的納稅人，也沒有權利確定相應的擔保措施；對納稅方來說，只有依法納稅的義務而不能獲得任何的補償，因此，稅收在實現的可能性上存在困難。（三）現實需求。賦予稅收優先權可以從制度上給稅收債權增加保障，鞏固國家的財政基礎[7].但是，主張稅收債權享有絕對優先權未免過甚。因為，在破產清算中，除稅收債權、普通民事債權外，還存在勞動債權[8]、有擔保債權等其他特殊債權。對這些特殊債權進行特殊保護也是破產法追求效率與公平的價值體現。因此，主張稅收債權享有相對優先權而不是絕對優先權反而有積極的現實意義，它不僅可以顧及稅收債權的特殊性，也可以顧及勞動債權、有擔保債權等特殊債權的特殊性。在此意義上，我國破產法將稅收債權列為一般債權但又將其在清償順序上優先于一般破產債權的做法是可取的。

    不過，在許多發達國家，例如美國、德國、澳大利亞等國，稅收優先權理論遭遇挑戰；破產實踐中，稅收債權也從優先權中取消而改為一般破產債權。其理由是，稅收債權往往數額較大，一旦列為優先權將使得其他破產債權人難以得到清償和分配，故從保護一般債權人利益看，應將之列為一般破產債權。正如澳大利亞關于廢除稅收優先權的哈默報告（Harmer Report）中所指出的，將稅收作為優先權是出于對公共利益的考慮以保證政府特派員能夠以有效手段收取稅收，并不使國庫的收入受到嚴重威脅。然而，沒有任何跡象表明對稅收優先權的廢除會影響國庫的收入。相反，卻有許多債權人被迫放棄他們合理正當的請求權，以便使政府特派員能夠得到優先清償[9].但由于中國國情特殊，在新破產法的起草中，對稅收債權的優先清償順序依然保留。

    三、破產清算中的稅收優先權與其他優先權

    根據傳統破產法的規定，破產清算中的優先權涉及以下四類：一是擔保物權優先權，它是基于維護交易安全和公平而成立的優先權；二是破產費用優先權，它是基于公有或共同費用等經濟原因而成立的優先權；三是勞動債權優先權，它是基于維護基本人權特別是生存權而成立的優先權；四是稅收優先權，它是基于維護公共利益與社會需要而成立的優先權。上述四類優先權的債權人依法都享有就債務人的總財產或特定財產優先受償的權利，其中，第一類優先權，即擔保物權優先權，是就債務人的特定財產上成立的優先權，稱為特別優先權；后三類優先權，是就債務人不特定的總財產上成立的優先權，稱為一般優先權。當破產財產不足清償時，作為一般優先權的稅收優先權如何保護？換言之，在四類優先權中，稅收優先權的清償位序如何？

    在上述三類一般優先權中，破產費用是為債權人的共同利益而于破產程序中所支付的各種費用。一般情況下，沒有破產費用，就沒有破產程序的進行，也就談不上作為破產債權的稅收債權的清償。勞動債權主要是破產債務人所欠職工工資和勞動保險費用等，相對于稅收債權來說，保障勞動債權的優先實現尤為重要，它不僅關系到勞動者的切身利益，也是文明社會中國家和政府義不容辭的責任。因此，理論上，破產費用優先權和勞動債權優先權均應優先于稅收優先權。具體到破產法實踐中，對破產費用，各國破產法均規定享有絕對優先權，破產財產只有在已經撥付或預先提留破產費用后有剩余時，才能按照破產分配的順位予以分配；對勞動債權，傳統破產法也多規定為第一順位優先權，在破產財產優先支付破產費用后首先用以支付勞動債權，不足支付時，按比例清償。（不過，在許多發達國家，例如德國、奧地利、澳大利亞等國，已將勞動債權中的職工工資從優先權中取消，而改由社會保障體系承擔[10].）在我國，現行《破產法》第37條和《民事訴訟法》第204條均規定，破產財產在優先撥付清算費用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）清償債務。新破產法起草中，將此規定作了保留。可見，實踐上，破產費用優先權和勞動債權優先權也是優先于稅收債權優先權的。

    至于有財產擔保債權，按照一般優先權理論，它是特別優先權，應當優先于一般優先權。在破產實踐中，從各國的破產法看，一般也規定有財產擔保債權優先于其他優先權的，自然也包括優先于稅收優先權。因為，根據傳統破產法的規定，有財產擔保債權不屬于破產債權而享有別除權[11]，即在債務人破產情況下，原先享有擔保物權的債權人仍然保留就擔保物優先受償的權利，而其他優先權屬于破產債權，只能在不包括有擔保財產的破產財產中優先償付。破產法之所以如此規定，原因在于，以有財產擔保債權即擔保物權為核心內容的擔保制度是市場機制的基礎制度，其終極目的或價值在于確保交易安全和形式公平。在正常狀態下，擔保制度尚能保證債權人債權的實現，如果在債務人破產狀態下，即債權人最渴望得到周全保護時，擔保制度卻不能給債權人提供保護，則會使人們懷疑擔保制度的價值，進而會危及社會經濟的安全運行。相對于保護社會經濟的運行安全而言，其他優先權的重要性明顯要遜色一些，特別是以行政權力為依托的稅收優先權完全可以另覓其他（保護）途徑，而不必損及擔保制度。正如學者所言：“別除權并非破產法所獨設的權利，而是民法中的擔保物權在債權人處于破產狀態下的映現和復述?！盵12]

    四、我國破產清算中的稅收優先權與有擔保債權

    雖然世界各國的破產實踐一般都規定有擔保債權優先于稅收債權，但我國的情況卻有不同。根據《民事訴訟法》和《破產法》的規定，稅收優先權落后于擔保債權，只能在扣除有擔保債權之后的破產財產中實現；《稅收征管法》（第45條）對稅收優先權的規定并不是絕對落后于擔保債權而是附有條件：欠稅發生在設立擔保債權之前的，稅收債權優先；欠稅發生在設立擔保債權之后的，擔保債權優先。也就是說，我國破產法和稅收征管法對稅收優先權與擔保債權的規定存在矛盾和沖突。

    理論上，我國破產法和稅收征管法的矛盾與沖突主要是源于兩者的理念不同。破產法的理念是公平保護債權人的利益，追求社會效率和公平，維護市場經濟優勝劣汰的競爭機制；稅收征管法的理念是保護國家稅收，防止國家稅收的流失。在各自的領域內，兩者并行不悖，但在破產清算中，兩者的協調發生問題。如果是在計劃體制下，《稅收征管法》如此強調保護國家稅收并無不妥；但在市場經濟體制下，如此以損及擔保制度的代價保護國家稅收卻是不足取的。原因已如前述。

    實踐上，也許有人認為，《稅收征管法》第45條的規定只是針對債務人欠稅后與一般債權人串通設置擔保而后申請破產以逃避稅收的特殊情形[13]，并不影響實際設立在欠稅之前的擔保，因此既能保護國家稅收，也沒有實質損及擔保制度。但筆者認為，對欠稅之后惡意設立的擔保，稅收優先權本身不僅無法約束，反而會對正常交易中設立的擔保產生破壞作用。況且，要防止惡意擔保對稅收的沖擊，破產法中的無效制度或撤銷權制度可以起到很好的彌補作用；同時，現行的稅收保全制度和強制執行制度也是一個不錯的選擇，甚至可以考慮建立稅收擔保制度。因此，利用《稅收征管法》第45條的規定來更好地保護稅收的理由是站不住腳的。相反，卻造成了立法的矛盾與沖突，也給司法造成混亂與障礙。更重要的，過分強調對稅收的保護必然損害和動搖擔保制度，最終損害和動搖市場機制。

    另一方面，《稅收征管法》第45條的規定有悖于破產法立法理念和發展潮流。正如前文所述，盡管世界許多國家在破產清算中都規定了稅收優先權，但從發展趨勢看有愈來愈淡化的傾向。日本破產法將稅收債權視為財團債權，一直受到日本學者的批評。日本學者伊藤真認為“破產中關于租稅債權的處理，在立法論上受到了強烈的批判。因為在破產財團一般呈現貧弱狀態的現狀中，通過管理人的努力所收集起來的財產的一大半被租稅的清償用掉，為破產債權人的利益而活動的管理人將無法完成其任務。”[14]德國、奧地利、澳大利亞等國的新破產法則將稅收優先權徹底取消而視為一般債權。美國破產法僅將稅收債權列為第七位無擔保債權。對比這種趨勢，我國《稅收征管法》第45條的規定顯見是不合適的。何況，“我國歷來行政權力膨脹，私權萎縮，約束公權、擴張私權應是法制建設應有之義。而由行政權演繹出的稅收優先權制約極為珍貴與稀缺之私權——擔保權，顯然有開倒車之嫌?！盵15]

    「注釋

    [2] 參考劉正林論文《企業破產中若干涉稅法律問題探討》，載 cftl.cn. [3] 所謂共益費用，是指在破產程序開始后，為全體債權人的共同利益而負擔的支出。按一般法律原則，應當由破產企業財產隨時支付。

    [4] 覃有土主編《商法學》，中國政法大學出版社，2002年9月修訂版，第186頁[5] 在日本破產法中財團債權即指共益債權，[6] 李永軍著《破產法律制度》，中國法制出版社2000年版，第176頁。

    [7] 參考張偉、楊文風論文《稅收優先權問題研究》，載《財稅法論叢》（第1卷），第139頁。

    [8] 所謂勞動債權是指基于破產宣告前的勞動關系而發生的債權，包括破產債務人所欠職工工資和勞動保險費用，以及因企業破產解除勞動合同依法應支付職工的補償金等[9] 轉引自齊樹潔主編《破產法研究》，廈門大學出版社2004年5月第1版，第395－396頁。

    [10] 轉引自齊樹潔主編《破產法研究》，廈門大學出版社2004年5月第1版，第395頁。

    [11] 別除權是大陸法系的概念，是指債權人可以不依破產清算程序而就屬于破產者的特定財產個別優先受償的權利。英美法系無“別除權”概念，但有相類似的規定，即“有擔保債權”。

    [12] 湯維見著：《優勝劣汰的法律機制——破產法要義》，貴州人民出版社1995年版，第196頁。

    [13] 參考劉正林論文《企業破產中若干涉稅法律問題探討》，載 cftl.cn. [14] （日）伊藤真著《破產法》，劉榮軍等譯，中國社會科學出版社1995年版，第123頁。

篇2

論文關鍵詞 稅收債權 保全 代位權 撤銷權

稅收債權保全制度是2001年我國稅收征管法修改之后稅法對合同法上債權保全制度的移用。稅收債權保全制度由稅收代位權制度與稅收撤銷制度兩部分構成。稅收代位權，是指欠繳稅款的納稅人怠于行使其到期債權而對國家稅收即稅收債權造成損害時，由稅務機關以自己的名義代替納稅人行使其債權的權力。稅收撤銷權制度是指稅收撤銷權是指稅務機關對欠繳稅款的納稅人濫用財產處分權而對國家稅收造成損害的行為，請求人民法院予以撤銷的權利。

在我國現階段，學者們對稅收債權保全制度進行理論性研究居多，鮮見進行實證調查與分析的。因此，筆者試圖立足于實務角度，考察新稅收征管法實施以來稅收債權保全現狀，針對人們的稅法意識、稅收代位權、撤銷權的認識以及在實踐中稅務機關行使撤銷權、代位權的現狀三個方面分別進行了問卷調查。以期通過調查并分析稅收實踐現狀，發現問題并尋找原因，提出解決方法，為稅務執法機關依法行政、依法征收稅款提供全面、客觀的分析，為司法機關審理涉及稅收代位權、撤銷權案件提供一定的理論指導與咨詢，使其能夠在稅收債權與一般民事債權、經濟活動相遇時，協調好國家利益、納稅人利益與第三人利益的關系，既維護國家利益，又維護經濟活動安全。

一、問卷調查基本情況

依據2001年修訂的《中華人民共和國稅收征管法》第五十條以及《中華人民共和國合同法》第七十三條、第七十四條的規定，我們對于稅收債權保全制度中的代位權、撤銷權的現狀問題產生了巨大關注，我們利用三個月時間在寶雞市范圍內，分別對稅務工作者，納稅人單位的工作人員，司法工作者（包括律師、法律顧問、法官等）以及其他與經濟或者法律有關的其他人員等就對稅收債權保全制度中的代位權、撤銷權的有關問題展開了詳細的調查，我們共發出《稅收債權保全制度問卷調查表》500份，收回430份，其中無效問卷39份，有效問卷391份。

二、調查內容及其統計分析

從已經收回的有效問卷看，分別有稅務人員156人，納稅人單位工作人員137人，法律工作者42人，其他人員56人。

（一）在稅法理論基礎方面

此項內容旨在考察調查對象在理論上對稅收征納關系的本質認識，數據如下：

1.對于稅務機關與納稅人的地位的認識方面：認為是A、平等關系的有215人；認為是B、不平等關系的有115人；認為是AB兩種關系都有的有33人；認為說不清楚的有16人。

2.對于稅務機關與納稅人的關系的認識方面：認為是A、公法上的債權人與債務人的關系的有121人；認為是B、管理者與被管理者的關系的有110人；認為是AB的有77人；認為說不清楚的有68人。

3.關于稅款的本質認識問題：認為A、稅款是債的有29人；認為B、稅款不是債的有27人；認為C、是國家權力的體現的有96人；認為D、稅款的征收具有強制性、無償性、固定性的有199人；認為E、稅款從本質上是一種特殊的債；是行政權力的體現的有81人；認為F、其他的有26人。

從以上數據可以看出，調查對象對稅收法律及其原理認識模糊，無論是稅務工作者還是相關人員都不夠重視稅法基本理論的學習，不熟悉法律法規的基本內容，不夠深入理解稅收法律法規的深刻內涵，也有一定數量的稅務干部不能正確理解稅務機關與納稅人的關系，擺正位置，也不能正確看待稅款的債權性。

（二）在對稅收代位權、撤銷權的具體法律規定適用方面

此項調查目的在于了解調查對象對于稅收債權保全制度的具體掌握情況。

第一，對于是否知道稅收代位權，撤銷權以及知曉的途徑上，可以看出：

1.對于是否知曉稅務機關有權行使合同法規定的代位權上，認為A、知道的有220人；認為B、不知道的有89人；認為C、聽說過但具體內容不是很清楚的有81人。

2.對于是否知曉稅務機關有權行使合同法規定的撤銷權上，認為A、知道的有202人；B、不知道的有94人；認為C、聽說過但具體內容不是很清楚的有72人。

第二，在對于稅收代位權，撤銷權立法目的的認識上，認為是：

A、為了保證國家稅款的順利征收，維護國家利益的264人；認為是B、維護納稅人的合法權益的49人；認為是C、維護與納稅人進行交易的第三人的合法權益的31人；D、說不清楚的3人。

第三，對于稅收代位權，撤銷權的性質有不同的認識，主要有：

認為稅收征管法規定稅收撤銷權、代位權體現了稅務機關的A、行政權的有71人；認為體現了B、公法債權的有49人；認為C、既體現了行政權力又體現了公法債權的有207人；認為是D、其他的有15人。

第四，對于稅收代位權，撤銷權的具體條件和行使方式，期限問題的認識不足：

1.對于稅收代位權的具體條件上，全部選定合同法司法解釋規定的全部要件的只有96人，占26.4%。

2.稅收撤銷權的具體條件上，全部選定合同法司法解釋規定的全部要件的只有109人，占30.2%。

3.對于稅收撤銷權、稅收代位權行使方式問題，認為A、運用行政權力行使的83人；認為B、只能向法院提訟的126人；認為上述A，B均可的100人；D、不知道或者認為其他的有48人。

4.對于稅收撤銷權行使期限問題，認為應該為A、知道或應該知道撤銷事由起一年內的有160人；認為應該為B、債務人的行為發生之日起5年內的有50人；認為應該為C、運用一般訴訟時效2年內的有141人；回答為D、其他的有13人。

5.對于稅收代位權行使期限問題，認為稅務機關行使代位權的期限性質應該是A、訴訟時效的有228人；認為是B、除斥期間的有88人；回答其他的有29人。

第五，對稅務機關行使撤銷權和代位權的效力，認為：

1.對稅收征管法規定稅收撤銷權、代位權會不會影響到與納稅人有關的其他人的利益的看法；認為A、會的有124人，認為B、不會的有133人；回答C、說不清楚的有92人；回答D其他的有8人。

2.對稅務機關行使撤銷權、代位權之后能否直接采取稅收強制措施的看法，認為A、能的有83人；認為B、不能的有210人；回答C、不知道的有81人，回答D、其他的有3人。

3.稅務機關行使撤銷權、代位權勝訴后有無直接受償權的看法，認為A、能的有150人；認為B、不能的有118人；回答C、不知道的有93人，回答D、其他的有3人。

從以上數據可以看出，調查對象對于現有法律的具體規定理解得不夠深刻，稅務工作人員與司法工作者中存在著較多懂法者不懂稅，懂稅者不懂法的普遍現象，而對于《中華人民共和國稅收征管法》、《中華人民共和國合同法》以及<最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）>都能準確理解者少之又少，并且注意掌握稅收法律及其相關法律和司法解釋的具體規定，從而導致對稅收代位權和撤銷權的具體操作認識比較模糊，致使不知如何操作。

（三）稅務機關行使撤銷權、代位權的現狀

此項調查目的在于調查稅務機關實施撤銷權、代位權的實踐情況。

第一，在稅務機關工作人員中的現狀是：

1.是否行使過；A、沒有的有130人；B、有的有3人；C、不知道有23人。

2.具體原因A、沒有8人；B、有47人；C、不知道59人；D、其他42人。

第二，在納稅人單位工作人員中的現狀是：

1.是否被行使過；A、沒有13人；B、有3人；C、不知道111人。

2.具體原因A、沒有3人；B、有2人，C、不知道130人；D、其他2人。

第三，針對法律工作者熟知稅收代位權的情況：A、知道10人；B、不知道32人。

以上一系列數據表明，稅收代位權和撤銷權在實踐中很少實施，情況并不夠理想，主要體現在：

一是稅務機關對于稅收征管法規定的稅收債權保全制度重視不夠。這主要表現在：（1）在稅收宣傳方面，只停留于法律條文的字面宣講，深度不夠；（2）絕大多數稅務干部對稅收優先權能夠理解，對稅收代位權、稅收撤銷權沒有理解，更談不上知道如何操作；（3）稅務機關從來沒有查處過這類案件，不是說這類問題沒有發生，而是主客觀原因造成的。

二是所調查到的稅務機關均沒有行使過稅收代位權和撤銷權，幾乎90%的稅務人員不知道或回答沒有行使過稅收代位權和撤銷權，對于沒有的原因也是一概不知。

三是納稅人單位工作人員也不知道；四是絕大多數審判人員沒有辦理過代位權、撤銷權案件，都沒有辦理過稅收代位權、撤銷權案件；五是絕大多數律師和法官沒有辦理過代位權、撤銷權案件，在已經辦理過代位權或者撤銷權案件的律師或法官中也都從來沒有辦理過稅收代位權、撤銷權案件。

三、思考與建議

第一，在立法上稅收優先權，代位權、撤銷權制度是否屬于“虛置”問題？孟德斯鳩認為，“一切法律并無絕對的優劣或價值，凡是適合國情的法律就是最好的法律”。在我國稅收法律制度的表現尤為明顯。由于稅收廣泛而深入地存在著，而稅法本身具有很強的專業性和復雜性，不是一般人所易于理解的，并且現代社會有大量具有財政目的和社會政策目的的稅法規范，因其政策性經常發生變動，再者為解決稅法在具體適用過程中出現的問題，稅法解釋層出不窮，紛繁復雜，各種通知答復意見等經常發生。致使我國的稅收實體立法層級多、層次低，而程序立法層次較高，但是過于超前有的甚至缺乏可操作性，尤其是稅收代位權、撤銷權制度在稅法中缺乏具體規定，致使有關部門無法操作或操作中漏洞百出，而在民法與合同法的規定中，程序復雜。根據法律的規定，稅務機關行使代位權、撤銷權的方式只能也必須是向人民法院提出請求，通過訴訟程序進行，而并非由稅務機關采取強制措施或其他執法行為來直接實現，這一手段較其他稅務機關可以直接進行的措施比較復雜，需要投入更多的精力?，F行稅法的不具體，使得稅務機關及其工作人員只有專門抽出時間，投入精力學習民法、合同法等部門法的知識才能對稅收代位權、撤銷權制度予以掌握，而基層稅收任務的繁重，致使稅務人員在學習稅收業務知識，都難以保證，從而使得對于相關法律知識的學習，無法保證，致使無法學習也疏于學習，更不便于操作，所以在實踐中運用該制度追繳稅款者為數極少，讓人不得不懷疑該制度正在處于“虛置”的尷尬地位。

為此，建議加強稅收立法，健全稅收法律體系。基本思路是：建立以稅收基本法為母法，稅收實體法、稅收程序法相配套的稅收法律體系。盡快研究制定頒布《中華人民共和國稅收基本法》。在稅收基本法沒有出臺之前，不妨把《中華人民共和國稅收征管法》以及與此相關的民事行政法律規范通過制定《稅收征管法實施細則》的方式予以規定，以解決學習難以保證和在實踐中操作性差的問題。

第二，在培訓上，應注意將業務培訓與法律培訓置于同等重要地位。從調查情況看，目前稅務機關重視業務培訓，輕視法律培訓，尤其是與稅法相關的其它部門法知識的學習。在學習上，不同程度地存在著不系統、不扎實、缺乏針對性、實效性問題，部分稅務人員對法律知識、稅收會計、稅收政策、企業情況，學習不夠，掌握不深，了解不透。鑒于此，應該加強稅務干部的稅法教育與培訓工作。稅務工作法制性、政策性強，業務技能要求高，執法程序要求既規范又嚴格，《稅收征管法》對民法制度的借鑒給稅務人員愈發提出了更高的要求。因此，需要加大稅法的宣傳力度，特別是加強稅務干部對稅收相關法律的學習和培訓，提高稅務干部執法水平，尤其要深入學習稅法，了解稅法，掌握稅法，認清自己作為依法治稅主體所應承擔的責任和義務，牢固樹立依法治稅觀念，依法征稅。

為此，我們建議稅務人員不僅要掌握稅收法律規定，更應當熟悉稅收相關法律，比如《中華人民共和國合同法》以及《最高人民法院的司法解釋》，使其對稅收債權保全的操作有全新的認識和掌握；要采取以訓代學、以考促學等有效方法，促進學習，提高水平。

第三，建立納稅人信用體系制度，彌補稅務機關相對于納稅人，信息缺乏的現狀。從目前稅務部門的征管力量看，征管力量相對不足，一個管理員管理幾百戶的企業，對企業經營情況的了解是有限的。就納稅人而言，其債權債務、資金運轉以及財務情況既屬于企業內部機密也與其他企業有著密切的聯系，而企業欠稅原因更是復雜多樣。因此企業為了在市場競爭中處于有利地位，總是想法設法對稅務機關隱瞞財務實情。而現有立法規定的稅收代位權的行使條件比較特殊，這種征納雙方信息的不對稱一定程度上制約了這一清欠手段的運用。

從立法機關對稅收撤銷權、代位權制度的規定看，目的顯然在于要有效防止國家稅收人為流失，切實保障國家稅收，稅收代位權的目的應該是強調納稅人對其稅收債務應以其全部財產作為責任財產而為一般擔保的，同時納稅人對第三人享有的權利，也應納入納稅人的責任財產范疇。

為此，國家應考慮建立納稅人信用體系制度，包括財務信用和經營信用兩個方面，不僅要通過一定的方式對納稅人財務狀況的有效監控，還要盡可能實現對其經營狀況的了解，對于后者可以通過設立企業重大經營事項和財產轉移向稅務機關備案制度加以實現。

第四，進一步提高整個社會的納稅意識和護稅觀念。從納稅人的角度講，欠稅的原因多樣的。既有可能是由于資金緊張，其為保障持續經營而出現拖欠稅款現象，還可能是因貸款利率與滯納金加征率的懸殊，利益驅動使然。從社會角度講，全社會尚未形成國家利益高于一切和依法納稅的一種社會氛圍。但是歸根結底在于納稅意識的淡薄。從稅務部門講，僅僅靠對稅法的宣傳，并不能使納稅人的意識提高到相應的高度，而護稅時使用的清欠的手段與力度也還遠遠沒有跟上，因而稅收代位權從2001年5月隨著稅收征管法下發后，并沒有真正落實到位，更多的時候體現在一種宣傳的層面上。

因此，針對納稅人的納稅意識淡薄，還需要進一步在全社會加大宣傳稅收法規政策的力度，不僅使廣大納稅人熟悉掌握稅收法律法規與政策，增強廣大納稅人的依法納稅意識，更應當使司法部門、法律服務部門的工作人員熟練掌握稅收法律政策，加大對稅收工作的監督、配合與理解力度，以優化稅收環境，共同維護稅收秩序，促進稅收事業的健康發展。

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論文摘要：提高公民的納稅意識，營造良好的稅收環境，是推進我國依法治稅乃至依法治國的關鍵。而研究納稅與受益之間的內在聯系性，是提高公民納稅意識的核心問題之一。

如何通過提高公民的納稅意識，來營造良好的稅收環境，進而推進依法治稅乃至依法治國的進程，是我國稅收理論與實務工作者近年來一直探索的問題。對這一問題加以論證的文章時常見諸于報刊。在這些著述中，作者們可謂見仁見智，其中獨樹一幟、已在實踐中發揮重要指導作用者，也不在少數。筆者認為，已有的著述在闡釋如何提高公民納稅意識這一問題時大多忽略了納稅與受益之間的內在聯系性，而這恰恰是進一步提高我國公民納稅意識所必須向廣大公民曉示的理之要義。那么納稅與受益之間的關系該如何理解呢?

一、納稅與受益的先和后

這里首先要弄清楚的問題是公民為什么要納稅?對該問題的回答，不同時期、不同國家的學者及政治家們站在不同的角度，基于不同的考慮，有不同的答案。大致說來，主要有互利關系說、隸屬關系說、國家政治權力說這樣三種學說。存在即合理，這三種學說在不同時期被不同群體的人不同程度地接受，應該說都有其合理成分在內。但從稅收向來是國家稅收，國家不僅是征稅的主體，在稅法制定中處于主導一方，而且稅收不論在時空、范圍、活動方式上怎樣地變化，其永遠不會脫離國家而獨立存在這一屬性來看，依附于國家應該說是其存在的永恒特性。然而，國家的職能屬性卻是變的。譬如，最初的國家稱其為“夜警國家”，而現在我們則認為是朝著“福利國家”的方向發展。國家的職能屬性變了，依附于國家的稅收活動無疑會相應地變動。就各國普遍地實行市場經濟體制且趨向福利國家而言，解釋公民向國家納稅最具現實性、說服力的學說，應該是互利關系說中的交換說。依此學說，公民之所以向國家納稅，是因其在生產、生活中消費了國家提供的諸如國防事務、法律事務、公共工程與公共事業、安定和公平競爭的環境等形式表現的公共產品。公民從公共產品的消費中獲得了利益，而公共產品的提供者即國家其本身卻是不創造財富的。國家為維持其存續及有效運作，實現其提供公共物品的職能，通過某種形式回收其提供公共產品的成本與費用也就勢所必然。國家在權衡其可資利用的多種方式后，最終將憑借政治權力，規范地獲取收人的方式作為其提供公共物品的主要資金來源，這個方式就是我們通常所說的“稅收”。

在向福利國家邁進并奉行立憲征稅原則的情況下，導致國與國之間稅收差別的稅收的階級屬性可以說是日漸式微。若撇開稅收的階級屬性，就稅收的本質而言，不同國家的稅收是沒有差別的，即人們納稅的根本理由，是由于其享用了國家提供公共物品帶給他們的利益。而且，國家愈是發展，公共物品在一國財富中所占的份額就愈大，受益與納稅之間的這種對應關系也就愈明顯。我國之所以在今天著力構建公共財政體制，就是因為社會主義國家及其財政的公共性更明顯，更強調代表最廣大人民群眾的根本利益，就是為了更好地實現納稅與受益之間的對接。

從邏輯上講，政府征稅以向公眾提供利益(公共產品)為前提，公眾是受益在先，納稅在后。但從稅制的確立來看，并不一概惜守這一準則。因為有些利益的享用是用繳稅來換取或者說是以納稅為前提條件的。譬如社會保障稅，就是政府為了籌集支付國民安全、保障所需資金，同時為避免以普通稅收的形式把人民的錢集中起來再以財政撥款的方式安排失業、疾病、養老等支付，可能導致的因稅負的不斷增加而引起國民的不滿，實行“?？顚Ｓ谩保瑥娭普魇盏囊环N社會繳款制度。再如印花稅，表面上看好像納與不納對立合同人的利益沒有什么影響，但實際上并非如此。因為繳納了印花稅的合同因其受保護的程度增強，立合同人會因有關部門的加強控管而從高的合同兌現率與低的合同執行成本中享受到未稅合同無法享受的利益。

需要說明的是，雖然稅收活動蘊含著等價交換的規則，稅收關系是一種信用關系，但納稅與受益究竟誰先誰后，卻難以定論;或者說其本身就是你中有我，我中有你。此外，我們講納稅與受益的交換關系，是站在國家與全體納稅人的角度而言的，因為并不是每個單個稅種或是每個納稅人身上都具有這種明顯的交換性。這也就是我們通常講的從納稅人的角度而言，稅收是無償的;但從國家的角度而言，稅收是有償的”這句話的含義。當然，有些稅種的這種交換性是比較明顯的，譬如我們上面提到的社會保障稅以及我國現行稅制中的車船稅、城建稅等。

二、納稅與受益的寬和窄

稅收活動作為受益人給付費用與供應者以規范方式收取并用于彌補其供給成本的一種交換活動，在橫向上表現為二者活動范圍的一致性，即:受益的面愈寬，應納稅的人就愈多;受益的面愈窄，應納稅的人就愈少，反之則相反。而且，這種對應關系在各級次的層面上也都是如此

從一國行使征稅權的范圍看，受益人的范圍有多大，該國行使的征稅范圍相應地就有多寬。譬如美國，由于其實行“福利跟人走”政策，在世界各地的美國人仍可享受到美國政府提供的福利，但這恰恰是以世界各地的美國人都需向美國政府繳稅為前提的。

從一國對其管轄下的納稅人征稅的限界范圍來看，受益的范圍寬，征稅的范圍相應地就大。譬如，居民納稅人之所以承擔比非居民納稅人廣的納稅義務，是因盡管有國民待遇原則的約束，居民納稅人仍然在補貼、生計扣除方面比非居民納稅人享受較多益處所致。若再進一步地分析不同居民納稅人、不同非居民納稅人之間的納稅義務，情形依然如此。如我國現行個人所得稅稅法，就是根據納稅義務人是否在我國有住所、在我國停留時間長短等享受我國政府服務及從我國獲益的情況將其分為永久居民、非永久居民與一般非居民、特殊非居民四種，而使其相應地分別承擔無條件的無限納稅義務、有條件的無限納稅義務與無條件的有限納稅義務、有條件的有限納稅義務的。

從具體稅種來看，納稅與受益在活動范圍上的一致性也很明顯。當然，最具有代表性的稅種首推前面提到的社會保障稅。因為社會保障稅實行專款專用，社會保障覆蓋的范圍是寬還是窄，與其稅種的范圍選擇、征收率直接相關。其一般規律是:征收率的提高與社會保障范圍的擴大保持同步(或社會保障范圍的擴大與征收率的提高保持同步)。譬如瑞典，其之所以被視為是“福利國家”的代表，是因其向國民提供的福利幾乎是“從搖籃到墳墓”，但該國該稅納稅人之普遍、納稅人承受稅率之高也是世界上其他國家少有的。

進一步地講，如果某人(自然人或法人)沒有從某一特定的領域明顯地獲取收益，那么，政府針對該領域主要受益人所征之稅一般是不需要這個人繳納的。如人人都從政府提供的公路建設支出中受益，但每個人究竟從中受益多少卻很難說得清。有鑒于此，各國政府一般都只對公路建設支出中的主要受益者征稅。我國現行稅種中的車船稅、車船使用牌照稅、車輛購置稅以及其他國家征收的汽車駕駛執照稅、汽油消費稅、汽車輪胎稅等就屬于該種性質的稅種。

總之，受益的范圍寬，征稅的范圍就廣;征稅的范圍廣，受益的范圍也就大。一般說來，在發展水平高的國家，國民享有比較多的社會福利，但與此相對應，這些國家征收的稅種數量也多，而且其稅收的覆蓋面也廣。在發達國家，凡是收人、經營所得、租金、股息、產品、行為等都屬于課稅范圍。事實上，正是這廣的征稅范圍(當然，發達國家的宏觀稅負普遍較發展中國家高)為發達國家實施寬覆蓋面的社會福利奠定了財力基礎。

三、納稅與受益的量和質

納稅與受益作為一種交換活動，二者不僅在范圍上具有一致性，而且在量上也具有明顯的對應關系。納稅與受益的這種對應關系可以通過多個層面來加以驗證。

從國家這一層面來看，公民受益多，應納的稅款就多，二者在量上具有一致性。眾所周知，發達國家比發展中國家而言，公民普遍地享有較多的社會福利，而這恰恰是以比發展中國家高得多的稅收水平作為支撐的(以非稅收人為主要收人來源的國家除外)。譬如，北歐國家因向國民提供比世界上其他國家和地區高得多的社會福利而贏得了“福利國家”的美稱，但與此相適應，主要借稅收來籌集收人的這些國家的宏觀稅負水平也是世界上最高的。以瑞典為例，其之所以能以“高福利”雄居福利國家之首，是因沒有任何一個西方國家的公共部門在國民生產總值中所占的比重像瑞典那樣大。由于瑞典的公共收人絕大部分來自稅收，其成為世界上稅負最重的國家也就勢所必然。

納稅與受益在具有獨立的財政決策權力的地方政府中同樣是存在等量關系的，關于這一論斷，我們可從公共選擇學派論證財政聯邦制有助于提高經濟效率的論述中找到答案。公共選擇學派認為，由于每個居民都傾向于選擇稅收盡可能低而公共物品盡可能多且好的社區居住，所以各社區會競相滿足這些要求，否則會導致居民外流。如果某社區征稅太高而公共物品太少或財政現狀不令人滿意，原居民就會遷出，這又減少了該社區稅收收人。這樣，財政聯邦制與以足投票促成了各地方政府之間或各社區之間的相互競爭，從而迫使其競相降低公共物品生產成本，生產出更符合居民要求的公共物品。由此可見，社區居民之所以會有以足投票之舉，乃是其追求納稅與受益更為一致的原由所致，也正是這一原由最終促進了各地方政府經濟效率的提高。

盡管納稅與受益在量上具有一致性，但二者是在政府介人的基礎上實現對接的。由于政府在對接過程中發揮了再分配作用，因而單個納稅人或納稅人在單個稅種上的付出與受益并不一定存在量上的對等關系。即便如此，在一些目的性稅種中，這種對應關系還是相當地明顯的。筆者在前面已提到過社會保障稅、車船使用稅，茲再舉一例予以佐證。城市維護建設稅是我國現行稅種中的目的稅之一，其計稅依據是增值稅、消費稅、營業稅三稅的稅額，所征稅款專門用于城鎮的維護和建設。其征收率之所以依納稅人所在市區、縣城和鎮、市區與縣城或鎮以外所在地區的不同，分別采用7%,5%,1%的稅率，是因城建稅是?？顚Ｓ眯再|的稅種，是按照城建資金的需要量及納稅人從城建設施中受益多少的客觀實際情況來征收的。由于在城市的納稅人比在縣城的納稅人多享受了市政建設的好處，因而所在地為城市的納稅人就應比所在地是縣城的納稅人繳納更多的城建稅。

此外，我國現行稅種中的資源稅、土地使用稅、耕地占用稅等稅種的這一特性也很明顯。但需要指出的是，納稅與受益的這種對應性在奴隸社會、封建社會和資本主義社會主要地是表現在二者的總量方面(不同階層所享受的利益份額極不相同)，而在社會主義社會，代表最廣大人民群眾根本利益的財政運行模式，則使納稅與受益在總量與個體上都具有了這種明顯的對應性。

納稅多者多受益，受益多者多納稅。從表面上看，納稅與受益好像只是一種量上的對應關系，其實則不然，因為納稅會給納稅人帶來質上的改變。北京市地稅局為加強對個人所得稅重點稅源的控管，針對個人所得稅的重點納稅人(年收人10萬元以上的個人及符合其他條件的個人)所采取的一些做法就是一個較為直觀的例子。因為重點納稅人在依法履行其應盡納稅義務的同時也享受到一些一般納稅人暫時無法享受或享受不到的利益，如電子申報、網上辦稅、與稅務機關零距離接觸等。

在國外，重點納稅人是被視為對國家做出重要貢獻的人，他們因此而倍受社會各方的尊重。重點納稅人會以“納稅人的名義”理直氣壯地行事，而政府在利益享受及參政、議政等方面也會格外地關注重點納稅人。在我國，重點納稅人在人們心目中地位也正在發生變化。現在，重點納稅人與一般納稅人相比已在辦稅通道、獲取貸款、參政議政等方面開始享有一定程度的優先權。

如果我們從納稅有利于人類健康這個角度來審視納稅的話，納稅給人類帶來的益處就更大了。一方面，社會公共衛生、醫療服務、大眾文化及娛樂的支出依賴于稅收;另一方面，稅收本身也在維護著人類健康。因為對有害人類健康的物品和危害人類生存環境的行為征稅已是世界各國的普遍性做法。當然，在這方面，應該說美國是走在最前列的，因為當今還沒有一個國家像美國那樣對減肥給以減稅照顧(因多種疾病與肥胖有關，美國國稅局已視肥胖為一種疾病)。

對納稅給納稅人帶來的益處遠大于稅額本身這一問題，我們也可以從反面的角度加以驗證，即倘若納稅人沒有按稅法的要求去履行納稅義務，其因此而造成的損失也并不僅僅是相當于稅額的部分，多數情況卜可能是無法估量的。理由是:納稅人實施逃避稅活動，表面上看好像是納稅人占了國家的便宜，實際上真正遭受損失的還是納稅人自己。因為，納稅人逃避稅要花費時間、精力及金錢，逃避稅未成功會受到懲罰，此其一:為了逃避稅，納稅人會把相當的精力用在琢磨國家稅法的紙漏上，從而減弱其發展生產的后勁兒，此其二;逃避稅行為一旦被揭穿，納稅人會因信用危機而難以立足，此其三;財富可給納稅人帶來快樂，但想擁有本屬于國家的財富卻讓納稅人不快樂，此其四。

上述分析表明，稅收活動是國家和納稅人之間的一種利益交換，這種交換不僅在范圍上具有一致性，而且在量上還具有對應性。納稅與受益之間的這種相互關系，如果廣大納稅人能夠理喻的話，他們就會清楚納稅是用來購買公共物品和服務了，并且曉得納稅這種給付實則是國家和納稅人之間的一種信用活動。即公民之所以納稅，是因其享用政府提供公共物品和服務所帶來的利益，作為交換，公民向國家繳納稅款，是在履行公法上的一種“金錢債務”。納稅人明確其與國家之間的這種信用關系，對形成納稅人與國家之間良好的互動關系是極為重要的。

權利和義務的相對性，一方面決定了公民在享受政府提供的公共物品和服務所帶來的利益的同時，必須依法履行其納稅義務;另一方面，也決定了政府在依法享有對公民行使征稅權利的同時，必須擔負起提供滿足公民公共需要的物品和服務的職責。無論是國家還是納稅人，享有權利就必須履行其相應義務，履行義務就應享有其相應權利，此乃天經地義!

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論文提要：資產證券化可以降低資金成本、改善資本結構，從而有利于資產負債管理，優化財務狀況，為投資者提供了一種新的投資工具，可以多樣化投資產品，分散投資風險。但是，資產證券化存在著許多風險，尤其在我國，由于缺乏相關的法律法規、市場環境及中介機構，資產證券化的運行會蘊涵著更大的風險。必須充分認識這些風險，并采取相應的措施降低風險，才能使我國資產證券化得以順利進行，促使我國金融業健康、良好地發展。

一、資產證券化概述

資產證券化是指以項目（包括未建項目和已有項目）所屬的資產為基礎，以項目所能帶來的穩定預期收益為保證，通過在資本市場上發行證券募集資金的一種融資方法。資產證券化有多種形式，主要有抵押支持證券化（MBS）和資產支持證券化（ABS）。

資產證券化運作過程通常由發起人將預期可獲取穩定現金流的資產組成一個規?？捎^的“資產池”，然后將這一“資產池”銷售給專門操作資產證券化的特殊信托機構（簡稱SPV），由SPV以預期現金收入流為保證，一般經過擔保機構的擔保和評級機構的信用評級，向投資者發行證券、籌集資金，并用“資產池”產生的現金流來對投資者付息還本。資產證券化主要參與者為原始權受益人、SPV、證券承銷商、托管行、投資者。

資產證券化對發起人來說，可以降低資金成本、改善資本結構，從而有力于資產負債管理，優化財務狀況。對投資者來說，提供了一種新的投資工具，可以多樣化投資產品，分散投資風險。資產證券化可以引導儲蓄轉化為投資，有助于國民經濟的發展。

二、資產證券化風險

資產證券化可以使作為原始權益人的企業和銀行獲得新的融資來源，緩解初始債權人的流動性風險壓力，有利于盤活金融資產，改善資產質量，降低融資成本；有助于提高融資體制的完備性，改善金融結構，促進金融發展，提高金融安全。但同時資產證券化也存在諸多風險。由于我國資本市場不夠發達，金融、法律制度還不夠完善，再加上我國金融體系的不夠完善，相關中介機構的缺乏，使得我國資產證券化存在著更多的風險。因此，要使我國資產證券化順利地進行，必須充分認識這些風險，并采取相應的措施降低風險，才能使我國資產證券化得以順利進行，促使我國金融業健康、良好地發展。

1、政策、法律風險。由于我國資產證券化剛剛起步，資產證券化正處于探索和試點階段，資產證券化的理論與金融實際相結合缺乏經驗，有關資產證券化市場的政策和法規建設很可能滯后于金融市場的發展，政府也必然會根據資產證券化在我國發展的狀況相應地調整有關政策。因此，政府政策對資產證券化市場的發展會產生很大的風險，特別是在提供制度保障，如法律、稅收、利率、監管、投資者保護等方面。而且，政府的政策導向也很重要，比如商業銀行盤活內部不良資產問題，如果不良資產可以輕而易舉地被證券化并出售，商業銀行實際就可通過這種手段將貸款的風險轉嫁給市場上的投資者，那么商業銀行可能會比以往更加不關注貸款者的資信狀況，甚至故意降低貸款者的信用門檻，以實現自身利益最大化，從而形成一種惡性循環，制造出更大規模的不良資產，進一步加大投資風險。

我國在資產證券化實踐中的法律風險還可能發生在資產轉讓過程中優先權益的確定和真實銷售的鑒定以及在資產證券化產品的證券定義、稅收、會計、產品交易、信息披露等方面。在我國短期內難以修改現行法律或為資產證券化單獨立法的情況下，目前只能采用一種折衷方案，即通過部門規章的形式來規范資產證券化業務。但因為部門規章的法律層次較低，難以解決現存的一些法律問題。以不盡完善的部門規章來規范資產證券化交易，將使資產證券化業務面臨具有中國特色的法律風險。2、信用、道德風險。資產證券化產品屬于信用敏感的固定收益產品，產品的信用評級是產品的重要特征之一，資產支持證券的投資收益能否得到保護與實現在一定程度上取決于證券化資產的信用保證。因此，在資產證券化的流程中，需要信用提升來提高資產支持證券的信用級別，信用評級機構的介入為投資者設定了一個明確且易于了解的信用標準及嚴格的評級程序，以利于投資者進行投資決策。然而，資產信用評估在我國屬于新興行業，由于資產本身歷史記錄的原因和對資產信用評級標準的缺乏，我國目前信用評級機構的服務還遠遠不能滿足資產證券化發展的要求，既專業又誠信的評估機構少之又少，信息不對稱情況突出，資產的評估會受到很多人為因素的影響，從而導致信用風險。

信用問題往往關系到道德問題，在我國，像過去發行很多的公司債一樣，有能力償還但故意拖欠不還，再配合虛假信息的披露等，使投資者的利益受到侵害。資產證券化由于其多樣的融資結構、多方協調運行的機構體系，更應加強對其信用的監管。因為投資者即便有了充分的信息，有了資產穩定的現金流，但是發行機構不按照約定的承諾支付給投資者，投資者最后還是得不到收益，這會引起投資者對整個資產證券化市場失去信心。因此，我國資產證券化制度創新的關鍵是創建良好的信用環境，尤其要注意道德風險的防范。

3、其他可能的風險。由于資產證券化流程的復雜性、資產證券化交易的多樣性，在資產證券化操作過程中，投資者還會面臨如下風險：（1）資產證券產品設計風險。由于產品設計上的不成熟導致風險與收益不匹配，資產支持證券發行價不合理，造成證券發行不成功，給發起人帶來經濟損失。（2）混合現金流風險。指如果資產產生的現金流與發起人兼服務人的自有現金流相混合，導致SPV在發起人破產時處于一般無擔保債權人的地位，從而給證券投資人帶來損失的可能性。（3）實體合并風險。如果SPV被視為發起人的從屬機構，其資產、負債與發起人的資產、負債視同一個企業的資產、負債，在發起人破產時被歸為發起人的資產、負債一并處理，從而給證券投資者帶來損失。（4）利率波動所引致的風險。如果利率下降，會導致借款人提前歸還貸款，因為借款人可以用較低的利率從市場上借到資金用于償還抵押貸款，這樣會影響到穩定的現金流收入。中國外匯市場發展相對落后，市場發展不夠深，跨境交易中可能會出現利率錯配、外匯錯配的問題，這樣也會加大資產證券化的風險，最終給證券投資者帶來損失。

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一、湖北省資源節約與循環利用的制約因素

湖北省自然資源占有量極低，環境容量不容樂觀，經濟社會發展水平與東部發達省份有較大差距，全面建設小康社會、實現中部崛起的目標與實現這一目標的資源儲備之間的矛盾日益突出。

1.經濟發展總體水平相對較低

湖北是我國的老工業基地，產業體系比較完善，但與東部發達省份相比，湖北省的經濟結構還不盡合理，人均收入水平較低，財政收入較少。2006年，湖北GDP總量為7497億元，排名全國第12，只有廣東的28.9％、山東的34.3％，且差距日益拉大；人均GDP僅為12431元，甚至低于全國平均水平。湖北省的工業化程度較低，經濟增長方式仍然較為粗放，高新技術產業尚未形成推動經濟增長的主導力量，產業間關聯度低，沒有形成相應的產業鏈，企業和產品缺乏競爭力。

2.資源占有率和利用效率低

湖北省的資源總量和人均資源量都嚴重不足，人均土地面積只有全國平均水平的一半，人均耕地面積僅排名全國第21位，人均水資源居全國第17位，都低于全國平均水平。主要金屬礦產資源除銅以外，其他礦種以中、貧礦為主，共生、伴生礦多，產量不能滿足需要。經濟發展最為需要的能源礦產稀缺，煤炭、石油、天然氣的儲量很小，人均能源資源不多，能源消耗增長速度較高并呈加速發展態勢，能源消費結構不合理，主要能耗水平大多高于全國平均水平。資源利用效率較低，而且資源重復利用率很低，生產系統呈“開環狀”，不能將產品深加工過程中和產品使用過程中的廢棄物重新投入生產和消費。

3.促進資源節約和循環利用的保障機制不健全

湖北省對資源節約和循環利用的認識還不夠全面、深刻，有關的保障機制不夠健全。資源節約和循環利用的科技創新體系還不夠完善，以環境工程技術、廢物資源化技術、清潔生產技術等為特征的綠色技術支撐體系還處于研究、試點階段，沒有得到普遍的推廣。促進資源節約和循環利用的法律框架及政策保障機制沒有建立，市場化運作模式尚未成熟，績效考核機制有待進一步完善。

4.資源節約和循環利用的整體發展處于萌芽階段

目前湖北在企業層面的資源節約和循環利用取得了一些成績，但還沒有達到戰略的高度和系統的角度。生態工業園區建設方面才剛起步，對于如何加強園內企業間的產業鏈節、進行生態工業鏈、網的設計、通過副產品、能源和廢棄物的相互交換，形成比較完整的工業生態系統以達到園區資源的最佳配置和利用，還缺乏理論指導和規劃設計。至于社會層面的資源節約和循環利用，基本處于自發狀態，垃圾處理、資源回收利用、綠色消費還處于萌芽階段，推動資源節約和循環利用的信息平臺尚未建立。

二、湖北省資源節約與循環利用的具體政策

湖北省經濟發展與資源環境的限制之間的矛盾十分突出，推動資源節約與循環利用的必要性和緊迫性日益凸現。因此，需要加快建立健全地方規劃、法規、評價指標等政策體系，建立資源節約與循環利用方面的考核制度和支撐體系，促進湖北省節約型、循環型社會的建設。

1.制定科學的發展規劃

要依據國家的宏觀政策，立足于湖北省經濟發展現狀和市場需求，明確湖北資源節約與循環利用的短期和長期發展目標，制定資源節約與循環利用的總體戰略，制定推動資源節約與循環利用的具體規劃，把發展循環經濟、促進資源節約與循環利用工作列入各地國民經濟和社會發展五年計劃和年度計劃，并認真組織實施。

2.建立和完善相關的法律法規

一方面要貫徹落實國家關于鼓勵資源節約和循環利用的相關法律法規和政策，如《節約能源法》、《清潔生產促進法》等，依法促進廢物減量化、資源化、無害化。另一方面，要加強循環經濟法律法規體系的研究，借鑒發達國家和國內發展循環經濟省市的成功經驗，抓緊制定湖北省資源節約與循環利用方面的專項法規。同時，還要建立和完善各種節能降耗的行業標準，實行嚴格的強制淘汰制度和市場準入制度，加大執法和監督檢查力度，堅決制止破壞和浪費資源的行為。

3.健全生態稅收和經濟激勵政策體系

政府要逐步完善末端費稅、源頭費稅、排污許可證、貼息或免息貸款和生態補償措施，加大財政轉移支付中對于生態補償的力度。要運用各種經濟激勵政策如減稅、補貼、貸款貼息等政策，保證從事資源節約與循環利用的企業在市場競爭中具有價格優勢、利潤優勢、政府購買優先權等。此外，還要進一步完善水、土地、礦產、森林、環境等各種資源費的征收、使用及管理辦法，積極探索市場化生態補償模式，引導社會各方參與環境保護和生態建設。

4.建立資源節約與循環利用的評價指標體系

要建立面向企業、生態園區和社會循環經濟指標體系和監督制度，建立覆蓋各部門各行業的、比較完善的指標考核體系，并切實做好有關經濟數據的采集與分析工作，以便比較全面準確地對循環經濟的發展情況做出定量描述，有效地進行監測、檢查和督促。

5.探索綠色經濟核算和考核監督制度

要改變現有的經濟發展水平的考核方式，盡快將“綠色GDP”的內容納入干部政績考核體系，加強對于經濟效率以及單位GDP的資源利用、資源的循環利用水平、污染排放量等指標的考核，將資源節約與循環利用的指標納入區域經濟發展考核體系，探索建立一套適合地方發展的領導干部政績考核體系，從決策層面促進資源節約與循環利用。與些同時，要緊緊圍繞資源節約與循環利用的重大問題，健全監督機制、完善監督制度、強化監督效果，支持和督促各企業的管理部門嚴格按照法定的權限和程序辦事。

6.推動不同層面的試點示范工作

要開展不同層次和模式的資源節約與循環利用的試點示范，在重點企業、重點園區、重點地區開展多種形式的試點工作，要在經濟活動的三個層面都有所突破，并取得一定成效。如表所示：

7.構建資源節約與循環利用的技術支撐體系

要根據湖北省的產業特點和實際需要，重點發展清潔生產技術、生態工業鏈技術、生態農業技術、循環型社會技術及物質流分析技術等五大技術支撐體系，確定以替代技術、減量技術、再利用技術、資源化技術、系統化技術和污染治理技術為主的六種技術為研發重點，加大企業的技術開發投入力度，加強企業與高校和科研機構的密切合作，加快資源節約與循環利用技術的開發和推廣運用。

建設節約型社會、實現可持續發展，涉及的是全體公民的利益，公眾參與是促進資源節約與循環利用的根本動力。因此，湖北省還要利用各種媒體和手段，大力開展資源節約與循環利用的宣傳活動，加大公眾參與力度，增強全社會的資源憂患意識和節約資源、保護環境的責任意識，增強公眾合理利用資源的意識和責任感，動員和引導公眾參與資源綜合利用。

篇6

內容提要: 擔保物權的實現既涉及精細繁多的技術規范，又涉及取舍難斷的價值考量。破產的發生，進一步增加了這一過程的復雜性。本文的分析表明，在價值選擇層面，應在承認擔保物權效力的同時，對其在破產程序中的實現加以適當限制，以促進破產財產整體價值的最大化。在技術規范上，基于美國與德國相關制度的比較分析，并結合我國實踐，文章認為我國《破產法》在解釋上及未來可能的修正中，應擴大中止制度（第19條）的適用范圍，同時應借鑒美國法與德國法的規定，對擔保債權在中止期間的利息給予適當而非過度的保護。在破產清算與破產和解中，我國《破產法》關于擔保物權人享有不受限制的獨立變現權的規定，會影響清算程序中破產財產最大價值的實現及和解協議的可行性，應修正為既限制擔保物權人的變現權，又允許其參與破產程序并享有表決權的制度安排。在破產重整程序中，除應尊重當事人自愿達成的重整計劃外，也應適當參酌比較法上的規定，于重整計劃的表決分組時，更細致地體現擔保物性質的差別，于確定對擔保物權人的補償時，在肯定補償的基本精神同時，也和中止制度一樣，設置必要的限制。

 

 

三、破產程序中擔保物的使用和變現

通常說來，擔保物權人只關心其債權的實現而不追求擔保物變現價值的最大化。如果將擔保物交由擔保物權人變現，（在擔保物價值大于債權額時）將可能損害債務人和其他債權人的利益。[53]鑒于破產程序對擔保物權發生的廣泛影響，法律對擔保物權在破產程序中的實現方式作出具體規定是非常必要的。我國《破產法》上對此并無規定，目前的規范基礎主要還是2004年制定、2005年開始施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》。該規定條文有限，內容籠統，實踐中常常引發爭議。[54]下文結合對美國法、德國法的相關制度的介紹對我國現行法有關規則加以評析，以期為我國相關法律的改進提供參考。

（一）美國破產程序中擔保物的使用和變現

在美國《破產法》上，擔保物權人除了要受自動中止制度（第362條）的限制，不能及時實現其擔保物權外，根據該法第363條，還必須承受擔保物被債務人或破產管理人以“使用、出售和出租”（use, sale, or lease of property）等形式進行處分的后果。

1．現金的使用

在賬戶質押和應收賬款質押等擔保形式中，債務人的賬戶存余及遠期收入是擔保關系的客體，美國法上將其稱為“現金擔保物”（cash collateral）。根據美國《破產法》，債務人或破產管理人欲動用企業作為擔保物的現金，須經擔保權人或破產法院的許可。通常的程序是先由破產管理人提出“使用現金擔保物的緊急動議”（emergency motion for authority to use cash collateral），法院在作出許可時，會征求擔保權人的意見。鑒于流動性對于破產重整企業而言至關重要，破產管理人通常會在破產程序開始后的幾天內提出該申請，法院會及時作出處理。實踐中，由于法院強制允許現金擔保物的使用會對擔保權人較為不利，因此，擔保權人會被迫“自愿”與破產管理人達成有關使用的協議。

2．以破產財產為第三人設定（優先）擔保

原則上，擔保債權的清償順序依實體法的規則、尤其是破產之外的規則確定。該順序通常不得通過破產程序進行任何變更，但在特殊情況下，美國《破產法》允許破產管理人在破產財產上設置優先于所有既存擔保權人的擔保權。當然，為了保護已有擔保權人的利益，設定該優先擔保權應同時滿足以下三個要件：其一，除采取此種措施外，債務人或破產管理人無法通過其他途徑獲得借款；其二，既有擔保物處于“充分保護”的狀態；其三，破產法院同意設定此種擔保權。

該項制度是對既有擔保權人的重大限制。首先，既有擔保權人不會從這種安排中獲得任何收益。其次，“充分保護”的要求并不能完全確保擔保權人的利益得到百分之百的保障，因為法院常可能過高評估擔保物的價值，繼而給擔保債權造成損害。另外，無論怎樣，該項制度在邏輯上也有不通暢之處：如果真的是有充分保護，為什么新債權人不簡單接受順序在后的擔保權，而一定要求優先受償的地位？從這個意義上說，實踐中，既有擔保債權人常常被迫在此種情形下向破產債務人提供補充借款，以避免優先受償擔保權的設立。[55]

3．破產財產的變現

在美國法上，破產管理人或債務人可以通過司法拍賣，或者，在約定有“債權人出售權”（power of sale clause[56]）條款時，通過市場進行變現，在這兩種變現形式中，債務人或破產管理人與債權人是一種信托關系（fiduciary relationship），應為債權人的最大利益行事。[57]在這兩種變現形式之外，另一種實踐中廣泛運用的形式是“嚴格喪贖權”（strict foreclosure），主要指在抵押制度上采“所有權理論”（title theory）的州，由抵押權人在債權已屆清償期而未獲清償的情況下，于債權經法院確認后，提出償債申請并為債務人設定一個清償期，在該清償期屆滿后取得抵押物（主要是土地）的“真正”所有權。

擔保物的變現可以在日常經營（ordinary course of business[58]）之內或之外完成。若在日常經營之內變現，破產管理人無需取得法院的許可即可完成；若在日常經營之外變現，則需有法院的介入，經過“通知與聽證”（notice and hearing）程序后方可實施。在這一過程中，受影響的債權人在獲得通知后，可提出異議。在破產管理人或債權人進行變現后，根據美國《破產法》，有關的變現程序費用應由擔保債權人在受益的限度內承擔。[59]對于何為“受益”，應根據破產外變現時的變現費用確定，當然這只是一種擬制，變現費用的具體確定，仍須斟酌個案認定。[60]

（二）德國破產程序中擔保物的使用和變現

1．不動產擔保物

德國1999年《破產法》改變了1877年《破產法》允許擔保物權人在破產程序之外受償的規則。主要體現為以下兩方面的變動。一是不動產擔保物權人應向破產財產繳納變現的費用；二是在破產程序中（對債務人不享有債權的）不動產擔保物權人也被視為是破產債權人，從而可以享有在破產債權人大會上的表決權以及參與破產債權人委員會的權利。

（1）抵押權人的變現權

根據1999年的《破產法》第49條，除非變現權被暫時中止行使，不動產擔保物權人有權依照zvg的相關規定，在破產程序之外就抵押物進行變現而獲得清償。[61]在抵押權實現未被中止的情況下，如果抵押權人在破產程序開始以前，已經開始了對不動產的強制拍賣或強制管理，該變現過程不因破產程序的影響而中斷。[62]破產管理人只能自行提出強制拍賣的申請或申請加入到正在進行的強制拍賣程序中。在破產程序開始后，原則上抵押權人的變現權也不受影響，無論抵押權人是否在程序開始前扣押了抵押物（當然，如下文所述，實踐中抵押權人自行變現的情形并不多）。[63]

土地、房屋等不動產是最古老、最重要的財產之一，其價值的實現除關涉所有權人的切身利益外，還常常波及第三人?；诖耍趥鶆杖藛适鍍斈芰?，要通過拍賣不動產來償還債務時，不僅要保護申請強制執行的債權人（包括擔保物權人）的利益，還同時要考慮其他相關權利人的利益保護。zvg很好地回應了這項要求，其所規定的不動產變現制度內容周全，既能確保不動產價值的最大化，也能充分保障不動產上各順位權利主體的利益。

具體而言，在主體上，該法規定任何人，包括債務人，都可以在拍賣時參與競價（第68條）。在拍賣會的時限上，拍賣會時限從開始競價到結束競價必須至少持續30分鐘，如果在30分鐘經過后仍有人提出更高的報價，則拍賣程序應持續到沒有更高報價之時為止（第73條）。就拍賣公示而言，當事人應當在拍賣日之前6周（第43條第1款）在法院公告欄及全國性電子公告平臺（第39條第1款，第40條）公告拍賣事項，要求相關權利人進行權利申報，即在公告期內，最遲在開始拍賣前，相關權利人應申報權利并提交相應的證明。就具體的拍賣過程而言，zvg確立了如下幾項概念：第一是承受主義原則，即競買人可以以承受不動產上的權利負擔為條件，僅支付較少的購買價款（價格減去負擔）。之所以采用承受主義原則，是考慮到在涂銷主義下競買人必須一次性支付的價款數額過高，過分縮小了競買人的范圍，因此規定競買人除利息、費用以外無需支付額外現金[64]即可購得標的物，但應承受物上的抵押權等負擔。[65]第二是最低出價規則，法院在進行強制拍賣時須確定拍賣的底價（geringstes gebot），該底價包含順位優先于申請人的一切權利的總和并加上相應的利息及費用。[66]法院僅在最高拍賣報價（meistgebot）高于底價時才可批準成交，也只在最高拍賣價額高于底價時，才能對申請人及后順位權利人進行清償。在多個不同順位的權利人同時申請強制拍賣時，法院在確定拍賣底價時只考慮順序最先者之前的諸項權利，而忽略其自身及后順位的權利。[67]即假如土地拍賣價格高于底價，同時不違反zvg其他方面的管制規則，則拍賣一經生效，后順位權利即消滅。第三，確立法院對拍賣價格的監管規則。為了確保土地出賣價格的公正，zvg要求法院在拍賣前委托專家對土地進行適當的評估，并根據該評估結果確立兩項監管指標，在拍賣價格小于評估價格的二分之一時，構成絕對無效，法院應依職權宣布流拍（第85a條）；在拍賣價格小于評估價格的十分之七時，可因利害關系人[68]申請而由法院對拍賣價格進行審查，在發現拍賣價格明顯損害利害關系人時，宣告流拍（第74a條）。上述監管指標只適用于第一次拍賣，如果強制執行庭重新確立第二次拍賣期日，則拍賣報價不再受該規則審查。

（2）破產管理人對抵押物的變現權

在德國的破產實踐中，抵押權人對抵押物進行變現的情形并不是很多，主要有以下兩方面的原因：一方面，破產管理人會申請暫時中止抵押權的變現；另一方面，在不動產拍賣中，相比抵押權人而言，zvg賦予了破產管理人比抵押權人更高的申請強制拍賣的順位，按照破產管理人的順位所確定的底價通常低于按照抵押權所確定的底價，因此，破產管理人申請拍賣抵押物時拍賣成功的可能性更高。[69]

在德國破產實踐中，鑒于重整的比例很小，破產管理人的絕大多數工作是進行清算和變現。因此，通常評價破產管理人能力高低的標準，是其能否最有效率地將破產財產變現。在變現的過程中，破產管理人既要代表全體債權人的利益，又要保護債務人的權益，同時也以中立的破產財產管理人的身份管理和處置財產?；谝陨先N身份，破產管理人進行不動產變現的形式主要有以下三種。

其一，自由變賣。鑒于破產管理人事實上具有債務人的身份，因此和債務人（未破產時）一樣，破產管理人可以自由地處置債務人的財產。[70]在德國，多數破產程序中，不動產變現是通過自由變賣的程序完成的，抵押權人也愿意接受這樣的安排。主要的原因是如果按照zvg的程序進行強制拍賣或者強制管理，往往會拖延相當長的時間，付出高昂的程序性成本。[71]具體在法律程序上，自由變賣主要通過以下兩種形式完成：一種是附帶有抵押權的變現，另一種是消除了抵押權后的變現。[72]如果按照第二種方式變現，需要抵押權人主動放棄抵押權。實踐中，抵押權人和其它不動產上后順位的權利人往往愿意私下和破產管理人達成協議，授權后者自由變賣抵押物，以獲取更高的變現價格。[73]實踐中，破產管理人甚至還會要求權利人向其支付變現的“勞務費”，根據情況不同，其具體數額在擔保權價值的1-5%上下浮動。[74]

其二，通過強制拍賣和強制管理程序變現。如前所述，破產管理人在破產開始后，也可以以全體債權人代表的身份根據zvg中的強制拍賣程序對抵押物變現。因為破產管理人的權利在順位上優先于不動產抵押權人，所以破產管理人可以要求法院在確定底價時忽略有關的抵押權。[75]因此實踐中即使是在破產程序之內進行強制拍賣，申請人也很少是抵押權人。

其三，放棄土地。管理人應選擇最有利于破產財產的管理方式。破產實踐中，放棄土地也不失為一種備選的變現的方式，例如在破產土地上附有多項在先權利，或破產土地被嚴重污染而清理的費用非常高時，土地上的負擔遠高于土地本身的價值，由破產管理人變現不會給破產財產帶來任何好處。[76]

2．動產擔保物

在德國破產法上，動產擔保物使用和變現的規則，因標的物是否由破產管理人直接占有而不同。如果破產管理人根據《破產法》第148條實際占有了動產擔保物，便有獨占的使用和變現權，相反，則應由擔保物權人自行變現（第166條第1款）。另外，對于作為讓與擔保標的的債權，破產管理人也有獨占性的變現權，無論擔保物權人是否通知了讓與擔保中的債務人（第166條第2款）。在破產管理人享有變現權并實際完成了變現行為時，動產擔保物權人要向破產財產支付確認費和變現費，前者是破產管理人確認動產擔保物的范圍與數量所支出的費用，后者是變現過程所產生的費用。為了避免當事人在確定變現費與確認費數額時的爭執，德國破產法統一規定了固定的比例，前者為動產擔保物變現所得的4%，后者為5%。另外，變現時的增值稅應從變現所得中支出。

（1）所有權保留

所有權是取回權的典型。在所有權保留買賣中，主流學說認為，如果買受人破產，所有權保留人也應享有取回權而非別除權。[77]不過對所有權保留在破產程序中地位的考察，應當建立在“破產中尚未履行完畢的合同”制度基礎上。[78]實踐中，有疑問的是，所有權保留人可否在買受人破產開始后、破產管理人做出選擇前單方宣布解除買賣合同。對此，德國主流觀點認為所有權買賣的關系和租賃關系類似，按照《破產法》第112條，出租人在破產程序開始后便不得單方解除合同，否則會破壞破產法保護債權人整體利益的基本目標。[79]類似地，所有權保留權人也不應享有單方解除權，否則會超出所有權保留制度的保護“射程”。

實踐中，除簡單所有權保留外，還有兩種所有權保留形式：延長的所有權保留（erweiterter eigentumsvorbehalt）和擴張的所有權保留（verlängerter eigentumsvorbehalt）。延長的所有權保留是所有權保留制度在縱向上的延伸，即出賣人不僅對出賣物本身保留所有權，而且對再銷售出賣物或出賣物變形物的價款也保留所有權。擴張的所有權保留是所有權保留制度在橫向上的延伸，即出賣人的所有權所擔保的不僅是出賣該物應得的價款，也包括出賣人對買受人的其他債權。在德國1994年破產法制定時，對于如何讓處置這兩種變形的所有權保留形式曾經有過較大的爭議。一種觀點認為應當按簡單所有權保留加以對待，另一種觀點認為，這兩種所有權保留形式在經濟效果和當事人的目的上更接近動產質權，因此應當只享有別除權。后者是目前的主流學說，也是目前德國最高法院的觀點。[80]

在所有權保留買賣中的出賣人破產時，如果買受人尚未付清價款，根據德國《破產法》第107條第2款，出賣人的破產管理人無權以破產為理由而拒絕履行該雙務合同。即只要買受人能依約付清全部價款，便可取得標的物的所有權。[81]其基本理由是，所有權保留的本質目的是確保債權（價款請求權）的實現，允許買受人在履行全部付款義務的前提下取得所有權，并不違背所有權保留制度的本意，也是破產法上尊重非破產法規范原則的體現。相反，如果允許出賣人拒絕履行買賣合同，收回所有物，將可能會使出賣人獲得其在破產程序之外本不應獲得的利益，造成買賣雙方權益的嚴重失衡。

（2）讓與擔保

在經濟實踐中，所有權保留主要被用來保障供應商對企業的債權。相比而言，讓與擔保則主要用來確保貸款人（大多數是銀行）對企業的債權的實現。和所有權保留一樣，讓與擔保權人雖然享有名義上的所有權，但其功能主要是擔保而不是使用、收益或處分。不過，和簡單的所有權保留不同，德國《破產法》并沒有將其定性為取回權，而是規定為別除權。主要原因是，在破產法之外讓與擔保權的實現只能通過強制執行進行，讓與擔保權人不能像真正的所有權人一樣直接要求所有物的返還。因此，按照破產法尊重非破產法規范的原則，讓與擔保權應作為別除權對待。

在債務人未破產時，和不動產擔保物的變現不同，動產擔保物的變現無需經過復雜的強制拍賣程序，擔保物權人可以以自行拍賣的形式變現。為了防止讓與擔保權人以過低價格出賣擔保物，或者遲延將擔保物變現，德國破產法特別規定將變現權收歸破產管理人行使。[82]從功能分析的角度來看，將擔保物的變現權賦予給破產管理人也是合適的：一方面，讓與擔保權人沒有動力最大化擔保物的變現價值；另一方面，讓與擔保中的標的物通常對破產企業的繼續經營有重要的意義。

德國破產法上對讓與擔保和簡單所有權保留做區別對待，理論上仍有爭議。某種程度上說，德國現行法上的安排并不能從法教義學的角度做周延的論證，畢竟二者在性質上都是名義上的所有權，在經濟作用上都著眼于確保債權的實現。[83]有學者試圖從價值判斷上尋找依據，例如認為保留所有權人（出賣人）僅能在所有物價值的范圍內要求擔保，而不能要求超額的擔保；而讓與擔保中的債權人卻可以要求債務人提供超過債權額的擔保物，因此應將二者區別對待，對前者給予更為周全的保護。[84]不過，考慮到所有權保留的買賣中出賣人通常會要求買受人支付一定數額的首期款項，認為所有權保留人無法要求超額擔保的見解并不符合實踐中的一般做法。

將所有權保留與讓與擔保做區別對待在價值權衡上也有以下支持理由。讓與擔保中的標的物就像我國《物權法》上的動產抵押中的大多數標的物一樣，通常都是債務人企業進行生產經營所必需的機器、設備等重要動產，如果允許權利人通過取回權將其取回，很可能讓企業喪失繼續經營或整體出讓的可能性。另外，考慮到讓與擔?；騽赢a抵押中的債權人多數為銀行等貸款人，其并不具有處置擔保物的專業技能，因此將其規定為別除權，由債務人或破產管理人自行變現后返還相應款項是比較有效率的安排。相比而言，所有權保留主要被用來擔保供應商的債權，將其規定為取回權能充分發揮供應商在處置有關擔保物上的專長，因而可能是一種更有效率的安排。[85]

為了保證債權能夠充分實現，債權人必須確保擔保物的價值高于債權額?？紤]到擔保物的價值總會上下波動，而且德國的讓與擔保制度缺乏公示手段[86]，加劇了債權人心理上的不確定感，實踐中普遍的做法是，債權人要求擔保人提供在價值上適當高于主債權一定比例的擔保物。對此，破產法也予以承認。當然，為了保護債務人及其他債權人的利益，也有必要在法律上對讓與擔保中的超額擔保比例做適當限制。原因在于，讓與擔保權人取得了標的物名義的所有權，該權利具有排他性，使擔保人無法在擔保物上再設置其他的擔保。在確認是否構成過度超額擔保時，首先要確定標的物的價值，然后要確定超額擔保的界限。按照德國最高法院1997年的一項判決，原則上，如果擔保物的價值在所擔保債權的160%以下，就不構成過度超額擔保。實務中動產擔保物的變現往往只能按照原物價值的50%的折扣進行，加上讓與擔保人還需向破產財產支付變現費、確認費以及應負擔的增值稅，160%的要求并不過高。

（3）質物

和其它類型的擔保物權相比，質權在擔保實踐中的意義是非常小的：一方面質權需要轉移占有，會影響質押人對物的利用；另一方面，質權的設定也需要支付較高的保管費和評估費。在德國破產法上，因為質權人實際占有質物，質權人在破產程序中有權自行變現。其價值考量上的原因在于，與讓與擔保物通常對企業的整體價值有重大影響不同，質物與企業其他財產的聯系往往比較疏遠，因此讓質權人在破產程序中繼續行使變現權，并不會影響企業的整體價值和持續經營的能力。對于以股權、知識產權等權利進行質押的情況，其變現權是屬于質權人所有還是破產管理人所有，德國法上曾有爭議。從德國《破產法》第166條和第173條的詞義看，破產管理人的變現權不包括對債權以外的權利質權的變現；從立法歷史看，立法者曾有意地刪除了草案中破產管理人對股權、知識產權等質權的變現權，可以理解為其是有意識地將這類權利的變現權保留給了質權人。[87]

（三）破產重整中擔保物權的實現

以上的論述主要圍繞擔保物權人在破產清算程序中的法律地位展開。與破產重整相比，破產清算是一般性規則，因此上文所述規范同樣適用于重整程序下擔保物權的變現。當然，在破產重整程序中，擔保物權人的法律地位也有很多特殊之處。

1．美國法

在美國破產重整程序中，擔保債權人形式上的影響力是比較弱的。一方面，在美國《破產法》第11章的破產重整程序中，尤其是大型企業的破產重整，指定破產管理人的情形非常少，多數都由債務人自我管理，因此主要是債務人提出破產重整計劃，擔保債權人并無獨立的計劃提出權。[88]另一方面，在美國《破產法》的文字規定上，擔保權人客觀上也無法直接對破產管理進行監督，因為行使該職權的債權人委員會由數額最大的前七位無擔保債權人組成，擔保債權人并不在列。

當然，擔保債權人并非對破產重整沒有任何影響力，法律對擔保債權人在重整中的權利保障，主要體現在以下三個方面。

（1）重整計劃應當具有“可行性”（feasibility test），應符合“債權人的最大利益”（best-interest-of-creditors test）。前者要求使法院確信，重整完成后公司不會再次陷入破產。[89]對此，需要檢查的事項包括企業的資本結構、盈利能力、競爭環境、經理人的管理才能、經理人能否較長時間在企業服務等因素。[90]后者要求企業的債權人在重整程序中得到的清償數額，高于在清算程序中得到的清償。[91]從傾向性上看，美國法院常會在重整評估中采取較為寬松的態度，對企業繼續經營的可能做出較為樂觀的評價，從而可能高估企業在重整中得到的清償數額。[92]

（2）重整計劃應當符合“公平公正”（fair and equitable）的要求。這是美國《破產法》對破產債權人，尤其是擔保債權人提供的進一步保護。從表現形式上看，如果擔保債權人在重整計劃中得到了以下對待，有關計劃將會被認定為是公平公正的。其一，將擔保物出賣，并在變賣價款上為擔保權人設置優先受償權，同時分期償還有關擔保債權和利息。對于利息的計算，通常認為應當以同類（借款額、借款時間、借款風險）借款的市場利息為準。[93]其二，在使用或處分有關擔保物的同時，為擔保債權人提供“無可置疑的等價財產”，包括將擔保物所有權轉移給擔保債權人[94]，或提供替代擔保物。[95]

（3）重整計劃應遵守絕對優先規則（absolute priority rule）。即重整計劃應平等對待相同性質的債權人，順序在先的債權人獲得全部清償之前，在后的債權人不應獲得任何清償，全體債權人獲得充分清償前，股東不得保有企業的任何利益。[96]該規則主要是為了防止債務人濫用破產程序損害擔保債權人和普通債權人的利益。這在破產清算程序中并無太多疑問，而在破產重整尤其是小企業的重整程序中，企業重整的成功往往取決于股東乃至經理人的配合，嚴格執行這一規則的后果可能對債權人并不有利。基于這一原因，在1978年的破產法中，這一規則被適當放松，僅在各方當事人無法就破產計劃達成一致意見而由法官強制批準破產計劃時方適用。[97]另外，從統計分析上看，與大企業破產不同，在小企業的破產重整中，股東（通常也是經理人）人力資本的因素對企業發展的影響就更為明顯，因此，其留任并適當保有一定的公司股份，便更有依據。[98]在原股東繼續保有股份的情況下，形式上，擔保物權人的權利是受到了限制，但在本質上，這可能是更為合理的安排：擔保權人的實體利益并未受到損害，換言之，更妥當的認識應當是，擔保權人對股東或經理人的人力資本并不享有擔保權益。[99]

在近年美國破產實務上，擔保權人在重整程序中的影響，是通過所謂“破產債務人融資”（dip-financing）實現的。在這一安排下，企業的原擔保債權人常常與債務人達成協議，為債務人提供進一步的融資，同時約定債權人可以作為共益債權而受償，或者在作為共益債權仍不足以保護出借人利益時，賦予債權人優先于其他擔保債權人的“超級優先權”（super priority）。在破產實踐中，通常在提出破產重整的同時，擔保債權人便已與債務人達成了“破產債務人融資合同”（dip-financing contract），并在破產重整申請時一并提請法院審核批準。該合同的核心，是確立一系列的行為和制裁規范，要求債務人在特定時間內分階段地完成企業改制、重組等步驟，并規定在合同所設定的目標不能實現時，應當作出的處置。實踐中，為了支持這類融資，很多法院還允許所謂的“交叉擔?！保╟ross collaterization），即允許提供補充融資擔保債權人利用原擔保物擔保新的債權，同時利用新擔保物擔保其原有的債權。[100]從美國破產實踐來看，60%的破產債務人融資是由原擔保債權人提供的，在這個意義上，這些擔保債權人事實上以提供補充融資為“代價”，“規避”了現行破產法對擔保權人的限制，取得了對破產債務人企業的控制。[101]例如，一項針對1995-2001年間企業破產案件的實證研究發現，在企業資產大于10萬美元的破產中，擔保權人受償比例在90%以上。[102]這一比例遠遠高于上世紀80年代以前的債權實現比例。[103]對這一發展，也有一些學者表示擔心，認為擔保債權人在很大程度上規避了破產法的限制，很可能損害其他普通債權人的利益，應當進行適當的限制，如禁止融資人在企業清算、變現時自己充當買受人購買企業資產，以及由法院對企業財產的處置進行更為全面的監管等。[104]

2．德國法

實踐中，擔保物權在重整中的實現主要通過重整協議加以約定，通常無需再變現擔保物，從而也不再有嚴格意義上的實現擔保物權的問題。但是，擔保物權是權利人參與重整計劃協商的基礎，并直接影響其對重整計劃的表決權，因此，以下有必要對相關規則作簡要說明。

首先，重整計劃的通過大都需要破產債權人投票表決。在對破產計劃進行表決時，德國破產法采取分組表決的安排。根據該法第222條第1款，進行分組表決時至少應當將債權人分為三組：擔保債權人、普通破產債權人和后順位破產債權人。該條第2款進一步規定，破產管理人可以根據需要，將具有相同之經濟利益的債權人歸入一組，只不過在將債權人歸入不同組時，應有充分依據。[105]實踐中，破產管理人可以根據擔保物的屬性及擔保權的順位將擔保物權人分別分組，如讓與擔保權人、第一順位的抵押權人、第二順位的抵押權人便可分別歸入不同的組。事實上，因為每個擔保權都有其特殊性（這和普通破產債權有很大差別），如果破產管理人認為需要，可以將每個擔保物權人獨立分為一組。需要說明的是，如果擔保物的價值小于其所擔保的債權，則高出擔保物價值的部分只能被歸入普通破產債權人組，即一個擔保物權人可以同時被歸入擔保物權人組和普通債權人組。[106]

其次，并不是每個擔保物權人都可以參與對重整計劃的表決。如果重整計劃沒有損害有關債權人的利益，自然無需賦予其對計劃的表決權。至于什么是“損害”，德國破產法規定，任何對擔保物權的削減、變更和延緩支付都構成“損害”。[107]也就是說，任何改變擔保物權的實體性權利或擔保物權人的變現權的破產重整安排，都應允許擔保物權人參與表決。[108]值得研究的問題是，對于權利實現受到延緩的抵押權，如果破產管理人承諾對該延緩的損害進行補償，如向抵押權人支付延期利息，該延緩還能否構成“損害”？實踐中通常認為這也構成損害。[109]主要有兩方面的理由：其一，延緩本身增大了抵押物毀損、滅失的風險；其二，利息的補償充其量只能彌補債權延緩實現的損失，卻無法彌補債權人不能利用有關資金進行投資的損失。另外，究竟支付多少利息為適當，也是不易確定的問題。[110]

（四）小結及比較

在美國破產法上，破產管理人可以“使用、出讓或出租”標的物（包括使用用于擔保的“現金”），還可以在已經設定擔保的物上，為債權人設定順位更為優先的擔保。這些都是對擔保物權的重大限制。此外，在美國破產法上，擔保物權人一般不享有直接的變現權。

在德國法上，破產程序中不動產的變現要遵循zvg的一般規則。該法規定了較為周全的拍賣程序，能夠確保擔保物上相關權利人的利益。破產程序中動產擔保物的變現原則上由動產的實際占有人進行。這樣的安排能夠最大限度的發揮變現人的比較優勢，較為妥當。具體而言，讓與擔保物通常由債務人占有，因此由破產管理人進行變現；質物、設置了簡單所有權保留的物由質權人或所有權人變現；延長的所有權保留和擴張的所有權保留項下的標的物則由破產管理人進行變現。

在破產重整中，德國與美國都承認適當限制擔保權的必要性，但在制度的具體安排上，主要存在以下幾方面區別：其一，就破產重整程序的啟動而言，德國法在破產申請提出時，并不對是否重整作出終局性決定，而是留由第一次債權人大會對企業的命運作最終表決。在這一會議上，對企業重整持謹慎態度的擔保債權人享有投票權，因此能夠很大程度上能阻止某些可行性較低的重整的啟動。而在美國法上，當事人可以像在我國法一樣，單獨申請啟動破產重整程序，加上受美國法上債務人主義的影響，破產重整的申請常會得到法院的批準。其二，在重整程序的進展中，美國法通常由債務人進行自我管理，擔保債權人的影響較小。在德國法上，僅在例外情形實行債務人自我管理，而擔保債權人對破產管理人的影響力相對更大，可以對重整計劃的制定和內容有更多發言權。其三，相比德國法而言，美國破產重整中廣泛使用破產債務人融資這一手段，企業擔保債權人可以通過靈活運用該制度規避破產法對擔保權的限制。可以看出，在重整程序中兩國都對擔保權實現進行了限制，但是美國法中形式上的限制顯然要更多一些。但就其實踐而言，近年興起的破產債務人融資很可能改變美國法上既有的規定，降低擔保權人在破產重整中的受限程度?；蛟S在當下的市場結構中，確實存在擔保物權人受限程度的均衡值，當法律的規定超過該均衡值時，市場會作出自身的調整，通過其自身的機制調整回均衡狀態。

比較而言，我國《破產法》對擔保物權人的表決權做了較大限制：根據第59條第3款，擔保物權人對于破產財產的分配方案不享有表決權，另外，即使對某些事項享有表決權，根據第64條的規定，債權人大會所有決議的通過，都需要贊成的債權人數過半，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額二分之一以上，擔保債權人的實際影響力是很小的。當然，如果確如立法機關的“法條釋義”所言，擔保物權人“可以不受破產程序的約束，在破產程序開始以后，直接向破產管理人請求就該特定財產行使優先受償權，并在無擔保的破產債權人按照破產財產分配方案受償之前隨時進行清償”[111]，那么，限制擔保物權人在債權人會議上的表決權并無不當。但這就背離了破產法應對擔保物權實現加以限制的理念。另外，我國《破產法》也允許破產管理人就其為管理、變現抵押物所付出的工作而收取適當報酬。[112]這項規定，除了在具體規則上仍待明確外，若不規定債務人或破產管理人的變現權，并無太大意義。

在破產財產的變現程序上，我國現行法上由《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（2005）所確定的的拍賣程序中，公告期極短（7-15日），公告范圍有限（當事人協商的媒體或特定媒體），容易影響標的物的變現價格，對此，德國zvg中的相關變現程序規則，可資借鑒。另外，亦可考慮部分吸收承受主義原則。

在變現方式上，我國的實務操作多強調“拍賣”等形式，并以“保護法官”作為正當化的理由，其實際效果是延長了變現的時間，增加了不必要的成本，損害了債權人的利益。未來若作改進，可以考慮允許破產管理人在“日常交易”的框架下變現，或賦予其自由變賣標的物的權利，以獲取最大的變現價格。另外，對一些特殊擔保的實現，還應斟酌擔保物的實際控制而確定變現權的歸屬。

在破產重整中擔保物的變現上，我國《破產法》規定，應確保擔保債權“就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害”（第87條第2款第1項）。其中何為“延期清償所受到的損失”，何為“擔保權未受到實質性損害”，都有待進一步明確。參酌美國法與德國法，延期清償期間的擔保物價值自然減損，是不予賠償的；而對于利息損失的補償，德國法的規則對擔保物權人的保護更充分一些，做與之相同的解釋，有助于發揮擔保權的經濟價值，也符合文本的原意。

四、結論

擔保物的變現是擔保物權法與破產法上的重要課題。本文結合了德國法與我國法的相關制度，對破產程序中擔保物變現的技術性規則進行了分析。主要有以下幾項結論。

第一，無論是清算還是重整，參考美國法與德國法的相關規定，因破產程序的啟動而暫時中止擔保物的變現是更為妥當的安排。此期間破產管理人應妥當維護擔保物，主債權的利息亦可延續計算，但在第一次債權人大會召開前，利息損失只能作為擔保債權的一部分，召開之后，才能作為共益債權。比較而言，我國破產清算程序中擔保物權實現不受限制的規則殊值檢討，應予修正。

第二，我國現行的變現體過于僵化，不利于債權人保護。賦予破產管理人更大的變現權限，允許更為靈活的變現規則，有助于實現擔保物價值的最大化，是未來擔保物變現規則的改進方向。

第三，破產重整中，擔保物權通常應給予周全的保護，如應根據主合同的約定，保護擔保債權在重整期間的利息。但, 必要的風險或限制擔保權人也應承受，如應承擔重整期間擔保物價值的減損。

 

 

注釋:

[1] 現有的論文如徐曉：《論破產別除權的行使》，《當代法學》，2008年第4期；楊以生：《破產別除權制度相關問題研究》，《法律適用》，2007年第10期；劉子平：《破產別除權的認定標準及其行使》，《法律適用》，2007年第11期；王欣新：《破產別除權理論與實務研究》，《政法論壇》，2007年第1期。

[2] 相關分析及文獻整理，見許德風：《論擔保物權的經濟意義及我國破產法的缺失》，《清華法學》，2007年第3期。

[3] 如有學者提出人身侵權之債應優先于擔保債權。韓長印：《債權受償順位省思》，《中國社會科學》2010年第4期，第101頁以下。

[4] 見前引注2，許德風文，第60頁以下。

[5] henckel, insolvenzrecht zwischen vollstreckungsrecht und unternehmensrecht, in: gerhardt, et al. (hrsg.), festschrift für franz merz zum 65. gebrutstag, köln, 1992, s. 202; eidenmüller, unternehmenssanierung zwischen markt und gesetz, 1. aufl., köln, verlag dr. otto schmidt kg, 1999, s. 18.

[6] jackson, the logic and limits of bankruptcy law, cambridge, mass., harvard university press, p. 10; picker, security interests, misbehavior, and common pools, 59 u. chi. l. rev. 645, 659 f. (1992).

[7] 對于破產法第19條是否適用于擔保物權，立法機關編寫的“法律釋義”對此未置可否。見安建（主編）：《中華人民共和國破產法釋義》，北京：法律出版社，2006，第35至36頁。

[8] 王欣新（主編）：《破產法》，北京：中國人民大學出版社，2007，第2版，第79頁。對于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第241條，有學者批評這項規定“顯然是對別除權人合法權利的不當限制，與擔保法設置擔保物權的立法宗旨相違背。所以，該司法解釋規定之內容不能再沿用到新破產法的實施中?！绷硪娗白?，王欣新文。

[9] 這一規則設計上的缺陷已為我國學者所認識，相關研究見付翠英：《破產保全制度比較：以美國破產自動停止為中心》，《比較法研究》，2008年第3期；張艷麗：《破產保全制度的合理設置》，《政法論壇》，2008年第1期。

[10] 我國有譯者將insolvenzordnung翻譯為“支付不能法”。從內容上看，該法所調整的不僅包括因支付不能而破產的情形，還包括因資不抵債等其他破產原因而導致的破產，而且在程序上既包括清算，也包括破產計劃程序，因此以含義較寬泛的“破產法”稱之更合適。

[11] 美國法上，關于擔保制度存在兩種理論，有些州采用所有權理論（title theory），抵押設立后，債權人即成為擔保物的所有人，債務人在清償債務后有權要求所有權之返還；有的州則采用擔保理論（lien theory），債權人對擔保物僅享有就其變現所得優先受償的權利，而抵押人仍為物之所有人。

[12] 在制定ucc之前，動產擔保制度主要由州法調整，承認多種類型的動產擔保物權，像質押（pledge）、無需占有的質押即動產抵押（chattel mortgage）、所有權保留（conditional sales）、應收賬款質押（assignment of account receivables）等等，類型繁多，規則混亂。ucc第9編的制定，建立了統一的登記制度，徹底改變了原來規則混亂的局面。一些德國學者甚至認為，ucc是美國私法領域中不多在體系、邏輯上均超越德國法的法典之一。reimann et al., hans-peter, einführung in das us-amerikanische privatrecht, 2. aufl., verlag c. h. beck, 2004, s. 236.

[13] 前引注9，付翠英文，第30頁。

[14] 該自主出賣權指在享有該權利時，債權人可以自主出賣擔保物，而無需申請法院強制執行。該制度目前規定在美國大約25個州的州法之中，尤其在抵押信托的安排中，若約定了該條款，則受托人可直接為抵押權人的利益出賣抵押物，無需經過抵押人的同意。lopucki et al., secured credit: a systems approach, 4th. ed., new york, aspen publishers, 2003, p. 33.

[15] 11 usc § 362(k).

[16] lopucki et al., supra note 14, p. 100.

[17] 在1994年修改破產法之前，362（e）僅規定正式聽證應在預聽證結束后30日內召開，這次修訂后的法律對正式聽證作出結論的截止日期作出了限制，除非基于特定原因將期限延長，否則應在預聽證結束后30日內作出結論。該修訂的目的是為了降低破產程序的成本，避免破產程序的無限期拖延。140 cong. rec. h. 10764 (okt. 1994). 實務中，也有意見認為，該時限的規定較為緊張，破產法院很難對債務人財產作出全面仔細的評估（9b am jur 2d, § 1746）。

[18] ayer et al., an overview of the automatic stay, 12-03/1-04 abi journal 16, 72 (2004).

[19] notes of committee on the judiciary, senate report no. 95-989, § 361.

[20] “the purpose of providing adequate protection is to insure that a creditor receives the value for which it bargained pre-bankruptcy.” in re o'connor, 808 f.2d 1393, 1396 (10th cir.1987).

[21] in re elmira litho, inc., 174 b.r. 892, 902 (bankr. s.d.n.y. 1994).

[22] lopucki et al., supra note 14, p. 600.

[23] h.r. rep. no. 95-595, 95th cong., 2d sess. 54 (1978).

[24] in re american mariner industries, inc., 734 f.2d 426, 430-432 (9th cir. 1984).

[25] 793 f.2d 1380, 1398-1401 (5th cir. 1986).

[26] united savings association of taxas v. timbers of inwood forest associates, ltd., 484 u.s. 365, 366-68 (1988); note, 100 harv. l. rev. 1106, 1114 f. (1987).

[27] “assume a bank has lent $100 and has a security interest in a machine that is worth $60 at the time the bankruptcy petition is filed. the bankruptcy will take several years. the bank is entitled to insist only on receiving protection on account of its $60 secured claim sufficient to ensured that, two years hence, it will receive §60 nominal dollars.” baird, the elements of bankruptcy, 4th. ed., new york, foundation press, 2006, p. 220; see also lopucki et al., supra note 14, p. 105.

[28] averch, the right of oversecured creditors to default rates of interest from a debtor in bankruptcy, 47 bus. law. 961, 970 (1992).

[29] in re markowitz bldg. co., 84 b.r. 484 (bankr. n.d. ohio 1988). „market value, as it is commonly understood, has no applicability in the forced-sale context; indeed, it is the very antithesis of forced-sale value…in conditions that, by definition, do not obtain in the context of a forced sale.“ bfp v. resolution trust corp., 114 .ct. 1757, 1761 (1994).

[30] in re elmira litho, inc., 174 b.r. 892, 898-900 (bankr. s.d.n.y. 1994). 在該案中，原告關于解除自動中止的請求被法院駁回，其重要理由之一是，評估師在法庭辯論中不能準確解釋諸如“繼續經營價值”（going concern value）、“折現率”（discount rate）等概念。

[31] „what this requires is not merely a showing that if there is conceivably to be an effective reorganization, this property will be needed for it; but that the property is essential for an effective reorganization that is in prospect. this means, as many lower courts, including the en banc court in this case, have properly said, that there must be ‘a reasonable possibility of a successful reorganization within a reasonable time.’” united saving association v. timbers of inwood forest associates, 484 u.s. 365, 375-376 (1988).

[32] tracht, contractual bankruptcy waivers: reconciling theory, practice, and law, 82 cornell l. rev. 301, 311 ff. (1997).

[33] “in many cases, some form of stay is essential to the existence of an efficient bankruptcy system. …creditors have an incentive to collect debts promptly in state courts rather than coordinate collection efforts with other creditors. the process of individual collection under local law must be halted for a bankruptcy system to function.” schwartz, a contract theory apporach to business bankruptcy, 107 yale l.j. 1807, 1841 (1998); “foreclosure contracts, or stay waivers, should be unenforceable.” schwartz, a normative theory of business bankruptcy, 91 va. l. rev. 1199, 1261 (2005).

[34] rasmussen et al., the economic analysis of corporate bankruptcy law, 3 am. bankr. inst. l. rev. 85, 99 (1995).

[35] 這部法律被稱作是“帝國司法法的明珠”——與德國民法典不同的是，這些法律都是“專業與倫理素養均屬上選”的法官而非學者的政治性與精神創作。其內容源自實務的需求以及對來自法國大革命的“德意志自由主義”的貫徹，在立法理念上和后來的德國民法典保持一定的距離，因此其立法思想和立法技術值得特別關注。弗朗茨•維亞克爾：《近代私法史》（下冊），陳愛娥譯，上海：上海三聯書店，2006，第447頁。

[36] jaeger-gerhardt, § 21 inso rn. 42.

[37] lenenbach, sicherungsmaßnahmen im insolvenzeröffnungsverfahren, peter lang, 2003, s. 354.

[38] uhlenbruck, probleme des eröffnungsverfahrens nach dem insolvenzrechts-reformgesetz, kts 1994, 169 (176 f.).

[39] städtler, grundpfandrechte in der insolvenz: eine rechtsvergleichende untersuchung der effektivität von grundpfandrechten in der insolvenz des schuldners in deutschland und frankreich, tübingen, 1998, s. 235; bork, einführung in das insolvenzrecht, 4. aufl., tübingen, 2005, rn. 252.

[40] 前引注39, städtler, s. 236.

[41] 破產管理人應當最遲在第一次破產債權人大會召開前一周完成破產財產清單（第151條）、破產債權人名錄（第152條）、債務人財產報告（第153條）和財務計劃書（第156條）。前引注39, bork, rn.52f.; möhlmann, die berichtspflichten des insolvenzverwalters zum berichtstermin – eine betriebswirtschaftliche perspektive, nzi 1999, 433 ff.; nerlich/römermann-balthasar, § 156 inso rn. 16 f.

[42] 正是基于此，有學者認為在德國，1999年的新破產法制定后，普通債權人在破產債權人大會上獲得多數的可能性實際上已經被徹底排除。grub, die macht der banken in der insolvenz, dzwir 1999, 133 (133 ff.).

[43] 根據該句規定，欲罷免破產管理人，不僅需要投贊成票的債權人的債權總額占投票債權總額的半數以上，還需要投贊成票的債權人數量占投票債權人總數的半數以上。

[44] obermüller, auswirkung der insolvenzrechtsreform auf die kreditsicherheiten, in: hadding et al. (hrsg.), sicherheitenfreigabe und unternehmenssanierung: aktuelle rechtsfrage / bankrechtstag 1994, berlin, de gruyter, 1995. s. 127, 129; smid, kreditsicherheit in der insolvenz des sicherungsgebers, stuttgart, berlin, köln, 2003, s. 167.

[45] 需要強調的是，擔保權人要求全額損失補償的前提是，擔保物的價值能夠保證其擔保權得到完全的實現。如果擔保物權只能得到部分或（因為順序靠后）根本不能得到實現，則只能要求部分或不得要求損失補償。

[46] jungmann, grundpfandgläubiger und unternehmensinsolvenz, köln, 2004, s. 82 ff.; müko-lwowski, § 165 inso rn. 104.

[47] 前引注39, städtler, s. 239.; bruns, grundpfandrechte im insolvenzplanverfahren, kts 2004, 1 (2).

[48] 當然如果不能及時變現是第三人的過錯造成的，破產管理人可以不承擔相應的責任，如因第三人的原因不能及時收取債權，從而履行向債權的讓與擔保權人給付的義務。bgh zinso 2003, 318 (322).

[49] hellmich, zur zinszahlungspflicht des insolvenzverwalters nach § 169 inso von rechtsanwältin, zinso 2005, 678 (679).

[50] müko-lwowski, § 172 inso rn. 39; smid-smid, § 172 inso rn. 5; nerlich / römermann-becker, § 172 inso rn. 30.

[51] 前引注39, bork, s. 7.

[52] 見前注2，許德風文。

[53] baird, supra note 27, p. 217.

[54] 既有的研究主要著眼于變現權的性質、變現的主體等問題上，缺乏對技術性規則的探討，對破產中擔保物的變現問題就更少有涉及。如羅越明等：《物權法抵押權強制實現制度的性質及適用》，《法律適用》，2008年第10期；曹士兵：《我國<物權法>關于抵押權實現的規定》，《法律適用》，2008年第1期；程嘯：《現行法中抵押權實現制度的一些缺陷及完善》，《法學雜志》，2005年第3期。

[55] general electric credit corp. v. levin & weintraub, 739 f.2d 73 (2d cir. 1984); hartford underwriters ins. co. v. union planters bank, n.a., 530 u.s. 1 (2000).

[56] hinekl, essentials of practical real estate law, west legal studies, 2004, p. 123. 不通過司法強制執行而直接將標的物出賣的制度安排，早在紐約州1774年時便有成文法的規定。göbel, die sicherung eines kredits aus dem unbeweglichen vermögen des schuldners im recht der usa, duncker & humblot, 1974, s. 46.

[57] 美國《破產法》中對此有詳細的規定，如：11 usc §§ 363(c)(1), 704(a)(1), 1107(a), 1108.

[58] “…the touchstone of ‘ordinariness’ is thus the interested parties’ reasonable expectations of what transactions the debtor in possession is likely to enter in the course of its business. so long as the transactions conducted are consistent with these expectations, creditor have no right to notice and hearing, because their objections to such transactions are likely to relate to the bankrupt’s chapter 11 status, not the particular transactions themselves.” in re james a. philips, inc., 29 b.r. 391, 394 (s.d.n.y. 1983); warren, bankruptcy, 6th. ed., foundation press, 2002, p. 613.

[59] presley, the cost of realization by a secured creditor in bankruptcy, 28 vand. l. rev. 1091, 1108 f. (1975).

[60] 在一個案例中（in re the wine boutique, inc.），原告擁有一個葡萄酒商店，該商店陷入破產后，破產管理人聘請了一個銷售中介處理店中的葡萄酒，變現所得金額為338000美元，為此支付了21000的中介費用，雖然擔保債的總額高于該擔保物的變現所得，破產管理人仍然要求支付該中介費用。法院認為，破產管理人委托中介人進行變現，節省了時間與經營投入等變現成本，因此作為受益人的擔保債權人應承擔該變現費用。

[61] gerhardt, grundpfandrechte im insolvenzverfahren, rws verlag kommunikationsforum, 2005, rn. 249; jungmann, grundpfandgläubiger und unternehmensinsolvenz, 2004, carl heymanns verlag, 2004, s. 65; muth, die zwangsversteigerung auf antrag des insolvenzverwalters, zip 1999, 945 (946).

[62] §§ 22, 15, 19 zvg; § 80 ii inso.

[63] 前引注61, gerhardt, rn. 249.

[64] 又稱“現金支付規則（bargebot）”，這可以說是承受主義的部分例外，即不能簡單地將這類負擔附著于不動產上，而應以現金形式清償。

[65] 史尚寬：《物權法論》，北京：中國政法大學出版社，2000，第292頁。

[66] § 44 i zvg.

[67] zvg § 174; zvg § 174a.

[68] 利害關系人指在拍賣價格大于評估價格的十分之七時能得到完全清償的債權人（第74a條第1款第1句）。

[69] 德國法上抵押物變現清償的順序規定在zvg第10條第1款。

[70] 根據德國破產法第80條第1款，破產程序開始后，對破產財產進行管理和處分的權利就由債務人轉移到破產管理人。同時，根據該法第159條，破產管理人在第一次債權人大會之后，應當毫不遲延地將破產財產變現，除非該大會做出了其他決議（如重整）。

[71] tetzlaff, probleme bei der verwertung von grundpfandrechten und grundstu¨cken im insolvenzverfahren – neue entwicklungen seit in-kraft-treten der inso, zinso 2004, 521 (528 f.).

[72] knees, die bank als grundpfandrehtsgla¨ubiger in der unternehmensinsolvenz, zip 2001, 1568 (1573); 前引注61, gerhardt, rn. 146.

[73] 前引注46, jungmann, s. 60.

[74] 支付“勞務費”的情形在德國破產法上非常普遍。其數額的確定還需要考慮以下兩種情形：一種是抵押權人自行尋找不動產的購買人，另一種是破產管理人代為尋找購買人。在前一種情況下，通常所要支付的“勞務費”不超過1%；在后一種情況下，“勞務費”在5%以下被認為是適當的。braun-gerbers, § 165 inso rn. 24.

[75] rosenberg et al, zwangsvollstreckungsrecht, münchen, 11. aufl., 1997. s. 933; steiner-eickmann, § 44 zvg rn. 7 ff.

[76] 不過，最近發生的一個案例使破產管理人這一選項的可行性變得值得懷疑，在該案例中，破產管理人將一處土地放棄，抵押權人通過強制拍賣獲得了清償。對于在拍賣的過程中產生的土地增值稅，稅收征管部門認為屬于共益債權，要求破產管理人以破產財產為基礎承擔，理由是破產管理人從放棄變現的行為中獲得了額外收益（稅收的節?。?。因此，到目前為止，破產管理人可否通過放棄土地而減輕負擔仍有待進一步明確。bfh zip 2002, 230.

[77] baur, et al., insolvenzrecht, c. h. beck, 12. aufl., 1990, rn. 14.7 f.

[78] 詳細論述，參見許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，《法學家》，2009年第6期。

[79] hk-marotzke, § 107 inso rn. 31 und § 112 inso rn. 19; auch schlegel, eigentumsvorbehalt und sicherungsübereignung - unüberwindbare hindernisse einer betriebsfortführung durch den vorläufigen insolvenzverwalter?,dzwir 2000, 94 (101).

[80] 關于延長的所有權保留，參見bgh jz 1977, 505; 關于擴張的所有權保留，參見bghz 98, 160, 170. 學理上的見解參見serick, die profilierung der mobiliarsicherheiten von heute im insolvenzrecht von gestern, in: uhlenbruck /klasmeyer (hrsg.), einhundert jahre konkursordnung, carl heymanns verlag kg, 1977, s. 271, 280 ff.

[81] 前引注39, bork, rn.149 f.

[82] jaeger-henckel, § 51 inso rn. 10 ff.

[83] 有學者試圖做這樣的區分：所有權保留所擔保的是出賣人請求返還原物的權利，而讓與擔保所擔保的是請求債務人返還借款的權利。兩項權利在法教義學的性質上是不同的。gottwald, et al. (2000), in: arbeitskreis für insolvenz- und schiedsgerichtswesen (hrsg.), kölner schrift zur insolvenzordnung, s. 1043, 1054 ff.

[84] landfermann, regierungsentwurf einer neuen insolvenzordnung vom 21.11.1991 (zip-dokumentation), zip 1991, 1660 ff.

[85] prioritätsgrundsatz, vertragsbruchtheorie und die richtige zuweisung von kreditsicherheiten (zusammen mit andreas engert), in: bork et al., (hrsg.), recht und risiko: festschrift für helmut kollhosser zum 70. geburtstag, verlag versicherungswirtschaft, 2004, s. 103-123.

[86] 在這個意義上，浮動擔保制度就具有較大的優勢，在對浮動擔保進行登記的制度下，在一個公司的財產上可以同時設置多個順序不同的浮動擔保，從而減少超額擔保發生的可能性。 addin en.cite goode2005104510456roy goode2005londonsweet & maxwellgoode, principles of corporate insolvency law, 2005, sweet & maxwell, 2005, p. 481 (§11-108).

[87] bgh nzi 2002, 599 (560 f.) (urteil vom 11. 7. 2002 – ix zr 262/01).

[88] 根據一項經驗研究，在美國大型企業破產中，僅有百分之五的案件指定了破產管理人。lopucki, corporate goverance in the bankruptcy reorganization of large, publicly held companies, 141 u. pa. l. rev. 669, 699 (1993). 即便在債務人有明顯欺詐行為的enron破產案中，法院也并未指定破產管理人（“如果安然破產都不需要指定破產管理人，那么很難想象還有什么公司非指定破產管理人不可”）。lynn m. lopucki, courting failure: how competition for big cases is corrupting the bankruptcy courts, university of michigan press, 2005, p. 12.

[89] 11 usc § 1129(a)(11).

[90] baird, supra note 27, p. 256; warren et al., supra note 58, p. 701; in re temple zion, 125 b.r. 910, 915 (bankr.e.d.pa. 1991); in re orfa corp. of philadelphia, 129 b.r. 404 (bankr. e.d.pa 1991); in re am. homepatient, inc., 198 b.r. 152 (bankr. m.d.tenn. 2003). 2005年在美國《破產法》的修改中增加了第308條，要求小企業破產重整中，必須向破產法院提供企業的財務信息。

[91] 11 usc § 1129(a)(7)(a)(ii). 這是破產重整的另一項重要標準。雖然文字上的表述清楚明了，但實際操作極為復雜，因為這一判斷需要通過對企業資產進行全面評估方能完成，而評估本身是極為靈活的事項。

[92] baird, supra note, 2006, p. 254 f.; in re hrc joint venture, 187 b.r. 202 (bankr. s.d. ohio 1995); in re am. homepatient, inc., 298 b.r. 152 (bankr. m.d.tenn. 2003).

[93] koopmans v. farm credit services of mid-america, aca, 102 f.3d 874 (7thcir. 1996); collier on bankruptcy ¶ 1129.06 [1][c] (rev. 15th ed. 2000).

[94] “…abandonment of the collateral to the creditor would clearly satisfy indubitable equivalence, as would a lien on similar collateral... unsecured notes as to the secured claim or equity securities of the debtor would not be the indubitable equivalent...” 1978 u.s.c.c.a.n. 6544; gerard mccormack, corporate rescue law: an anglo-american perspective, edward elgar publishing limited, 2008, p. 265.

[95] warren et al., supra note 58, pp. 711 ff.

[96] 11 usc § 1129(b)(2).

[97] klee, all you ever wanted to know about cram down under the new bankruptcy code, 53 am. bankr. l. j. 133 (1979).

[98] lopucki, bargaining over equity's share in the bankruptcy reorganization of large, publicly held companies, 139 u. pa. l. rev. 125, 149-150 (1990).

[99] baird, supra note 27, p. 281.

[100] in re ames dept. stores, inc., 115 b.r. 34 (bankr. s.d.n.z. 1990)。也有一些法院對交叉擔保持懷疑態度。in re saybrook mfg. co., 963 f.2d 1490 (1992, ca11 ga).

[101] dahiya, debtor-in-possession financing and bankruptcy resolution: empirical evidence, 69 j. fin. econ. 259, 265 (2003).

[102] bris et al., the costs of bankruptcy: chapter 7 liquidation versus chapter 11 reorganization, 61 the journal of finance 1253, 1290 (2006).

[103] frank, an empiricial investigation of u.s. firms in reorganization, 44 journal of finance. 747 (1989).

[104] ayotte et al., review: an efficiency-based explanation for current corporate reorganization practice (lynn m. lopucki, courting failure, university of michigan press, 2005), 73 u. chi. l. rev. 425 (2006).

[105] müko-eidenmüller, § 222 inso rn. 44; uhlenbruck-lüer, § 222 inso rn. 20; bgh mdr 2006, 116 (118) (bgh vom 7.7.2005 – ix zb 266/04).

[106] müko-eidenmüller, § 222 inso rn. 29; hk-flessner, § 222 inso rn. 11; hess/weis, die sachgerechte abgrenzung der gläubigergruppen nach der inso, invo 1998, 64 (67).

[107] marotzke, die dinglichen sicherheiten im neuen insolvenzrecht, zzp 1996, 429 (437).

[108] 前引注39, bork, rn.336.

[109] schiessler, der insolvenzplan, bielefeld, 1997, s. 149.

[110] 在德國破產實踐中，法院通常不會對被給以利息補償的擔保債權人的投票權提出質疑。lg göttingen nzi 2005, 41 (42 f.); olg köln (beschluss vom 5. 1. 2001 – 2 w 228 / 00) nzi 2001, 660 ff.