導(dǎo)語：如何才能寫好一篇憲法學(xué)理論，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

鑒于總結(jié)之前兩次對憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建不夠深入和全面的缺陷，筆者認為:首先，一個完整的憲法學(xué)理論體系要具有系統(tǒng)性，所謂系統(tǒng)，是指作為一個整體而存在的事物的諸多不同層級的組成部分及其相互關(guān)系的總和。憲法理論體系的構(gòu)建不僅要考慮憲法學(xué)的研究對象，如公民的基本權(quán)利和基本義務(wù)，國家權(quán)力等具體內(nèi)容的列舉，而且也要注重一些抽象內(nèi)容的概括，例如一些憲法性的原則，憲法的價值體系等。而不能夠僅僅停留在某一個層面或者某一個部分加以分析，如此一來就像進入到一個小胡同一樣，只會把已經(jīng)研究到極致的問題反復(fù)拿出來進行批判，而不能夠從整體上將其加以把握。而筆者認為，對于一個理論體系來說，我們首先需要明確這個理論體系下最基本的內(nèi)容，即一些簡單概念的含義和內(nèi)涵，其次，需要將這些概念相互串聯(lián)起來，使得其形成一個網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，可以把方方面面的內(nèi)容都羅列進去，這才是一個理論系統(tǒng)，就像一棵樹木首先要有樹干，其次才可以散葉，開花，結(jié)果。而如何實現(xiàn)理論體系的系統(tǒng)化，筆者認為可以通過從抽象到具體，從簡單到復(fù)雜的進行分析、總結(jié)。簡單舉個例子，首先我們需要認識到憲法的精髓是什么，是為人民服務(wù)。那么，在這個基礎(chǔ)上，憲法學(xué)就需要確定一些基本的原則，來為之后的具體內(nèi)容的制定做好鋪墊。而這個系統(tǒng)性的體現(xiàn)，也受到其他一些特性的規(guī)制，例如時代性，法律是在社會經(jīng)濟發(fā)展到一定程度之后，統(tǒng)治階級為了更好的管理社會而創(chuàng)設(shè)的制度，那么這樣一種制度一定會受到它當(dāng)下所存在的社會與時代背景的影響。會隨著不同的社會理念的變化而不斷變化，也就是這個理論體系會具有一定的開放性，雖然法律具有穩(wěn)定性，但是這個穩(wěn)定性是相對的而不是絕對的，在新的社會產(chǎn)生的背景下，它會隨著社會的需求而發(fā)生變化。但是，同時它又應(yīng)當(dāng)具有一定的封閉性，而這種封閉性也是相對的，因為一個系統(tǒng)，作為一個整體，應(yīng)當(dāng)是具有一定的自足性，因為憲法學(xué)理論體系是一個獨立的系統(tǒng)，它必須具有最高的權(quán)威性，才能夠完成人們賦予它的使命，而如果可以朝令夕改，則會影響到它的權(quán)威性，因此，憲法學(xué)的理論體系需要一方面維持自己的權(quán)威性和獨立性，另一方面也要適時的隨著周圍環(huán)境和信息等發(fā)生的變化，而做出一定的修改。這就是憲法學(xué)理論體系系統(tǒng)性的體現(xiàn)，作為一個完整而獨立的體系，存在于社會中，為服務(wù)人類而做出適時的調(diào)整，滿足社會的需要。

(二)法學(xué)性和哲學(xué)性的體現(xiàn)

首先，很明確，憲法是一門法學(xué)學(xué)科，它具有最顯著也是最重要的特性就是法學(xué)性，最高的法律權(quán)威性，最高的法律效力。但是一方面，我們也要善于發(fā)現(xiàn)它的另外一個乃至一些其他學(xué)科方面的特性，從某種意義上說，憲法學(xué)方面需要研究的內(nèi)容很多，因為憲法學(xué)，是一門聯(lián)系著法學(xué)與其他學(xué)科關(guān)系最為直接的學(xué)科，包括憲法與歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等等學(xué)科的聯(lián)系，憲法有時是體現(xiàn)一個國家政治動向最為直接和明確的內(nèi)容。而在這些內(nèi)容中，筆者認為最值得關(guān)注和重視的內(nèi)容就是憲法與政治以及與哲學(xué)相聯(lián)系的內(nèi)容。哲學(xué)中的辯證主義思維，對于憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建具有深遠的意義，我們在建立一個體系的過程中，需要通過不同的角度，發(fā)揮自己辯證的思維方式。此外，哲學(xué)研究的也是人類社會最基本的問題，運用到憲法學(xué)理論體系中，我們需要了解到憲法是什么，憲法如何產(chǎn)生，憲法的歷史沿革和其發(fā)展的規(guī)律性，憲法對人類社會、國家乃至個人的作用、意義和價值等。長久以來，人門對憲法學(xué)的理論研究，僅僅停留在將憲法作為一個獨立的系統(tǒng)加以研究，而沒有將其放置在社會這個大環(huán)境下加以認識，使得很長一段時間里，憲法學(xué)成為一個封閉的循環(huán)體系，沒有將其與其他學(xué)科的聯(lián)系加以研究，從而并不能夠真正意義上實現(xiàn)對這個學(xué)科理論體系的把握。因此，新的憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建，需要在注重憲法學(xué)研究對象和功能的基礎(chǔ)上，注重憲法學(xué)與其他學(xué)科的聯(lián)系，將哲學(xué)中首先解決基本問題的思路放入憲法學(xué)理論體系的構(gòu)建過程中，在明了基本概念等內(nèi)容基礎(chǔ)上，再對系統(tǒng)整體的內(nèi)容加以總結(jié)，展開發(fā)散性思維。

(三)人權(quán)和國家利益的體現(xiàn)

篇2

關(guān)鍵詞：公民基本權(quán)利；公民基本權(quán)利限制；法哲學(xué)

在一個法治國家，公民基本權(quán)利是整個憲法體系與實踐的基石；在一個走近權(quán)利的時代，公民基本權(quán)利是整個社會與全體民眾孜孜以求的目標(biāo)。當(dāng)公民基本權(quán)利保障的呼喊成為我國大眾性話語的時候，公民基本權(quán)利保障的孿生兄弟公民基本權(quán)利限制卻在很長一段時期內(nèi)被其湮沒，從而使民眾對權(quán)利渴望的熱情潛伏著一定程度的非理性。

公民基本權(quán)利限制是權(quán)利理論和理論的重要內(nèi)容，是權(quán)利保障不可分割的一面，也是權(quán)利得以具體化從而實現(xiàn)的前提或條件。對公民基本權(quán)利限制進行法哲學(xué)意義上的探討，就是要從法學(xué)的世界觀和方法論的角度出發(fā)，把它置放在最一般意義法的背景下探討其根本原因和終極目標(biāo)，或者說是法的理念，從理論的深層次上揭示該制度的合理性和必然性，為其實踐提供理論的支撐。從法哲學(xué)的角度對此根本性的問題進行探討，不僅有利于權(quán)利理論的完善，而且為權(quán)利實踐提供科學(xué)的方向。

一、公民基本權(quán)利及其限制的基本內(nèi)涵

公民基本權(quán)利，這一中國式的話語表達，是近代憲法和理論與實踐的一個核心問題，在不同的語境中，對其有不同的稱謂，英美學(xué)者傾向于稱之為“人權(quán)”(humanrights)，德國習(xí)慣于“基本權(quán)利”或“基本權(quán)”(Grundrechte)，日本則多稱為基本人權(quán)。我國也有學(xué)者用憲法權(quán)利來表達此種概念。筆者認為在我國的語境下，公民基本權(quán)利和人權(quán)是有差別的，公民基本權(quán)利是獲得在國家實定法上的承認，是具有法的效力的權(quán)利；而人權(quán)則是以人性為依據(jù)的，在道德意義上和應(yīng)然層面上的個人抽象的權(quán)利主張。為了使理論的交流和對話得以在共同語言的平臺上進行，從而減少理論上不必要的歧義和誤解，筆者倒是贊同統(tǒng)一使用公民基本權(quán)利來表達這一特定的概念。我國有學(xué)者認為“基本權(quán)利是指由憲法確認的以國家強制力保障實施的個人在社會的政治、經(jīng)濟和文化等方面不可缺少的權(quán)利”。林來梵教授進一步認為公民基本權(quán)利具有固有性與法定性、不受侵犯性和受制約性、普遍性與特殊性的基本性質(zhì)。憲法學(xué)前輩王世杰先生曾將公民基本權(quán)利分為消極的基本權(quán)利、積極的基本權(quán)利和參政權(quán)。總之，公民基本權(quán)利是由憲法規(guī)范所確定的一種體現(xiàn)權(quán)利的根本性、基礎(chǔ)性、決定性與綜合性的權(quán)利體系，在人的權(quán)利體系中處于核心地位，表明公民的憲法地位，反映了國家權(quán)力與公民權(quán)利的相互關(guān)系，形成國家機關(guān)與公民之間利益分配和權(quán)利制約的紐帶，是一個國家政治制度運行的基礎(chǔ)。根據(jù)我國憲法和有關(guān)基本法律的規(guī)定，我國公民基本權(quán)利基本上包括：政治權(quán)利；人身自由的權(quán)利；社會經(jīng)濟權(quán)利；文化教育權(quán)利。

公民基本權(quán)利限制，在社會(特別是一些學(xué)者和改革者)中長期被基本權(quán)利保護的渴求和呼喊中湮沒，彌漫的是公民基本權(quán)利規(guī)定不足及其保障的不完善的話語霸權(quán)，公民基本權(quán)利限制卻成為權(quán)利話語中的一個隱性問題。當(dāng)然，這也有一些理論原因，如絕對主義權(quán)利理論者基于權(quán)利的絕對性否認權(quán)利沖突的存在。諾齊克還從權(quán)利是邊際約束(約束那些在道德上任何人都可以作的行為)的意義上否認權(quán)利沖突的存在。功利主義權(quán)利者還認為，因為權(quán)利具有一種排列權(quán)利優(yōu)先性的原則——利益最大化或福利最大化原則，實際上也否認了權(quán)利沖突的存在。其實，公民基本權(quán)利限制是實踐中客觀存在的不容否定的客觀現(xiàn)象，是實踐中法定公民基本權(quán)利現(xiàn)實化的必要條件和途徑。馬克思曾言：“人身、出版、言論、結(jié)社、集會、教育和信教等等的自由(1848年各種自由權(quán)的必然總匯)，都穿上憲法的制服而成為不可侵犯的了。這些自由中的每一種都被宣布為法國公民的絕對權(quán)利，然而總是加上一個附帶條件，說明它只有在不受‘他人的同等權(quán)利和公共安全’或‘法律’限制時才是無限制的，而這些法律正是要使各種個人自由彼此之間以及同公共安全協(xié)調(diào)起來。”形式上，公民基本權(quán)利的限制就是通過一定的合憲形式，對公民基本權(quán)利的內(nèi)容、范圍和實現(xiàn)途徑作出一定的限制，從而實現(xiàn)權(quán)利之間的和諧和基本權(quán)利在實踐中的實現(xiàn)。其直接目就是為了避免權(quán)利主體在行使權(quán)利過程中出現(xiàn)權(quán)利沖突的現(xiàn)象，也使法院在具體審理案件中的裁判有裁量和權(quán)衡的依據(jù)，對那些可能產(chǎn)生沖突的基本權(quán)利，由立法機關(guān)在立法時對權(quán)利的行使和權(quán)利范圍作出限制性規(guī)定。

二、公民基本權(quán)利限制的法哲學(xué)基礎(chǔ)

既然公民基本權(quán)利對人的生存和發(fā)展十分重要，為什么還要對其限制?要想給出合理的答案，就必須從法哲學(xué)的高度尋找其理論根據(jù)，奠定其堅實的理論根據(jù)。因為法哲學(xué)在思想體系的意義上就是指“關(guān)于法律制度和法律實踐的價值、信仰、認知和評價等觀念系統(tǒng)”，“提供了對法的一般基礎(chǔ)及其發(fā)展規(guī)律的哲學(xué)反思”，只有在此最一般的意義上研究公民基本權(quán)利限制，才能深刻認識公民基本權(quán)利限制的原因、理論基礎(chǔ)、價值及其意義所在，進而才能在實踐中遵循其內(nèi)在的客觀規(guī)律，推動實踐的發(fā)展。

1．人性預(yù)設(shè)：公民基本權(quán)利限制的理論原點

由于東西方文化的差異，本文沒有必要陷入剪不斷理還亂的人性是“惡”還是“善”的探究當(dāng)中。但是，“一切科學(xué)對于人性總是或多或少的有些關(guān)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠，他們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性”。對公民基本權(quán)利限制，同樣應(yīng)該從對人的分析開始。“人是什么?這無疑是至為關(guān)鍵的問題之一，因為許多其他問題都取決于我們對人性的看法。對人性的不同看法，必然對我們應(yīng)當(dāng)做什么和怎樣做，得出不同的結(jié)論。”“人類最根本的研究就是對人的研究，這一點比以往任何時候都正確。”人性是人行為的出發(fā)原動力，也是研究人對象化成果——科學(xué)理論的原點。現(xiàn)代漢語詞典定義人性(naturehumanize)是：“在一定的社會制度和一定的歷史條件下形成的人的本性。”韋伯詞典界定為：“人的本性：1．人通過社會獲得的行為方式、態(tài)度和觀念的綜合體；2．人的天性和特性的綜合體。”馬克思從社會關(guān)系的角度出發(fā)，認為所謂人性就是人本質(zhì)的社會性和個體性的總和，并認為社會性是人的本質(zhì)屬性。馬克思從來也沒有否定過人性(包括自然屬性)在權(quán)利中的地位，權(quán)利就是對人的尊嚴(yán)的尊重，而人的尊嚴(yán)在于人性需要的滿足。人性的各種需要是所有權(quán)利的來源，而基于這種人性需要基礎(chǔ)之上的人格尊嚴(yán)則是所有權(quán)利的基礎(chǔ)。“人的權(quán)利的最終基礎(chǔ)是人本身。不要過于渲染制度的力量、權(quán)力的力量乃至傳統(tǒng)的力量，要相信無所不在的人性的力量，人所固有的尊嚴(yán)和價值的力量。”因此，任何制度和理論都應(yīng)正視人性，讓他從唯心主義的巢穴中走出來，把人性需求的滿足作為分析權(quán)利和權(quán)利理論的基礎(chǔ)，這也是對人性客觀規(guī)律的遵循。

英國哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨提出了一條著名的原則——“無賴原則”作為制度安排的前提，認為應(yīng)把“人應(yīng)當(dāng)被假定為無賴”作為制度安排的前提假設(shè)。權(quán)利主體同樣有“無賴”的危險，所以必須有一個強大的制約機制——在法律層面對其進行限制。美國學(xué)家詹姆斯·麥迪遜早就說過：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有外來的或內(nèi)在的控制了。”“毫無疑問……經(jīng)驗教導(dǎo)人們，必須有輔助的預(yù)防措施。”既然人不可能是“天使”般的只行善不行惡，對其基本權(quán)利也必須進行限制。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”盡管該至理名言常被用以引證權(quán)利限制權(quán)力之合理，然而筆者認為其哲理內(nèi)蘊于考究權(quán)力限制權(quán)利之正當(dāng)同樣適用。馬克思還從人的自然性與社會性沖突的角度，認為不僅人的感望與社會關(guān)系之間存在矛盾，而且其社會性本質(zhì)也包含著內(nèi)部矛盾。總之，權(quán)利都意味著一種利益、主張、力量，都具有一種無限欲望性，此種欲望若走向另一個極端，都會對他人或社會造成不利影響。

2．利益選擇：公民基本權(quán)利限制的邏輯起點

邏輯起點就是歷史和邏輯相統(tǒng)一的最原始的基本關(guān)系的出發(fā)點。作為一個理論的邏輯起點，須滿足以下條件：“第一，必須是研究對象最本質(zhì)最一般的規(guī)定……第二，由此出發(fā)，可以揭示研究對象中一切矛盾及運動規(guī)律……第三，符合歷史和邏輯相統(tǒng)一原則。第四……是最后的又是最合理限度內(nèi)的抽象……”從邏輯起點上分析問題。是認識事物本質(zhì)的前提和基本路徑。準(zhǔn)確地洞察事物的邏輯起點，有利于概覽事物全貌并解構(gòu)和把握其內(nèi)部關(guān)系。筆者認為利益符合以上條件，可以作為恰當(dāng)?shù)墓窕緳?quán)利限制的邏輯起點。因為利益選擇顯示出了公民基本權(quán)利限制最終的、一般性的出發(fā)點，又揭示了公民基本權(quán)利限制的一切矛盾和規(guī)律。利益一直是社會的一個核心問題，是社會制度安排和社會關(guān)系形成的基礎(chǔ)性因素，社會基本關(guān)系都是從利益而發(fā)散開來，圍繞著利益而展開。由于多種原因，作為分析法學(xué)和政治學(xué)現(xiàn)象重要視角的利益，在很長的時間內(nèi)得不到應(yīng)有的重視，甚至被誤解。其實，權(quán)利在本質(zhì)上也可歸結(jié)為利益，盡管對權(quán)利有“自由”、“資格”等不同的理解，但利益卻是權(quán)利最原始的、最初追求的東西，只不過這種對各種“利益”追求形式及其結(jié)果在多樣化的世界中具有了不同的外在表現(xiàn)形式。而“趨利避害”乃人之常情，加上社會利益驅(qū)動機制的既存以及人望的難以遏止，由于對利益的無限渴求，使得權(quán)利在享有者手中泛濫成災(zāi)成為可能，并且此種道德沉淪趨勢普遍存在于每個人心中。因此必須對其進行有效限制來矯治這種永遠無法消解的“惡”。

對利益的選擇，是通過對利益所含的價值進行判斷并選擇來實現(xiàn)的，對公民基本權(quán)利而言，此種判斷和選擇的結(jié)果就形成了公民基本權(quán)利的保障與限制。公民基本權(quán)利限制就是面對著權(quán)利資源的稀缺，對社會價值進行有目的的選擇來實現(xiàn)主體的利益。從權(quán)利的社會價值來說，每一種權(quán)利都代表或表達著一種價值訴求和利益，權(quán)利能否受限制，能否被其他權(quán)利所壓倒，關(guān)鍵取決于有沒有高于此權(quán)利的價值存在，以及此種價值壓倒的正當(dāng)性，而利益在這種正當(dāng)性的衡量中占據(jù)重要的地位。憲法中對公民基本權(quán)利的安排，也是一個社會價值的選擇和多元化利益實現(xiàn)的過程。從利益為邏輯起點來分析公民基本權(quán)利限制，不僅為公民基本權(quán)利限制的立法提供了重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，也可以有效合理地解釋現(xiàn)實生活中公民基本權(quán)利限制的一些現(xiàn)象。

3．解決權(quán)利沖突：公民基本權(quán)利限制的直接原因

公民基本權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利保障，但其直接動因來源于現(xiàn)實權(quán)利沖突的解決。安德列·馬莫爾認為“之所以對權(quán)利進行限制，關(guān)鍵就是因為權(quán)利之間存在沖突”。多元的主體與需求，產(chǎn)生了多元化、多層次的合憲或合理的權(quán)利需求，權(quán)利的人性滿足需要與權(quán)利資源的有限性和稀缺性的矛盾，導(dǎo)致權(quán)利沖突成為必然。其沖突大致可分為兩類：權(quán)利與權(quán)利間的沖突；權(quán)利與權(quán)力間的沖突。前者比較好理解，但權(quán)利與權(quán)力間的沖突同樣是權(quán)利沖突的一種重要形式，從表面看來，此種沖突是公民基本權(quán)利和權(quán)力的沖突，但從實質(zhì)來看，就是因為權(quán)力作為一種公共強制力肩負著滿足主體權(quán)利需求的職責(zé)，當(dāng)現(xiàn)實情況無法滿足所有主體或全部要求時，為了減少權(quán)利與權(quán)利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，權(quán)力作為權(quán)利的集合代表滲透到權(quán)利與權(quán)利的拓撲網(wǎng)中，利用其強制力進行有意識的調(diào)配。結(jié)果，權(quán)利與權(quán)力的沖突就出現(xiàn)了。這種沖突產(chǎn)生的原因既有權(quán)利本身性質(zhì)決定的，也有社會資源的有限性引起的，都是公民基本權(quán)利限制的直接原因。“權(quán)利主體在享有其為憲法所確認的基本權(quán)利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權(quán)利，從而使基本權(quán)利體系在動態(tài)運動過程中顯現(xiàn)出一種混亂狀態(tài)。”如何消除這種混亂狀態(tài)?就是盡量消除權(quán)利沖突，而消除權(quán)利沖突的最直接的辦法就是對其進行限制。卡爾·維爾曼認為：“所謂的權(quán)利沖突就是兩種權(quán)利在任何既定的情況下不能同時被完全行使和享有的狀態(tài)。”德沃金甚至認為權(quán)利沖突是對權(quán)利進行限制的最正當(dāng)或最重要的理由：“一個國家可以根據(jù)其他的理由取消或者限制權(quán)利，而且，自否定保守的觀點之前，我們應(yīng)該清楚，這些理由是否可以適用。這些理由中最重要的理由——至少是我們所理解的——提出了相互沖突的權(quán)利的概念，如果涉及的權(quán)利不會受到限制，那么與之沖突的權(quán)利就會受到破壞。”舒國瀅教授也認為：“對于個人而言，其所享有的權(quán)利之所以要受到限制，是因為存在著與這一價值同等重要的或較之更高的價值，沒有這樣的價值或價值沖突存在，那么限制權(quán)利本身就是不合理、非道德的。”其實，如果不存在權(quán)利沖突的現(xiàn)實和可能性，對權(quán)利進行限制不僅是不合理和非道德的，實際上也是非法的。

4．權(quán)利保障：公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性基礎(chǔ)

從公民基本權(quán)利限制的根本目的來看，公民權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利的保護，正是此目的為基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性提供了保證。一個制度的正當(dāng)性與合理性，來源于其保護價值的正義性和合理性，而要想成功達到保護某種價值的目的，首先就要求實施行為目的的正當(dāng)性，目的的正當(dāng)是獲取結(jié)果正當(dāng)?shù)那疤幔?dāng)然也不排除個別情況下非正當(dāng)?shù)哪康膸碚?dāng)?shù)慕Y(jié)果，但此種非正當(dāng)?shù)哪康牟⒉荒塬@得該結(jié)果正當(dāng)性的道義評價，制度的正當(dāng)性必須要求其目的的正當(dāng)。公民基本權(quán)利限制本來就是通過價值的取舍來解決權(quán)利沖突，這是權(quán)利限制的直接目的；從權(quán)利間的本質(zhì)關(guān)系來看，公民基本權(quán)利限制來源于權(quán)利之間的內(nèi)在制約，即從權(quán)利限制的目的來說，就是因為要實現(xiàn)一定的權(quán)利，才不得不限制另一權(quán)利。德國法學(xué)界對公民基本權(quán)利的限制有一種著名的內(nèi)部限制的觀點認為，不存在權(quán)利本身和權(quán)利限制的二元劃分，權(quán)利本身就蘊涵著權(quán)利限制，權(quán)利限制實際上就是權(quán)利內(nèi)容的一部分，權(quán)利限制從根本上說，就是為了權(quán)利的實現(xiàn)而存在。這種觀點突出地強調(diào)了權(quán)利限制的內(nèi)在性和客觀性，更說明了公民基本權(quán)利限制的根本目的在于權(quán)利的保障。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統(tǒng)一。”權(quán)利保護是的永恒主題，是憲法的基本價值，通過基本權(quán)利的限制來實現(xiàn)憲法或的權(quán)利保障目的或價值，是一種必然選擇，這種選擇的必然性為公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性提供了根本的保證，奠定了使公民基本權(quán)利限制的目的正當(dāng)性的憲法法理基礎(chǔ)。

篇3

一、培養(yǎng)目標(biāo)

為適應(yīng)我國家市場經(jīng)濟發(fā)展，建設(shè)社會主義法治國家對高層次法律人才的需求，培養(yǎng)德智體全面發(fā)展，兼具研究和實踐能力的復(fù)合型法律人才。具體要求是：

1.樹立愛國主義和集體主義思想，堅持黨的基本路線，具有良好的政治素養(yǎng)、敬業(yè)精神，遵守法律和職業(yè)道德規(guī)范，立志為祖國的法制建設(shè)和發(fā)展服務(wù)。

2.掌握本門學(xué)科寬廣的基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)的專門知識，具有從事本學(xué)科科學(xué)研究工作、法學(xué)教學(xué)工作的能力或獨立從事法律實務(wù)工作（包括律師、法官、公務(wù)員、企業(yè)法務(wù)人員和教師等）的專門技術(shù)水平。具有使用第一外國語進行學(xué)術(shù)交流的能力，能夠熟練地閱讀本學(xué)科的外文文獻，并具有初步撰寫外文科研論文的能力。

二、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)掌握的基本知識

（一）基礎(chǔ)性知識

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)熟悉法學(xué)的基本理論，并能合理運用法學(xué)理論分析法律現(xiàn)象和法律問題；應(yīng)熟練掌握法學(xué)的基本研究方法，養(yǎng)成法律人的法律思維，熟練運用法律推理、解釋和論證方法；應(yīng)當(dāng)具有撰寫起訴狀、答辯狀、判決書、仲裁裁決書等法律文書以及相關(guān)公文的寫作能力；應(yīng)掌握哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)等相關(guān)學(xué)科的基礎(chǔ)理論知識。

（二）專業(yè)性知識

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)系統(tǒng)而牢固地掌握所在學(xué)科方向的專業(yè)知識；深入理解與研究方向相關(guān)的基礎(chǔ)理論和專業(yè)知識；能夠把握自己研究領(lǐng)域的前沿動態(tài)和最新進展；能夠熟練運用法學(xué)研究方法，并能圍繞自己的研究領(lǐng)域獨立從事一定的學(xué)術(shù)研究。

（三）工具性知識

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熟悉各種文獻檢索和資料查詢的基本方法和手段。比較熟練地掌握一門外語，能夠閱讀本專業(yè)的外文文獻和資料。

三、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)具備的基本素質(zhì)

（一）學(xué)術(shù)素養(yǎng)

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熱愛法學(xué)專業(yè)，形成牢固的守法觀念和尊重程序的意識；具有獨立的學(xué)術(shù)人格和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度，崇尚科學(xué)精神，對法學(xué)有濃厚的興趣；具有將一般性法學(xué)理論觀點上升為系統(tǒng)法學(xué)理論體系的修養(yǎng)及能力；能夠?qū)⒎伤季S方法和學(xué)術(shù)創(chuàng)新精神貫徹到各項法學(xué)研究過程中。法學(xué)碩士生應(yīng)當(dāng)具有高尚的職業(yè)操守，養(yǎng)成良好的法律職業(yè)倫理，潛心法學(xué)理論素養(yǎng)的積淀，學(xué)習(xí)目的和動機端正，具有為國家發(fā)展和社會建設(shè)做貢獻的遠大理想和責(zé)任感。

（二）學(xué)術(shù)道德

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)熱愛祖國，忠于人民，樹立民族自豪感和社會責(zé)任感，擁護憲法，遵守國家法律，誠實守信，培養(yǎng)高尚的人格和道德情操。法學(xué)碩士生應(yīng)當(dāng)恪守學(xué)術(shù)規(guī)范，崇尚學(xué)術(shù)道德，堅守學(xué)術(shù)誠信，完善學(xué)術(shù)人格，修身正己，忠于真理，學(xué)風(fēng)嚴(yán)謹(jǐn)，尊重他人勞動成果，摒棄抄襲剽竊，切忌弄虛作假，避免粗制濫造和重復(fù)研究，抵制學(xué)術(shù)不端行為，努力成為優(yōu)良學(xué)術(shù)道德的踐行者和良好學(xué)術(shù)風(fēng)氣的維護者。

四、獲本學(xué)科碩士學(xué)位應(yīng)具備的基本學(xué)術(shù)能力

（一）獲取知識的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具備運用多種科研工具獲取知識以及運用外語獲取知識的能力，通過閱讀本學(xué)科領(lǐng)域主流、經(jīng)典、前沿的專業(yè)主文獻，來獲取有價值的信息，同時還具有通過法律實踐、學(xué)術(shù)交流、文獻檢索等其他途徑獲取知識的良好能力；熟練掌握法學(xué)研究所需的基本研究方法。

（二）科學(xué)研究的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)能運用法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)等基本原理分析法律現(xiàn)象，提出和解決問題；具有中國問題意識和解決中國法律問題的能力；具備自主地查閱、搜集、處理、歸納學(xué)術(shù)資料和信息的能力，能追蹤學(xué)科知識前沿，具有較強的科研創(chuàng)新能力，具備撰寫和公開發(fā)表學(xué)術(shù)論文的能力；具備初步發(fā)現(xiàn)和辨別學(xué)術(shù)問題的能力，以及一定的分析問題、解決問題的能力，能夠運用法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的理論知識對相關(guān)的法律現(xiàn)象和實際問題進行分析、研究，并提出相應(yīng)的對策。

（三）工作實踐的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具備從事科學(xué)研究、教育教學(xué)或其他專業(yè)技術(shù)和社會服務(wù)的素質(zhì)和潛力，應(yīng)當(dāng)具備綜合應(yīng)用法律專業(yè)知識判斷、分析和處理社會實際問題的能力；具備設(shè)計、組織、實施實證性調(diào)查研究的能力，能與法律實務(wù)部門建立緊密聯(lián)系；具備良好的溝通協(xié)調(diào)能力，能完成基本的法律接待、法律談判和法律咨詢等實際業(yè)務(wù)。

（四）學(xué)術(shù)交流的能力

作為憲法學(xué)與行政法學(xué)法學(xué)碩士生，應(yīng)當(dāng)具有較強的學(xué)術(shù)交流能力，能熟練運用法律專業(yè)術(shù)語進行學(xué)術(shù)交流，具備與各法律實務(wù)部門接洽、聯(lián)系的技巧和能力，積極參與各種學(xué)術(shù)活動，不斷提升自身的學(xué)術(shù)交流能力和學(xué)術(shù)水平。

碩士是一個介于學(xué)士及博士之間的研究生學(xué)位（Post-Graduate），擁有碩士學(xué)位者通常象征具有基礎(chǔ)的獨立的思考能力。碩士研究生正常畢業(yè)并達到學(xué)位授予要求以后授予碩士研究生畢業(yè)證書和碩士學(xué)位證書。全日制和非全日制研究生實行相同的考試招生政策和培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，其學(xué)歷學(xué)位證書具有同等法律地位和相同效力。

參考文獻：

[1]陳立.武夷山.促進交叉學(xué)科研究述評[J].科學(xué)管理研究.2006.（1）.

[2]孫國祥.張書琴中國法學(xué)本科教育的矛盾性展開與破解[J].當(dāng)代法學(xué).2009（2）：147一153

[3]冀祥德.論中國法科研究生培養(yǎng)模式之轉(zhuǎn)型—從以培養(yǎng)法學(xué)碩士為主轉(zhuǎn)向以法律碩士為主[J].環(huán)球法律評論.2012（5）：141一151

[4]曹義孫.中國法學(xué)教育的主要問題及其改革研究CTS國家教育行政學(xué)院學(xué)報.2009（11）：59一64

篇4

1、就憲法論憲法

憲法學(xué)的學(xué)習(xí)很重要的一點是要培養(yǎng)學(xué)生的理念，認識人民和國家之間的關(guān)系，樹立民主法治意識，學(xué)會用法律的方法思考問題，把握一國的精神。傳統(tǒng)憲法教學(xué)偏重對憲法和憲法學(xué)形式內(nèi)容的介紹，就憲法論憲法，就憲法學(xué)憲法，少了對學(xué)生在領(lǐng)會其中的精神和宗旨方面的點撥。學(xué)生往往學(xué)會了具體的知識點。但不知其中的內(nèi)涵，了解了憲法的規(guī)范，但不懂其思想，“知其然而不知其所以然”，憲法教學(xué)的目的只完成了表面。

2、重理論輕實踐

憲法學(xué)中有很多概念、原理、原則、價值等理論問題，這些問題的掌握對憲法的學(xué)習(xí)很重要，因而傳統(tǒng)的憲法教學(xué)在方法上重理論輕實踐，老師在課堂上重視理論知識的講解，教條式的、照本宣科式的上課方式相對較多，而不重視對憲法的概念、原理、原則、價值等理論在實踐生活中的體現(xiàn)和所起作用的介紹和探討。學(xué)生往往認為憲法高高在上，距離我們的生活很遙遠，一般情況下是用不上的。這樣不但在教學(xué)內(nèi)容上有些誤導(dǎo)，而且在教學(xué)方法上也很難提起學(xué)生的興趣，沒有興趣就會覺得枯燥，老師上課也就提不起興致，影響了教學(xué)效果。

3、重“政治”輕“法律”

有些老師運用政治課的教學(xué)方法上憲法課，使憲法課聽起來像政治課，角色和角度把握欠妥，教學(xué)效果欠佳。因為憲法學(xué)的很多知識點帶有一定的政治色彩，因而在學(xué)生原先的政治課程中和對學(xué)生進行政治教育時已經(jīng)從政治層面作了介紹，從內(nèi)容上來說學(xué)生大多都已熟悉。但是要注意到的是，憲法雖然帶有政治色彩，但更重要的是憲法是國家根本大法，憲法學(xué)課程是一門非常重要的法學(xué)課程，而不是政治學(xué)課程，一定要運用法律人的思維模式，以法律來看待它。如果像講政治一樣講憲法，對法科學(xué)生的教學(xué)就很難達到教學(xué)目標(biāo)。

4、重教授輕討論

教師講授，學(xué)生接受：教師主動，學(xué)生被動――單一的教學(xué)方式是憲法學(xué)傳統(tǒng)教學(xué)存在的又一問題。單調(diào)的內(nèi)容、枯燥的講解，缺乏討論和互動，被動接受知識扼殺了學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，很難調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主觀能動性，不但課堂氣氛沉重，而且不利于學(xué)生對知識的理解、掌握和消化，教學(xué)效果不理想。重教授輕討論的教學(xué)方式也是憲法學(xué)教學(xué)需要改善的一個方面。

二、憲法學(xué)教學(xué)方法改革措施

筆者在憲法學(xué)教學(xué)的實踐過程中，逐漸認識到傳統(tǒng)憲法學(xué)課程教學(xué)存在的一些問題，并嘗試運用靈活多樣的教學(xué)方法對傳統(tǒng)教學(xué)方法加以改革，取得了不錯的效果。

1、通過啟發(fā)式教學(xué)，重視學(xué)生意識和法律思維基本技能的培養(yǎng)

在憲法學(xué)課程的學(xué)習(xí)中，民主法治意識、意識和法律思維的基本技能非常重要。在教學(xué)過程中，老師可以結(jié)合教學(xué)內(nèi)容指定課外閱讀參考書，學(xué)生對輔助教學(xué)參考書的閱讀不但擴展了其知識面，而且可以逐漸養(yǎng)成法律人的思維模式。課堂上，對于學(xué)生熟悉的某些知識點從法律問題的角度進行引導(dǎo)，讓學(xué)生意識到憲法也是法，而且是國家根本大法，意識到憲法學(xué)是法學(xué)的重要分支，應(yīng)當(dāng)運用法律方法去研究和分析。憲法意識的培養(yǎng)不是一朝一夕的事情，應(yīng)當(dāng)貫穿在整個課程的教學(xué)過程中。

2、通過實例和案例教學(xué)。將理論與實踐相結(jié)合

憲法學(xué)具有相當(dāng)?shù)膶嵺`性，單純的理論知識無法滿足憲法學(xué)教學(xué)的需要。教學(xué)中引入實例和案例，讓學(xué)生從身邊事中領(lǐng)會憲法的精神，對學(xué)生憲法學(xué)的學(xué)習(xí)非常有幫助。比如通常在上憲法學(xué)的第一堂課時，我會從身邊的事例中引出憲法問題，引起學(xué)生的思考。在教學(xué)過程中，通過對國內(nèi)外著名案例的分析討論，將憲法學(xué)理論融會貫通，方便學(xué)生理解。雖然我國的憲法審查制度尚不完善，但隨著公民法律意識的提高，對實踐中的很多事例開始用憲法原理思考，并出現(xiàn)了憲法意義上的案例，這對憲法學(xué)教學(xué)過程中將理論與實際相聯(lián)系提供了很好的范例，不但改善了教學(xué)效果，而且引起了學(xué)生的思考，更好地達到教學(xué)目的。

3、通過多樣的教學(xué)方式，增強學(xué)生學(xué)習(xí)自主性

憲法學(xué)每章的內(nèi)容都自成體系，各具特點，涉及到不同的知識領(lǐng)域。可以根據(jù)每一章節(jié)的不同內(nèi)容運用不同的教學(xué)方法，不但可以活潑課堂教學(xué)，而且教學(xué)效果更好。比如，在講到憲法監(jiān)督的內(nèi)容時，運用案例教學(xué)法，通過著名案例的講解讓學(xué)生分析司法監(jiān)督模式的產(chǎn)生，啟發(fā)學(xué)生思考：在講到公民權(quán)利時，采取討論教學(xué)方式，結(jié)合高考的一系列問題，通過學(xué)生們都經(jīng)歷過的這一階段發(fā)生的實例，將學(xué)生分組討論不同的問題，讓學(xué)生發(fā)表自己的意見：對于學(xué)生相對熟悉的某些問題，通過做論文、寫作業(yè)等方式，讓學(xué)生從角度談出自己的看法。采用多種教學(xué)方式，可以增強學(xué)生學(xué)習(xí)的自主性，但是，對教師提出了更高的要求。教師的知識涉獵應(yīng)當(dāng)廣泛，應(yīng)當(dāng)注意引導(dǎo)學(xué)生帶著疑問去學(xué)習(xí)。

4、通過多媒體授課，多方面展示憲法學(xué)課程的風(fēng)采

篇5

一、生活中的調(diào)料一―醋（酸）

醋的化學(xué)名字叫乙酸，分子式為CH3COOH。醋不僅是一種調(diào)味品，而且還有很多用途：1、在煮排骨、雞、魚時加一點醋，可以使骨中的鈣質(zhì)和磷質(zhì)被大量溶解在湯中，從而大大提高了人體對鈣、磷的吸收率。2、在烹調(diào)蔬菜時，放點醋不但味道鮮美，而且還有保護蔬菜中維生素C的作用。3、在魚類不新鮮的情況下，加醋烹飪不僅可以解除腥味，而且可以殺滅細菌。4、患有低酸性胃病（胃酸分泌過少，如萎縮性胃炎）的人經(jīng)常用少量的醋作調(diào)味品，既可增進食欲，又可使疾病得到治療。5、醋可以作為預(yù)防痢疾的良藥。痢疾病菌一遇上醋就一命嗚呼，所以在夏季痢疾流行的季節(jié)，多吃點醋，可以增加腸胃內(nèi)殺滅痢疾病菌的作用。6、醋還可以預(yù)防流行性感冒。將室內(nèi)門窗關(guān)嚴(yán)，將醋倒在鍋里漫火煮沸至干，便可以起到消滅病菌的作用。7、殺雞鴨前20分鐘，給雞鴨灌一些醋，拔毛就容易了。8、銅、鋁器用舊了，用醋涂擦后清洗，就能恢復(fù)光澤。9、擦皮鞋時，滴上一滴醋，能使皮鞋光亮持久。10、夏天毛巾易發(fā)生霉變而出異味，用少量的醋洗毛巾就可以消除異味衣服上沾染了水果汁，用醋一泡，一搓就掉。11、用醋浸泡暖水瓶中的水垢，可以達到除垢的目的。

二、日夜相伴的化學(xué)品――食鹽、碘化合物

大家都知道食鹽的主要成分就是氯化鈉, 這是人們生活中最常用的一種調(diào)味品。但是它的作用絕不僅僅是增加食物的味道,它是人體組織的一種基本成分,對保證體內(nèi)正常的生理、生化活動和功能,起著重要作用。Na+和Cl-在體內(nèi)的作用是與K+等元素相互聯(lián)系在一起的,錯綜復(fù)雜。其最主要的作用是控制細胞、組織液和血液內(nèi)的電解質(zhì)平衡,以保持體液的正常流通和控制體內(nèi)的酸堿平衡。Na+與K+、Ca2+、Mg2+還有助于保持神經(jīng)和肌肉的適當(dāng)應(yīng)激水平；NaCl和KCl對調(diào)節(jié)血液的適當(dāng)粘度或稠度起作用；胃里開始消化某些食物的酸和其他胃液、胰液及膽汁里的助消化的化合物,也是由血液里的鈉鹽和鉀鹽形成的。此外,適當(dāng)濃度的Na+、K+和Cl-對于視網(wǎng)膜對光反應(yīng)的生理過程也起著重要作用。常用淡鹽水漱口,不僅對咽喉疼痛、牙齦腫疼等口腔疾病有治療和預(yù)防作用,還具有預(yù)防感冒的作用。

碘化鉀、碘化鈉、碘酸鹽等含碘化合物,在實驗室中是重要試劑;在食品和醫(yī)療上,它們又是重要的養(yǎng)分和藥劑,對于維護人體健康起著重要的作用。碘是人體內(nèi)的一種必需微量元素,是甲狀腺激素的重要組成成分。正常人體內(nèi)共含碘15 mg～20 mg,其中70%～80%濃集在甲狀腺內(nèi)。人體內(nèi)的碘以化合物的形式存在,其主要生理作用通過形成甲狀腺激素而發(fā)生。因此,甲狀腺素所具有的生理作用和重要機能,均與碘有直接關(guān)系。人體缺乏碘可導(dǎo)致一系列生化紊亂及生理功能異常,如引起地方性甲狀腺腫,導(dǎo)致嬰、幼兒生長發(fā)育停滯、智力低下等。我國是世界上嚴(yán)重缺碘的地區(qū),全國約有四億人缺碘。

三、慢性的毒藥――香煙

篇6

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學(xué)化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系。科學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價性，評價需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價值判斷，可稱為規(guī)范陳述。“自然科學(xué)、經(jīng)驗性的社會科學(xué)以及經(jīng)驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)。”[1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價值指導(dǎo)下進行的活動。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實踐具有指導(dǎo)價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部內(nèi)容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認識到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實踐中適用法律規(guī)范。這是因為，法學(xué)除了教育的功能外還有一個任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對象，在實踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對象，它還是學(xué)者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學(xué)方法并無實質(zhì)區(qū)別。同時，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義對英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實踐理性、經(jīng)驗理性和個案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學(xué)家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個確定的、已知的、權(quán)威的、實定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規(guī)范與憲法事實之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對象。憲法學(xué)者對這一過程的客體化或者對象化的結(jié)果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律

思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學(xué)，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因為真正的科學(xué)只有自然科學(xué)才能做得到。康德就曾經(jīng)堅定地認為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學(xué)理論認為，法教義學(xué)是一個多維度的學(xué)科，可分為三個維度：描述——經(jīng)驗的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學(xué)意義上的，第二個維度是對規(guī)范的分析，第三個維度是規(guī)范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學(xué)的科學(xué)性所做的評價那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對規(guī)范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對實定的憲法規(guī)范進行純粹應(yīng)然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎(chǔ)上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現(xiàn)象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應(yīng)的事物之外，還有一個甚至多個與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性。《簡明社會科學(xué)詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實”之間有內(nèi)在的有機聯(lián)系。《墨子·小說》中指出：“以名舉實”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實也。”概念既指事物的屬性，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過說理和證明。

各學(xué)科和知識領(lǐng)域的概念就是名與實（事物）之間的對應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟學(xué)中的商品、價值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進行研究以后進行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎(chǔ)。”[17]美國法理學(xué)家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學(xué)家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個法律概念源自既定的規(guī)范，這個規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認識將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國家和社會，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當(dāng)然也就表達著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個憲法規(guī)范。且如美國學(xué)者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。”[21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創(chuàng)設(shè)出來。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過

的概念內(nèi)容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個由美國法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對實定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個學(xué)者經(jīng)過理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念。“生命權(quán)”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學(xué)概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規(guī)范這一命題與判斷。“隱私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規(guī)范。我國學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個實定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對憲法第1條第8款第18項規(guī)定的國會有權(quán)“制定為行使上述各項權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對那些本來僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規(guī)范確立一個新規(guī)范的過程。前一個規(guī)范是實定的憲法規(guī)范，后一個規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應(yīng)意義上帶有評價、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國法理學(xué)家魏德士也認為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念。”并認為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用。”[25]也就是說，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學(xué)思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結(jié)合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關(guān)系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實之間的關(guān)系。對憲法概念的思考也是對憲法所規(guī)范的各種事實之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規(guī)范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規(guī)范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當(dāng)?shù)恼J識，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對憲法事實的分析、推理和評判結(jié)果所形成的新命題則是一個新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評判過程是一個教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公

眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦崳┻M行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。

實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關(guān)規(guī)范；以整個法律秩序為準(zhǔn)進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規(guī)范事實，是指某一事實認定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認識認定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規(guī)范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規(guī)范作用于特定事實（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認為規(guī)范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時包含著規(guī)范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規(guī)范與事實對應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個既定規(guī)范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規(guī)范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規(guī)范事實，即規(guī)范規(guī)定的事實，而規(guī)范對事實的規(guī)定并非絕對嚴(yán)密和完整。在事實構(gòu)成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預(yù)示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規(guī)范的成立契機，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經(jīng)過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價值的過程，即法官造法。美國學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念。”[29]這樣，憲法思維過程實質(zhì)上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規(guī)范與憲法事實之間關(guān)系的思考集中在對憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結(jié)果。”因此，不借助一定的程序，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個重要流派，并進而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強調(diào)程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個實定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規(guī)范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規(guī)范的形成過程，人們在理解的基礎(chǔ)上達成的共同認識就是一個新的規(guī)范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過程也有一定的風(fēng)險，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應(yīng)的建議和對策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個與事實不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實際的規(guī)范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進而影響個案正義。這是因為，規(guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本

身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構(gòu)本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規(guī)范太遠？等問題的質(zhì)疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實基礎(chǔ)，如特定事實須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實際約束力的規(guī)范，或者說是一個真實和有效的規(guī)范，個案正義才可能實現(xiàn)。

還需要說明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個時期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當(dāng)一定的社會情況發(fā)生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因為此，在強調(diào)憲法的科學(xué)性的同時，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現(xiàn)實的發(fā)展變化。這方面，美國經(jīng)濟學(xué)家米爾頓·弗里德曼對經(jīng)濟學(xué)研究的感悟與認識對憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟學(xué)研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經(jīng)濟學(xué)方法論》，”實證經(jīng)濟學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實證經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個世紀(jì)之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經(jīng)濟學(xué)方面取得進步，不僅需要對現(xiàn)有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說是一項需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動，其實質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個過程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進。“[31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經(jīng)過嚴(yán)密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，

六、以憲法概念思維的理論與實踐價值

以憲法概念思維既是進行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質(zhì)意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實踐的發(fā)展。同時，以法律實踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究內(nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過程中的概念創(chuàng)新對于立法和司法有一定的指導(dǎo)價值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經(jīng)過充分的證明，而不是經(jīng)過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對憲法學(xué)和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無論從加強憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認識。當(dāng)今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經(jīng)濟憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執(zhí)行；經(jīng)濟憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強制力的、可被法院實施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時，對這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面

的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發(fā)展提供有價值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規(guī)范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識別和領(lǐng)會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個基本認識。

第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發(fā)展的契機。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現(xiàn)實發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動，新的價值和規(guī)范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內(nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內(nèi)容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網(wǎng)”。

[26]語言哲學(xué)認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關(guān)系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認識因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識哲學(xué)的“語言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學(xué)認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現(xiàn)實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動。可是，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關(guān)于語言哲學(xué)問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關(guān)于法律與語言的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語言——歸責(zé)行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年

版，第51頁。

[30]實際上，各學(xué)科和知識領(lǐng)域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個經(jīng)由價值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學(xué)、法社會學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時代。當(dāng)然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創(chuàng)造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內(nèi)心活動的過程，因為人與人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。

篇7

風(fēng)險社會和風(fēng)險刑法中所涉及到的關(guān)鍵詞都是風(fēng)險。如何對其中的風(fēng)險進行界定，是風(fēng)險刑法理論是否具有正當(dāng)性的直接依據(jù)。由于風(fēng)險刑法和社會風(fēng)險有很多相通之處，所以兩者的存在有著統(tǒng)一性和類似性。在對比方法運用的過程中，對風(fēng)險刑法中的風(fēng)險的概念開展相應(yīng)的研究。風(fēng)險社會中關(guān)于風(fēng)險概念和理論，是由法國的著名社會學(xué)者貝克描述出來的。這種風(fēng)險在傳統(tǒng)社會的時候是與自然相對應(yīng)的，以人的決定作為前提條件。這種自然風(fēng)險是指關(guān)于自然的破壞所帶來的風(fēng)險，比如說山洪的爆發(fā)、干旱帶來的災(zāi)害、雷電的襲擊、暴風(fēng)等自然災(zāi)害。社會的發(fā)展進入到工業(yè)化發(fā)展的進程，雖然自然風(fēng)險依舊存在，但已不是主要的風(fēng)險了。主要的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為了來源于人類自身的工業(yè)活動所造成的危險，也就是技術(shù)風(fēng)險。這些風(fēng)險包括:環(huán)境的污染、核輻射、轉(zhuǎn)基因等。所以，風(fēng)險社會中的風(fēng)險，其理論依據(jù)是后工業(yè)社會所帶來的技術(shù)風(fēng)險。而風(fēng)險刑法中的風(fēng)險主要指的是犯罪風(fēng)險，以此為基礎(chǔ)進行論證，便證實了風(fēng)險刑法與風(fēng)險社會的理論是沒有關(guān)系的。我國的一些學(xué)者把風(fēng)險社會中的風(fēng)險變得嚴(yán)重廣泛化，有的把這種風(fēng)險擴展到了犯罪風(fēng)險。這種外溢性的理解，讓風(fēng)險概念的特定性消除，所以風(fēng)險理論的解釋能力也失去了。最終導(dǎo)致風(fēng)險刑法缺乏現(xiàn)實的基礎(chǔ)和風(fēng)險理論不能夠形成合力對接。這是風(fēng)險刑法開展的根本失誤，就在于它未能深入解讀貝克對風(fēng)險社會的現(xiàn)代化理論，對風(fēng)險社會的見解非常的膚淺和狹隘，最終導(dǎo)致其將風(fēng)險范疇的真正含義曲解了。風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有很大的不確定性，關(guān)鍵是技術(shù)風(fēng)險。風(fēng)險是在科學(xué)探究的過程中出現(xiàn)的，因為科學(xué)及時的廣泛應(yīng)用所產(chǎn)生的副作用。而風(fēng)險是不確定的，所以在開展風(fēng)險控制的時候也是不能夠施行和發(fā)展以及推進的，刑法不能因為科學(xué)探索存在風(fēng)險就將其禁止，也不能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生的風(fēng)險進行處罰。刑法和科學(xué)領(lǐng)域有著很大的關(guān)系，有的刑法的制定干涉科學(xué)領(lǐng)域方面的發(fā)展。所以，社會中所說的風(fēng)險的概念和法律中所說的風(fēng)險概念有著很大的不同。在風(fēng)險社會中會引發(fā)很多風(fēng)險理論，其最大失誤就是將完全不相干的風(fēng)險進行類比和等同。這種建立在沒有實際根據(jù)基礎(chǔ)之上的理論，思想會發(fā)生混亂。社會風(fēng)險和刑法占有很重要的地位，所以兩者之間的關(guān)系建立在“風(fēng)險”這個含義廣泛的詞語上，只是建立了一種虛幻的聯(lián)系，是經(jīng)不起推敲的。

二、解構(gòu)風(fēng)險刑法中的話語體系

風(fēng)險刑法沒有建立與社會風(fēng)險的真正聯(lián)系，卻形成了自己的一套話語體系。對此，對風(fēng)險刑法認可的學(xué)者中，也存在不同的態(tài)度。一些學(xué)者完全認同風(fēng)險刑法，甚至認為應(yīng)該用風(fēng)險刑法將社風(fēng)險社會取代。一些學(xué)者相對比較客觀，認同的同時也提出了風(fēng)險刑法自身也存在一定的風(fēng)險。還有一些學(xué)者是主張將風(fēng)險刑法中的一些做法引用到傳統(tǒng)刑法中，讓二者共生互動。而事實上，風(fēng)險刑法的話語體系跟社會風(fēng)險是沒有直接聯(lián)系的，是獨立存在的。為了避免風(fēng)險刑法理論的盲目擴展，必須要通過法教義學(xué)對風(fēng)險刑法理論進行分析。

（一）以風(fēng)險控制為功能的刑法關(guān)

風(fēng)險刑法理論的提出，使以法益保護為功能的刑法和以風(fēng)險控制為功能的刑法形成對立。刑法教義學(xué)自其古典學(xué)派產(chǎn)生以來，一直將刑法界定成法益保護法。雖然歷經(jīng)百年，法益內(nèi)涵產(chǎn)生很多改變。但是刑法的法益保護功能仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。所以現(xiàn)代刑法的主要功能依然是保護法益，以風(fēng)險控制為功能的刑法觀是非常虛幻的，無法作為刑法的核心。

（二）危害原則的彌散化

風(fēng)險刑法理論體系化的努力，包括其對危害原則進行的重新厘定。風(fēng)險刑法理論反思了刑法里的危害原則，認為在風(fēng)險社會下，危害原則現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了問題，概念也出現(xiàn)了裂變，對概念和定義要學(xué)會重新的定位。隨著社會的發(fā)展，刑法中的一些概念理所當(dāng)然的會產(chǎn)生一些變化，其中也包括危害概念的變化。但是如何對這種變化進行評判并不是主要問題。真正值得研究的是產(chǎn)生這個現(xiàn)象是常規(guī)性的因素所決定的，同時也要受到非常規(guī)因素的影響。風(fēng)險刑法理論將危害概念的變化過分夸大了，用去規(guī)范化描述這種變化也并不妥帖。在英美刑法中，危害原則是為了確定刑法的邊緣化所帶來的危害，該理論是由密爾提出的，弗恩貝格在這個基礎(chǔ)上開展了進一步的深化和闡述。這樣危害的原則要重新定位，危害也具有彌散化等特征，這是難以成立的。因為刑法里的危害和社會風(fēng)險里的風(fēng)險是完全不同的。

（三）責(zé)任疏離化原則

刑法的基石之一便是責(zé)任主義。在德日的刑法中，責(zé)任論經(jīng)歷了心理責(zé)任、規(guī)范責(zé)任到羅克辛提出的實質(zhì)責(zé)任這樣的演變過程。而風(fēng)險刑法想通過解構(gòu)責(zé)任主義，證明刑事歸責(zé)在功能性、客觀性和規(guī)范性上存在問題。可見，風(fēng)險刑法對傳統(tǒng)刑法的理論存在著一定的誤解。而風(fēng)險刑法本身就有著理論構(gòu)建中存在的脫節(jié)和斷裂，其實客觀上有所夸大，這是值得深思的問題。

三、分析風(fēng)險刑法中的立法案例

篇8

對立與合作——公私法關(guān)系的歷史展開與現(xiàn)代抉擇鐘瑞友；

我國行政訴訟舉證責(zé)任理論的反思與重構(gòu)王天華；

我國民事糾紛的行政介入機制研究呂艷濱；

論公法性質(zhì)之無因管理李曉新；

法規(guī)規(guī)章備案論要張水海；

論行政訴訟法上的糾紛解決目的吳亮；

論對不動產(chǎn)登記行為的司法審查徐亮亮；

行政職權(quán)理論范疇對中國行政法的影響與反思張弘；

行政訴訟法內(nèi)“合法”與“合理”二分之質(zhì)疑袁勇；

一國兩制的價值及其發(fā)展李燕萍；

立法語言中的兩對矛盾——從語體角度的研究褚宸舸；杜歡慶；

社會保障政策形成中的政府地位——以2006—2007年社會保障政策為對象胡敏潔；

衛(wèi)生行業(yè)的政府管制——以奶粉與刺五加事件為楔子胡汝為；

城市“禁摩”的法律思考——從政府規(guī)制分析的角度邱新；

論電子政務(wù)法——內(nèi)涵、邊界及其部門屬性金承東；

司法均衡——司法的美國樣板與中國未來廖奕；

現(xiàn)代司法審查的理論困境與出路——以美國為例的考察及其對中國的啟示王從峰；

律師協(xié)會懲戒權(quán)比較研究張迎濤；

法律原則的結(jié)構(gòu)羅伯特·阿列克西；雷磊；

私法和基本權(quán)利:一個懷疑的視角楊斯密；程雪陽；

行政法不成文法源之習(xí)慣研究——以行政慣例為中心鄭潔；

法源意義上行政法的一般原則研究沈春暉；

作為行政法之法源的公共政策研究余鳳；HttP://

藝人的政府規(guī)制研究——對一個特殊職業(yè)群體的人文關(guān)切于立深；

私法化下行政法的發(fā)展張弘；周瑞軍；

論我國行政法上合法預(yù)期的保護——以行政許可行為為對象的分析陳海萍；

行政協(xié)助制度的學(xué)理評析周春華；

公務(wù)員晉升體制：現(xiàn)行分類模式下的反省與選擇馮子軒；胡耘通；

“人的尊嚴(yán)”在現(xiàn)代法律中的地位胡玉鴻；

中國市民社會培育的新起點——以私有財產(chǎn)權(quán)入憲與《物權(quán)法》的頒布為背景李志強；

一個二元性權(quán)利的分析體系——對霍菲爾德權(quán)利理論的一種解讀陳運生；

憲法學(xué)教材之層次芻議——劉茂林教授著《中國憲法導(dǎo)論》讀后王書成；

新加坡行政法制述略莫于川；劉玉新；

論現(xiàn)代日本行政法學(xué)理論之發(fā)展江利紅；

行政訴訟第三人參加制度之研究——比較德國、日本，中國臺灣地區(qū)的立法例孫凌；

美國行政爭端解決法袁勇；

從傳統(tǒng)視角審視美國憲法詹姆士·麥克萊倫；李松鋒；

篇9

    【摘要】本文通過分析科學(xué)發(fā)現(xiàn)的心理要素,探討其對中學(xué)物理教學(xué)中利用心理因素提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效率、培養(yǎng)創(chuàng)造性的啟示。 

    國際科學(xué)教育改革關(guān)注學(xué)生像科學(xué)家一樣“做”科學(xué),隨著課程改革的不斷推進我國科學(xué)教育也開始注重學(xué)生體驗科學(xué)發(fā)現(xiàn)的過程,經(jīng)歷過程中的心理活動。分析科學(xué)發(fā)現(xiàn)的心理要素會給中學(xué)物理教學(xué)帶來一定的啟示。

    一、科學(xué)發(fā)現(xiàn)中的創(chuàng)造力

    科學(xué)發(fā)現(xiàn)是一種創(chuàng)造。王極盛在《科學(xué)創(chuàng)造心理學(xué)》中將“科學(xué)創(chuàng)造按照發(fā)現(xiàn)事實還是創(chuàng)造出產(chǎn)物劃分為發(fā)現(xiàn)和發(fā)明”。他認為,“科學(xué)家創(chuàng)立新的學(xué)說、新的理論,屬于高水平的創(chuàng)造性活動”。

    科學(xué)發(fā)現(xiàn)作為高水平創(chuàng)造性活動,需要具有創(chuàng)造力。創(chuàng)造力又來源于需要和動機,而人的動機又受到人格的影響。

    阻礙創(chuàng)造的原因。羅伯特·奧爾森歸納為“習(xí)慣、時間、恐懼失敗、急于求成、難于從事有目的的智力活動、難于分辨解決方案的優(yōu)劣、怕被別人批評等”。

    羅伯特·奧爾森認為“創(chuàng)造力較強的人,具有強烈的動機和較高的能力,這種能力包括:分辨出有價值的問題、確定真正的問題、開放觀念尋求答案、運用判斷及直覺來尋找答案、使解決辦法轉(zhuǎn)變成有用的結(jié)果、運用潛意識思考等”。

    Feist的研究認為“科學(xué)創(chuàng)造人才在認知上具有開放、靈活的特征;在人格上具有支配的、傲慢的、敵意的、自信的、自主的、內(nèi)向的、動機強的、有抱負的特征”。

    王極盛比較了創(chuàng)造型科學(xué)家與一般科學(xué)工作者的特征,認為在智力因素方面,科學(xué)創(chuàng)造人才具有更高水平的思維能力、獨立思考、分析能力、聯(lián)想能力、判斷能力、記憶力、想象力、思維綜合能力、思維靈活性以及觀察力。在非智力因素方面,科學(xué)創(chuàng)造人才在事業(yè)心、勤奮、興趣、責(zé)任心、求知欲、進取心、意志、自信心、意志頑強性、情緒穩(wěn)定方面表現(xiàn)得更好。

    在中學(xué)物理教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造力可以從以下幾方面入手:激勵學(xué)生的成就動機;讓學(xué)生從思想上獨立,獨創(chuàng)性的解決問題;鼓勵學(xué)生在獨立解決問題的過程中保持靈活的思維、大膽的懷疑和聯(lián)想;啟發(fā)學(xué)生思考多種解決問題的方案,判斷方案的優(yōu)劣;鼓勵學(xué)生親手實驗;培養(yǎng)學(xué)生堅定的意志力,和穩(wěn)定的情緒。

    二、科學(xué)發(fā)現(xiàn)的動機與人格

    吉爾福德認為“具有種種必備能力的個體,能否能產(chǎn)生舉有創(chuàng)造性質(zhì)的結(jié)果,不僅取決于是否具有創(chuàng)造力,還取決于動機和性格特征”。

    馬斯洛在《動機與人格》中認為,“科學(xué)家的動機也產(chǎn)生于需要,其中不僅包含認知的需要和好奇心,更強調(diào)了人們追求共同的、持久的理解和解釋,以及使事物系統(tǒng)化的欲望”。同時他也指出“其他任何人類的需要都可以成為涉足科學(xué)、從事或者深入研究科學(xué)的原始動機”。

    同樣考慮到科學(xué)家自身和社會等因素的還有建構(gòu)主義者,他們否認科學(xué)是描述大自然的,認為科學(xué)理論作為科學(xué)家的發(fā)現(xiàn)不是純粹客觀的。建構(gòu)主義者卡琳諾爾·塞蒂納把科學(xué)研究定義為建構(gòu)性的,認為“科學(xué)創(chuàng)新或發(fā)現(xiàn)是一個定向過程的結(jié)果,是有意圖的定向研究的結(jié)果。因為科學(xué)家進行研究時已經(jīng)有關(guān)于科學(xué)研究的知識:他們知道什么是科學(xué)問題,他們知道問題的解決方案,他們知道該研究哪些地方、該忽視哪些地方。正是這些有關(guān)科學(xué)研究的知識引導(dǎo)著科學(xué)家進行科學(xué)發(fā)現(xiàn)、獲得創(chuàng)新性的結(jié)果”。

    中學(xué)物理教學(xué)中分析學(xué)生的動機與人格能夠培養(yǎng)學(xué)生的興趣、意志力,提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效率。同時便于教師對學(xué)生動機和人格進行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和培養(yǎng)。可以通過挖掘?qū)W生在生活中的困惑,明確問題和需要;確定其中的關(guān)鍵因素,建立物理模型;用物理知識幫助學(xué)生解釋現(xiàn)象、解決問題。

    三、科學(xué)發(fā)現(xiàn)的洞察力

    卜曉勇,毛加興通過對DNA分子結(jié)構(gòu)發(fā)現(xiàn)案例的梳理,探討科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程中一些重要的因素。認為“強烈的興趣與執(zhí)著的追求、敏銳的洞察力等要素是現(xiàn)代科學(xué)做出重大發(fā)現(xiàn)所必備的”。

    從無意識到有意識。吉爾福德提到,“對問題具有敏感新的一種可供選擇的觀念,涉及到對所遇到的奇特的、不同尋常的或令人困惑的事情的覺察”。

    洞察力要求透過現(xiàn)象看本質(zhì)。阿瑞提認為,“許多科學(xué)發(fā)現(xiàn)就是從以前認為不相同或沒聯(lián)系的事情之間找到一個共同的特征或聯(lián)系。但是觀察到的現(xiàn)象當(dāng)然是不夠的”。

    阿瑞提把發(fā)現(xiàn)過程分為原發(fā)過程、繼發(fā)過程和第三級過程。他認為,“科學(xué)家觀察到某些現(xiàn)象作出的反應(yīng)并不是對刺激物作出的反應(yīng),而是對一種新等級作出反應(yīng)(這一等級包括:具體指出一種共同特性;并不是用原發(fā)過程的方式把這些具有共同特性的事物同一起來;認識到它們屬于一種未曾想到的繼發(fā)等級過程)”。而這種包含了分析和判斷,透過現(xiàn)象看本質(zhì)的觀察力,正是洞察力。

    在物理教學(xué)中洞察力對學(xué)生的學(xué)習(xí)也是至關(guān)重要的,物理學(xué)科的抽象性要求學(xué)生能夠有意識地建立物理模型解決問題,確立事物及其因素之間的本質(zhì)聯(lián)系。教師應(yīng)該提供學(xué)生大量的信息和材料;培養(yǎng)學(xué)生對有效信息的敏感性;要求學(xué)生對事物進行分析和判斷。

    四、科學(xué)發(fā)現(xiàn)的想象力

    高爾頓在一份研究中報告了他發(fā)明的詞匯聯(lián)想測試,他觀察到,許多聯(lián)想單詞是從他自己的經(jīng)驗中得來的,而別人是不太可能跟他產(chǎn)生同樣的聯(lián)想的,這個發(fā)現(xiàn)有極重要的價值。

    羅伯特·奧爾森認為“延緩判斷及批評是一種技巧,鼓勵盡可能多地提出構(gòu)想,哪怕是荒誕和愚蠢的”。判斷可使想象力保持在正確的軌道上,想象力則刺激和啟發(fā)判斷。

    袁維新在《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的多元解讀》中認為,“科學(xué)發(fā)現(xiàn)是創(chuàng)造性思維的過程,其作用必須通過邏輯的與非邏輯的思維形式具體地體現(xiàn)出來,其中尤其是通過誘導(dǎo)創(chuàng)造性思維的精華部分——靈感、想象、與直覺發(fā)揮作用而曲折地體現(xiàn)出來。創(chuàng)造性思維的成果是既存知識的重組,在知識重組的創(chuàng)造性思維過程中,一個很重要的機制是二元聯(lián)想,即兩個思想或理念,原來是無關(guān)的,最后被連結(jié)成為相關(guān),而產(chǎn)生創(chuàng)造性”。

    為了激發(fā)學(xué)生的想象力,可以讓學(xué)生盡可能多的提出構(gòu)想和假設(shè);延緩學(xué)生對解決問題方案是判斷或取舍;鼓勵學(xué)生進行二元聯(lián)想。

    綜上所述,分析科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程的心理要素對中學(xué)物理教學(xué)有著一定的啟示意義。利用創(chuàng)造中的心理要素對學(xué)生進行培養(yǎng),是提高提高教學(xué)效率,培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)造性才的重要途徑之一。

    【參考文獻】

    [1]〔美〕亞伯拉罕·馬斯洛著,邵威等譯.科學(xué)與科學(xué)家的心理[M].北京:北京大學(xué)出版社,1989.10.

    [2]〔美〕A·H·馬斯洛著,許金聲譯.動機與人格[M].北京:華夏出版社,1987.11.

    [3]〔美〕西爾瓦諾·阿瑞提著,錢崗南譯.創(chuàng)造的秘密[M].沈陽:遼寧人民出版社,1987.8.

    [4]王極盛.科學(xué)創(chuàng)造心理學(xué)[M].北京:科學(xué)出版社,1986.11.

    [5]〔美〕羅伯特·奧爾森著,呂勝英、翁淑緣譯.創(chuàng)造性思維的藝術(shù)[M].北京:世界圖書出版公司,1989.5.

    [6]〔美〕J·P·吉爾福德著,施良方等譯.創(chuàng)造性人才[M].北京:人民教育出版社,2006.4.

    [7]張景煥,金盛華.有創(chuàng)造成就的科學(xué)家關(guān)于創(chuàng)造的概念結(jié)構(gòu)[J].心理學(xué)報,2007.

    [8]卜曉勇,毛加興.科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程中的要素研究——從發(fā)現(xiàn)DNA 分子結(jié)構(gòu)談起[J].安徽理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2010.6.

    [9]袁維新.科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程與本質(zhì)的多元解讀[J].科學(xué)學(xué)研究,2008.4.

篇10

Abstract: Our constitution preface stipulated the country's basic problem, as a national fundamental law is part of the constitution, as with the constitution has the highest legal authority.

關(guān)鍵詞：憲法序言 法律效力 評析

一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱憲法前言，目前學(xué)界并無統(tǒng)一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國傳統(tǒng)、習(xí)慣、理論以“序言”（或“前言”等）的名義所確認的，位于憲法正文之前，具有相對獨立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：（1）位于憲法正文之前；（2）是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國的由來、國家之目的、憲法之地位及有關(guān)確立意識形態(tài)等，在內(nèi)容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫進憲法正文；（3）憲法直接將其確認為序言，或者該國傳統(tǒng)、習(xí)慣及憲法學(xué)理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認它是序言；（4）是正式公布的憲法文本的有效組成部分；（5）憲法序言在內(nèi)容上具有相對獨立性。

二、我國憲法序言的法律效力

我國現(xiàn)行的憲法序言有一千余字，規(guī)定的是國家的斗爭歷史和通過斗爭取得的勝利果實、建國的宗旨、國家奮斗的目標(biāo)、國家活動的指導(dǎo)原則以及制憲的根據(jù)和目的等，主要是簡述了國家的斗爭歷史和20 世紀(jì)以來具有重大歷史意義的四件大事，規(guī)定了社會主義初級階段國家的根本任務(wù)，確認了四項基本原則和改革開放，并強調(diào)了憲法的地位和作用，《憲法修正案》第2、4、12、18、19 條根據(jù)與時俱進和實事求是的原則也在不斷對其進行增進和完善。由于其同時又是采用敘述性的文字，由此產(chǎn)生憲法序言是否是作為國家根本法的憲法的組成部分以及是否具有最高法律效力的問題，我國憲法學(xué)界尚未形成統(tǒng)一認識，主要有三種不同的見解：

（1）“無效力說”其認為憲法序言沒有法律效力。我國多數(shù)學(xué)者認為，憲法序言是憲法的有機組成部分，其存在具有重要意義。我國立憲機關(guān)也特別看重憲法序言，一直將其視為憲法的靈魂。主要理由：第一，憲法序言中大多數(shù)原則性規(guī)定難以成為人們的行為準(zhǔn)則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價值觀的表述，其價值主要在于使憲法結(jié)構(gòu)更具完整性，本身不具有法規(guī)范的屬性；第三，憲法序言原則性的規(guī)定和事實性的敘述，其結(jié)構(gòu)形式不符合也沒有必要符合法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要求，因而其法律效力也無從談起。

（2）“有效力說”認為我國憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構(gòu)成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力；第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴(yán)格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現(xiàn)代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現(xiàn)出來，它具有構(gòu)成憲法規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。

（3）“部分效力說”認為上述兩種認識都具有片面性，只針對憲法序言的部分內(nèi)容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結(jié)合，憲法序言才具有法律效力。

對于憲法序言法律效力的問題，筆者有自己一些看法。我們不能孤立地理解憲法序言的法律效力，更不能與普通法律的效力混同起來。筆者認為憲法序言應(yīng)該具有法律效力的，筆者認為應(yīng)該從下面幾方面來理解憲法序言的法律效力。

（一）從整體角度來考量憲法序言與該憲法的其他部分一樣具有法律效力

憲法之所以要設(shè)憲法序言，是因為制憲者需要在作為國家根本法的憲法中，確認已經(jīng)取得的勝利成果，交待政權(quán)的建立過程，并宣布將要實行的有別于之前社會的新的建國綱領(lǐng)和方針政策，以此來表明行政權(quán)的合法性。憲法序言中規(guī)定的國家的基本制度和政策，基本原則等等內(nèi)容，在國家的社會生活中是非常重要的，而在我國憲法中，國家的某些基本制度和方針政策是直接規(guī)定在憲法序言之中，比如非常具有指導(dǎo)和建設(shè)性意義的一個中心兩個基本點的社會主義基本路線，在處理國際關(guān)系中發(fā)揮重要作用的和平共處五項原則等等，而這些在憲法正文中是沒有重復(fù)規(guī)定的，可是在我國的國家生活中非常重要不可忽略。

（二）憲法序言對于正確解釋和理解憲法正文的內(nèi)容有重要的指導(dǎo)和約束作用

序言已經(jīng)不是純粹的歷史事實的記述, 而應(yīng)該是憲法產(chǎn)生的根據(jù)和源泉,憲法序言是憲法構(gòu)造中的最高規(guī)范,其具體內(nèi)容是由憲法正文各條款加以具體化的。就我國憲法而言,從規(guī)范主義的角度來看,憲法序言的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)在一定程度上表明我國立憲的宗旨和目的、國家體制的理論基礎(chǔ)和政治運行中的一些基本現(xiàn)實慣例,現(xiàn)行憲法序言的法律效力在整體上應(yīng)該得到肯定。但對于憲法序言是否構(gòu)成對國家行為的現(xiàn)實拘束而可以在司法審判中直接適用, 則應(yīng)該看憲法序言的具體部分是否具有明確的規(guī)范對象和范圍,是否賦予個人權(quán)利等。

（三）我國憲法序言同我國憲法的其他部分一樣，其通過、修改和解釋都遵守嚴(yán)格的法定程序

無論是通過、修改還是解釋，憲法序言作為我國憲法的有機組成部分，都必須遵守嚴(yán)格的法定程序，由特定的機關(guān)依據(jù)憲法的程序通過憲法序言以示其法律效力，或者以明示的方法對憲法典中憲法序言的條文或者文具進行補充調(diào)整，或者有權(quán)機關(guān)依法對其內(nèi)涵做出說明。這些在世界各國都是通例。

參考文獻：

[1]吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年