導(dǎo)語：如何才能寫好一篇糾紛案件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

醫(yī)療糾紛案件的特點(diǎn)

案件數(shù)量增長較快

隨著醫(yī)療科技水平和人民生活水平的提高、醫(yī)療組織規(guī)模的擴(kuò)展、就醫(yī)人數(shù)的增加，人民法院審理的醫(yī)療糾紛案件逐年上升，但原有的案件統(tǒng)計(jì)模式不能全面地反映這類案件的真實(shí)數(shù)量，因?yàn)橛嘘P(guān)統(tǒng)計(jì)案由是醫(yī)療事故損害賠償糾紛，而事實(shí)上患者多以人身損害賠償糾紛。有鑒于此，于今年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》增加了醫(yī)療損害賠償糾紛案由，且沒有再區(qū)分醫(yī)療事故賠償糾紛和醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任賠償糾紛。

糾紛類型涉及醫(yī)療行為的各個(gè)環(huán)節(jié)

從審判實(shí)踐看，醫(yī)療糾紛涵蓋了醫(yī)療行為引發(fā)的糾紛和非醫(yī)療行為引發(fā)的糾紛。因醫(yī)療行為引發(fā)的糾紛包括：患者認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)誤診誤治的；患者認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取的醫(yī)療措施不當(dāng)?shù)?；患者認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療不及時(shí)的；患者認(rèn)為手術(shù)不當(dāng)或手術(shù)錯(cuò)誤的；因藥物損害發(fā)生的等。非醫(yī)療行為引發(fā)的糾紛包括：患者認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有履行告知義務(wù)的；診治過程中輸血或使用血液制品感染病毒引發(fā)的；患者認(rèn)為護(hù)理不當(dāng)?shù)?；醫(yī)學(xué)美容、整形等發(fā)生的；因醫(yī)療用具存在產(chǎn)品缺陷引發(fā)的；患者認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理不善、未按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)、涂改病歷資料而引發(fā)的；醫(yī)療機(jī)構(gòu)要求患者按照醫(yī)療服務(wù)合同支付醫(yī)療費(fèi)用的等。其中，有些糾紛包含多種原因，呈復(fù)合狀態(tài)。

事實(shí)認(rèn)定方面的疑難復(fù)雜問題多

鑒于醫(yī)學(xué)具有強(qiáng)烈的人文色彩和很強(qiáng)的實(shí)踐性，以及醫(yī)療行為具有的高風(fēng)險(xiǎn)性和一定的未知性，這類案件中的法律真實(shí)與客觀真實(shí)更難統(tǒng)一，醫(yī)療過失與醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)不易區(qū)分。囿于種種原因，醫(yī)學(xué)會(huì)所作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的公正性、客觀性仍受質(zhì)疑。一些鑒定結(jié)論雖然認(rèn)定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但同時(shí)又承認(rèn)醫(yī)療行為“存在不足”，造成當(dāng)事人不信不服，由此引發(fā)醫(yī)療過錯(cuò)鑒定。

法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象較為突出

幾年來，醫(yī)療糾紛案件法律適用“二元化”的現(xiàn)象一直未能得以統(tǒng)一，特別是對“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛”確定賠償項(xiàng)目和賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，是適用人身損害賠償司法解釋，還是參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，存在認(rèn)識(shí)上的分歧。此外，還有醫(yī)療賠償案件是否適用公平責(zé)任原則等法律適用問題。在這些法律適用問題的背后，隱藏著民事法律普遍性和醫(yī)療服務(wù)特殊性，保護(hù)患者合法權(quán)益與促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)進(jìn)步等諸多矛盾。

案件審理周期長

由于醫(yī)療糾紛案件經(jīng)常涉及專業(yè)性知識(shí)，需要通過鑒定甚至重新鑒定、再次鑒定才能解決。受鑒定因素的制約，人民法院審理這類案件不得不辦理審限中止等手續(xù)，以致醫(yī)療糾紛案件特別是醫(yī)療賠償案件的審理周期明顯超過其他民事案件。

雙方當(dāng)事人矛盾尖銳，化解矛盾難度較大

醫(yī)療糾紛往往在患者出現(xiàn)傷亡的情況下產(chǎn)生，由于患者或其親屬情緒波動(dòng)較大，加之與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的溝通不暢，容易引發(fā)矛盾或?qū)е旅芗せ?，糾紛升級，甚至引發(fā)圍攻醫(yī)院、傷害醫(yī)生的惡性事件。另一方面，進(jìn)入訴訟程序后，醫(yī)患雙方當(dāng)事人之間的對立情緒突出，人民法院在審理這類案件時(shí)，化解矛盾、平息糾紛、維護(hù)穩(wěn)定的工作難度要大于其他民事案件。

處理醫(yī)療糾紛的對策和建議

作為社會(huì)問題之一的醫(yī)療糾紛，是在多種因素的共同作用下形成的。為了妥善處理醫(yī)療糾紛，構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系，需要建立積極的糾紛預(yù)防機(jī)制，從源頭上控制糾紛的發(fā)生；加大對糾紛的處置力度，認(rèn)真采取補(bǔ)救措施；完善醫(yī)療糾紛鑒定制度，保證醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的中立性；拓寬糾紛解決渠道，探索建立多元化的糾紛解決機(jī)制等。就法院民事審判工作而言，可以從以下幾個(gè)方面著眼和入手。

正確認(rèn)識(shí)“醫(yī)”和“法”的關(guān)系

對此，美國著名法官卡多佐在紐約醫(yī)學(xué)會(huì)的演講中指出，“醫(yī)生依然是奇跡的創(chuàng)造者，是占卜家，我們飽受病痛折磨時(shí)，會(huì)求助于他們對人體五臟六腑的認(rèn)識(shí)。健康時(shí)，我們可能嘲笑他；痛苦時(shí)，卻會(huì)召喚他。法官仍然是希臘的西彌斯，如果你落入她的權(quán)杖，她就會(huì)宣告你的神秘劫數(shù)。你可能聽不懂她的話，她卻能讓你體會(huì)到它們的效果。因此，對其他人而言，我們都是神秘人物?！蔽覈鴮W(xué)者陳也精辟地指出，醫(yī)與法都在追求結(jié)果的確定性，但是兩者的方式不同。在各自宗旨的實(shí)現(xiàn)機(jī)制中，法是用一般約束具體，醫(yī)是用一般認(rèn)識(shí)具體。在處理個(gè)案時(shí)，法律規(guī)范是一個(gè)適用過程，醫(yī)學(xué)規(guī)范是一個(gè)適應(yīng)過程。因此，在法的領(lǐng)域，法理上可以假定對任何具體糾紛都可以作出法律上是正確的判決；而在醫(yī)的領(lǐng)域，無論醫(yī)術(shù)多么高明、醫(yī)生多么努力，醫(yī)學(xué)理論也不能假定對具體患者的診斷都會(huì)正確，對具體疾病的治療都有效果。所以，當(dāng)用法律評價(jià)和規(guī)范醫(yī)療活動(dòng)時(shí)，只能要求行醫(yī)者在醫(yī)療過程中盡責(zé)，而不能要求其醫(yī)療結(jié)果正確。這些論述對正確妥善處理醫(yī)療糾紛案件具有一定的借鑒意義。

實(shí)行專業(yè)化審判，合理參與鑒定工作

實(shí)行專業(yè)化審判，是把“醫(yī)”和“法”有機(jī)結(jié)合起來，不斷提高審理醫(yī)療糾紛案件質(zhì)量和效率的有效途徑。從現(xiàn)狀看，多數(shù)中級法院和大部分基層法院在民事審判庭內(nèi)設(shè)立了專門審判醫(yī)療糾紛案件的專業(yè)合議庭或主審法官，一些法院注重發(fā)揮人民陪審員中的醫(yī)學(xué)專家的作用，有的法院還嘗試由具有法官資格的法醫(yī)參與合議庭，取得了較好的效果。針對醫(yī)療糾紛案件的特點(diǎn)，有必要在推行和深化專業(yè)化審判上下功夫，還有必要在主審法官參與鑒定程序、監(jiān)督鑒定工作上下功夫，通過旁聽鑒定過程和與醫(yī)學(xué)專家探討，有利于更多地掌握醫(yī)學(xué)知識(shí)，更加準(zhǔn)確地掌握案情，更加做到“兩個(gè)效果”的統(tǒng)一。

強(qiáng)化訴訟調(diào)解，推進(jìn)訴調(diào)對接

相對于其他民事案件，醫(yī)療糾紛案件更難處理，也就更應(yīng)強(qiáng)調(diào)調(diào)解。在民事法官的不懈努力下，醫(yī)療糾紛案件的調(diào)解撤訴率呈現(xiàn)出良好的勢頭。近來，一些基層法院創(chuàng)新醫(yī)療糾紛案件調(diào)解機(jī)制，推出了訴前先調(diào)解、立案先鑒定等新舉措，反響較好。同時(shí)，近幾年來，江蘇省法院大力開展“訴調(diào)對接”工作，積極參與大調(diào)解機(jī)制的構(gòu)建，取得了突出的成效。將醫(yī)療糾紛案件納入“訴調(diào)對接”的范圍，是今后工作的重點(diǎn)之一。在這方面有很多工作要做。

篇2

【中圖分類號】i)913

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】b

【文章編號】1007—9297(20__)03—0161—04

醫(yī)患關(guān)系本應(yīng)是和諧相處的關(guān)系，醫(yī)護(hù)人員對患

者悉心診治，患者放心地把自己的生命健康寄托于醫(yī)

院。然而，近年來醫(yī)患糾紛案件卻呈現(xiàn)逐年上升的趨

勢。而發(fā)生在__醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院收取550

萬余元天價(jià)醫(yī)藥費(fèi)的事件，在充分暴露醫(yī)療衛(wèi)生體制

弊端的同時(shí)，顯然加劇了醫(yī)患之間的矛盾。為此，筆者

對江蘇省豐縣人民法院十多年來審結(jié)的48起醫(yī)患糾

紛案件進(jìn)行了調(diào)查和分析，以期尋求解決醫(yī)患糾紛案

件增多的對策。

一

、豐縣人民法院1996年來審理醫(yī)患糾紛案件

統(tǒng)計(jì)情況

· 161 ·

· 醫(yī)療糾紛與訴訟·

從以上統(tǒng)計(jì)數(shù)字可以看出，法院審理的醫(yī)患糾紛

案件基本上是逐年遞增．尤其是20__年以來，這一趨

勢更加凸現(xiàn)。20__—20__年5年間醫(yī)患糾紛案件數(shù)達(dá)

到34件，是此前1996—20__年5年間案件數(shù)(3件)的

ll倍之多。20__年1~6月又結(jié)案ll件。醫(yī)患糾紛案

件的增多不得不引起我們的深思，如今的醫(yī)患關(guān)系究

竟怎么了?它有什么特點(diǎn)和原因?如何有效地預(yù)防和

遏制醫(yī)患糾紛案件的發(fā)生?

二、當(dāng)前醫(yī)患糾紛案件的主要特點(diǎn)

通過翻閱48起醫(yī)患糾紛案件的卷宗并進(jìn)行分

析，可以看出當(dāng)前醫(yī)患糾紛案件有以下主要特點(diǎn)。

1．患者法律意識(shí)增強(qiáng)，案件數(shù)量逐年增多 20__

年以來此類案件每年都要上升，說明患者從以前習(xí)慣

性找醫(yī)院私了或忍氣吞聲發(fā)展為用法律武器來保護(hù)

自己的合法權(quán)益，其維權(quán)意識(shí)顯著增強(qiáng)

2．醫(yī)院敗訴的多。48起案件中，除1件移送、3件

駁回患者或者訴訟請求外，其余44起案件患者

均獲得了賠償，即醫(yī)院敗訴的比例為91．67％。

3．患者索賠的數(shù)額盲目攀高，與獲賠數(shù)額往往相

差過大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，48起案件中除1件涉及醫(yī)療服務(wù)糾

紛外，最少的索賠6 177元，其他案件標(biāo)的額多數(shù)在

10萬元到30萬元之間，最多的竟達(dá)到256萬元。但在

44起患者獲得賠償?shù)陌讣校ㄔ褐С值馁r償數(shù)額有

7件為患者訴訟請求的20％以下，30件為患者訴訟請

求的20％～30％ ，6件為患者訴訟請求的30％～60％ ，

1件為患者訴訟請求的72％。

4．醫(yī)患矛盾對立突出，案件審理難度大。由于患

者往往出現(xiàn)傷殘甚至死亡，易引起醫(yī)患之間的對立，

尤其是到法院的案件．雙方的矛盾沖突更加尖

銳、激化，導(dǎo)致法院不得不考慮息訴止?fàn)帯⒕徑猱?dāng)事人

上訪。48起案件只有3件調(diào)解結(jié)案，且有40件適用普

通程序?qū)徑Y(jié)，就充分說明了這一特點(diǎn)。

5．涉訴糾紛表現(xiàn)形式多樣化。包括輸血感染、手

術(shù)失誤、孕婦分娩引發(fā)傷亡、延誤診斷時(shí)間等原因，以

及因誤診、漏診等引發(fā)的糾紛，另外還有患者要求復(fù)

制病歷資料遭到拒絕而醫(yī)院的案件。

【作者簡介】劉秋蘇(1976一)，男，漢族，江蘇豐縣人，大學(xué)學(xué)歷，現(xiàn)任江蘇省豐縣人民法院助理審判員，四級法官，研究方向：民事、行政

法律。tel：+86—516—85689587，e—mail：l_ qiusu@ 163．eom 。

· 162 ·

三、醫(yī)患糾紛案件增多的原因分析

1．醫(yī)患之間關(guān)系的不和諧是醫(yī)患糾紛案件增加的

一個(gè)重要原因。醫(yī)方和患方之間普遍缺乏溝通、理解

和信任。醫(yī)方較多考慮自身的利益，不能將病情、治療

手段等及時(shí)告知患者及其親屬，導(dǎo)致患方的知情權(quán)、

選擇權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，而患方對醫(yī)方也缺乏理解，不了解

醫(yī)學(xué)的復(fù)雜性

2．醫(yī)療不規(guī)范和醫(yī)務(wù)人員工作責(zé)任心不強(qiáng)導(dǎo)致發(fā)

生醫(yī)療損害，使醫(yī)患糾紛案件增多。如醫(yī)方違反操作

規(guī)程、相關(guān)手續(xù)不齊備，或手術(shù)前不將醫(yī)療措施、風(fēng)險(xiǎn)

等如實(shí)告知患方，或?qū)Σl(fā)癥防范意識(shí)不強(qiáng)，或醫(yī)護(hù)

人員職業(yè)道德喪失、服務(wù)態(tài)度惡劣等等，都會(huì)使雙方

產(chǎn)生矛盾。

3．患方法制觀念和自我保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)及維權(quán)渠

道的暢通，也使得醫(yī)患糾紛案件不斷增多。20__年9

月開始實(shí)施的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中允許患方復(fù)印

病歷等規(guī)定，以及法院在審理中采取舉證責(zé)任倒置原

則．給處于弱勢地位的患方解決醫(yī)患糾紛提供了一條

相對暢通的途徑，使醫(yī)患雙方地位更加平等。

4．患方對疾病的治療和轉(zhuǎn)歸期望值過高，一旦達(dá)

不到其預(yù)期目動(dòng)輒就醫(yī)方。由于受醫(yī)學(xué)發(fā)展水平

的限制，加之患者個(gè)體疾病的千差萬別，治療中不可

避免出現(xiàn)一些無法預(yù)知的情況。不少患者視醫(yī)患關(guān)系

為消費(fèi)關(guān)系，認(rèn)為自己是“上帝”，過分強(qiáng)調(diào)自我權(quán)利，

對治療結(jié)果抱有太大希望，一旦病情不見好轉(zhuǎn)或惡

化，達(dá)不到其預(yù)期的效果時(shí)就認(rèn)為是醫(yī)療事故，從而

訴至法院要求醫(yī)方賠償損失。如48起案件中就有3

起案件患方因自身原因?qū)е虏∏閻夯t(yī)院，結(jié)

果被法院駁回或訴訟請求。

5．醫(yī)療費(fèi)用的日益增長與百姓收人之間的矛盾是

醫(yī)患糾紛案件增多的又一個(gè)導(dǎo)火索。目前大多數(shù)醫(yī)院

是公益醫(yī)院，但由于政府對醫(yī)療事業(yè)投人較少，相當(dāng)

多醫(yī)院正常運(yùn)行主要靠提供醫(yī)療服務(wù)收取的費(fèi)用，這

在一定程度上使醫(yī)院或多或少注重經(jīng)濟(jì)收入，從而增

加了群眾負(fù)擔(dān)，又激化了本來就緊張的醫(yī)患矛盾。對

于花費(fèi)巨額醫(yī)療費(fèi)用后患者又出現(xiàn)傷殘或死亡，患者

家屬就有一種“人財(cái)兩空”的感覺，促使其產(chǎn)生從醫(yī)療

機(jī)構(gòu)“彌補(bǔ)”一下?lián)p失的可能，從而加劇醫(yī)療糾紛。

6．社會(huì)輿論和新聞媒體不客觀、不全面的報(bào)道，

引起公眾對醫(yī)院信譽(yù)的質(zhì)疑，是引起醫(yī)患糾紛高發(fā)的

又一誘因。新聞媒體對 醫(yī)生這個(gè)行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)宣傳不

夠。社會(huì)輿論往往同情患者，醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員的權(quán)益

較易被忽視。醫(yī)方的權(quán)益沒有得到公正、合理的維護(hù)，

動(dòng)輒以損害醫(yī)方的利益來平息醫(yī)患糾紛，一些得不到

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第13卷(第3期)

滿意效果的患方往往以為有社會(huì)輿論的支持和新聞

媒體的同情，就會(huì)將醫(yī)院告上法院。

四、典型案例介紹

【案例1】20__年8月18日，原告劉某因身體不

適到被告某醫(yī)院治療，診斷為結(jié)腸癌。手術(shù)中發(fā)現(xiàn)是

腸套疊．改行套疊復(fù)位回盲固定術(shù)，診斷為淋巴結(jié)慢

性炎．10日后出院。20__年8月、20__年5月、7月，

劉某又3次入住醫(yī)院，均診斷為粘連性腸梗阻。然而

在20__年9月的一次ct檢查中，劉某被告知患有結(jié)

腸癌，她即赴南京求治，經(jīng)醫(yī)院進(jìn)行病理檢

驗(yàn)．結(jié)論為非霍杰金惡性淋巴瘤，并進(jìn)行7次化療。

20__年3月．醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論：醫(yī)院

因技術(shù)水平原因，病理診斷為慢性淋巴結(jié)炎屬誤診，

導(dǎo)致患者失去最佳治療時(shí)機(jī)。因此，劉某將醫(yī)院告上

法院，索賠醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等損失256萬余

元。

豐縣人民法院審理后認(rèn)為．劉某患病后到醫(yī)院就

診，雙方建立了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，劉某被誤診誤治

是事實(shí)。醫(yī)院將惡性淋巴癌誤診為淋巴結(jié)慢性炎、粘

連性腸梗阻治療，貽誤了患者的治療時(shí)機(jī)，應(yīng)承擔(dān)民

事責(zé)任。劉某身體存在惡性淋巴瘤是主要原因，誤診

只是導(dǎo)致其失去最佳治療時(shí)機(jī)，對其身體健康的損害

是次要原因．醫(yī)院以承擔(dān)45％的責(zé)任為宜。法院據(jù)此

判令醫(yī)院賠償劉某醫(yī)療費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失62 674．68元。

宣判后，雙方不服判，均提起上訴。

徐州市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，醫(yī)院將患者

惡性淋巴癌誤診為淋巴結(jié)慢性炎、粘連性腸梗阻治

療，錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)病情達(dá)兩年之久，嚴(yán)重貽誤了患者的最

佳治療時(shí)機(jī)，致使患者發(fā)展為惡性淋巴瘤晚期，治愈

難度加大，存活率降低。根據(jù)目前的醫(yī)療文獻(xiàn)，惡性淋

巴瘤的治愈率在20％至60％之間，但早期診斷、早期

治療具有重要意義，故醫(yī)院對劉某誤診的過錯(cuò)行為對

其治療有較大影響，對損害后果應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任

(75％)。由于劉某惡性淋巴瘤疾病源發(fā)于自身，且此疾

病是疑難病癥，具有相當(dāng)?shù)那趾π院碗y治愈性，故劉

某應(yīng)自負(fù)30％損失。二審法院終審判令醫(yī)院賠償劉女

士醫(yī)療費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失99 301．80元。

評析：醫(yī)院誤診應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但患者索賠的數(shù)

額盲目攀高，獲賠比例僅為3．88％。

【案例2】20__年12月22日，彭某因與他人發(fā)

生交通事故受傷，住進(jìn)醫(yī)院，診斷為左股骨骨折、頭頂

皮膚挫裂傷及皮下血腫、腦震蕩。后醫(yī)生對彭某施行

了切開復(fù)位內(nèi)定手術(shù)，將兩根髓內(nèi)針在髓腔內(nèi)套疊固

定。12天后彭某出院。醫(yī)生在醫(yī)囑中載明：院外抗炎治

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l3卷(第3期)

療．術(shù)后2周拆線。臥床休息2月，定期攝片復(fù)查，門

診隨訪。20__年6月至20__年3月間，彭某先后5次

在醫(yī)院做x線檢查，前4次均提示骨折線可見，最后1

次顯示：患者左股骨中段骨折術(shù)后，局部有明顯骨痂

生成，骨折線基本消失。隨后彭某在另一家醫(yī)院拔除

髓內(nèi)針。由于走路跛行，彭某懷疑醫(yī)院存在醫(yī)療不當(dāng)

行為。遂至法院，請求判令醫(yī)院賠償護(hù)理費(fèi)、誤工

費(fèi)、殘疾賠償金、精神損害撫慰金等各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損近

4萬元。經(jīng)法醫(yī)及醫(yī)療專家測量鑒定，彭某的左下肢骨

折治療后，較右下肢縮短3厘米，已構(gòu)成十級傷殘。

法院審理此案后認(rèn)為，彭某因車禍人住醫(yī)院治療

后．雙方即建立了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)院有義務(wù)按

照醫(yī)療衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)

范為患者提供醫(yī)療服務(wù)，并應(yīng)盡到充分謹(jǐn)慎、積極注

意的義務(wù)。彭某手術(shù)后左下肢縮短3厘米，明顯不符

合股骨骨折復(fù)位標(biāo)準(zhǔn)，存在人身損害的事實(shí)；并且從

20__年l2月手術(shù)開始到20__年3月骨折線基本消

失并拔除內(nèi)套疊固定物髓內(nèi)針結(jié)束長達(dá)27個(gè)月，超

出正常8個(gè)月的愈合期達(dá)l9個(gè)月，延長了患者的病

程．按照過錯(cuò)推定原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為符合民事侵

權(quán)的構(gòu)成。彭某系車禍后骨折手術(shù)，其自身傷病是不

當(dāng)醫(yī)療行為造成左下肢縮短3厘米的前提原因，且未

按出院醫(yī)囑定期攝片復(fù)查，未能盡早發(fā)現(xiàn)遲延愈合，

對損害結(jié)果的發(fā)生亦有一定過錯(cuò)，故應(yīng)減輕醫(yī)院的民

事賠償責(zé)任。綜合本案實(shí)際情況，醫(yī)院以承擔(dān)70％的

賠償責(zé)任為宜。法院遂判令醫(yī)院賠償彭某誤工費(fèi)

5 269．10元、護(hù)理費(fèi)5 269．10元、殘疾賠償金6 655．60

元、殘疾用具費(fèi)3 500元、交通費(fèi)95．20元、精神損害

撫慰金l 400元，各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損合計(jì)22 189元。

評析：醫(yī)院注意義務(wù)不夠．導(dǎo)致賠償結(jié)果發(fā)生。

【案例3】20__年初單女士身體不適，出現(xiàn)頭痛、

頭暈、視力下降、手無力、下肢發(fā)緊等癥狀。1月12日

住進(jìn)沛縣某某醫(yī)院，經(jīng)診斷為頸椎病、脊髓交感神經(jīng)

混合型。該醫(yī)院的醫(yī)師與某某市第二人民醫(yī)院的專家

施某聯(lián)系行前路髓核摘除、植骨、融合內(nèi)固定術(shù)。當(dāng)月

14日上午10：30至12：30，由施某主刀，某某醫(yī)院醫(yī)生

劉某某、郭某某作助手為單女士實(shí)施手術(shù)。手術(shù)完畢

后．單女士出現(xiàn)呼吸困難、窒息，經(jīng)搶救恢復(fù)呼吸，但

仍神志不清，四肢抽動(dòng)。次日8時(shí)許，某某醫(yī)院將單女

士轉(zhuǎn)院治療。經(jīng)徐州礦務(wù)局總醫(yī)院診斷，單女士為缺

氧性腦病，伴有褥瘡、深靜脈血栓等并發(fā)癥。在以后的

治療中，單女士長期鼻飼流質(zhì)、氣管切開、保留導(dǎo)尿．

存在意識(shí)障礙，對光、聲痛有反應(yīng)．不能用眼睛及其他

感情反應(yīng)作答．對熟人、朋友的言語無反應(yīng)．大小便不

· l63 ·

能自理。經(jīng)某某市醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定：某

某醫(yī)院超越國家規(guī)定的手術(shù)范圍．手術(shù)環(huán)境不具備行

該類手術(shù)的條件，由于臨床經(jīng)驗(yàn)不足，搶救措施不力，

致患者出現(xiàn)嚴(yán)重后果，屬二級乙等醫(yī)療事故．醫(yī)方應(yīng)

負(fù)主要責(zé)任。經(jīng)鑒定。單女士的損傷為一級殘疾。

法院審理后認(rèn)為，原告單女士患病到被告 某某醫(yī)

院住院診治，確診后醫(yī)院會(huì)同外請專家實(shí)施手術(shù)．雙

方已形成醫(yī)療合同法律關(guān)系，醫(yī)院應(yīng)按照醫(yī)療法規(guī)、

規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范的要求為單女士治療。醫(yī)院不具

備手術(shù)環(huán)境、術(shù)后搶救措施不力的過錯(cuò)行為使單女士

身體受傷害，發(fā)生醫(yī)療事故，導(dǎo)致單女士一級傷殘，應(yīng)

承擔(dān)主要的侵權(quán)責(zé)任(80％)。法院據(jù)此依照《民法通

則》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，判決醫(yī)院賠償單女

士醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾用具費(fèi)

l 600元、精神損害撫慰金等合計(jì)240 136元；并自

20__年8月之后每l2個(gè)月為一時(shí)間段賠償單女士繼

續(xù)治療期間的基本醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)、

住院伙食補(bǔ)助費(fèi)合計(jì)96 171元，直至其治療終結(jié)為

止。

評析：醫(yī)院違反操作規(guī)程，術(shù)后搶救措施不力．理

應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

【案例4】20__年6月8日，周某某因發(fā)熱、咳嗽

而感到胸悶，到醫(yī)院住院治療。醫(yī)生初步診斷為右肺

陰影待查，疑為肺炎或者肺占位，暫給予抗細(xì)菌、抗病

毒治療。后又多次復(fù)查確診為肺炎。7月22日周某某

好轉(zhuǎn)出院。周出院回家?guī)滋旌螅指械缴眢w不適，于8

月23日前往徐州市鐵路醫(yī)院診治，經(jīng)ct檢查，疑為

肺腫瘤。9月6日，在徐州醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院確診為肺腫

瘤晚期。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，周某某到醫(yī)院診治，雙方建

立了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。周某某有義務(wù)支付醫(yī)療費(fèi)，

醫(yī)院有義務(wù)按照醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)和醫(yī)療規(guī)章制度

對患者診斷治療。醫(yī)院在治療過程中，已盡到積極注

意義務(wù)，其醫(yī)療行為無過錯(cuò)。醫(yī)院未查出肺腫瘤，系疾

病的發(fā)展轉(zhuǎn)歸情況影響疾病的發(fā)現(xiàn)與治療。周某某現(xiàn)

確診為肺腫瘤．系其自身存在疾病，而非醫(yī)院誤診導(dǎo)

致的結(jié)果．故醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任，遂駁回其訴訟請求。

評析：患方對疾病的治療期望值過高，過分強(qiáng)調(diào)

自我權(quán)利 病情達(dá)不到目的就認(rèn)為是醫(yī)療事故，其實(shí)

是疾病的發(fā)展所然．結(jié)果訴訟請求自然得不到支持。

五、解決醫(yī)患糾紛案件增多的對策

1．構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系。醫(yī)患之間關(guān)系緊張是沒

有贏家的對立．對醫(yī)方、對患方雙方都不利，但在這場

沒有硝煙的戰(zhàn)爭中最終受害的還是患者。建立健康、

· 164 ·

和諧、良性的醫(yī)患關(guān)系，需要雙方換位思考，增進(jìn)相互

理解。醫(yī)方作為主導(dǎo)的一方，要充分尊重患者的知情

權(quán)和選擇權(quán)．履行治療告知的義務(wù)，提供誠信優(yōu)質(zhì)的

服務(wù)．增加醫(yī)患溝通．引導(dǎo)雙方關(guān)系最終走向和諧，走

向雙贏。患方也要理性看待醫(yī)療過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)

險(xiǎn)和誤差．尊重事實(shí)和法律。在此基礎(chǔ)上構(gòu)建和諧的

醫(yī)患關(guān)系．才是化解醫(yī)患糾紛的關(guān)鍵，才能最大限度

的減少和遏制醫(yī)患糾紛案件的漸增勢頭。

2．醫(yī)院要完善醫(yī)療管理體制，盡力化解醫(yī)患矛盾。

醫(yī)院要不斷提高管理服務(wù)水平，積極推進(jìn)規(guī)章制度建

設(shè)．用制度和法律規(guī)范醫(yī)患雙方之間的行為．并不斷

加強(qiáng)醫(yī)德、醫(yī)風(fēng)建設(shè)。醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)道德，以

救死扶傷為天職，依照法律、法規(guī)、規(guī)章、醫(yī)療管理制

度和醫(yī)療操作規(guī)程辦事，時(shí)刻強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)和服務(wù)意

識(shí)。要建立患者查閱和復(fù)印病歷制度．讓患者隨時(shí)能

夠查閱和復(fù)印自己的病歷材料。另外．一旦出現(xiàn)醫(yī)療

糾紛．醫(yī)方要積極主動(dòng)地將糾紛消除在萌芽狀態(tài)。防

止事態(tài)的進(jìn)一步擴(kuò)大，既不能回避矛盾．又要站在患

方的立場考慮。

3．政府應(yīng)加強(qiáng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)管力度。針對一些

醫(yī)院盲目追求高收入、嚴(yán)重侵害患者利益的現(xiàn)象．政

府應(yīng)當(dāng)加大對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和管理力度。整頓醫(yī)療

價(jià)格秩序．促使其規(guī)范診療行為，推行價(jià)格和收費(fèi)公

· 醫(yī)療糾紛與訴訟·

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l3卷(第3期)

開．增強(qiáng)透明度．切實(shí)保障老百姓的健康權(quán)益。要建立

政府、行業(yè)、群眾相結(jié)合的監(jiān)督機(jī)制，確保醫(yī)院提高服

務(wù)質(zhì)量。對那些情節(jié)嚴(yán)重的違法違規(guī)行為，一經(jīng)查實(shí)，

應(yīng)公開曝光．并嚴(yán)肅追究直接責(zé)任人的行政責(zé)任直至

刑事責(zé)任。

4．強(qiáng)化社會(huì)輿論的引導(dǎo)，正視生命現(xiàn)象的復(fù)雜性

與醫(yī)療行為所固有的風(fēng)險(xiǎn)性。新聞媒體在報(bào)道醫(yī)患糾

紛時(shí)要客觀、公正、全面，并要大力加強(qiáng)對醫(yī)療衛(wèi)生行

業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性的宣傳和引導(dǎo)，醫(yī)院也要加強(qiáng)自身宣

傳，使群眾增強(qiáng)對醫(yī)療行為高風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，從而溝通

和融洽醫(yī)患雙方之間的關(guān)系，減少醫(yī)患糾紛案件的發(fā)

生。

5．加大醫(yī)療投入，建立醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)體系。醫(yī)療

機(jī)構(gòu)承受的特殊職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)日益加重．若任其發(fā)展必然

導(dǎo)致醫(yī)患雙方產(chǎn)生強(qiáng)烈的自衛(wèi)防范心理．不利于雙方

利益的平衡。因此，要加大國家和政府對醫(yī)療衛(wèi)生事

業(yè)的投入．逐步建立覆蓋全社會(huì)的完善的醫(yī)療責(zé)任保

險(xiǎn)體系，譬如建立醫(yī)療損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)．由醫(yī)患雙

方共同參加醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)，合理分擔(dān)醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)．從而

減輕醫(yī)患雙方的負(fù)擔(dān)，這有利于醫(yī)患雙方利益的協(xié)調(diào)

篇3

一、聯(lián)營合同效力的確認(rèn)

本文所指房地產(chǎn)聯(lián)營是指一方出資金，一方出土地合作建房并分利的行為。審理房地產(chǎn)聯(lián)營糾紛案件，首要問題就是聯(lián)營合同效力的確認(rèn)。而房地產(chǎn)聯(lián)營合同效力的確認(rèn)除了依照《合同法》規(guī)定的普通標(biāo)準(zhǔn)外，還有其部門法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定的特殊標(biāo)準(zhǔn)。下面著重談?wù)勂涮厥庑浴?/p>

依據(jù)1995年1月1日起施行的《城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第六十四條的規(guī)定，1995年1月1日后從事房地產(chǎn)聯(lián)營活動(dòng)的雙方都必須具備房地產(chǎn)開發(fā)的資格，并依法辦理相關(guān)手續(xù)后，聯(lián)營行為才能成為合法有效的民事行為，雙方所訂立的聯(lián)營合同才能被確認(rèn)合法有效，并受到法律保護(hù)。

在1995年1月1日《城市房地產(chǎn)管理法》施行前從事房地產(chǎn)聯(lián)營活動(dòng)的，其合同效力按照最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》的規(guī)定，應(yīng)視具體情況，作如下認(rèn)定：一、享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實(shí)際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。二、當(dāng)事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，不因合建一方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)而認(rèn)定合同無效。三、以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方，在《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》施行前，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認(rèn)定合建合同有效。四、《條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的一方未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，以其土地使用權(quán)作為投資與他人合建房屋的，應(yīng)認(rèn)定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，依法補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效。五、名為合作建房，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同，可按合同實(shí)際性質(zhì)處理。如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可認(rèn)定合同有效，不因以合作建房為名而認(rèn)定合同無效。

二、房地產(chǎn)聯(lián)營糾紛的解決方法（一）確定當(dāng)事人

第一，確定原告和被告。原、被告都是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。因此，作為房地產(chǎn)聯(lián)營糾紛案件的原、被告，只能是聯(lián)營合同的主體。第二，確定第三人。譬如第三人認(rèn)為自己在原告提起聯(lián)營房地產(chǎn)訴訟前，已經(jīng)通過購買或抵償?shù)姆绞饺〉寐?lián)營房屋的全部所有權(quán)或部分所有權(quán)，則該第三人就是“有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。”另外如聯(lián)營房地產(chǎn)的一方當(dāng)事人將聯(lián)營房屋的全部或一部分出租給第三人居住或經(jīng)營，則該第三人就是“無獨(dú)立請求權(quán)的第三人”。該第三人對爭議房屋的產(chǎn)權(quán)雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果卻與其有法律上的利害關(guān)系，他對一審要求承擔(dān)義務(wù)的判決不服時(shí)比如一審認(rèn)為租賃合同無效，判決解除租賃合同，他有權(quán)向上一級人民法院提出上訴。

聯(lián)營房地產(chǎn)案件涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜，審理時(shí)應(yīng)特別注意案件所涉及的當(dāng)事人的地位，不要遺漏第三人，造成審判程序錯(cuò)誤。

（二）證據(jù)的認(rèn)定

在房地產(chǎn)聯(lián)營案件中，一般有合同書、有土地使用權(quán)出讓及聯(lián)營建房的審批手續(xù)、有雙方房地產(chǎn)經(jīng)營資格證明、有工程量結(jié)算書等等。面對大量繁雜的證據(jù)材料，不僅需要鑒別真?zhèn)魏驮撟C據(jù)材料的來源是否合法，而且要依照與案件的關(guān)聯(lián)性規(guī)則予以審查，最終才能采信定案的證據(jù)。

如果當(dāng)事人對工程質(zhì)量或工程造價(jià)產(chǎn)生爭議，還需要委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)論往往決定案件的判決結(jié)果，因此對鑒定的審查采信尤為重要。首先，要審查其委托程序是否合法。按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第、第二十六條和《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人進(jìn)行協(xié)商，但應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的范圍內(nèi)。協(xié)商不成的，才能委托人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。其次，要審查鑒定程序是否合法。按照上述兩個(gè)《規(guī)定》的有關(guān)內(nèi)容，主要應(yīng)當(dāng)審查：①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員有無具備相關(guān)的鑒定資格﹖②鑒定程序是否符合法律規(guī)定﹖③鑒定結(jié)論是否與其他證據(jù)有矛盾﹖④鑒定材料是否真實(shí)﹖⑤鑒定方法是否科學(xué)﹖⑥鑒定人有無應(yīng)當(dāng)回避的情形﹖⑦有無影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定的其他因素﹖再次，應(yīng)當(dāng)審查鑒定書的內(nèi)容是否完備：①委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；②委托鑒定的材料；③鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；④對鑒定過程的說明；⑤明確的鑒定結(jié)論；⑥對鑒定人鑒定資格的說明；⑦鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章。經(jīng)審查合法的鑒定結(jié)論，可以認(rèn)定其證明力，作為定案的證據(jù)。

（三）解決糾紛的意見

房地產(chǎn)聯(lián)營案件訴訟標(biāo)的一般比較大，證據(jù)比較繁雜，審理時(shí)關(guān)鍵要先正確確定辦案思路，查清案情事實(shí)，確認(rèn)合同效力，理順法律關(guān)系，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，然后才能適用法律分別不同情況作出判決。

1.房地產(chǎn)聯(lián)營合同被確認(rèn)合法有效。此種情況下，應(yīng)保護(hù)合同約定的條款。按照《合同法》的規(guī)定，若當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

2.房地產(chǎn)聯(lián)營合同被確認(rèn)無效。此種情況應(yīng)以《城市房地產(chǎn)管理法》施行前后為界線分別作出不同處理。

①房地產(chǎn)聯(lián)營合同是在1995年1月1日后簽訂并履行的，除了按無效合同的處理原則，判令解除聯(lián)營合同，雙方互相返還所取得的對方的財(cái)產(chǎn)，并按過錯(cuò)責(zé)任賠償對方實(shí)際損失外，還應(yīng)當(dāng)按照《城市房地產(chǎn)管理法》第六十四條的規(guī)定：“違反本法第二十九條的規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)活動(dòng)，沒收違法所得，可以并處罰款”。對雙方當(dāng)事人進(jìn)行處罰，沒收雙方聯(lián)營房地產(chǎn)所得的利潤。因此，返還給雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，只能是雙方的投資本金即聯(lián)營土地原始地價(jià)和工程造價(jià)，房地產(chǎn)的增值部分應(yīng)依法沒收歸國家所有。具體處理時(shí)，若雙方合建的房屋尚未最后竣工或尚未銷售出去，可以判決合建房屋的相當(dāng)于原始地價(jià)的一部分歸出土地的一方所有，由出土地的一方補(bǔ)償工程造價(jià)給對方，增值部分房屋沒收歸國家所有。

②房地產(chǎn)聯(lián)營合同是在1995年1月1日前簽訂并履行的，按照最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》，聯(lián)營建房合同被確認(rèn)無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的 一方所有，對方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理；資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時(shí)，參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予對方相應(yīng)比例的經(jīng)濟(jì)賠償；房屋已經(jīng)建成的，可將約定出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行審價(jià)價(jià)值或出資方實(shí)際出資占房屋造價(jià)的比例，認(rèn)定出資方的經(jīng)濟(jì)損失，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予賠償。

三、審理中出現(xiàn)的其他問題的處理

（一）債務(wù)的負(fù)擔(dān)

對于房地產(chǎn)聯(lián)營過程中產(chǎn)生的新的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)先區(qū)分是聯(lián)營體所欠債務(wù)還是聯(lián)營方單方所欠債務(wù)，然后按具體情況分別處理。

1.聯(lián)營體所欠債務(wù)的處理

根據(jù)《民法通則》第五十一、五十二、五十三條的規(guī)定，聯(lián)營分為法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營、合同型聯(lián)營三種形式。按照上述規(guī)定，只有法人型聯(lián)營和合伙型聯(lián)營才組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，并經(jīng)工商行政管理部門登記注冊后，才能對外營業(yè)，聯(lián)營體在營運(yùn)過程中，才有可能產(chǎn)生聯(lián)營體負(fù)債問題。聯(lián)營體是企業(yè)法人的，就按企業(yè)法人的規(guī)定清償債務(wù)，聯(lián)營體是合伙組織的，就以合伙組織法的規(guī)定償還債務(wù)。按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第六十四條的規(guī)定，以提供土地使用權(quán)作為聯(lián)營條件的一方，對聯(lián)營企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照書面協(xié)議的約定承擔(dān)；書面協(xié)議未約定的，可以按照出資比例或者盈余分配比例承擔(dān)。

（二）以聯(lián)營房屋抵債的效力。

在房地產(chǎn)聯(lián)營過程中，經(jīng)常出現(xiàn)聯(lián)營雙方或單方將聯(lián)營所建的房屋的全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，以抵償所欠第三人債務(wù)的問題。對轉(zhuǎn)讓行為的效力，應(yīng)按不同情況加以認(rèn)定。

1.轉(zhuǎn)讓人已取得房屋所有權(quán)。轉(zhuǎn)讓人取得房屋所有權(quán)后，對該房屋就有了處分權(quán)，轉(zhuǎn)讓就是其行使處分權(quán)的行為，只要受讓人到當(dāng)?shù)胤抗懿块T進(jìn)行登記過戶，該行為就已完成并具有法律效力。

2.轉(zhuǎn)讓人尚未取得房屋所有權(quán)。由于房地產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得適用登記注冊制度。房屋建成后未依法辦理所有權(quán)證前，亦應(yīng)視為尚未取得房屋所有權(quán)，聯(lián)營雙方對該房屋并無處分權(quán)，因此這種情況下將房屋轉(zhuǎn)讓給第三人的行為是無效民事行為，不受法律保護(hù)。

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【論文摘要】最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》已施行兩年,在規(guī)范全國建筑市場行為、保障建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。但在司法實(shí)務(wù)中,由于《解釋》第13條和14條的規(guī)定過于粗略,使得各地法院的理解與適用不盡一致,給司法審判工作帶來一定困擾。因此,要正確理解第13條和14條規(guī)定之涵義,并在司法實(shí)踐中正確運(yùn)用。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》(下稱《解釋》)已施行兩年之久,極大地規(guī)范了我國建筑行業(yè)的市場行為,但也暴露出很多問題。由于《解釋》對一些問題規(guī)定的過于簡略,導(dǎo)致審判實(shí)踐中各地法院在理解和適用上有很大差異,嚴(yán)重影響了司法的權(quán)威性和公正性。筆者僅分析《解釋》第13條和14條引發(fā)的若干爭議問題并提出管窺之見。

一、關(guān)于《解釋》第13條的問題

《解釋》第13條規(guī)定:建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。此條規(guī)定引起如下兩個(gè)爭議問題:

1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墻

對于這個(gè)問題,實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn):(1)房屋是個(gè)整體,房屋的屋面和外墻屬于該整體的一個(gè)重要組成部分,因此,房屋未經(jīng)竣工驗(yàn)收,發(fā)包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墻滲水引起的質(zhì)量問題,無論質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因(過錯(cuò)責(zé)任)是誰,均應(yīng)按《解釋》第13條的規(guī)定判決發(fā)包人自行承擔(dān)民事責(zé)任;(2)房屋的屋面和外墻雖然屬于房屋的一個(gè)重要組成部分,但不論發(fā)包人還是房屋實(shí)際占有人,都使用不上這一部分,房屋屋面和外墻屬于自然使用的范圍,不屬于發(fā)包人或房屋實(shí)際占有人使用的范圍。因此,房屋未經(jīng)竣工驗(yàn)收而發(fā)包人擅自使用的,根據(jù)有關(guān)質(zhì)檢部門的鑒定,若該房屋屋面漏水或者外墻滲水的原因是發(fā)包人造成的,應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任;若是承包人的過錯(cuò)造成的,就應(yīng)判決承包人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者認(rèn)為第2種觀點(diǎn)比較公正合理,在案件審理中可予采納。對于屋面和外墻部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題,應(yīng)具體案件具體分析,根據(jù)權(quán)威質(zhì)檢部門的鑒定結(jié)論,按照過錯(cuò)責(zé)任原則來劃分當(dāng)事人的責(zé)任。如果法院不分析案件的具體情況,一律以《解釋》第13條的規(guī)定來駁斥發(fā)包人的正當(dāng)訴求,顯然有失公正?！督忉尅返?9條還規(guī)定,施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定施工,不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工減料,故意使用不合格的防水材料而直接導(dǎo)致房屋屋面漏水或者外墻滲水,承包人對此負(fù)有過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,此時(shí)即使發(fā)包人擅自使用也無需承擔(dān)責(zé)任,因?yàn)槲菝媛┧c發(fā)包人擅自使用之間沒有任何因果關(guān)系。

2、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分不符合約定為由主張權(quán)利的,是否一律不予支持

發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收而提前使用了建設(shè)工程,而且產(chǎn)生質(zhì)量問題的部分屬于發(fā)包人的使用部分,對于這部分質(zhì)量問題,能否一律讓發(fā)包人自行承擔(dān)?筆者認(rèn)為,如果使用部分的質(zhì)量問題,不是發(fā)包人的使用不當(dāng)造成的,而是由于承包人在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的,應(yīng)按過錯(cuò)責(zé)任原則判決承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。相關(guān)配套法律法規(guī)已對此早有規(guī)定:首先,《建筑法》第58條規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工,不得偷工減料?！逼浯?最高人民法院《關(guān)于印發(fā)全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會(huì)紀(jì)要的通知》[法(1999)231號]規(guī)定“對在工程施工中,以次充好、偷工減料的行為,要判令行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;造成嚴(yán)重后果,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)建議有關(guān)部門依法追究刑事責(zé)任。”再次,2000年1月30日國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(下稱《條例》)第26條規(guī)定“施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)”、《條例》第28條也規(guī)定“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工標(biāo)準(zhǔn)施工,不得擅自修改工程設(shè)計(jì),不得偷工減料?！?/p>

二、關(guān)于《解釋》第14條的問題

《解釋》第14條規(guī)定:當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的,以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告,發(fā)包人拖延驗(yàn)收的,以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期;(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,發(fā)包人擅自使用的,以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。此條規(guī)定存在如下三個(gè)需要探討的問題:

1、如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗(yàn)收合格之日”尚待明晰

在房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中,如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗(yàn)收合格之日”存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人(建設(shè)單位,下同)提供的《工程竣工驗(yàn)收報(bào)告》中載明的“工程竣工驗(yàn)收日期”為建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收合格之日。[1]理由是,《工程竣工驗(yàn)收報(bào)告》是工程設(shè)計(jì)、監(jiān)理和質(zhì)量監(jiān)督等單位簽字認(rèn)可的,2000年建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收暫行規(guī)定》(下稱《暫行規(guī)定》)第7條規(guī)定:“工程竣工驗(yàn)收合格后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出工程竣工驗(yàn)收報(bào)告。工程竣工驗(yàn)收報(bào)告主要包括工程概況,建設(shè)單位執(zhí)行基本建設(shè)程序情況,對工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等方面的評價(jià),工程竣工驗(yàn)收時(shí)間、程序、內(nèi)容和組織形式,工程竣工驗(yàn)收意見等內(nèi)容?！?/p>

筆者不同意上述觀點(diǎn),認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以地方政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案表》(下稱《工程竣工驗(yàn)收備案表》)中載明的“工程竣工驗(yàn)收日期”來確定建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收合格日。理由是,2000年建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)第4條規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自工程竣工驗(yàn)收合格之日起15日內(nèi),依照本辦法規(guī)定,向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(以下簡稱備案機(jī)關(guān))備案”、第6條規(guī)定“備案機(jī)關(guān)收到建設(shè)單位報(bào)送的竣工驗(yàn)收備案文件,驗(yàn)證文件齊全后,應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗(yàn)收備案表上簽署文件收訖。工程竣工驗(yàn)收備案表一式二份,一份由建設(shè)單位保存,一份留備案機(jī)關(guān)存檔?！薄稌盒幸?guī)定》第8條還規(guī)定“備案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)單位在竣工驗(yàn)收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的,有權(quán)責(zé)令單位停止使用已驗(yàn)收合格的建設(shè)工程,重新組織竣工驗(yàn)收?！币虼私ㄔO(shè)單位原組織的竣工驗(yàn)收就作廢了,必須重新按備案機(jī)關(guān)的要求重新組織竣工驗(yàn)收。

2、第14條第2款的規(guī)定與房地產(chǎn)實(shí)務(wù)操作互相矛盾

國務(wù)院《條例》第16條規(guī)定“建設(shè)單位收到建設(shè)竣工報(bào)告后,應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。”《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定“工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)按以下程序進(jìn)行:工程完工后,施工單位向建設(shè)單位提交工程竣工報(bào)告,申請工程竣工驗(yàn)收。……”、第7條規(guī)定“工程竣工驗(yàn)收合格后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出工程竣工驗(yàn)收報(bào)告”,因此承包人在房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中沒有提交竣工驗(yàn)收報(bào)告的義務(wù),只有提交工程竣工報(bào)告的義務(wù),即先由承包人提交《工程竣工報(bào)告》,然后由先后監(jiān)理單位提交《工程質(zhì)量評估報(bào)告》、《勘察、設(shè)計(jì)文件質(zhì)量檢查報(bào)告》,最后是發(fā)包人制作《工程竣工驗(yàn)收報(bào)告》。筆者認(rèn)為,《解釋》第14條第2款關(guān)于“承包人提交竣工驗(yàn)收報(bào)告”的表述應(yīng)修改為“承包人提交工程竣工報(bào)告”。

3、如何認(rèn)定“發(fā)包人拖延驗(yàn)收”在司法實(shí)踐中缺乏可操作性

由于第14條沒有詳細(xì)列舉發(fā)包人拖延驗(yàn)收的具體行為,在審判實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定發(fā)包人拖延驗(yàn)收主要有兩種觀點(diǎn):(1)參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)第32條的規(guī)定“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗(yàn)收報(bào)告7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見,視為竣工驗(yàn)收報(bào)告已為批準(zhǔn),即可辦理結(jié)算手續(xù)?？⒐と掌跒橐曳剿徒豢⒐を?yàn)收報(bào)告的日期,需修改后才能達(dá)到竣工要求的應(yīng)為乙方修改后提請甲方驗(yàn)收的日期?！盵2]這種觀點(diǎn)與房地產(chǎn)竣工驗(yàn)收的實(shí)務(wù)有差距。首先,乙方承包人沒有送交竣工驗(yàn)收報(bào)告的義務(wù),只是承擔(dān)遞交《工程竣工報(bào)告》的義務(wù);其次,甲方發(fā)包人無權(quán)批準(zhǔn)《工程竣工驗(yàn)收報(bào)告》,只是制作《工程竣工驗(yàn)收報(bào)告》,按照國務(wù)院《條例》第49條的規(guī)定其最終批準(zhǔn)權(quán)限應(yīng)當(dāng)是地方政府的建設(shè)行政主管部門,而其是否被批準(zhǔn)的依據(jù)是《竣工驗(yàn)收備案表》;(2)按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第16條的規(guī)定來認(rèn)定發(fā)包人拖延驗(yàn)收的時(shí)間,即發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)包、承包雙方在合同中對上述事項(xiàng)的期限沒有明確約定的,可認(rèn)為其約定期限均為28日。[3]這種觀點(diǎn)的缺陷在于損害了承包人的利益,因?yàn)樵诜康禺a(chǎn)竣工驗(yàn)收實(shí)務(wù)中,竣工結(jié)算文件的遞交,是在工程竣工驗(yàn)收合格后的28天之內(nèi)。建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收,是承包人請求支付工程款的前提條件,如發(fā)包人遲遲不組織工程竣工驗(yàn)收,承包人就無法向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算文件。

筆者認(rèn)為,若發(fā)包、承包雙方在合同中有約定的,依約定。無約定的,應(yīng)按照房地產(chǎn)竣工驗(yàn)收的實(shí)際情況分別認(rèn)定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暫行規(guī)定》及時(shí)向發(fā)包人遞交了工程竣工報(bào)告和竣工驗(yàn)收申請,發(fā)包人依照《暫行規(guī)定》組成驗(yàn)收組驗(yàn)收并提出整改意見的,承包人按驗(yàn)收組的整改意見整改后,第二次向發(fā)包人依法遞交工程竣工報(bào)告和工程竣工驗(yàn)收申請的,發(fā)包人卻以“整改不到位為由”拒絕組織再次驗(yàn)收的,但驗(yàn)收組大多數(shù)成員都認(rèn)為整改到位且工程質(zhì)量達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)的,此種情形應(yīng)以承包人第二次遞交工程竣工報(bào)告日期為竣工日期,且認(rèn)定發(fā)包人為拖延驗(yàn)收;(2)工程完工后,承包、發(fā)包雙方依法組織驗(yàn)收并將相關(guān)文件報(bào)送地方建設(shè)行政主管部門,但該部門審查認(rèn)為需要重新組織驗(yàn)收的,也應(yīng)當(dāng)以承包人第二次遞交工程竣工報(bào)告日期為竣工日期。若發(fā)包人以種種理由拖延不依法組織驗(yàn)收的,筆者認(rèn)為應(yīng)以29個(gè)工作日為認(rèn)定發(fā)包人拖延驗(yàn)收的期限,其中包括工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的7個(gè)工作日、地方政府建設(shè)行政主管部門辦理備案手續(xù)的15個(gè)工作日、發(fā)包人依法組織竣工驗(yàn)收所需的7個(gè)工作日。

【參考文獻(xiàn)】

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關(guān)鍵詞：交通事故；小額車損；調(diào)解

隨著我國城市化進(jìn)程的加速、城市人口的不斷膨脹，機(jī)動(dòng)車保有量的增加，發(fā)生交通事故的概率也隨之增大，此外酒后駕駛、無證駕駛、超載等違章行為也極易引發(fā)交通事故，由此引發(fā)的糾紛也呈多發(fā)和復(fù)雜的態(tài)勢，給法院審判工作帶來不少的困難。本文選擇以湖里區(qū)人民法院交通法庭2012年-2013年受理的小額車損糾紛案件（訴訟標(biāo)的在1萬元）為分析樣本，力求揭示此類案件的特點(diǎn)及司法實(shí)務(wù)中面臨的問題和困惑，以期更為妥善地處理此類糾紛，提高糾紛化解效率，促進(jìn)社會(huì)和諧。

一、數(shù)據(jù)反映：小額車損糾紛案件的概況及特點(diǎn)

小額車損糾紛案件是指財(cái)產(chǎn)損失不大、無人員傷亡的機(jī)動(dòng)車交通事故糾紛。2012年至2013年4月，湖里區(qū)人民法院共受理小額車損案件84件，占機(jī)動(dòng)車交通事故案件總量的20%，[1]該類案件主要呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：

1、訴訟當(dāng)事人難送達(dá)少到庭。

在84件樣本中，車主或駕駛員為外來人員的有42件；原告提供交警部門事故認(rèn)定書記載的信息與戶籍地址或暫住地址不一致的有26件；外地保險(xiǎn)公司因金額過小不到庭參與調(diào)解的有12件；無法查明商業(yè)險(xiǎn)投保情況的有4件。

2、事故責(zé)任難推定。

對于刮擦等雙方車輛已離開現(xiàn)場，交警部門不作責(zé)任認(rèn)定，如果當(dāng)事人對事故責(zé)任存在爭議，法院只能依據(jù)交管部門提供的交通事故證明及當(dāng)事人自行提供的證據(jù)材料推定事故責(zé)任， 上述情況在84件樣本中有8件。

3、車損金額難確定。

部分保險(xiǎn)公司對定損金額浮動(dòng)幅度較大，部分保險(xiǎn)公司對原告未經(jīng)現(xiàn)場定損單方維修費(fèi)用不予認(rèn)可，部分車輛維修過程中虛開票據(jù)現(xiàn)象等原因，保險(xiǎn)公司定損金額與當(dāng)事人一方主張的維修費(fèi)存在較大差距，上述情況在84件樣本中有9件，其中5件當(dāng)事人委托法院對車輛維修金額鑒定。

4、“私了”協(xié)議難履行。

部分當(dāng)事人為盡快獲得保險(xiǎn)公司理賠，自行與受害方達(dá)成“私了”協(xié)議，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)理賠款遠(yuǎn)低于“私了”協(xié)議約定的賠償金額時(shí)，便拒絕履行；部分當(dāng)事人向受害人承諾待保險(xiǎn)公司賠付后再行賠償，而實(shí)際并未支付賠償款，惡意逃避賠償義務(wù)，上述情況在84件樣本中有9件。

二、現(xiàn)實(shí)困境：小額車損糾紛案件審判中的難點(diǎn)及問題分析

（一）案件審理周期長

首先，實(shí)際生活中“人戶分離”情況普遍存在，法院依據(jù)原告提供的事故認(rèn)定書記載的肇事車輛及車主身份信息查找侵權(quán)人困難不得不采取公告送達(dá)、缺席判決等判決方式處理，導(dǎo)致案件審理周期長；其次，在交警部分出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書未對事故責(zé)任作出認(rèn)定或者當(dāng)事人對責(zé)任認(rèn)定提出異議時(shí)，保險(xiǎn)公司往往會(huì)以事故未定責(zé)任為由拒絕在機(jī)動(dòng)車交通事故強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)調(diào)解承擔(dān)賠償責(zé)任，法院需要花費(fèi)額外的時(shí)間和精力對交通事故的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，在一定程度上影響了審判效率；最后，當(dāng)一方當(dāng)事人申請車輛維修費(fèi)及合理項(xiàng)目鑒定時(shí)需要一定時(shí)間，導(dǎo)致審理周期延長。

（二）調(diào)解率低

隨著交通事故的多發(fā)，交警部門由于警力有限，對于小額車損案件，往往不作行政調(diào)解直接告知當(dāng)事人向法院；部分交通事故涉及到外地保險(xiǎn)公司，往往因?yàn)榻痤~過小，不到庭參加訴訟，無法組織調(diào)解；部分保險(xiǎn)公司在被保險(xiǎn)人或駕駛員不到庭參加訴訟的情況下，對參與調(diào)解及以調(diào)解方式結(jié)案缺乏積極性，甚至反對調(diào)解、不同意直接對原告方賠償，而要要經(jīng)過一審、二審故意窮盡一切法律手段，等到判決生效后再支付賠償款；部分肇事車輛未投保交強(qiáng)險(xiǎn)或商業(yè)險(xiǎn)，肇事方消極應(yīng)對訴訟不接受調(diào)解；部分案件當(dāng)事人自行達(dá)成賠償協(xié)議，一方反悔或不履行協(xié)議內(nèi)容至法院，法院需對當(dāng)事人自行達(dá)成協(xié)議重新進(jìn)行審查，無法一概進(jìn)行確認(rèn)，當(dāng)事人心理上對法院認(rèn)定的數(shù)額無法接受，調(diào)解難度較大。

（三）強(qiáng)制執(zhí)行難

由于流動(dòng)人口的增加及交通事故損害賠償糾紛案件管轄權(quán)問題，部分肇事者或車主在廈門市地區(qū)無暫住地址及可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，且肇事者或車主認(rèn)為車損金額過小不會(huì)產(chǎn)生較大法律后果，可采取逃避的方法來逃避交警部門的處理、法院的審判和執(zhí)行。還有部分被執(zhí)行人利用我國市場誠信監(jiān)管機(jī)制的漏洞，故意隱藏、轉(zhuǎn)移、低價(jià)轉(zhuǎn)讓或毀損財(cái)物，懸空債務(wù)，致使判決無法執(zhí)行。

三、拋磚引玉：正確處理小額車損糾紛案件的對策及建議

（一）完善機(jī)動(dòng)車登記及交通事故處理工作。

首先，交管部門辦理車輛登記時(shí)應(yīng)讓車主提供身份證或組織機(jī)構(gòu)代碼證等有效證件；其次，交警部門在事故調(diào)查過程中要對車主的工作單位、實(shí)際住址、聯(lián)系方式等真實(shí)身份信息進(jìn)行采集，特別是簡易程序的事故認(rèn)定，尤其要在事故認(rèn)定書中詳實(shí)記錄車主真實(shí)信息；再次，交警部門在事故調(diào)查過程中，對肇事車輛的商業(yè)三者險(xiǎn)投保情況進(jìn)行調(diào)查，并在事故認(rèn)定書中一并記錄；最后，對未能現(xiàn)場確定事故責(zé)任的案件，交管部門可以通過現(xiàn)場勘查、模擬實(shí)驗(yàn)或調(diào)取監(jiān)控錄像等方式，盡可能還原事故現(xiàn)場情況，明確雙方責(zé)任。

（二）規(guī)范機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)價(jià)格評估機(jī)制，加強(qiáng)市場監(jiān)管。

建議物價(jià)管理部門、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)密切配合，協(xié)商統(tǒng)一評估鑒定單位、規(guī)范機(jī)動(dòng)車鑒定程序。同時(shí)加強(qiáng)機(jī)動(dòng)車維修行業(yè)監(jiān)管，嚴(yán)肅處理虛開維修發(fā)票等違法行為。

（三）加強(qiáng)與保險(xiǎn)公司協(xié)調(diào)配合，提高案件調(diào)解率。

審判工作遵循“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則，把握一切有利于調(diào)解結(jié)案的機(jī)會(huì)和積極因素，盡可能地多適用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解等方式處理糾紛。針對部分保險(xiǎn)公司過于強(qiáng)調(diào)“認(rèn)判決、不認(rèn)調(diào)解”的情況，與保險(xiǎn)公司就事故損害賠償項(xiàng)目及金額調(diào)解標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)工作，例如車輛定損金額、投保人與保險(xiǎn)公司有關(guān)賠償責(zé)任的分擔(dān)、涉訴車輛在沒有購買不計(jì)免賠險(xiǎn)時(shí)的免賠比例等問題，爭取調(diào)解書在更大范圍內(nèi)得到保險(xiǎn)公司的認(rèn)可，提高案件調(diào)解率。同時(shí)建議保監(jiān)局加強(qiáng)對各保險(xiǎn)公司的監(jiān)督，可參照銀行或電訊部門的做法，對保險(xiǎn)公司的每次訴訟工作進(jìn)行測評及打分，并定期將結(jié)果通報(bào)保監(jiān)局或向社會(huì)公布，以此促進(jìn)各保險(xiǎn)公司的服務(wù)質(zhì)量。

（四）完善交通事故多元調(diào)處及司法確認(rèn)機(jī)制。

加強(qiáng)人民調(diào)解工作的指導(dǎo)，提高基層調(diào)解組織化解矛盾的糾紛功能。在交通事故糾紛引入人民調(diào)解，提供一個(gè)化解糾紛的第三方平臺(tái)，為交通事故當(dāng)事人免費(fèi)提供損害賠償調(diào)解、法律咨詢和法律幫助，打破了以往交通事故糾紛主要通過行政調(diào)解、司法調(diào)解和訴訟來解決的傳統(tǒng)，不僅減輕公安交巡警和法院工作的壓力，還有效化解和減少因交通事故產(chǎn)生的社會(huì)矛盾糾紛。[2]2010年11月30日，湖里區(qū)道路交通事故損害賠償多元調(diào)處中心成立，通過人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解與保險(xiǎn)理賠等多位一體、一站式服務(wù)的平臺(tái)，集中辦公，精簡流程，實(shí)現(xiàn)調(diào)解優(yōu)先、快速結(jié)案、先于執(zhí)行、救助傷員、財(cái)產(chǎn)保全、保障執(zhí)行的目標(biāo)。為此，湖里法院選派二名業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、審判經(jīng)驗(yàn)豐富、善于做調(diào)解工作的法官充實(shí)到交通法庭，最大限度實(shí)現(xiàn)難案精審、簡案快審，有效提高審判質(zhì)效，同時(shí)加強(qiáng)湖里司法局配備二名專職調(diào)解員指導(dǎo)工作，以司法確認(rèn)書或者訴訟調(diào)解書等形式鞏固人民調(diào)解成果，提高糾紛化解效率。

此外，完善輕微事故自行協(xié)商和簡易程序快速處理機(jī)制，凡機(jī)動(dòng)車與機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生的無人員傷亡的輕微交通事故，當(dāng)事人可自行協(xié)商解決或到保險(xiǎn)公司理賠處理，提高交通事故的處置效率和質(zhì)量，節(jié)約司法資源。[3]

注釋：

[1]資料來源為廈門市湖里區(qū)人民法院交通法庭2012-2013年4月交通事故損害賠償糾紛案件數(shù)據(jù)。

[2]黃春英：《交通事故損害賠償糾紛相關(guān)問題探析——以江蘇省江陰市為例》，載于《延邊黨校學(xué)報(bào)》2012年8月。

篇6

一、近三年來全縣勞資糾紛案件查處情況

縣勞動(dòng)保障局在年共受理勞動(dòng)保障監(jiān)察案件86件，已查處結(jié)案86件，到期結(jié)案率100%，共為用人單位和勞動(dòng)者挽回經(jīng)濟(jì)損失307萬元，其中受理農(nóng)民工工資案件51件，已結(jié)案51件，其中集體案件5件，涉及農(nóng)民工人數(shù)986人，清欠農(nóng)民工工資224萬元，清欠率為100%。

年共受理勞動(dòng)保障監(jiān)察案件122件，已查處結(jié)案122件，到期結(jié)案率100%，共為用人單位和勞動(dòng)者挽回經(jīng)濟(jì)損失429萬元，其中受理農(nóng)民工工資案件85件，已結(jié)案85件，其中集體案件13件，涉及農(nóng)民工人數(shù)2119人，清欠農(nóng)民工工資315萬元，清欠率為100%。

年共受理勞動(dòng)保障監(jiān)察案件266件，已查處結(jié)案266件，到期結(jié)案率100%，共為用人單位和勞動(dòng)者挽回經(jīng)濟(jì)損失511萬元，其中受理農(nóng)民工工資案件176件，已結(jié)案176件，其中集體案件29件，涉及農(nóng)民工人數(shù)3103人，清欠農(nóng)民工工資348萬元，清欠率為100%。

二、我縣勞資糾紛案件大幅度上升的原因

根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，該縣年與年、年相比，案件總數(shù)和集體上訪案件分別上升2倍、3倍。其主要原因如下：

（一）勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)

隨著人民群眾法制觀念的逐步增強(qiáng)，當(dāng)勞動(dòng)者的權(quán)益得不到有效保障時(shí)，往往不再“忍氣吞聲”，而是選擇上訪、投訴途徑來解決。特別是拖欠工資、內(nèi)退下崗職工的生活待遇、企業(yè)改制中富余人員的安置補(bǔ)償?shù)葞в衅毡樾缘膭趧?dòng)糾紛引起的上訪問題，其主體可能是幾人、幾十人甚至上百人。近幾年來，勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)受理的群體性勞資糾紛案件，當(dāng)事人最多的達(dá)60多人，且呈蔓延上升勢頭。僅年受理30人以上群體性勞資糾紛案件就達(dá)7件。盡管集體上訪的形式并非得當(dāng)，但說明由于勞動(dòng)保障法制建設(shè)的不斷加強(qiáng)，《勞動(dòng)法》及其相關(guān)法律法規(guī)不斷完善，法制宣傳教育不斷深入，勞動(dòng)者的法律意識(shí)逐步提高，懂得運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益，勞資糾紛案件自然增多。

（二）用人單位利欲驅(qū)動(dòng)

根據(jù)工資支付案件的統(tǒng)計(jì)情況，非公有制企業(yè)勞資糾紛數(shù)量占絕大多數(shù)。主要是私營、三資和個(gè)體戶侵害職工合法權(quán)益引發(fā)勞資糾紛。其中不少老板為牟求高額利潤，竭力壓低人工成本，甚至不顧勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定，不履行勞動(dòng)合同、隨意解雇職工、克扣或拖欠職工工資、不按規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)或欠繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等，侵害職工合法權(quán)益，而引發(fā)集體停工、罷工、上訪等突發(fā)事件不斷增多。

（三）新的勞資關(guān)系還不適應(yīng)

勞動(dòng)制度的改革，企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)換，特別是勞動(dòng)合同的普遍推行，使得勞動(dòng)關(guān)系也發(fā)生了很大變化。作為勞動(dòng)關(guān)系主體一方的勞動(dòng)組織，已從過去單一的公有制經(jīng)濟(jì)組織發(fā)展至不同所有制的多種經(jīng)濟(jì)組織，勞動(dòng)關(guān)系主體之間也因勞動(dòng)合同制的推行，逐漸轉(zhuǎn)變成為一種平等的民事關(guān)系。勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)條件、勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)報(bào)酬等產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)也因企業(yè)經(jīng)營自的不斷擴(kuò)大而發(fā)生較大變化。目前我國已經(jīng)初步建立的市場經(jīng)濟(jì)條件下的勞動(dòng)用工制度，企業(yè)和職工雙方還不太適應(yīng)這種變化，勞動(dòng)關(guān)系一直處于一種相對不穩(wěn)定的狀態(tài)。勞動(dòng)關(guān)系的矛盾表現(xiàn)比較突出，導(dǎo)致勞資糾紛不斷增多。

（四）違法分包的現(xiàn)象普遍存在

根據(jù)建筑法，分包單位不得再將其承包的工程再分包。建筑市場供求不平衡，施工企業(yè)為了生存采取低價(jià)、讓利、墊資施工等方式競爭，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)嫁給勞務(wù)企業(yè)。有些施工企業(yè)為追求利潤，允許以掛靠形式承接工程或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包給低資質(zhì)的企業(yè)，以包代管，對工程項(xiàng)目缺乏有效管理，造成建設(shè)資金被層層盤剝，這一切的后果，就導(dǎo)致農(nóng)民工成為債務(wù)鏈條中的最終受害者。從相關(guān)部門辦理的建筑方面的案件來看，絕大部分是包工頭掛靠在某個(gè)建筑公司名下的，一旦包工頭卷錢逃跑或不給結(jié)算工資時(shí)，發(fā)包方認(rèn)為其已經(jīng)將工程款和包工頭結(jié)清了，不愿再支付工資。當(dāng)農(nóng)民工找包工頭掛靠的建筑勞務(wù)公司時(shí)，該公司又以包工頭只是掛靠、不是公司員工為由不愿支付農(nóng)民工工資。因違法分包，工頭與工頭之間常常出現(xiàn)賺錢的不管事、管事的不賺錢的不協(xié)調(diào)局面，最終是打工者來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，給勞資糾紛的產(chǎn)生提供了空間。

三、解決勞資糾紛的對策

（一）加大宣傳教育力度

充分運(yùn)用各種輿論工具和宣傳載體廣泛開展勞動(dòng)法制宣傳教育活動(dòng)，促進(jìn)勞資雙方依法履行權(quán)利義務(wù)，促進(jìn)用人單位自覺規(guī)范用工行為。通過法律意識(shí)的增強(qiáng)，使雙方用工時(shí)能自覺簽訂勞動(dòng)合同，約定各自的權(quán)利義務(wù)，明確工資報(bào)酬數(shù)額或計(jì)算方法，避免產(chǎn)生勞資糾紛。同時(shí)，通過正反面案件的宣傳教育，使勞動(dòng)者認(rèn)識(shí)其采取群體性上訪、堵路等極端手段的違法性和社會(huì)危害性，消除一些勞動(dòng)者“打官司跑斷腿，不如集體上訪、上路攔車討錢快”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。充分發(fā)揮新聞輿論和人大、政協(xié)的監(jiān)督作用，對違反勞動(dòng)法、用工嚴(yán)重不規(guī)范和侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益等方面的典型案件進(jìn)行曝光和批評。

（二）增強(qiáng)勞動(dòng)執(zhí)法的能力

勞動(dòng)監(jiān)察人員數(shù)量的不足，造成用人單位的違法行為得不到有效的監(jiān)管，致使農(nóng)民工拖欠工資不能得到及時(shí)解決。所以，目前應(yīng)增加勞動(dòng)監(jiān)察人員的編制，保證足夠數(shù)量的勞動(dòng)監(jiān)察人員，同時(shí)要不斷提高監(jiān)察人員的素質(zhì)，不斷增強(qiáng)勞動(dòng)執(zhí)法的能力，這樣才能落實(shí)對用人單位的日常監(jiān)管，最大限度的預(yù)防勞資糾紛案件的發(fā)生。

（三）發(fā)揮三方機(jī)制的作用

勞動(dòng)保障、工會(huì)和工商聯(lián)合會(huì)是勞動(dòng)執(zhí)法、維護(hù)職工權(quán)益、解決勞資糾紛、協(xié)調(diào)雇用雙方關(guān)系的部門。一是定期召開聯(lián)席會(huì)。縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局、縣總工會(huì)和縣工商業(yè)聯(lián)合會(huì)的有關(guān)負(fù)責(zé)人要定期召開聯(lián)席會(huì)議，就涉及勞動(dòng)關(guān)系方面的重大問題進(jìn)行溝通和協(xié)商，共同促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系長期和諧穩(wěn)定；二是召開用人單位代表、職工代表參加的座談會(huì)。了解當(dāng)事人的心聲，這不僅有助于爭議事端能夠通過勞動(dòng)關(guān)系雙方代表組織的積極介入得以理性化解，也有助于雇主的行為在其代表組織影響及約束下能夠得以自律和更加理智；三是不斷完善三方協(xié)商會(huì)議機(jī)制，規(guī)范運(yùn)作，形成多層次、多形式、全方位的工作格局。

（四）加強(qiáng)重點(diǎn)企業(yè)監(jiān)管。

對勞資糾紛發(fā)生較多的非公有制企業(yè)，勞動(dòng)保障監(jiān)察部門要予以建檔和進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控，并定期或不定期地到這些企業(yè)中檢查企業(yè)執(zhí)行勞動(dòng)法律法規(guī)和政策的情況，特別是在簽訂勞動(dòng)合同、工資標(biāo)準(zhǔn)和支付工資、參加社會(huì)保險(xiǎn)、工時(shí)制度、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)以及勞動(dòng)保護(hù)等方面的情況，做到防患于未然。

（五）健全完善協(xié)調(diào)機(jī)制

要充分發(fā)揮人民調(diào)解化解矛盾糾紛便捷、高效優(yōu)勢的主渠道作用，對于符合條件而又沒有建立調(diào)委會(huì)的非公有制企業(yè)，要在有關(guān)部門的協(xié)助下，采取得力措施，督促這些企業(yè)盡快組建調(diào)委會(huì)。對于不具備法人資格的小企業(yè)，可設(shè)立調(diào)解小組和調(diào)解員進(jìn)行協(xié)調(diào)。在有條件的地方，還可由當(dāng)?shù)卣{(diào)委會(huì)向企業(yè)派駐專業(yè)調(diào)委會(huì)干部，開展人民調(diào)解工作。要把協(xié)調(diào)勞資關(guān)系的支點(diǎn)放在用人單位的最基層，充分發(fā)揮基層“近”（離用人單位近）、“明”（對用人單位情況明）、“快”（就地解決問題快）的特點(diǎn)，及時(shí)就近妥善處理勞資糾紛。

篇7

通過對案件的分析總結(jié)出以下原因：一是用人單位用工不規(guī)范，管理體制不健全或與法律規(guī)定相抵觸，違反工資、工時(shí)、社保、工傷以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等法律強(qiáng)行性規(guī)定；用人單位隨意或者違法解除合同。二是勞動(dòng)者對法律規(guī)定存在錯(cuò)誤理解且自身缺乏誠信或行為嚴(yán)重違紀(jì)；勞動(dòng)者訴訟請求缺乏證據(jù)支持。三是勞資雙方缺乏證據(jù)意識(shí)，對重要事實(shí)無法舉證。

究其原因，建議從以下幾方面預(yù)防和處理：

一、進(jìn)提高用人單位法律意識(shí)，規(guī)范用工管理。企業(yè)給勞動(dòng)者提供就業(yè)的機(jī)會(huì)，如果企業(yè)發(fā)展良好，發(fā)生勞動(dòng)糾紛的概率就比較低。從以往案件處理經(jīng)驗(yàn)來看，不少企業(yè)違法用工并非出于主觀惡意，而是因?yàn)榉梢庾R(shí)淡薄、人事管理制度不健全所致，由此帶來的勞動(dòng)爭議解決成本更已成為不少企業(yè)的一項(xiàng)重大開支。用人單位自身要加強(qiáng)對勞動(dòng)法律、法規(guī)的學(xué)習(xí)，建立健全勞動(dòng)用工管理規(guī)章制度，發(fā)揮好企業(yè)工會(huì)的作用，強(qiáng)化工會(huì)維護(hù)好勞動(dòng)者合法權(quán)益的功能，建立企業(yè)民主管理制度。加強(qiáng)對企業(yè)員工教育培訓(xùn)工作，營造“和諧穩(wěn)定、互利共贏”的良好氛圍。

篇8

一、審判實(shí)踐實(shí)踐中存在的疑難爭議問題及討論意見

1、關(guān)于農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償利益進(jìn)行轉(zhuǎn)讓（即關(guān)于回遷安置房屋的買賣）合同的效力問題。

近幾年的舊村拆遷改造過程中,部分村民(有一些改為居委會(huì))不想要回遷房，而拆遷人又不同意給與貨幣補(bǔ)償，因此，村民為了將拆遷回遷房屋盡快變現(xiàn)為資金，于是將拆遷補(bǔ)償安置的房屋預(yù)先對外出售。具體交易模式如下：民房的所有人與他人簽訂買賣(轉(zhuǎn)讓)協(xié)議，約定:將其舊房拆遷后將來補(bǔ)償(回遷安置)的樓房轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人支付一定的對價(jià),受讓人以被拆遷人的名義,按照當(dāng)?shù)?本村)拆遷補(bǔ)償安置方案參入挑選回遷安置房,根據(jù)挑選的回遷安置房屋的狀況與出讓方進(jìn)行貨幣結(jié)算。簽訂轉(zhuǎn)讓（買賣）合同后后，受讓人給付了出讓人一定數(shù)額的價(jià)款（有的是定金，也有的一次性給付全部價(jià)款），出讓人取得了回遷安置的新樓房后，又不同意轉(zhuǎn)讓了，遂發(fā)生糾紛。訴訟中，雙方對該（買賣）轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)和效力發(fā)生爭議，如何認(rèn)定該合同的性質(zhì)和效力。

第一種意見認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓雙方間實(shí)質(zhì)上存在房屋拆遷補(bǔ)償合同的權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，出讓方將其與拆遷人間房屋拆遷補(bǔ)償合同的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給受讓人，此種情況下，應(yīng)當(dāng)通知拆遷人作為第三人參加訴訟，拆遷人同意轉(zhuǎn)讓的，則雙方間轉(zhuǎn)讓合同合法有效，否則就是無效。

第二種意見認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓雙方間實(shí)質(zhì)上是房屋拆遷補(bǔ)償權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，即出讓方將其依據(jù)當(dāng)?shù)兀ū敬澹┎疬w補(bǔ)償政策取得補(bǔ)償安置房屋的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人給付相應(yīng)價(jià)款。此種情況下，拆遷人一般不干涉出讓方的轉(zhuǎn)讓行為，按照統(tǒng)一的拆遷補(bǔ)償安置辦法給與拆遷補(bǔ)償安置。因此，轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人間轉(zhuǎn)讓合同合法有效，無需通知拆遷人作為第三人參加訴訟。轉(zhuǎn)讓雙方通知拆遷人就可以了。

第三種意見，轉(zhuǎn)讓雙方就是單純的房屋轉(zhuǎn)讓合同，由于簽訂轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，轉(zhuǎn)讓的房屋不確定，因此，雙方間轉(zhuǎn)讓合同不成立。

審判實(shí)踐中，贊成第一種和第二種意見的人較多，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)誠信交易。但也有部分贊成第三種意見。此類糾紛比較普遍，上級法院應(yīng)當(dāng)就本地發(fā)生的類是糾紛統(tǒng)一處理意見。

2、商品房買賣（預(yù)售）合同糾紛中，出賣人對逾期辦證行為免除違約責(zé)任的“出賣人的原因”如何理解和適用問題。

按照司法解釋的規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人不能按合同約定期限辦理房證，出賣人要承擔(dān)違約責(zé)任。此處“出賣人的原因”的范圍如何確定，能否認(rèn)為：不是出賣人本身直接的原因，出賣人就不承擔(dān)違約責(zé)任？可能存在水、電、煤氣、暖等配套施工部門逾期配套施工，或者是建筑施工單位逾期完工的原因，也可能是工程驗(yàn)收監(jiān)督部門逾期驗(yàn)收備案、拆遷戶逾期搬遷影響房屋施工的原因，在以上幾種情況下，出賣人都可以免除違約責(zé)任嗎？

實(shí)踐中，一般從寬掌握。通常情況下，可以考慮出賣方是否已經(jīng)充分考慮和注意到了相關(guān)的因素，并已經(jīng)為此盡到了合理范圍和限度的努力，出賣人已經(jīng)充分做到了應(yīng)盡的本職義務(wù)，就可以考慮將有關(guān)情況作為免責(zé)事由。具體主要體現(xiàn)在相關(guān)行政管理部門的職能（驗(yàn)收備案、產(chǎn)權(quán)初始登記）行使的事項(xiàng)上，如果因該方面的原因，一般免除出賣人逾期辦證的違約責(zé)任。但諸如水、電、煤氣、暖等配套施工，以及出賣人自己完成拆遷補(bǔ)償安置的拆遷戶逾期搬遷，不應(yīng)作為逾期辦證違約責(zé)任的免責(zé)事由。請上級法院對此能統(tǒng)一指導(dǎo)意見。

3、房屋買賣合同中關(guān)于稅、費(fèi)負(fù)擔(dān)的約定條款的效力問題。

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，在辦理房屋所有權(quán)或土地使用權(quán)變更（轉(zhuǎn)移）登記時(shí)，需要繳納登記費(fèi)、工本費(fèi)測繪費(fèi)、印花稅、營業(yè)稅、個(gè)人所得稅、契稅等多種稅和費(fèi)，多數(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定“交易過戶過程中發(fā)生的一切費(fèi)用由受讓方承擔(dān)”。發(fā)生糾紛后，雙方對“一切費(fèi)用”的解釋有爭議。受讓方認(rèn)為，“一切費(fèi)用”僅指登記費(fèi)、工本費(fèi)測繪費(fèi)等各種費(fèi)，不包括營業(yè)稅等各種稅，按照法律規(guī)定，營業(yè)稅、個(gè)人所得稅等稅應(yīng)當(dāng)由轉(zhuǎn)讓方交納；轉(zhuǎn)讓方認(rèn)為，按照交易習(xí)慣，“一切費(fèi)用”統(tǒng)指各種稅、費(fèi)。

實(shí)踐中，一種意見認(rèn)為，可以按照通常的交易習(xí)慣理解為“一切費(fèi)用”包含了各種稅、費(fèi)。其效力問題，雖然國家稅法規(guī)定出讓方（出賣人）是營業(yè)稅、個(gè)人所得稅、增值稅等稅的法定納稅人，屬于法定的納稅義務(wù)，但是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的雙方當(dāng)事人可以約定該繳費(fèi)、繳稅義務(wù)由某一方承擔(dān)，該約定對雙方當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)照約履行，但該約定不能對抗稅務(wù)機(jī)關(guān)及第三方。另一種意見認(rèn)為，國家稅法規(guī)定營業(yè)稅、增值稅、個(gè)人所得稅等稅應(yīng)當(dāng)由出讓方(賣方)交納，這是法定義務(wù)，不能由當(dāng)事人自行約定承擔(dān)義務(wù)人，此種約定條款無效，應(yīng)當(dāng)按照國家稅法規(guī)定確定稅費(fèi)的承擔(dān)。

多數(shù)人同意第一種意見，因?yàn)槊耖g交易中，一般是約定房屋轉(zhuǎn)讓的總價(jià)款，前提是將來過戶所需繳納的全部費(fèi)用由買方負(fù)擔(dān)，與賣方無關(guān)，這也是民間通行的做法。

4、房屋買賣中的抵押限制問題。

出賣人將自己的房屋賣與買房人之后，在沒有辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前，又以該房屋設(shè)定抵押的，買房人可以要求解除房屋買賣合同并主張懲罰性違約金，但如果買受人堅(jiān)持要求出賣人繼續(xù)履行合同，請求法院判令出賣人協(xié)助辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，如何處理?

在情況下，我們一般建議買房人首先另行訴訟，請求確認(rèn)抵押無效，解除抵押登記，否則，即使法院判決賣房人協(xié)助辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，房管部門也因?yàn)榇嬖诘盅合拗贫鵁o法辦理。但是，有個(gè)別少數(shù)當(dāng)事人不同意提起確認(rèn)之訴，是否應(yīng)當(dāng)判決駁回其請求，等抵押解除后再行主張權(quán)利。

5、關(guān)于單位與職工之間騰退福利房問題。

職工基于與工作單位原存在的勞動(dòng)關(guān)系，工作單位分配給職工的住房，職工按月繳納一定數(shù)額的租金，屬于福利待遇，如果職工離開單位后，單位要求職工騰出房屋，法院是否受理？能否按照房屋租賃合同糾紛進(jìn)行處理。過去法院曾經(jīng)處理過很多的此類案件，是按照房屋使用權(quán)糾紛或房屋租賃合同糾紛處理的，通常情況下，如果職工離開了原工作單位，就應(yīng)當(dāng)退出單位分配的房屋。但是現(xiàn)在，考慮到執(zhí)行問題、社會(huì)穩(wěn)定問題、等綜合問題，是否決定對此類糾紛法院一律不受理，理由是：職工與單位間原存在管理與被管理的隸屬關(guān)系，安排職工居住使用房屋基本上系由工作單位單方指定，因此，雙方就此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不是平等主體之間通過磋商后以契約的形式建立的，雖然職工也按月向單位收取極少數(shù)額的租金，但雙方之間并不屬于通常意義上的平等民事主體間的房屋租賃合同關(guān)系，故雙方因房屋的居住使用產(chǎn)生的糾紛不屬于人民法院受理民事案件的范圍，法院不應(yīng)受理。

但是問題是，如果法院對此類問題不受理的話，職工離開工作單位后拒絕騰房的，工作單位就沒有救濟(jì)途徑了，單位的合法權(quán)益怎么保障。

對此問題，請上級法院統(tǒng)一明確指導(dǎo)性意見。

6、關(guān)于對違法建筑買賣（轉(zhuǎn)讓）合同中的拆遷補(bǔ)償利益的處理問題。

按照法律規(guī)定和上級法院指導(dǎo)意見，對于國有土地上的建筑物，如果沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證（土地證和房產(chǎn)證都沒有），則屬于違法建筑，當(dāng)事人要求確認(rèn)權(quán)屬的，法院不受理。對于涉及違法建筑的買賣合同糾紛，法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理，一般應(yīng)判決認(rèn)定買賣合同無效。對于此類合同的效力認(rèn)定，比較簡單，但是問題是，違法建筑進(jìn)行買賣后，違章建筑進(jìn)行拆除時(shí)，拆遷人給與違章建筑補(bǔ)償安置（高區(qū)、孫家疃等地有這種情況），也就是說，盡管關(guān)于違法建筑的買賣合同無效，但是違章建筑確實(shí)帶來了拆遷補(bǔ)償利益，該拆遷補(bǔ)償利益應(yīng)當(dāng)歸誰？如何分配？存在不同的討論意見：

第一種意見認(rèn)為，既然認(rèn)定關(guān)于違章建筑的買賣合同無效，無效合同應(yīng)當(dāng)返還原物，因此，違章建筑帶來的拆遷補(bǔ)償利益應(yīng)當(dāng)歸出賣人。

第二種意見認(rèn)為，雖然關(guān)于違章建筑的買賣合同無效，但是該買賣標(biāo)的物確實(shí)具有較高價(jià)值，如果單純返還原物則對買受人明顯不公平，本著公平原則，可以考慮根據(jù)發(fā)生買賣關(guān)系的年限對拆遷補(bǔ)償利益按照一定比例進(jìn)行分配。

對此問題，多數(shù)人認(rèn)為第二種意見比較合理，但是目前缺乏依據(jù)，請上級法院對此能夠統(tǒng)一意見。

7、對于劃撥土地上房屋買賣合同效力問題

按照法律規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房屋的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)并補(bǔ)繳土地出讓金。在處理具體糾紛時(shí)，凡是在審理過程中沒有經(jīng)過政府批準(zhǔn)的，是否都一律認(rèn)定房屋買賣合同無效？但是，由于目前土地和房屋權(quán)屬登記是兩個(gè)行政部門分別管理的，房管部門在辦理房屋所有權(quán)變更登記時(shí)，不考慮土地性質(zhì)和土地用途，一般都給與辦理了房屋所有權(quán)變更登記，在此情況下，是否還認(rèn)定房屋買賣合同無效？此種情況多出現(xiàn)在已經(jīng)農(nóng)轉(zhuǎn)非（集體土地變?yōu)閲型恋兀┑某侵写謇锏呐f房屋（有的是別墅），也有的是過去機(jī)關(guān)、事業(yè)或企業(yè)單位利用劃撥國有土地建設(shè)的樓房，以上情況（土地是劃撥，未經(jīng)政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓房屋，轉(zhuǎn)讓的房屋已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)過戶，但沒有辦理土地使用權(quán)變更登記）的房屋買賣合同的效力如何認(rèn)定。

多數(shù)人認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)讓的房屋已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)過戶，盡管沒有政府批準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買賣合同有效，只是在辦理土地使用權(quán)變更登記時(shí)，由土地管理部門責(zé)令買受人補(bǔ)繳土地出讓金。

8、商品房買賣合同糾紛中房屋交付條件問題。

按照建筑法和房地產(chǎn)法規(guī)定，房屋（當(dāng)然包括商品房）建成后必須經(jīng)驗(yàn)收合格后才能交付使用。此情況下的驗(yàn)收合格應(yīng)當(dāng)是土建、裝飾、水電暖煤氣、硬化、綠化等方面的綜合驗(yàn)收。但是，近幾年的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中，開發(fā)商出售的房屋通常屬于成片開發(fā)（俗稱住宅小區(qū)），開發(fā)建設(shè)周期較長，整個(gè)小區(qū)綜合驗(yàn)收的時(shí)間較長，但出售的單棟樓體一般不影響業(yè)主正常使用，為此，將了縮短房屋交付期限，很多商品房預(yù)售（買賣）合同約定的房屋交付條件是單體竣工驗(yàn)收合格，而不是綜合驗(yàn)收合格。對此，如何掌握？實(shí)踐中存在兩種不同意見：

第一種意見，按照合同約定，即如果商品房預(yù)售（買賣）合同約定的房屋交付條件是單體竣工驗(yàn)收合格，而且交付的房屋也通過單體竣工驗(yàn)收（建設(shè)單位組織施工、監(jiān)理、設(shè)計(jì)、勘察等聯(lián)合驗(yàn)收），同時(shí)，交付的房屋也具備水電暖煤氣等設(shè)施齊全，具備基本的使用功能，就可以認(rèn)定為具備交付條件。無需通過綜合驗(yàn)收。

第二種意見認(rèn)為，建筑法和房地產(chǎn)法規(guī)定房屋必須經(jīng)驗(yàn)收合格后才能交付使用，屬于強(qiáng)制性規(guī)定，且規(guī)定的驗(yàn)收合格應(yīng)當(dāng)是綜合驗(yàn)收合格，因此，合同約定的單體驗(yàn)收之交付條件違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是無效，一律認(rèn)定房屋交付條件必須是綜合驗(yàn)收而非單體竣工驗(yàn)收。

實(shí)踐中，多數(shù)采用第一種意見。省高院2011年的民事審判會(huì)議既要中提到該問題，但沒有具體的意見。

9、農(nóng)村（集體土地上的）房屋買賣合同糾紛中，因出賣人（一般是部分共有人）無權(quán)處分共有房屋而造成買賣合同無效的損失認(rèn)定和分配問題。

前幾年，對于因買受人資格問題（不是本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員）造成農(nóng)村（集體土地上的）房屋買賣合同無效情況下，損失如何處理，我們已經(jīng)統(tǒng)一了處理意見，即按照買賣關(guān)系發(fā)生的年限對房屋增值部分損失按照一定比例進(jìn)行分配。但是，對于因出賣人無權(quán)處分共有房屋（部分共有人出賣共有房屋）而造成買賣合同無效的損失問題，沒有確定。實(shí)踐中，有兩種意見：

第一種意見，按照買賣行為發(fā)生的年限對房屋增值部分損失按照一定比例進(jìn)行分配。此種做法是參照因買受人資格問題造成農(nóng)村房屋買賣合同無效后的損失賠償原則來處理。

第二種意見，只是判令返還財(cái)產(chǎn)，出賣人退還買受人購房款及法定孳息，不考慮增值部分的損失。

以前多數(shù)情況下是按照第二種意見處理的，部分案件是按照第一種意見處理。請上級法院明確統(tǒng)一意見，應(yīng)當(dāng)按照哪一種意見處理。

10、關(guān)于以房抵債情況下的房屋買賣合同效力問題。

近些年，房產(chǎn)開發(fā)公司因?yàn)闊o力支付開發(fā)建設(shè)費(fèi)用或工程款，開發(fā)公司以開發(fā)建設(shè)的房屋（有的建成，有的尚未開工或竣工）抵頂工程款或材料款，準(zhǔn)許施工方或材料商對外出售（或預(yù)售）房屋。施工方或材料商與購房人簽訂房屋買賣（預(yù)售）合同，該些合同的效力如何認(rèn)定。實(shí)踐中存在多種情況：

第一種情況，發(fā)生糾紛時(shí)，開發(fā)商已經(jīng)將抵債的房屋建成并交付施工方或材料商，此時(shí)，施工方或材料商與購房人簽訂的房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)屬于有效，但是在判令施工方或材料商交付房屋并辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)追加開發(fā)商為第三人，判令第三人協(xié)助過戶，因?yàn)?，開發(fā)商沒有將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記給施工方或材料商，過戶時(shí)，需要開發(fā)商出手續(xù)。

第二種情況，發(fā)生糾紛時(shí)，開發(fā)商沒有將抵債的房屋建成或交付給施工方或材料商，此時(shí)，施工方或材料商與購房人發(fā)生房屋買賣合同糾紛，也應(yīng)當(dāng)追加開發(fā)商為第三人。在此，一般又存在兩種情況：1、如果開發(fā)商表示同意交付抵債的房屋，則該種情況與第一種情況相同。2、如果開發(fā)商不同意交付或無法交付抵債的房屋，在此情況下，施工方或材料商與購房人簽訂的房屋買賣合同屬于效力待定還是無效？畢竟是施工方或材料商在還沒有取得抵債房屋的所有權(quán)或處分權(quán)的情況下與購房人簽訂的房屋買賣合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

第三種情況，施工方或材料商為了出售抵債的房屋，收取了購房人的房款，而為了讓開發(fā)商協(xié)助辦理按揭貸款和辦理房屋過戶手續(xù)，一般由開發(fā)商與買房人直接簽訂房屋預(yù)售合同（或買賣合同）。在此種情況下，開發(fā)商與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同（或買賣合同）的目的是為了辦理房屋交付手續(xù)、辦理按揭貸款、辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記等手續(xù)，開發(fā)商與買房人不存在實(shí)質(zhì)上的房屋買關(guān)系，那么該房屋預(yù)售合同（或買賣合同）對開發(fā)商和買房人是否具有約束力？開發(fā)商是否應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行交付房屋、協(xié)助辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的義務(wù)？是否該承擔(dān)逾期交房、逾期辦證或不能交房的違約責(zé)任。對此有不同意見：第1種意見認(rèn)為，開發(fā)商與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同只是為了辦理按揭貸款、辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記等手續(xù)，雙方并不存在實(shí)質(zhì)上的房屋買關(guān)系，買房人也沒有向開發(fā)商支付購房款，因此，房屋預(yù)售合同對開發(fā)商不具約束力，無需承擔(dān)違約責(zé)任。第2種意見認(rèn)為，由于開發(fā)商與施工方或材料商簽訂的以房抵債合同應(yīng)當(dāng)屬于轉(zhuǎn)預(yù)售合同關(guān)系，只要在訴訟過程中開發(fā)商具備了房屋預(yù)售條件，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該合同有效，反之就無效。施工方或材料商與買房人間的房屋買合同應(yīng)屬于房屋預(yù)售合同關(guān)系，如果開發(fā)商具備房屋預(yù)售條件，施工方或材料商接受轉(zhuǎn)預(yù)售，就可以承認(rèn)合同有效。開發(fā)商與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同屬于施工方或材料商將其與開發(fā)商間房屋預(yù)售合同中的權(quán)利（交付房屋、協(xié)助過戶）轉(zhuǎn)讓給買房人，開發(fā)商與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同對開發(fā)商具有約束力。

以上情況下的處理原則和處理意見，請上級法院明確指導(dǎo)意見。

11、參入合作開發(fā)房地產(chǎn)的一方出售商品房的合同效力問題。

近些年，許多公司或個(gè)人參入與有開發(fā)資質(zhì)的房產(chǎn)公司合作開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)，雙方約定，以開發(fā)公司名義開發(fā)建設(shè)，合作雙方對建成的房屋按比例分配，各自出售分配的房屋，但是，在辦理過戶手續(xù)時(shí)，買房人需與開發(fā)公司簽訂預(yù)售合同。此種情況下，由于參與合作開發(fā)的公司或個(gè)人不具備開發(fā)資質(zhì)，分得的房屋需要登記在開發(fā)公司名下，在出售房屋時(shí)需要借助開發(fā)公司名義，因此，處于被動(dòng)地位。參與合作開發(fā)的公司或個(gè)人與買房人發(fā)生房屋買賣糾紛時(shí)，也存在多種情況，且發(fā)生糾紛的各種情況與上一條講的出售抵債房屋的情況基本一樣，也存在參與合作開發(fā)的公司或個(gè)人能否取得分成樓房、開發(fā)公司與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同的性質(zhì)和效力問題。請上級法院，對此類問題也一并明確指導(dǎo)性意見。

12、關(guān)于“二手房”買賣合同效力問題。

對于近幾年盛行的“二手房”買賣，審判實(shí)踐中主要遇到以下幾種類型：（一）出賣人將已經(jīng)取得完全所有權(quán)的房屋對外出售，與新的買受人發(fā)生房屋買賣合同糾紛；（二）、出賣人只是與開發(fā)商簽訂房屋認(rèn)購協(xié)議或預(yù)售合同，未付清全部房款，在房屋尚未交付的情況下，出賣人又將購買的房屋出售給他人，此種情況類似“炒樓花”；（三）、出賣人與開發(fā)商簽訂房屋預(yù)售合同，已經(jīng)付清全部房款，房屋已經(jīng)交付，但還沒有辦理房屋過戶，出賣人又將購買的房屋出售給他人，與新的買受人發(fā)生房屋買賣合同糾紛；

上述第（一）種情況下發(fā)生的房屋買賣糾紛一般情況下法律關(guān)系較為單一，比較容易處理；第（二）種情況下的買賣糾紛較為復(fù)雜，實(shí)際上屬于房屋買賣合同的權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，發(fā)生糾紛時(shí)，如果買賣的房屋沒有建成或開發(fā)商不同意轉(zhuǎn)讓行為，則轉(zhuǎn)讓（買賣）買賣雙方間的買賣合同就會(huì)因出賣人無權(quán)處分而無效；

對于第（三）種情況較為普遍，雖然出賣人已經(jīng)付清房款，房屋已經(jīng)交付，但由于沒有辦理房屋過戶，出賣人沒有取得完全所有權(quán)，如果買受人要求繼續(xù)履行合同、協(xié)助辦理過戶手續(xù)，怎么辦？實(shí)踐中存在多種不同做法：第（1）種做法，由于出賣人已經(jīng)付清房款，房屋也已經(jīng)交付，房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)沒有爭議，出賣人有權(quán)處分該房屋，可以直接判決出賣人向買受人交付房屋并辦理過戶手續(xù)；第（2）種做法，由于出賣人尚沒有取得完全所有權(quán)，需要開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）表態(tài)是否同意出賣人出售該房屋，如果同意，則出賣人有權(quán)處分，買賣合同有效，如果開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）不同意，則出賣人無權(quán)處分，買賣合同無效；第（3）種做法，需要追加開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）作為第三人參加訴訟，如果第三人同意出賣人出售該房屋，則買賣合同有效，在此情況下，是判決開發(fā)商直接協(xié)助買受人辦理房屋過戶手續(xù)還是判決出賣人辦理過戶手續(xù)，因?yàn)?，如果需要法院?qiáng)制執(zhí)行的話，必然涉及到開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）的利益，但是，如果直接判決開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人））協(xié)助買受人辦理房屋過戶手續(xù)，則國家利益受到損害，因?yàn)椋@樣就減少一次房屋交易手續(xù)，國家就少收取一次交易的稅費(fèi)。正常情況下應(yīng)該是，開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）將房屋過戶給買房人（即下手買賣的出賣人），買房人（下手買賣的出賣人）再過戶給買受人。在此情況下，我們應(yīng)當(dāng)怎么掌握？請上級法院規(guī)范該方面意見。

13、自然人之間房屋買賣合同中的違約金標(biāo)準(zhǔn)問題。

自然人之間的房屋買賣合同中對于逾期付款、逾期辦證的違約金數(shù)額約定過高、或者沒有約定的情況下，當(dāng)事人主張違約金或者請求降低違約金數(shù)額，參照什么標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，是否可以參照最高法院《關(guān)于審理商品房屋買賣合同糾紛案件適用法律問題司法解釋》的有關(guān)規(guī)定處理。請上級法院明確指導(dǎo)意見。

14、關(guān)于“擅自處分”房屋買賣合同效力問題，善意取得如何掌握

近年來，存在大量因?yàn)椴糠止灿腥颂幏止灿械姆课荻l(fā)生的糾紛案件，此類性的案件大體上有以下幾種情形：（一）、部分家庭成員出賣了家庭共有的房屋（一般是舊房屋或繼承取得的前輩或祖遺房屋）；（二）、夫妻一方處分了夫妻共有的房屋；對于第（二）種情形中又存在兩種不同情況：（1）、夫妻一方將夫妻共有的房屋處分給了外人；（2）、再婚的夫妻一方將共有房屋處分給了自己單方的子女。以上各種不同形式的“擅自處分”行為，有其共同點(diǎn)，但也有一定區(qū)別。通常情況下，我們一般這樣掌握：

對于第（一）種情況，部分家庭成員出賣了家庭共有的房屋（一般是舊房屋或繼承取得的前輩或祖遺房屋）；對于此類合同的效力，一方面要看買受人是否構(gòu)成善意有償取得，另一方面要看主張權(quán)利的其他共有人是否構(gòu)成知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情形。重點(diǎn)調(diào)查以下方面的事實(shí)：房屋的來源、房屋所有權(quán)證登記的產(chǎn)權(quán)人或共有人情況、買賣前房屋的占有使用情況，買賣行為發(fā)生的時(shí)間長短、買受人支付房屋價(jià)款是否符合當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格、房屋價(jià)款是否支付、買房人購買后占有使用情況、買賣房屋的交付以及權(quán)利憑證（產(chǎn)權(quán)證、土地證等）的交付情況、其他共有人距離買賣房屋的遠(yuǎn)近及關(guān)心程度、其他共有人知曉房屋買賣行為的可能性大小、有無辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。對于第（一）種情況的買賣合同，多數(shù)情況下按照善意有償取得來處理。

對于第（二）種情況，夫妻一方處分了夫妻共有的房屋。重點(diǎn)調(diào)查的事實(shí)除了同第（一）情況外，還要看：出賣房屋時(shí)的夫妻關(guān)系如何、買賣房屋前后夫妻占有使用房屋的情況。

對于第（二）種情況中的第（2）種情形，再婚的夫妻一方將共有房屋處分給了自己單方的子女。該種情況下多數(shù)存在處分人與子女惡意串通，故意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。除了考慮以上幾個(gè)方面因素外，重點(diǎn)要考慮：再婚夫妻的再婚時(shí)間、再婚后的感情、出賣房屋時(shí)的夫妻關(guān)系如何、買賣房屋前后夫妻占有使用房屋的情況、買受人購買房屋的目的和實(shí)際用途（是自己居住、出租、轉(zhuǎn)賣、還是仍然由父母住）、對支付房屋價(jià)款的真實(shí)性及數(shù)額的審查也很重要。

二、對于最高法院《關(guān)于審理商品房屋買賣合同糾紛案件適用法律問題司法解釋》適用中的有關(guān)建議意見

1、近些年，商品房開發(fā)建設(shè)和買賣的主體日趨復(fù)雜化，不僅有房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也有其他企業(yè)或個(gè)人，而且房屋買賣合同糾紛的雙方當(dāng)事人為自然人的較為普遍，因此，建議將該司法解釋的適用范圍擴(kuò)大到非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或個(gè)人，或者規(guī)定非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或個(gè)人因房屋買賣合同發(fā)生糾紛的，參照該司法解釋規(guī)定執(zhí)行。

2、近年，個(gè)別開發(fā)商為了規(guī)避房屋預(yù)售的監(jiān)管，通過合作建房、借款、入股利益分成等形式，規(guī)避房屋預(yù)售，對于其行為性質(zhì)和合同效力，應(yīng)當(dāng)以司法解釋的形式予以規(guī)范。

篇9

王新系A(chǔ)銀行股份有限公司上海市分行(以下簡稱“A銀行”)X信用卡持卡人,卡號為Y,信用額度為人民幣10000元以下。2007年8月29日,A銀行將該卡的信用額度調(diào)整為21000元,2008年5月29日,又調(diào)整為50000元。同年6月,A銀行以賬單的形式向王新告知該卡的信用額度已調(diào)整為50000元。同月23日,王新在致電A銀行要求重新設(shè)置取現(xiàn)密碼和查詢密碼時(shí),亦被告知信用額度為50000元。此后,王新并未就信用額度問題向A銀行提出異議,亦未要求降低信用額度。

2008年10月23日20時(shí)11分及同日20時(shí)15分,該卡在上海B百貨有限公司(以下簡稱“B百貨”)處被透支消費(fèi)兩筆,金額分別為8783元和3559元,上述兩筆消費(fèi)的簽購單上簽名的字樣均為“王新”。A銀行發(fā)現(xiàn),該卡于當(dāng)晚19時(shí)51分至20時(shí)40分之間,在包括B百貨在內(nèi)的三家商戶被透支消費(fèi)五筆,總金額達(dá)4萬余元,A銀行即于當(dāng)晚20時(shí)41分致電詢問王新。此時(shí),王新方知自己的信用卡失竊,且已在三家商戶內(nèi)共被盜刷了五筆,遂向A銀行進(jìn)行了信用卡掛失,并向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。發(fā)生透支后,王新向A銀行歸還了透支欠款及利息、滯納金。

王新以A銀行和B百貨侵權(quán)為由向法院提訟,并要求A銀行和B百貨賠償透支款本金及利息等相關(guān)費(fèi)用。一審法院經(jīng)審理駁回王新的全部訴訟請求;王新一審敗訴后不服,向二審法院提起上訴,最終二審法院駁回王新的上訴請求,維持原判。

爭議的焦點(diǎn)法律問題

本案信用卡被盜刷涉及了信用卡調(diào)整額度、密碼使用以及特約商戶審查簽購單簽名等問題。

銀行對信用卡調(diào)整額度有無過錯(cuò)責(zé)任

銀行對持卡人遺失信用卡而被盜刷,是否以及應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任取決于雙方的信用卡合約有關(guān)約定以及當(dāng)事人的過錯(cuò)情節(jié)。從本案審理過程來看,銀行對發(fā)卡并無過錯(cuò),發(fā)卡后的信用額度調(diào)整雖然與信用卡透支額度有著關(guān)聯(lián),但是銀行以賬單的形式向王新告知該卡的信用額度已調(diào)整為50000元。A銀行以賬單和電話的形式告知王新信用額度的提升,且王新并未表示異議,申請表及密碼通知函均明確約定了密碼的設(shè)置和使用方式,且王新與A銀行之間并未就連續(xù)大額消費(fèi)提醒服務(wù)作出約定。合約第二條第一款規(guī)定,A銀行根據(jù)持卡人的資信狀況核定其信用卡賬戶的信用額度,并通過月結(jié)單、卡函或其他方式告知持卡人。A銀行有權(quán)根據(jù)持卡人資信狀況的變化隨時(shí)調(diào)整其信用額度并以電話、書面或其他方式通知。該調(diào)整一經(jīng)A銀行作出即對持卡人具有約束力。如持卡人賬戶內(nèi)的應(yīng)付款項(xiàng)(包括任何應(yīng)付費(fèi)用)在任何時(shí)候累計(jì)超過A銀行核定的信用額度,持卡人應(yīng)立即向A銀行償還上述超過信用額度部分的款項(xiàng),而不需A銀行事先通知或要求。

另外,對于信用卡遺失后被盜刷的法律后果問題,《A銀行X個(gè)人貸記卡領(lǐng)用合約》第八條第四款有明確的規(guī)定,即持卡人發(fā)生X卡或密碼遺失、被盜、被濫用、密碼泄露,如有以下情形之一,A銀行不承擔(dān)任何責(zé)任,所有損失由持卡人自行承擔(dān)。

原審法院認(rèn)為,《領(lǐng)用合約》及申請表系X信用卡申領(lǐng)人就申領(lǐng)使用X信用卡有關(guān)事宜與A銀行股份有限公司上海市分行簽訂的合約。申請人在《A銀行X雙幣信用卡申請表》的“主卡申請人簽名”一欄內(nèi)簽名證明該申請人已閱讀并同意該表格上的所有內(nèi)容,包括接受《領(lǐng)用合約》及申請表的條款。信用卡被透支消費(fèi)而產(chǎn)生了欠款,王新應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述合約的約定承擔(dān)償還義務(wù)。

無密碼交易是否合法有效

本案所涉信用卡交易顯然是在沒有密碼輸入的情形下發(fā)生的交易,密碼是否為信用卡交易的必需要素?從本案信用卡領(lǐng)用有關(guān)法律文件內(nèi)容來看,密碼并非信用卡交易必需的要素,國內(nèi)其他銀行也是將密碼作為選擇性的因素來約定。

事實(shí)上,《A銀行X雙幣信用卡申請表》有關(guān)約定非常明確,該申請表“密碼簽名•任您選擇”一欄內(nèi)寫明:在中國內(nèi)地商戶簽賬消費(fèi),您可直接使用簽名確認(rèn)交易。如您習(xí)慣簽名之后再輸入交易密碼做確認(rèn),只需要致電本行24小時(shí)客戶服務(wù)熱線800-988-8888或(021)53529888即可啟用商戶交易密碼校驗(yàn)服務(wù)。“聲明及簽署”欄內(nèi)寫明:請仔細(xì)閱讀后簽名。茲申明以上填寫資料完全屬實(shí)。本人已全部閱讀并同意遵守《A銀行X雙幣貸記卡章程》、《A銀行X個(gè)人雙幣貸記卡領(lǐng)用合約》及申請表載明的所有事項(xiàng),尤其是粗體印刷的條款。貴銀行已應(yīng)本人要求對上述內(nèi)容作了相應(yīng)說明。不論批準(zhǔn)與否,本人同意此申請表及有關(guān)證明資料均由貴銀行保留?！爸骺ㄉ暾埲撕灻币粰诤炗小巴跣隆弊謽印Ｔ诿艽a通知函內(nèi)載明:您在中國內(nèi)地銀聯(lián)商戶處可直接使用您的簽名簽賬消費(fèi),如您習(xí)慣使用簽名加交易密碼確認(rèn)交易,請即致電信用卡背面所示的24小時(shí)客戶服務(wù)熱線啟用銀聯(lián)商戶交易密碼校驗(yàn)服務(wù)。如您因掛失收到密碼函,您在銀聯(lián)商戶是否使用密碼進(jìn)行校驗(yàn)的方式仍與您的舊卡相同。您在海外商戶簽賬消費(fèi)均不需要輸入交易密碼。

由上可見,根據(jù)經(jīng)領(lǐng)卡人簽字確認(rèn)的A銀行信用卡相關(guān)法律文件有關(guān)約定,密碼并不是信用卡刷卡交易的必需要素,本案持卡人也未就其信用設(shè)置相應(yīng)的密碼作為刷卡交易的前提條件。

簽購單的簽名審查與特約商戶的責(zé)任

一審判決王新敗訴后,王新不服提出上訴稱:被上訴人B百貨作為銀行卡的特約商戶,負(fù)有對刷卡交易核對簽名的義務(wù)。本案盜用人盡管在簽購單上簽了王新的名字,但筆跡與銀行卡上預(yù)留的簽名明顯不符,B百貨的收銀人員在可以采取進(jìn)一步確認(rèn)措施情況下未認(rèn)真審核,導(dǎo)致刷卡交易成功,使王新遭受經(jīng)濟(jì)損失,對此,B百貨未盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù),存有過錯(cuò),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原判決適用法律不當(dāng),請求二審法院撤銷原判,依法改判支持王新在原審的訴訟請求,并由B百貨負(fù)擔(dān)本案一、二審的案件受理費(fèi)。為佐證其主張,王新提供了其向中國銀聯(lián)、銀聯(lián)商務(wù)進(jìn)行電話咨詢的錄音及文字記錄等證據(jù)。

被上訴人B百貨抗辯稱:其已履行了核對簽名的義務(wù),在簽購單上的簽名與銀行卡預(yù)留的持卡人姓名是相同的,故不存在過錯(cuò)。原判決是正確的,請求二審法院駁回上訴,維持原判。

對于特約商戶來說,不論信用卡是否設(shè)定了消費(fèi)密碼,根據(jù)其與發(fā)卡行和中國銀聯(lián)間的協(xié)議約定,審查簽購單的簽名始終是特約商戶負(fù)有的重要義務(wù)。特約商戶在受理銀行卡聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)時(shí),若審查發(fā)現(xiàn)簽購單簽名與銀行卡所留簽名不符(包括拼音注音的比對),應(yīng)當(dāng)拒絕受理。當(dāng)然對于特約商戶而言,并不苛求其盡專業(yè)鑒定人員的嚴(yán)格注意義務(wù),而只須其盡與收銀員職業(yè)要求相符的善良管理人的謹(jǐn)慎義務(wù)即可。

值得注意的是,本案上訴審理中,法院認(rèn)為,原審被告A銀行作為發(fā)卡銀行,正常的履行了發(fā)卡必須的手續(xù),告知了上訴人王新相關(guān)注意事項(xiàng)和透支額度,已經(jīng)盡到了相關(guān)職責(zé)和通知義務(wù),對王新由于其持有的銀行卡被盜用所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失無關(guān)。被上訴人B百貨作為銀行卡的特約使用商戶,應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定審核銀行卡使用人的簽名與銀行卡上預(yù)留的簽名是否一致,包括在未預(yù)留簽名情況下漢語拼音的讀寫是否一致。王新在銀行卡上預(yù)留了自己的簽名,盜用人在簽購單上簽名也為“王新”,且拼音也是一致,B百貨是在不明知該銀行卡系被他人盜用的情況下同意盜用人刷卡消費(fèi)。

法院對于刷卡人簽名與預(yù)留是否有“有明顯差異”問題上,法院對特約用戶的謹(jǐn)慎義務(wù)做了較為開明的分析。對于“明顯差異”如何理解,當(dāng)是從常理上講是簽名不一致或者筆跡相似度極小。而在通常情況下,銀行卡的使用人并不一定就是持卡人本人,經(jīng)授權(quán)同意,他人也可使用持卡人的銀行卡,而盜用人在冒名簽名時(shí)也會(huì)盡可能模仿銀行卡上的預(yù)留簽名以使不被識(shí)破,細(xì)微之處才會(huì)有所區(qū)別,且即使持卡人本人簽名時(shí),由于簽名時(shí)所處的環(huán)境、場合地點(diǎn)、時(shí)間等因素的影響,每次簽名與預(yù)留簽名也并不會(huì)完全一致,本案既是如此。B百貨已審核了簽名,其行為符合商業(yè)習(xí)慣,而對于簽名筆跡不是有明顯差異、必須通過嚴(yán)格比對或鑒定才能確定情況下,要求其當(dāng)場確認(rèn)簽名不一而拒絕使用顯然是過高的苛求了特約使用商戶的審核義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),也不現(xiàn)實(shí),故B百貨已盡到了謹(jǐn)慎審核的職責(zé)和義務(wù)。

筆者認(rèn)為法院的上述意見是開明而符合信用卡發(fā)展的內(nèi)在邏輯的。如果過于強(qiáng)調(diào)特約商戶審核信用卡簽名的謹(jǐn)慎和準(zhǔn)確,勢必大大傷害信用卡使用的效率和效益,甚至可能因?yàn)閷徍肆x務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的過嚴(yán)導(dǎo)致特約商戶不敢接受信用卡交易。

持卡人對其持有的信用卡有保管不慎的責(zé)任

本案引發(fā)的根本原因在于持卡人對其信用卡保管不慎。本案法院也強(qiáng)調(diào)了持卡人對其信用卡保管不謹(jǐn)慎而被盜用的過錯(cuò)責(zé)任。二審法院認(rèn)為,王新由于自身對銀行卡保管不慎被盜用,雖然最終經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)由盜用人依法承擔(dān),但畢竟王新的過失與其遭受的經(jīng)濟(jì)損失之間有因果關(guān)系,且從本案來看是直接和唯一的,王新也沒有證據(jù)證明B百貨未盡審核義務(wù)的事實(shí),故王新上訴認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由B百貨承擔(dān)其經(jīng)濟(jì)損失的請求本院難以支持。

對銀行的幾點(diǎn)啟示

從本案審理過程來看,本案法院的觀點(diǎn)以及問題爭執(zhí)焦點(diǎn)對于銀行和特約商戶有以下啟發(fā)。

第一,銀行應(yīng)該立足信用卡領(lǐng)用有關(guān)法律文件的約定來履行發(fā)卡行的有關(guān)義務(wù)。銀行卡必須嚴(yán)格遵循信用卡領(lǐng)用有關(guān)法律文件來履行發(fā)卡的義務(wù)和發(fā)卡后有關(guān)提供相關(guān)服務(wù)的義務(wù)。銀行應(yīng)確保發(fā)卡環(huán)節(jié)領(lǐng)卡人對信用領(lǐng)用有關(guān)法律文件的簽署和知悉,并且應(yīng)該對法律文件中涉及持卡人重要權(quán)利義務(wù)的條款做出明顯的標(biāo)示,防止持卡人抗辯銀行格式條款的不合理。對于信用卡已經(jīng)簽署文件的修訂,也應(yīng)該遵循相關(guān)法律文件的約定及有關(guān)監(jiān)管法規(guī)的要求,如果有關(guān)條款的變更涉及持卡人重大權(quán)益,則銀行應(yīng)該通過適當(dāng)?shù)耐ㄖ踔帘匾臅嫱夥绞絹斫鉀Q。

第二,銀行應(yīng)該在信用卡領(lǐng)用有關(guān)法律文件中明確約定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù),尤其是對于持卡人存在過錯(cuò)的易發(fā)風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)作出明確約定,防止發(fā)生爭議時(shí)法院的自由裁量可能導(dǎo)致銀行的權(quán)益難于保障。銀行作為發(fā)卡銀行在擬定信用卡領(lǐng)用有關(guān)法律文件時(shí),既要適當(dāng)?shù)丶骖櫝挚ㄈ说臋?quán)利,也要充分防范持卡人存在過錯(cuò)時(shí)有關(guān)責(zé)任機(jī)制。從本案審理過程來看,法院對于銀行信用卡有關(guān)法律文件的約定均給予了充分的尊重。

第三,銀行應(yīng)謹(jǐn)慎對待持卡人領(lǐng)卡后的各種影響持卡人權(quán)利義務(wù)的因素的變化。發(fā)卡銀行應(yīng)該通過事先約定或者持卡人明示同意的機(jī)制來防止持卡人抗辯信用卡使用條件變化可能對其帶來的不利影響。對于未獲得持卡人書面認(rèn)可的變化,銀行應(yīng)該采取足以獲得確鑿證據(jù)的措施來事先告知持卡人。本案有關(guān)信用額度的調(diào)整,發(fā)卡銀行便盡了提示的義務(wù),使得持卡人無法抗辯銀行。

第四,銀行應(yīng)關(guān)注特約商戶審核信用卡交易簽名的機(jī)制。雖然特約商戶在審核信用卡刷卡簽名問題上是獨(dú)立的主體,但是發(fā)生信用卡糾紛時(shí)銀行業(yè)勢必陷入相關(guān)糾紛中去,甚至可能帶來對銀行信用的不利影響。況且如果特約商戶因?yàn)閷徍撕灻恢?jǐn)慎并導(dǎo)致法院裁判其承擔(dān)責(zé)任,則可能大大挫傷特約商戶接受信用卡支付的積極性。為此,銀行應(yīng)該關(guān)注特約商戶收單時(shí)對刷卡單上簽名的審核機(jī)制,并應(yīng)注意促成特約商戶對于信用卡刷卡簽名的審核建立適當(dāng)?shù)牡某绦虮Ｕ?。盡管本案法院對信用卡刷卡人簽名與預(yù)留簽名的差異問題上以很寬松的態(tài)度來認(rèn)定特約商戶的履行職責(zé),但是這畢竟是基于特約商戶工作人員已經(jīng)做了適當(dāng)?shù)膶徍?且刷卡過程簽署的名字并不存在與預(yù)留名字的實(shí)質(zhì)性的差異,且與拼音相吻合。如果刷卡人的簽名與預(yù)留簽名有文字性的差異,或者與拼音不相吻合,則足以構(gòu)成持卡人的抗辯理由――特約商戶根本未履行審核義務(wù)。

第五,銀行應(yīng)注意在與特約商戶的合作法律文件中,明確約定雙方的權(quán)利義務(wù),尤其是在特約商戶審核信用卡刷卡簽名等方面應(yīng)該給與重點(diǎn)規(guī)制。對于有密碼機(jī)制的信用卡,銀行應(yīng)該確保特約商戶接受信用卡交易的過程中對密碼使用的必要性的強(qiáng)制審核和認(rèn)證機(jī)制,防止實(shí)際操作無需密碼給銀行權(quán)益帶來風(fēng)險(xiǎn)的問題。

篇10

    原告魏仕杏與被告馮金花分別于1994年間，向發(fā)展商謝世強(qiáng)購買宅基地各一塊，該宅基地位于澄邁縣老城鎮(zhèn)江南路，兩塊宅基地相鄰，寬8米、長16米，面積均為128平米，購地價(jià)均為人民幣15萬元。1996年2月12日，原告魏仕杏和被告馮金花分別取得澄邁縣土地管理局頒發(fā)的集體土地建設(shè)用地使用證，1996年5月6日，原告魏仕杏與被告馮金花雙方簽訂一份《宅基調(diào)換位置協(xié)議書》，該協(xié)議書內(nèi)容為：“為了方便開展業(yè)務(wù)，雙方本著互讓、互助的原則，甲、乙雙方經(jīng)過友好的協(xié)商，現(xiàn)雙方?jīng)Q定對換調(diào)整宅基位置（甲方由東邊換到西邊，乙方由西邊換到東邊），雙方所持的國土使用證中的尺寸不變。”但是，該調(diào)換協(xié)議簽訂后，魏仕杏與馮金花均未去澄邁縣土地管理局辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。2001年9月18日，被告馮金花在與原告魏仕杏調(diào)換位置的宅基地上建起一幢兩格四層半高、建筑面積為576平米的樓房。2002年4月27日，原告魏仕杏向澄邁縣人民法院提起宅基地侵權(quán)糾紛訴訟，請求人民法院判令被告馮金花排除妨礙，退出被侵占的128平米的土地，恢復(fù)原狀；在庭審中，原告魏仕杏改變訴訟請求，要求被告馮金花賠償購地款15萬元及利息。澄邁縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告雙方用于交換的宅基地，雙方都取得了集體建設(shè)用地使用證，雙方都合法擁有宅基地的使用權(quán)。原、被告雙方經(jīng)過協(xié)商同意將各自合法擁有的宅基地互換，是原、被告雙方自行處分其民事權(quán)利。但原、被告雙方應(yīng)按《中華人民共和國土地管理法》的有關(guān)規(guī)定，向土地管理部門辦理土地權(quán)屬變更手續(xù)。被告在沒有合法取得原告所有的宅基地使用權(quán)的情況下，便在原告合法擁有的宅基地上建樓房，其行為損害了原告的宅基地使用權(quán)，原告請求被告賠償購地款15萬元的請求合理，應(yīng)予支持。據(jù)此，澄邁縣人民法院依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)判決：被告馮金花在本判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)賠償購地款人民幣15萬元及利息8248.5元給原告魏仕杏。

    評析意見

    這是一宗比較典型的宅基地侵權(quán)糾紛案件。也就是說，在這個(gè)案件當(dāng)中，被告馮金花非法占用原告魏仕杏合法使用的集體建設(shè)用地，未經(jīng)履行、辦理一系列審批、報(bào)建手續(xù)，就擅自在他人合法擁有、使用的宅基地上修造建筑物，其行為是對他人正當(dāng)權(quán)益的不法侵害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任；所以，澄邁縣人民法院在查明事實(shí)，分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，適用《中華人民共和國土地管理法》第十二條、《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第六條和《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規(guī)定，作出上述判決是正確的。

    盡管這是一宗不十分復(fù)雜的傳統(tǒng)的民事案件，處理的難度也不大，但是，它涉及的法律層面卻較為復(fù)雜，對當(dāng)事人訴權(quán)的行使，法官自由裁量權(quán)的取舍，都值得研究。