導語：如何才能寫好一篇廣告法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞廣告法 美國 中國

中圖分類號G206文獻標識碼 A

The Enlightenment of the U.S. Advertising Regulations on

China'sAdvertising Amendment

Ruan Wei

(Visual Communication Institute of Jiang Han University，Wuhan 430056，Hubei，China)

Abstract The Advertisement Law of the People's Republic of China will be amended?imminently. Some Good practices in the U.S. advertising regulations are worth using for reference. The establishment of a appropriately empowered and clear responsible management authority. Setting up definite laws and regulations on a basis of Safeguard the interests of consumers and Promoting the steady development of industry. Incentiving the honest and law-abiding citizens, severely punishing the malicious offenders,?these should be?the directions of our efforts.

Key wordsadvertising law United StatesChina

自1982年6月國務院頒布《廣告管理暫行條例》起，我國廣告法規的建設正式提上議事日程。20多年時間里，國家及相關管理部門先后出臺了多項規范廣告運作的法律法規，如1987年10月26日頒布、同年12月1日施行的《廣告管理條例》，1988年1月9日的《廣告管理條例實施細則》，1994年10月27日頒布、1995年2月1日施行的《中華人名共和國廣告法》，以及圍繞一些特殊商品、針對某些運作環節制定的相關廣告管理辦法和規則。應該說，我國廣告法規的數量不少，也在很大程度上保證、促進了整個廣告行業的規范運作和健康發展。但是，我們也清醒地看到，我國廣告法規的制定和實施還有很多缺陷和不足。畢竟，我國廣告法制化建設的歷史不長、經驗有限。因此，學習、借鑒廣告發達國家廣告法規建設的成功經驗，不斷健全、完善我國廣告法規，提高廣告行業執法水平，非常必要。

美國是全球廣告業最發達的國家，其廣告法規的建設起步很早，廣告法規體系完善，在很多方面可以為我國廣告法規的修訂、改進提供參考。

一、明確廣告管理機構的職責與權限

美國是一個高度法制化的國家，法律體系很健全。針對廣告行業，美國沒有統一的廣告法，規范廣告的一些法律條款散見于有關的商業法典，以及各州自行制定的法規中。但這并不妨礙政府對廣告行業實施嚴格而有序的管理，在美國，早已通過立法的形式賦予廣告管理機構相當的權力和權威的地位，使其能夠對廣告行業的各種違法現象進行行之有效的管理。

1914年，美國國會通過《聯邦貿易委員會法》，并依據此法建立聯邦貿易委員會，它是美國最權威的綜合管理廣告的機構。其主要職責是：制定廣告管理章程并負責監督實施，調查、處理消費者對廣告的各種投訴，召開聽證會，對虛假不實、不公平的廣告進行處理。①

1983年，美國國會又通過了《惠勒?利修正案》，進一步擴大了聯邦貿易委員會的權限，明確了其管理廣告的權威地位。其所賦予聯邦貿易委員會的權力主要有：

其一，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院頒布停止不正當競爭的限制令，限制令一經申請就自動具有法律約束力；

其二，聯邦貿易委員會對宣傳食品、藥物、化妝品、治療方法的虛假廣告，具有特定的審判權；

其三，當有跡象表明某則食品、藥物或化妝品廣告可能屬于危害消費者健康的虛假廣告后，聯邦貿易委員會可以在進行審查的同時，通過聯邦地方法院禁令，限制有問題的廣告繼續刊播。②

反觀我國，《中華人民共和國廣告法》總則第六條明確規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關。”但在整部廣告法里，卻未對工商行政管理部門的職責與權限做任何說明。由此可能導致兩種情形：第一，廣告監督管理機關手中的權力過大，什么都可以管，到處都可以插手，如處理不當，結果只能是濫用權力，干擾廣告行業內部的正常運行，阻礙廣告的健康發展；第二，由于廣告法未對廣告監督管理機關的職責和權力進行具體的認定和說明，當遇到一些棘手、微妙的廣告違法、違規事件時，某些職能部門可能出于各種考慮互相推諉，甚至置之不理，任由違法、違規廣告繼續泛濫，造成負面社會影響。

另外，《中華人民共和國廣告法》對廣告管理人員的要求也非常籠統：“廣告監督管理機關和廣告審查機關的工作人員、、的，給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。（第四十六條）”一方面，廣告管理人員的工作職責不具體、不明確；另一方面，對管理人員工作失職和的處罰規定又大而化之，致使一些管理者手握大權，時而濫用權力，對行業內各方橫加干涉；時而為利益驅使，放棄手中的權力，對違法廣告網開一面，大事化小，小事化了……而當最后追究管理者的責任時，卻常常因沒有相關的處罰規定而不了了之，由此引發的后果不容小視。正如有學者指出的：“由于缺乏對規范者的限制性規范，規范者在享受權力的同時，卻無需承擔相應的法律責任，這必然導致規范者消極怠工和不作為的現象，我國現實社會中虛假廣告屢禁不止，管理者責任承擔缺位不能不說是其中一個重要原因?！雹?/p>

為了避免上述情形的出現，有必要在對廣告法進行修改時，明確界定廣告管理機關工作職責和權力范圍，并對管理人員的工作態度提出明確要求。

二、維護消費者權益，促進行業良性發展

一般來說，各種法律、法規制定的出發點是為了維護社會或行業的秩序，使各方力量都能按法律、法規規定的原則規范自身的行為，并對不守規矩、以身試法的人予以懲戒。沒有法律、法規的約束和限制，社會、行業可能一片混亂。但是，這并非法律、法規出臺的終極目的。從長遠的角度而言，一部好的法律、法規，除了規范社會、行業秩序之外，還應理順各種關系，進一步引導、促進社會與行業健康發展。廣告省廣告有限公司執行創意總監丁邦清在談到《廣告法》修改時就重點談到，“新廣告法應該在理念上有提升”，他認為：“新的廣告法應該是更好地促進中國廣告業更加健康的發展，而不僅僅是為了方便管理。”“管理是手段，發展才是立法的目的。所以在新的廣告法的立法精神上，應該更加側重于疏導，而不是堵截。使中國的廣告業更加豐富多彩，生動活潑，不斷提高，縮短與發達國家的廣告水平的差距?！雹?/p>

在這方面，美國廣告法規中的一些做法對我們有重要的啟發和借鑒意義。

首先，廣告面向廣大消費者傳達信息，必須本著以人為本，為消費者服務，為消費者更好地生活提供便利的態度。因此，凡事都要以消費者為重心，要以消費者為基點思考問題、確立規則。這一點在美國廣告法規中得到鮮明體現。美國聯邦貿易委員會將不法商業廣告予以規格化，劃分為九類：不實及欺詐廣告，不正當廣告、吹噓廣告、誘餌廣告及虛假不實的推薦或證言廣告、保證廣告、電視模型試驗廣告、香煙廣告和信用消費廣告等。其給這些違法廣告下的定義，大多是從消費者的立場和角度出發。虛假不實廣告是指“任何具有誤解、省略，或其他可能誤導大批理性消費者使其受到傷害的行為的廣告。無須任何證據證明消費者受到欺騙，廣告表現也可以是明確的或暗含的，關鍵在于廣告是否傳達了虛假印象――即使文字上無可挑剔?！雹菰诖耍袛鄰V告是否屬于虛假不實廣告的主要標準是消費者的反應，只要廣告有誤導大批理性消費者的嫌疑，有可能使消費者受到傷害，即使其廣告表現天衣無縫，其文字無可挑剔，它也被劃歸不實廣告之列。另外，在美國聯邦貿易委員會看來，有些廣告雖然自身不含欺騙性，但也會被認定為不正當廣告。何謂不正當廣告呢？“不正當廣告意味著對消費者的‘不正當的傷害’或‘對公共規則（例如其他政府法令）的違背’。換句話說，不正當廣告的產生是由于缺乏‘完整的信息’或廣告的其他一些外部特性。例如，事先未經證實的聲明，利用弱勢群體（如老人、兒童）的聲明，以及消費者因廣告主隱瞞了產品或廣告中提及的競爭對手產品的重要信息而無法做出真正的選擇，上述行為均屬不正當行為。”⑥從這些表述里我們可以清晰地看到，美國聯邦貿易委員會在制定廣告法規時，非常重視對消費者的保護，只要是對消費者構成誤導、傷害，或使之難以做出真正正確的選擇，不管是有意還是無意，不管是明顯還是暗含，都屬于不法廣告，都要受到懲罰。這不僅確保了廣大消費者的利益，而且對廣告經營者而言，也起到了警醒的作用。

其次，廣告行業要不斷進步、發展，除了要有嚴格的法律營建有序的市場秩序之外，還需要有正確的引導，需要良好的行業氛圍和生存土壤。也就是說，法律、法規既要規范市場，更應為社會及行業發展創造條件、開拓空間?！安荒苁鞘裁礃雍霉芾砭褪裁礃恿⒎?。不能是一管就死，一放就亂?！雹咭虼?，對于法規的制定與執行來說，應該進一步考慮和關注更高一個層次的問題――怎樣做才能使行業朝著更好的方向發展，才能使人們自覺遵守法律法規的約束，并在法律、法規限定的范圍內最大限度地發揮聰明才智。美國聯邦貿易委員會除了依法對違法廣告進行處罰外，還組織出版一些有關廣告的指導性讀物。這些讀物一方面使廣告主切實了解哪些行為和做法是法律所禁止的，哪些是應該避免的；另一方面也針對一般消費者進行指導，告訴他們哪些是容易使人上當的廣告，哪些是騙人的宣傳，哪些是虛假標價的不實行為。⑧通過這些廣告讀物的教育和引導，使廣告主對廣告法規有全面的了解、準確的解讀，進而自覺按照法律法規的原則約束自身的廣告行為，避免非法經營和不法廣告；使廣大受眾和消費者以法律知識武裝頭腦，能理性識別哪些廣告是合法的、值得信任的，哪些廣告是虛假、違法的，是應該舉報和抵制的。這樣就保證了廣告信息傳播的源頭和終點即信息的傳播者和接受者都具備相應的法律意識和素養，從而為整個廣告行業的生存與發展奠定了良好的基礎。

三、定義清晰準確，處罰措施得當，有利于實際操作

法律法規一旦公布實施，就成為規范市場、約束人們行為的指南，同時也是對各種違法行為進行懲處的依據。因此，法律法規在制定的時候，必須注重其操作性的問題。操作性不強，或法律法規在執行過程中出現各種不同的解讀和運用，不僅會使法規自身形同虛設，而且還會造成社會及行業的混亂。

我國《廣告法》自實施以來，被從業人員和學者議論最多的一個問題就是其在操作時面臨的各種挑戰。這些挑戰主要集中在兩個方面：

第一，對法律條款內容的表述比較概括、抽象，不清晰、明確?！霸瓉淼膹V告法原則性多，操作性少，有很大的彈性與模糊地帶。很多語言也不是法律語言，規范也很不明晰?！雹崛纭稄V告法》中多項條款強調廣告要“真實”，但對“真實”的定義和標準未做任何解釋，致使廣告真實性的原則在具體操作時“受到種種質疑”。更為普遍的是，由于廣告法規中一些條款有失嚴謹和準確，讓一些不法分子有機可乘，鉆法律的空子，打球、走鋼絲的現象一度較為突出，擾亂了行業秩序，造成惡劣社會影響。而在美國的法律法規中，對相關信息的表述就相對比較具體，漏洞較少。如上文所述，聯邦貿易委員會對各種不法商業廣告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表現形式、主觀意圖，以及評判的標準。這樣在執行的時候就很容易對號入座，減少理解不一、各執一詞的情形發生，有利于統一標準、統一執法。

第二，在處罰措施、處罰力度上寬嚴失當。如在創意方面，本應為廣告人的創造留出足夠的空間，卻設置了很多、很嚴格的限定；對那些有意逾矩、違規的廣告行為，在處理時卻相當溫柔，難以讓當事人真正有所觸動并引起重視。一部好的法律應該產生這樣的效果：既能對違法者形成威懾，同時又能鼓勵合法經營的企業和個人。這就要求法規的制定要把握好尺度，要對違法廣告進行具體分析，依據其原因及態度區別對待。在美國，對違法廣告的處理辦法主要有幾種：責令停止該廣告，必要時更正廣告；責令做出檢討和保證；處以罰款；向法庭。其中，比較常用的方法是“責令做出檢討和保證”，它主要用于“故意性不夠明顯，未造成明顯危害的有失實內容的廣告”。違法廣告的企業負責人要簽署廣告停止函或檢討宣誓書，并保證以后不再發生類似的違法行為。如果其態度獲得了聯邦貿易委員會的首肯，小的違法案件就可以了結。⑩這就為大多數誠實經營、合法經營的企業提供了較為寬松、人性的環境，無意識地觸犯了某條廣告法規，只要真誠地承認錯誤、改正錯誤，就沒有必要深究重罰。但對那些有意虛假信息的違法廣告，則應重拳出擊。虛假廣告在美國面臨多重懲罰：要接受聯邦貿易委員會的調查，會被責令向消費者道歉，會被BBB（the Better Business Bureaus）處分，還會被州總檢察長，或被廣大消費者告上法庭。除了承擔民事責任外，虛假不實廣告還要承擔行政責任和刑事責任。如《聯邦貿易委員會法》規定，制作、不實廣告，處六個月以下有期徒刑，單處或并處5000美元以下罰金；再犯者可出一年以下有期徒刑，單處或并處10000美元以下罰金。???這就比我國《廣告法》中的“處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”、“構成犯罪的，依法追究刑事責任”來得具體、強悍，其震懾力和警示效應自然更強。

我國《廣告法》的修訂工作正在進行。通過與美國廣告法規的粗略比較，我們可以發現自身存在的問題，并獲得一些有益的啟示。適當借鑒其他國家廣告法規建設的成功經驗，一定會使《廣告法》更加科學、完善、實用。

注釋

1 中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。

2 中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告管理相關法律簡介》，《現代廣告》2006年第6期。

3 張金海、曾蘭平《修改〈廣告法〉應重點關注三個問題》，《現代廣告》2006年第6期。

4 丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。

5 中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。

6 中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。

7 丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。

8 中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。

9 丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。

篇2

【關鍵詞】藥品廣告；法律規制；監管

藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外，對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現形式

1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計，2005年9月至10月，各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經審批擅自的為10345次，占違法廣告總數的92.4%；擅自篡改審批內容的有790次，占總數的7.1%；禁止廣告的63次，占總數的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫療機構打著專家坐診、?？崎T診、特色醫療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱，誤導病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多，但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。

2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批?！吨腥A人民共和國藥品管理法》第六十二條規定：“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議，廣告監督管理機關應當依法做出處理?！备鶕@條規定，藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協調監督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫療機構，都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發能力低，輕研發重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫藥廣告。

虛假醫藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。

3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒

3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監管，這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。

3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。

另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發現違規廣告，就會告知聯邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。

3.2德國德國媒體發達，醫療水平先進，其社會醫療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定，其中藥品方面規定：處方藥只允許在專業藥店中出售，也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規定，所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。

如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。

3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業廣告的形式進行規范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。

4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管，使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。

處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發，藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才，對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說，將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。

從保護消費者的利益出發，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。

4.4引入信用體系，建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。

發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻】

［1］關于印發2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國食藥監市［2005］627號.

［2］公文卿.虛假醫藥廣告及法律規制［J］.淮陰師范學院學報,2004,28:486.

［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國藥師,2005,9(6):564.

篇3

【關鍵詞】比較廣告；侵權；合法性

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-095-01

一、比較廣告的概念及分類

比較廣告是指以明示或者默示的方式將自己的商品或服務與同一競爭領域內的商品或服務進行比較，突出自己商品或服務的特性，以影響目標消費者的消費決策或其他經濟行為的廣告。根據不同標準，將比較廣告區分為以下幾類：

（一）直接比較廣告和間接比較廣告

根據是否指明所比較的對象名稱劃分，直接比較廣告指在廣告中具體指明被比較對象，我國法律明確禁止；間接比較廣告指雖未明確指出但消費者可識別出比較對象的廣告。

（二）批評性比較廣告與傍依性比較廣告

根據比較的性質不同劃分，批評性比較廣告，指在廣告中體現自己的商品比競爭者的商品要好；傍依性比較廣告，指在廣告中體現自己的商品與暢銷的某競爭者的商品一樣好。

（三）商品比較廣告和服務比較廣告

根據廣告內容所介紹的具體對象不同劃分，商品比較廣告指商品經營者將自己的商品與其他競爭者的商品相比較的廣告；服務比較廣告指服務提供者將自己的服務與其他競爭者的服務進行比較的廣告。

二、比較廣告的合法性判斷

（一）誠實信用原則

我國《廣告法》第5條規定:“廣告主、廣告經營者、廣告者從事廣告活動，應當遵守法律、法規，遵守公平、誠實信用原則”。誠實信用原則要求廣告主在使用比較廣告進行宣傳時，應遵守公平競爭、誠實信用的原則，低毀、貶損其他經營者。這是對交易安全及公平的起碼要求，是道德規范在法律上的具體體現。作為一種市場經濟行為，比較廣告還應遵守公序良俗和遵守公認的商業道德。

（二）真實合法原則

我國《廣告法》第3條規定：“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求?！?，第4條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”。真實合法原則包含比較廣告必須真實和比較廣告必須合法兩個方面的內容。比較廣告的真實性是指比較廣告應當全面、客觀、真實和充分。比較廣告的合法性是指比較廣告的形式和內容都必須遵守法律和行政法規的規定。真實合法原則要求比較廣告內容以客觀事實為依據，對自己的宣傳和對他人的比較都必須是客觀真實的、合法的、有效的。

（三）公平性原則

我國的《廣告審查標準》第三十四條規定：“比較廣告的內容，應當是相同的產品或可類比的產品，比較之處應當具有可比性”。以消費者的角度，由于信息的不平等性，公平原則就要求比較廣告必須客觀真實，以保證不誤導消費者。以競爭對手的角度，公平原則就要求廣告主的比較廣告必須全面、客觀、真實、合法、合理，不損害競爭者的合法權益。

（四）不得引人誤解原則

我國《廣告法》第12條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務”，《反不正當競爭法》第九條將引人誤解的虛假宣傳行為定性為不正當競爭行為。因此，比較廣告的一個重要原則就是不得引人誤解。引人誤解的行為包括宣傳虛假事實或宣傳真實事實卻使人產生與真實情況不一致的認知。但內容真實或部分真實卻引人誤解的比較廣告在法律上則無明確界定，以上法律僅可間接認定。

（五）不得詆毀他人商譽原則

我國《廣告審查標準》第三十五條規定：“比較廣告使用的語言、文字的描述，應當準確，并且能使消費者理解。不得以直接或影射方式中傷、誹謗其它產品。”比較廣告不應當含有攻擊性或誹謗性語言對競爭對手的企業、產品、服務或者商標等進行詆毀、貶損或攻擊。運用比較廣告攻擊競爭者的行為不僅侵犯了競爭者的合法權益，也對市場的正常秩序進行了阻礙，妨礙了市場經濟的健康發展。

三、比較廣告的立法建議

為了防止比較廣告的濫用和侵權，維持市場的正常競爭秩序，制訂專門的比較廣告法律規范，對比較廣告行為作出明確的界定尤為重要。對此問題，提出以下建議：

（一）修改《廣告法》，將比較廣告納入《廣告法》的調整范圍

《廣告法》作為調整廣告法律關系的專門性法律，比較廣告卻不在納入其調整范圍之內，可以說是《廣告法》的一大殘缺，為了適應現代經濟的需要，建議修改現行《廣告法》，將比較廣告納入《廣告法》的調整范圍，明確界定比較廣告的含義、原則、構成要件、適用范圍、廣告經營者及廣告者的義務、侵權責任等，健全相關的法律體系，加大對違法比較廣告的打擊力度，才能充分發揮合法比較廣告效能。從而使比較廣告有法可依。并且應當對現行法律、法規中涉及比較廣告的條款進行清理，使其與修改后的《廣告法》相一致。

（二）明確比較廣告的合法性判斷標準

我國現行的法律法規、規章沒有明確規定比較廣告合法性標準，筆者認為界定比較廣告合法性標準應從以下幾個方面入手:(1)誠實信用原則；(2)真實合法原則；(3)公平性原則；(4)不得引人誤解原則；(5)不得詆毀他人商譽原則。

（三）對比較廣告的監管進行法律規范

比較廣告監管部門的監管、廣告業自律組織的監管和社會各界的監管等多層次的監管，使得法律規范的規制尤為重要。并且比較廣告的全面監管會涉及到各部門各團體各行業在監管方式、監管權限、監管措施等方面的權責，這也需要相關的法律法規進行補充。

參考文獻：

[1]江根源,季靖.比較廣告的內涵[J].當代傳播，2006.

[2]柳慧敏.比較廣告中侵權行為的認定[N].江蘇法制報，2007.

[3]周德榮.比較法視野下的比較廣告法律問題研究—兼論我國比較廣告法律規制之完善[J].南京審計學院學報.2008 .

篇4

(一)虛假廣告常見形式

隨著經濟的增長,產品流通速度的加快,廣告在商品流通中起著越來越重要的作用,其中虛假廣告不斷滋生,據消費者協會統計:當前夸大宣傳的虛假違法廣告雖屢經整治仍隨處可見,廣大消費者因受虛假違法廣告誤導消費的現象不再是少數,有的甚至造成消費者合法權益的極大損害,成為構建和諧社會的不穩定因素。據統計,僅2006年上半年,全國消協系統受理涉及廣告虛假宣傳的投訴5483件。從虛假廣告的表現形式看,無異于有以下幾種方式:

1.欺騙式虛假廣告。與其他虛假廣告相比,欺騙性虛假廣告是一種最原始、最直接的違法廣告。其主要特點是:廣告所介紹的商品和服務本身就是虛假、帶有欺騙性的。主要在廣告中就有關商品質量、性能、功效等的說明,不符合商品的實際質量、性能、功效等;并無廣告中的商品可提供,或以次充好,以郵購為名騙取購物款,非法牟利等。如:某廣告稱一產品可徹底治好心臟病,廣告詞中還宣稱:“一天只用幾分錢,徹底治愈心臟病;獲得五項國際醫學大獎;一種全世界治療心臟病的醫學奇跡。創造了八千萬心臟病患者康復的奇跡,聯合國世界衛生組織正式向全球125個國家發出推廣的緊急通知!”廣告詞說得玄乎其神,后被工商部門查處,證實為虛假廣告。

2.誤導性虛假廣告。從保護消費者利益出發,對于損害消費者利益的廣告是否是虛假廣告的認定,不應僅考慮廣告內容的真實度,還應取決于消費者對該廣告的誤解程度并應對誤解程度做出限定。也就是說引起消費者誤解的廣告即使其內容是真實的,但因其含糊其辭或其宣傳內容從某種角度上去理解是真實的,但由于巧妙的措辭、隱晦的暗示等使宣傳內容表達不確切、不明白而暗藏陷阱,具有極大的迷惑性,容易導致購買者產生錯誤理解而影響其購買決策。這種類型的廣告是最不好辨別的廣告?？磧蓜t例子:

(1)某補鈣口服液在電視上的廣告:———模特訴說:這人一上了年紀,就容易腰酸、背痛、腳抽經,這也是病,得補鈣,服用某某牌補鈣口服液腰不酸了、背不痛了、腳也不抽經了。有人認為,補鈣口服液僅具有增加人體鈣的功能,并沒有治療腰、背、腳的疼痛問題,該廣告容易誤導消費者,該牌口服液有治療疼痛的作用,屬于虛假廣告。

(2)某牌保暖內衣在電視上用明星做廣告稱:該牌保暖內衣“薄如羊毛衫,暖賽羽絨服”?！M者沖著廣告去買了件該牌的保暖內衣,可是穿上該衣后,身體雖未受到傷害,但感覺非常冷,根本起不到廣告宣傳的功效,誤導消費者,構成欺詐。[1](P25)有的人卻認為廣告是一種藝術,藝術就允許一定的創意加工和適當的夸張。這些廣告用了連續聯想、夸張等適當的藝術手法,符合人們的思維邏輯規律,是經典的廣告。由此可見,人們對于第一種類型的廣告由于它帶有明顯的欺騙性,一般理性的消費者都有能力辨別出來,但對于第二種類型的虛假廣告,由于它帶有明顯的隱蔽性,再利用消費者信息的不對稱、語言的夸張手法,不同的人看法就不一致了。

(二)我國法律對虛假廣告的界定

對于虛假廣告的概念,法律并沒有完全的界定,只是分散的規定在《廣告法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》以及一些廣告管理的行政法規、規章及規范性文件中。它們從多方面對廣告活動進行了規范,尤其是在廣告內容的真實性方面,許多法律法規作了具體規定。《廣告法》第3條規定:廣告應當真實、合法;第4條規定:廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤解消費者;第5條規定:廣告主、廣告經營者、廣告者從事廣告活動,應當遵守法律、行政法規,遵守公平誠實信用的原則。很明顯,《廣告法》并沒有對虛假廣告做明確規定,只是說明了廣告不得含有虛假內容,但究竟什么內容為虛假內容并未明確規定。《反不正當競爭法》中也規定:經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下,、設計、制作、虛假廣告。這里的規定比《廣告法》略詳細一些,說明了具體的性能、用途等問題,但是,虛假廣告中難以辨別的地方在于,它利用消費者信息的不對稱,夸大某些個別功能。對于這些內容,很難從我國先行的法律條文中找到具體規定。

(三)國外法律對虛假廣告的界定

美國國會于1914年通過《聯邦貿易委員會法》(FederalTradeCommission),對“虛假廣告”的定義如下:“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告,不是標簽。決定廣告的欺騙性時,即要考慮廣告說明、詞、句及設計、聲音或其組合本身,還要考慮其對相關事實的表述程度,即廣告本身是否能揭示與廣告內容相關的實質內容。其中的不實廣告為任何具有誤解、省略、或其他可能誤導大批理性消費者使其受到傷害的行為的廣告。無須任何證據證明消費者受到欺騙。廣告表現也可以是明確的或暗含的,關鍵在于廣告是否傳達了虛假印象,即使文字上無可挑剔。1983年美國聯邦貿易委員會決議支持其主席JamesC.Miller有關“欺騙性”的解釋,即界定“欺騙性”的著重點在于其“有引人誤解的可能”。而《聯邦貿易委員會法》第15條的“虛假廣告”是以“引人誤解”加以界定的。按照這種解釋,即使是真實的表示,也可能引人誤解。還有些國家,如德國、丹麥、法國、荷蘭,法律的干預起點低而嚴格,司法傳統不是從“平均人”的角度來保護消費者,而是將消費者假想為低于平均智商、缺乏足夠知識和經驗、易于受騙上當的“愚而弱”的社會底層人士。[2]在我國臺灣省的公平交易執法實務和理論中,也存在廣告內容客觀屬實、但具有引起消費者誤解的可能性,而被認定為引人錯誤的廣告。例如,臺灣公平交易委員會制定的《處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則》認為,“引人錯誤”是指“表示或表征不論是否與事實相符,足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者”。就是說,不管商品表示的內容是否真實,只要足以(很可能)使人產生誤解,就可以構成引人誤解的表示。例如,房地產廣告詞上說“距火車站五百公尺”,事實上也是五百公尺左右,但這種距離只是無法直接通行的直線距離,因為由于火車沿線柵欄的阻隔,必須繞過兩千公尺的地下道,繞道后距火車站竟達四公里之遠。這種“距火車站五百公尺”雖屬事實,但顯然是引人誤解的。[3]為保護消費者,國外對虛假廣告的界定是明確且嚴格的。即使廣告僅產生了虛假的印象都是屬于虛假廣告的行列之中,而且其標準是以“愚而弱”的人,充分體現了法律對全體人們的保護。當然,國外能制定這么嚴格的廣告法律規范有其一定的背景。在法律高度發達的國家,法律制度相當健全、執法到位、懲罰有力,加上廣告協會對廣告行業的重要的監督作用,使虛假廣告一出現,就“人人喊打”。

二、用法律經濟學方法分析虛假廣告界定標準

(一)嚴格標準

和國外一樣,嚴格的界定標準意味著任何一點可能導致誤導、欺騙消費者的廣告都將界定為是虛假廣告,也無須任何證據證明消費者受到欺騙,且這里的消費者被認為是比一般人的認知能力更低一點的認知水平。嚴格的標準可以保護絕大多數人的利益,且其定義明晰,有利于控制虛假廣告的泛濫是它的優點,但同時,過于嚴格的標準存在著問題。從成本收益分析的角度看,任何一種法律法規的制定都需要成本,包括立法成本、執法成本和機會成本等。當社會上存在大量虛假廣告而得不到很好控制時,社會上對法律的需求增大,此時就需要法律對虛假廣告嚴格的界定,增加一點點良好的法律制度并得到很好的執行就有可能大大提高社會收益,即大量減少虛假廣告,根據經濟學中的邊際收益遞減原則,隨著界定的逐漸嚴格,它能給社會帶來的效益是逐漸遞減的;而成本是逐漸增加的。如圖1所示:X代表界定虛假廣告的程度,Y代表價格,隨著界定程度的不斷嚴格,社會邊際成本MC逐漸增加,社會邊際收益MR逐漸減少,但MR仍大于MC,這說明在制定之初,只要對虛假廣告有所界定,就會大量減少虛假廣告的泛濫,對虛假廣告每做一單位的界定帶來的社會邊際收益大于社會邊際成本,此時就會繼續增大界定的嚴格程度直到邊際成本等于邊際收益。當MC=MR的時候(x-點),即邊際收益=邊際成本,此時社會總收益達到最大,對虛假廣告的界定是最適合的。而如果將標準定的過于嚴格,如在X’點時,增加的社會邊際收益非常少,而由此帶來的社會邊際成本卻是非常高的,因此整個社會的收益實際上是減少的,此時由于界定的嚴格引發的各種成本將變得非常明顯。

1.立法成本。立法成本包括為立法者所支付的全部費用、為收集資料調查研究和征求意見所支付的全部費用、以及法律文本的費用。為了保證經濟出效益,在立法活動中,就必須確定制定什么樣的法律以及選擇何種權利配置方式,才能更適合市場經濟的需要。因此,并非只要通過法定程序出臺了大量嚴格的法律規范,有了數量眾多且嚴格完備的法律,就可以成為市場活動中中立的和公正的裁判者來保證經濟出效益,而必須重視對法律目標效果的科學預期。因此,從立法效率原則看,應立什么樣的法、如何界定虛假廣告的法律標準,就有一個如何減少立法的成本以獲得最大化的法律效益的選擇問題。

2.執法成本。執行成本是指國家實施一種新的制度結構或利益格局而耗費的人力、物力和財力。當虛假廣告的界定標準大于社會公眾認為的最佳標準時,這種法律標準的執行將變得更加困難,此時,若強制執行,將會耗費大量的人力、物力和財力,這是與法律法規制定的效率原則相違背的。

3.機會成本。機會成本,借助守法成本與違法成本的比較,反映著法律規范的科學合理性,通常,若違法的機會成本高,則法律易于實施;守法的機會成本高,則法律難以實施。若將虛假廣告的標準界定的過于嚴格,經營者遵守法律的機會成本高,則他們可能規避法律,這樣法律將很難得到執行。

(二)寬松的標準

我國對虛假廣告界定的現狀就是適用的松標準,一般是該虛假廣告中的產品質量問題導致了人身傷害,或是很明顯的欺騙性虛假廣告,才引訟和賠償問題。一般情況下,對于虛假廣告特別是誤導型廣告,法律的規制特別少,這也是為什么近年來虛假廣告迅猛上升的原因,如果使之放任,不加嚴格界定,這還會引起一系列的問題。

1.逆向選擇由于虛假廣告的泛濫,使理性的人們不再信任廣告所傳遞的信息,從長期來看則是社會和個人都受到損失。信息的不對稱使理性的消費者無法從廣告中辨別虛假廣告和真實廣告,所以他們因怕上當受騙,對于廣告中闡述的內容,往往持懷疑態度,這樣質量好的產品就無法通過廣告宣傳來達到信息的傳遞功能,而且由于成本等問題質量好的產品往往競爭不過質量稍差的產品,形成“劣幣驅逐良幣”的現象,最終導致了產品市場的萎縮。逆向選擇說明了假冒偽劣商品對市場的破壞作用。當次品提供者試圖出售其次品時,由于次品的低質量,使消費者對整個市場商品平均質量期望降低,從而也降低其愿意支付的價格。并且,一旦消費者意識到某種商品市場上假貨泛濫時,好商品的商家以合理的價格出售一件高質量的商品時反而會困難重重。

2.加大消費者的成本。消費者的成本包括購買成本、搜尋成本和直接人身傷害的成本

(1)購買成本。價格常被消費者作為產品質量的指示器,當購買風險比較高、消費者對所購買產品的商標不太熟悉時,消費者傾向于用價格作為質量判斷的線索。不少消費者有“一分價錢一分貨”,“便宜無好貨”的思維傾向,雖然依據“優價優質”對產品質量作出推斷并不一定總是正確的,但這種心理仍然支配著部分消費者的購買行為。這樣,對于同質的商品,可能花較低的價格就可以買到的商品,由于信息的不對稱,消費者只相信更貴的商品,因此需要花更多的錢,這就增加了消費者的購買成本。

(2)搜尋成本。在信息不充分的情況下,同質商品在不同的生產和出售地點價格可能相差很大,不同質量的商品之間的價格差異與質量差異也可能完全不相符合,消費者總是希望購買價格最低的產品,如果從廣告中得不到產品價格的信息,消費者就要到市場上去搜尋,而搜尋需要一定的成本。假設消費者認為每一次搜尋都有可能降低預期價格,如果消費者通過搜尋所獲得的收益小于搜尋成本,那么他就不會再去搜尋,顯然,搜尋這些信息帶來的收益是以較低的價格購買某種商品。另一方面,信息本身是有價的,而搜尋信息的活動本身也給消費者帶來一定的搜尋成本。其中搜尋成本主要由兩部分組成,一部分是調查不同的商店以及了解不同牌號商品信息所需要的時間成本,這主要是機會成本;另一部分成本是現實支出的成本,該費用便是市場行為中的交易費用。

(3)直接的人身傷害成本。由于對產品具有不完全的信息,消費者往往抱著“試一試”的想法購買產品,通過“吃一塹,長一智”不斷“試錯”來修正自己的購買行為,使之逐步接近相對最優化。那些充斥市場的劣質產品,可能對消費者的人身直接產生危害,消費者必須冒著這樣的風險來購買產品?！岸灸谭邸笔录?、參合工業用酒的假白酒事件等都直接導致了對消費者人身、財產的損害。

篇5

關鍵詞：金融廣告；虛假廣告；規制

JEL分類號：K2中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：1006-1428(2012)04-0095-03

一、金融廣告的內涵

筆者認為，對金融廣告的規制必須將其定位為商業廣告，因為在金融交易領域中，實施金融廣告目的也是為了招徠顧客，勸誘投資者簽訂投資合同。但是，同樣是招徠顧客，卻存在兩種情形，一種是針對特定人的招徠，法律稱之為投資勸誘(investment recom-mendation)：另一種則針對不特定人即社會和公眾的招徠，也即本文所要研究的金融廣告(亦稱投資廣告)。投資勸誘和金融廣告的區別主要表現在：“一是投資勸誘針對的是對特定當事人的勸誘，而投資廣告針對的是對不特定的多數人的勸誘。二是投資勸誘是以特定金融投資商品買賣合同的締結等為內容的，而投資廣告并不是以提供特定合同的簽訂為信息的行為，而是提供一般性信息的行為。”

基此，筆者認為，“金融廣告”的定義必須包含商業目的、受眾的公眾化和宣傳內容是金融商品或服務這三個要素。金融廣告還應具有以下幾個特征：一是金融廣告行為的主體只能是合法經營金融業務的金融機構，包括金融行業協會、金融機構的子公司、孫子公司等，另外，證券的發行人或者承銷人也對該證券享有廣告的資格；二是的形式是直接或者間接的，包括自己，也包括間接地利用他人來進行宣傳；三是金融廣告的內容必須是金融商品或者金融服務，其目的是為了招徠顧客。另外還必須明確的是，單純的公益廣告和形象宣傳等不需消費者保護的廣告不是金融廣告。

對于違法的金融廣告，可分為違反積極性規制的金融廣告和違反消極性規制的金融廣告，這是因為各國金融法律都從積極性規制和消極性規制兩個方面對金融廣告進行規定。從金融廣告的內容來看，一部分事項屬于必須包括的必要事項，這種立法方式就屬于積極性的規制，欠缺必要事項的金融廣告就是違反積極性規制的金融廣告。一般來講，金融機構的名稱、金融商品的內容、投資風險以及法令規定的其他事項就屬于金融廣告應當包含的必要事項，如《廣告法》第9條、第10條和第11條規定等以及我國絕大多數金融監管規則就屬于這樣的規制。反之，如果法律禁止在金融廣告中包含某些事項，違反該禁止規定的金融廣告就屬于違反消極性規制的金融廣告。如《廣告法》第4條、第7條、第8條等條文就規定廣告不得含有虛假的內容、不得有欺騙和誤導消費者等禁止事項，顯然違反這些禁止性規定就屬于違反消極性規制的金融廣告。

二、國外金融廣告規制的借鑒

(一)韓國

在韓國，除有《標示與廣告公平化法》對一般性廣告進行規制外，還有《資本市場法》。專門對金融投資商品交易領域的投資廣告進行規制。同時，“金融投資業者進行投資廣告(集合投資證券相關的投資廣告除外)時，其廣告中應包含該金融投資業者的名稱、金融投資商品的內容、投資風險以及由總統令規定的其他事項”(第2款)。另外，金融機構對集合投資證券進行投資廣告的，應當包含下列內容：(1)提醒投資者在取得集合投資證券之前，仔細閱讀投資說明書的建議內容；(2)根據集合投資機構的運用結果，投資本金可能發生損失，且該損失需由投資者自行承擔的事實；(3)結合集合投資機構的運用業績進行投資廣告的，雖有運用業績但并不能保證未來收益率的內容(以上第3款)。同時，投資廣告中除了可使用集合投資機構的名稱、種類、投資目的、運用戰略等相關事項，以及其他鑒于集合投資證券的特性等而由總統令規定的事項外，不得在投資廣告中使用其他事項。另外，“金融投資業者在進行投資廣告時，不得有填補損失或者保障獲利而誤導投資者的標示”(第4款)，等等。同時，該法還規定了違法金融廣告行為的民事、行政和刑事責任。

(二)英國和歐盟

在英國，對于金融廣告的規制，英國金融服務局(FSA)的《營業行為規則》(COBS)規定，金融機構從事金融廣告時必須遵循公平、清晰和不得誤導的基本規則。同時，英國還將金融廣告區分為實時廣告和非實時廣告、直接附要約的金融廣告和一般廣告，金融法律對非實時金融廣告制定了更為嚴格的基準(COBS3.5)。同時，還要求在廣告中必須記載“過去的業績并不代表未來的收益率”這樣的文句(COBS 4.6.2)。而且，英國金融服務局還鼓勵消費者和大眾對不公平、不清晰和令人誤解的金融廣告進行舉報，并設置了相應的投訴舉報部門。

在歐盟《金融工具市場指令》(MiFID)中，要求金融機構在發給客戶或者潛在客戶的所有信息(包括市場推廣信息)應公平、明確且不具誤導性。屬于市場推廣信息的，應清楚注明其市場推廣性質，雖然并未詳細地規定金融廣告的規定，但判例要求金融廣告必須對照公共的利益進行判斷。

篇6

關鍵詞：藥品廣告；法律規制；監管

藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外，對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現形式

1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計，2005年9月至10月，各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經審批擅自的為10345次，占違法廣告總數的92.4%；擅自篡改審批內容的有790次，占總數的7.1%；禁止廣告的63次，占總數的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫療機構打著專家坐診、?？崎T診、特色醫療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱，誤導病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多，但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。

2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規定：“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議，廣告監督管理機關應當依法做出處理?！备鶕@條規定，藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協調監督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫療機構，都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發能力低，輕研發重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫藥廣告。

虛假醫藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。

3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒

3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監管，這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。

3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發現違規廣告，就會告知聯邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。

3.2德國德國媒體發達，醫療水平先進，其社會醫療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定，其中藥品方面規定：處方藥只允許在專業藥店中出售，也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規定，所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。

如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。

3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業廣告的形式進行規范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。

4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管，使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。

處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發，藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才，對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說，將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。

從保護消費者的利益出發，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。

4.4引入信用體系，建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。

發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻】

［1］關于印發2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國食藥監市［2005］627號.

［2］公文卿.虛假醫藥廣告及法律規制［J］.淮陰師范學院學報,2004,28:486.

［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國藥師,2005,9(6):564.

篇7

關鍵詞:懸賞廣告;合同;法律效力

中圖分類號:D9文獻標識碼:A

懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式聲明對完成懸賞廣告中規定的特定行為的任何人,給付廣告中約定報酬的意思表示行為。對于懸賞廣告的法律性質,我國法律目前尚未規定?？疾靽鴥韧饬⒎皩W說判例,懸賞廣告的法律性質主要有單獨行為說和契約說兩種。單獨行為說認為,懸賞廣告是由廣告人對完成一定行為之人單方負擔債務(支付報酬)的意思表示,是基于一定行為完成為其生效要件,而非基于對廣告人的承諾。契約說認為,懸賞廣告非單獨法律行為,廣告人向不特定人發出之要約,完成指定行為之人須有承諾之意思表示而成立契約,并依法成立之契約享有報酬請求權。上述二說,究竟應采何說,因各國法律規定之異而異。英、美、法國一般認為懸賞廣告為公開的要約。我國學術界亦有契約說與單獨行為說之別,主張契約說者為多,最高人民法院也曾以判例形式確認懸賞廣告的法律性質為契約。本文亦采用契約說,并在此基礎上分析懸賞廣告的法律效力問題。

當懸賞廣告合同有效成立之后,在廣告人和行為人之間產生相應的權利和義務。懸賞廣告的權利義務關系,即懸賞廣告的法律效力。

一、廣告人的權利與義務

(一)廣告人的權利

1、接受行為人完成懸賞行為的成果。在懸賞廣告中,合同標的注重的是懸賞行為的結果,而不是懸賞行為的過程。這就要求行為人在完成懸賞行為的時候,必須將這一行為的成果交付給廣告人,否則,只實施了懸賞行為的過程而沒有實現懸賞行為所要求的結果,等于沒有完成懸賞行為。廣告人接受懸賞行為成果,有權利查驗懸賞行為成果的完整性和完善性,對于不符合懸賞要求的成果有權提出異議。衡量懸賞行為成果的標準,應當以懸賞廣告的內容為準,懸賞廣告沒有明示成果標準的,按照確有根據的標準確認,以防止廣告人借機推卸支付報酬的義務。

2、懸賞廣告要約發出后,廣告人享有撤銷權。懸賞廣告既然為廣告人所發出,廣告人就有權撤銷,可以基于廣告人的實際需要,由廣告人以意思表示而撤銷。這種撤銷權的行使,須在行為人完成懸賞行為之前為之,懸賞行為完成以后表示撤銷的,懸賞廣告仍然有效。撤銷懸賞廣告須符合形式要求,應當采取懸賞廣告的同一方式進行,或者采取多數人能夠知道的方式進行。撤銷懸賞廣告的行為符合要求,即發生撤銷的效力,視為自始無廣告,在有效的撤銷行為之后完成的懸賞行為,則不發生懸賞廣告的效力。

(二)廣告人的義務

1、按照懸賞廣告的內容,對行為人給付應當給付的報酬。一般認為,懸賞報酬應當是財產或者財產利益,也有的認為懸賞報酬不僅包括財產和財產利益,而且也包括精神鼓勵或者精神利益。懸賞報酬的內容,應當依懸賞廣告的內容確定,一般應當是財產或者財產利益。如果懸賞廣告的內容就是指定的精神鼓勵或者精神利益,亦未嘗不可。給付懸賞報酬,應當向行為人支付。

懸賞報酬,實際上是確定的,即懸賞的報酬只有一份,而不是不特定的份額。在懸賞廣告沒有撤銷的情況下,數人完成懸賞廣告指定的行為的,其處理的規則是:第一,有數人完成懸賞行為,且可以確定完成行為的先后順序時,報酬應歸于首先完成此行為的人。第二,數人同時完成此行為時,各取得報酬相等的一部分;如果報酬因其性質為不可分割,或按懸賞廣告的內容僅可由一人取得者,由抽簽確定由誰獲得報酬。第三,數人合作取得懸賞所約定的結果的時候,懸賞人應考慮各人參加于取得結果所起的作用,將報酬按公平原則衡量,分配給各人;如果分配顯然不公平時,沒有拘束力,應當由法院判決確定分配。第四,合作完成此行為,如果行為人中的一人不承認分配有拘束力時,懸賞人在行為人之間自己對其權利的爭執最后解決之前,有權拒絕履行義務;但各行為人均得為全體行為人請求將報酬提存。

2、廣告人不得任意毀約。廣告人應當信守自己在廣告中指定的各項要約,除懸賞廣告已經被廣告人有效撤銷外,不得任意毀約。懸賞廣告撤銷給行為人造成損害的,應否給予賠償,有兩種不同的立法例。一是德國法和日本法的立法例,規定如果廣告人明知行為人已經著手或者準備著手實施懸賞行為,而加以損害于該行為人為目的撤銷懸賞廣告者,構成侵權行為,應當按照侵權行為法的規定,對受害人予以損害賠償。不構成侵權行為的,不予賠償;二是瑞士等國的立法例,規定除廣告人證明行為人不能完成其行為外,對行為人因該廣告善意所受的損害負賠償責任,但以不超過預定的賠償額為限。賠償范圍為損害的消極利益包括為完成懸賞行為準備或者著手所支出的費用及所用的勞動時間。對此,我國的司法實踐應當采納德國法和日本法的意見,即構成侵權行為的,才可予以賠償,對于一般的為完成懸賞行為而支出的費用等不應賠償。因為行為人的準備或者著手,都是懸賞行為的過程,而不是懸賞行為的成果。而懸賞廣告的有效承諾,應以交付懸賞行為的成果為準。懸賞行為的成果沒有交付,就還沒有構成有效的承諾,懸賞廣告合同就沒有有效成立,對此,不能適用締約過失責任。

二、行為人的權利與義務

(一)行為人的義務

1、完成懸賞行為的義務。在懸賞廣告合同中,行為人最主要的義務就是完成懸賞行為。由于懸賞廣告合同的特殊性,行為人的承諾行為和履行的義務是一致的,即完成懸賞行為既是懸賞廣告合同的承諾,又是履行合同義務的行為。行為人履行這一義務,是一個完整的過程,即要有一個準備、著手、實施和交付的完整過程。對于這樣的行為,法律要求的主要的不是其過程的完整性,而是著眼于行為的后果,即懸賞行為的成果,行為人應當將懸賞行為的成果交付于廣告人,使廣告人因此而實現懸賞廣告的目的。這樣,行為人才算完整地履行了自己的義務。

2、不得扣押懸賞行為成果的義務。懸賞廣告合同是一種特殊的合同形式,其中包括行為人一方不得行使同時履行抗辯權。其含義是,行為人在完成了懸賞行為之后,不能因為廣告人不履行懸賞報酬義務而扣押懸賞行為的成果。將不得扣押懸賞行為的成果作為行為人的義務,就將同時履行抗辯權排斥在懸賞廣告合同的效力之外,對于保護廣告人的合法財產所有權是確有必要的。

(二)行為人的權利

1、懸賞報酬請求權。行為人在完成了懸賞行為后,有權向廣告人請求懸賞報酬。這種請求權的內容與廣告人的給付懸賞報酬的義務相一致,不必贅述。應當說明的是,這種權利是實體權利,行為人可以直接向廣告人行使,要求廣告人按照懸賞廣告確定的報酬數額給付;也可以向法院,由法院判決廣告人承擔履行懸賞報酬的責任。合作完成懸賞行為的,懸賞報酬請求權是連帶債權,任何一個連帶債權人都可以,也可以共同。數人完成懸賞行為的,最先完成懸賞行為的行為人享有懸賞報酬請求權;在沒有查清數人孰為最先完成者,完成懸賞行為的人都可以,各自負責舉證,由法院判斷誰為最先完成者。數人同時完成懸賞行為的,各行為人均享有按照份額取得懸賞報酬的請求權。

2、廣告人實施欺詐行為的損害賠償請求權。廣告人在懸賞廣告通告以后惡意撤銷,給行為人造成損害的,行為人有損害賠償請求權。這種請求權的產生,源于侵權行為,即廣告人的惡意撤銷構成侵權行為,基于這種侵權行為,行為人作為該侵權行為的受害人,享有損害賠償請求權。賠償的范圍,應以財產的實際損失為限。請求權行使的時限,應受侵權行為的一般訴訟時效約束。

(作者單位:新疆烏魯木齊市中級人民法院)

主要參考文獻:

[1]陳新華.由本案談懸賞廣告的法律效力.省略/,2009.

6.15.

篇8

所謂實質性改變，是指這一事件之后，一要將互聯網搜索引擎競價排名納入《廣告法》進行監管，二是要打擊醫院違規出租科室，扼制類莆田系醫療虛假廣告的泛濫。

不管是競價排名一直游走在“法外之地”，還是虛假醫療廣告的泛濫，兩者都是“唯金錢論”在中國橫行多年的結果。

所謂競價排名，是指廣告客戶購買在搜索引擎中的關鍵字排名，按照點擊（或時間段）進行付費的服務。搜索平臺根據客戶出價高低，對相關鏈接予以先后排序。

在事件的開始，百度方面一再強調競價排名是一種信息檢索服務，是一種技術，而技術是中立的。直至最近，百度創始人李彥宏對外仍堅持認為競價排名可以讓用戶快速的找到匹配的信息，競價排名與消費者需求之間并不矛盾。

事實上，“技術說”是一個有意逃避法律監管和道德約束的說辭。雖然現行的《廣告法》沒有明確規定搜索引擎競價排名屬不屬于廣告，但毫無疑問競價排名是符合“廣告”的定義的。

按照《廣告法》的規定，商業廣告應符合三個要件，一是具有明顯的“廣而告之”的功能，二是具有顯著的商業目的，三是指向特定的產品、服務或品牌。據此衡量競價排名，基本都是商業廣告。

百度創建至今已有16年，其開展搜索競價排名業務至今已有15年，因為競價排名所產生的各種司法糾紛也屢見不鮮，但為何《廣告法》卻一直對此沒有做出規范？2015年9月1日開始施行的修訂版《廣告法》為什么也并沒有明確回應競價排名的廣告屬性？《互聯網廣告監督管理暫行辦法》為何遲遲未推出？

這除了說明行政部門的不作為和低效率，也說明互聯網企業，特別是像百度這樣的互聯網巨頭在這中間參與了博弈或者阻撓。因為一旦將競價排名等同于廣告，百度的贏利模式將可能會被顛覆。根據百度最新財務數據，競價排名收入仍然是其收入大頭，醫療服務推廣收入則占了近20%。

誠如李彥宏所說，競價排名與消費者需求之間并不矛盾，就像廣告的目的也是為了讓消費者更快捷地找到自己的需求，但如果將競價排名等同于廣告，按照《廣告法》規定，廣告主、廣告經營者、廣告者以及廣告代言人就必須承擔相應的法律責任。

篇9

關鍵詞：新聞性廣告 廣告性新聞 廣告新聞化 監督管理

中圖分類號：G210 文獻標識碼：A 文章編號：1007-3973（2013）004-188-02

多年以來，媒介廣告經營行為介入新聞業務時有發生，這種新聞與廣告的復合體，給學界和廣大受眾帶來嚴重混亂。它到底是新聞還是廣告，如何辨別、定性，如何規范媒介廣告經營行為和新聞采編業務，以維護媒介的社會形象，促進廣告業健康發展，確實值得我們認真思考。

1 新聞與廣告――性質不同的傳播信息

作為傳播信息，新聞與廣告共存在新聞媒介之中，具有“傳播”的共生形態，二者都對媒介有著強烈的依賴性。新聞與廣告傳播的都是信息，目的都是為了擴大影響。但是，新聞與廣告有著截然不同的特點和性質。

1.1 無償與有償，二者最根本的區別

新聞是對人們關心或感興趣的新近發生事實的客觀報道，其立足點是社會公眾的多層次、多方面的信息需求，屬于公益行為，是無償的。廣告是企業和商品經營者通過媒介直接或者間接推銷和宣傳自己產品、商品或形象的一種信息傳播活動。廣告都是有明確的廣告主主體、有償、以推銷產品或商品等服務為目的，它是以盈利為最終目的，是典型的市場行為。

1.2 目的原則不同

新聞傳播的目的是讓人們了解社會變化發展的趨勢，滿足受眾對新聞的獲知欲，同時宣傳新聞者的思想、觀點、方針、政策。因此，新聞以廣大受眾和社會整體利益為原則，具有黨性、階級性、指導性。廣告是以滿足廣告主推銷自身產品或服務為目的，其出發點是廣告主自身利益的滿足，堅持的是被宣傳者利益的原則。廣告宣傳廣告主的商品、服務或企業形象，目的是“花錢保住錢”，“以銀子換金子”，是經營者的自我宣傳、招攬誘惑。

1.3 形式特點有別

新聞強調“新”、“有新聞價值” 、“真實客觀”、“迅速”，必須客觀公正、平等告知，所以一般而言實事求是，言簡意賅。廣告則形式可活潑多樣，為吸引“眼球”使盡招數，有的甚至夸大之辭。

由此可見，新聞和廣告屬于兩種完全不同性質的信息。事實上，我國近代著名新聞學者徐寶璜在《新聞學》一書中早已提出，廣告必須與新聞分開。也正因如此，廣大受眾對于新聞和廣告的心理態度是完全不同的。對前者抱著新聞即真實的觀念，心理上不設防線地接受，而對于后者，受眾會不自覺地提醒自己，廣告是企業宣傳，目的是推銷，誘惑你購買和消費。

2 “新聞性廣告”與“廣告性新聞”――本質一致的違法廣告

新聞與廣告二者本是涇渭分明，但是由于各種原因，目前媒介中新聞與廣告的復合體越來越多。有的看似新聞，具備新聞的諸要素，但又同時具有廣告的特征。有的應屬廣告，可讀起來或看起來又具有新聞的特點，這就是廣告新聞化。有學者將這些廣告與新聞的復合體分成“新聞性廣告”與“廣告性新聞”兩類。

所謂“新聞性廣告” 是指廣告主或廣告經營者為了達到自己的盈利目的，以新聞形式撰寫文稿，在廣告位置、時段或相似廣告的版面、時段上刊登或播發的商業廣告，這是廣告創作利用新聞特性后出現的一種特有廣告形式。媒介常以欄目取代廣告，常見的欄目形式有“企業家訪談”、“企業風采”、“購物指南”、“養生之道”等等各種“新聞性廣告”。多以宣傳典型、報道業績、介紹經驗、宣傳事跡為主要內容，這種廣告，新聞是外衣，廣告是實質。廣告主自我宣傳采用新聞的表現形式使受眾難以分辨是新聞報道還是廣告，常常誤以為是新聞，具有較強的欺騙性和誘導性。廣告主通過新聞形式誘導受眾，提高受眾對所刊登或播出的廣告的信任度。此類廣告違反了《中華人民共和國廣告法》中第三條的“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求”、第四條“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”、第十三條“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。” 因此，此類廣告應是違法廣告。

所謂“廣告性新聞”指所有以新聞報道形式刊登或播發的有償新聞，即一種隱性廣告。表現手法很具有隱蔽性，雖然它是新聞，但是它主要突出的是某些廠家或商家的產品或者商品等等，為的是提高廠家或商家產品和商品的知名度。當然其也有一定的新聞價值，但是新聞價值不是很大，實際上也是違法廣告。它是廣告的另一種表現形式，是異化的廣告。它借助媒介把有關商品服務的知識或情報有計劃地傳遞給人們，影響輿論，擴大銷售，它堅持是被宣傳者的利益原則，主要目的是產生有利于該人該事物的效果，目的是誘導受眾購買，消費所介紹的商品。廣告主利用受眾對新聞媒介的信任，通常以各種名義廣告性新聞，達到自我宣傳的目的。從受眾看來，廣告性新聞等同于新聞，實際內容和其價值取向，則是廣告。實質上是把廣告主的盈利需求、自我宣傳掩蓋為具有普遍新聞特征的信息加以傳播，把市場行為裝扮成公益活動，把廣告主自身的局部利益裝扮為帶有普遍認知的社會公共行為。廣告性新聞違反了《中華人民共和國廣告法》第十三條：“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道的形式廣告。”我國對廣告性新聞是明令禁止的。1997年中央宣傳部、廣電部、國家新聞出版總署和全國記協《關于禁止有償新聞的若干規定》，將廣告性新聞定性為“有償新聞”。

《中華人民共和國廣告法》第十三條明文規定“大眾傳播媒介不得以新聞報道形式廣告。通過大眾傳播媒介的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區別，不得使消費者產生誤解?！靶侣勑詮V告”與“廣告性新聞”試圖混淆新聞與廣告的區別，打球。前者是廣告主與新聞媒體的采編人員“有償”交換的結果，后者是廣告創意人員或設計人員刻意為之。它們在本質上，均是廣告傳播行為，這種違規違法介入新聞業務的廣告時有發生。

3 “新聞性廣告”與“廣告性新聞”的社會危害與監督管理

從法理上分析，廣告介入新聞違反了《中華人民共和國廣告法》等法律法規，也與《新聞工作者職業道德準則》的精神相悖，其社會危害性大，迫切需要建立有效的監管體系加以規范和管理。

3.1 損害了媒介的社會形象，弱化了媒介的社會功能

新聞媒介作為社會公共輿論傳媒，它能起到環境監測、行為指導、文化教育和娛樂服務等社會功能。廣告則是企業、商家積極地為自己推銷和宣傳，很難超出“王婆賣瓜”的范疇。如果“新聞性廣告”和“廣告性新聞”的大量存在，則嚴重干擾了輿論正確引導作用和削弱了媒介在公眾中的影響力。同時，給新聞傳播帶來混亂，弱化了新聞媒介的社會功能，成為了廣告主的代言人和傳聲筒，由注重社會效益變成為廣告主服務的單方利益，嚴重損害了媒介的公信力，最終導致公眾對新聞媒介的信任危機。

3.2 損害了消費者經營者利益，擾亂了社會經濟秩序

“新聞性廣告”迷惑性強，一方面使消費者喪失理智或判斷能力，另一方面對其他合法廣告主也是一種欺騙。“廣告性新聞”則是新聞新聞采編人員與廣告主之間的“有償”交易，對廣告主來講其特點是低投入高回報，這對其他遵紀守法的廣告主來說顯失公平。這種廣告新聞化違背市場公平競爭基本原則，不僅干擾了廣告市場正常秩序，也擾亂了社會經濟秩序。

3.3 要強化新聞媒介行業自律

新聞媒介是監管的基礎。媒介要加強自身限制、約束和管理，通過有關的法律法規、職業道德規范的學習，提高從業人員的思想素質和法律意識。要加強對媒體從業人員業務知識的培訓，擴大其知識面，在基本知識這個層面上杜絕廣告新聞化的出現。更為重要的是加強對其職業道德和自身道德素質的建設，來認識新聞和廣告現象，來確立符合人民利益的職業觀念和職業態度。使他們能夠從思想上和行動上都自覺地按照社會主義新聞職業道德的標準嚴格要求自己，真正做一個敬業奉獻、誠實公正、清正廉潔、遵紀守法的新聞工作者。要使媒體從業人員在根本上自覺抵制經濟利益的誘惑，從而避免廣告新聞化的發生。

通過內部規范管理，劃清廣告經營人員與新聞采編人員的業務范圍?！吨袊侣劰ぷ髡呗殬I道德準則》規定：“新聞報道和經營活動要嚴格分開，新聞單位不得用新聞形式做廣告；不得向編采部門下達‘創收’任務。記者編輯不得從事廣告或其他的經營活動?！?/p>

要加強對廣告版面編排的管理，努力做到使廣告和新聞界限分明?？梢圆扇⌒侣労蛷V告分開編排的方法或者開辟專門的廣告版面來避免廣告和新聞的混淆。還可以用分類廣告的方法來方便消費者尋找自己需要的廣告。要始終有明確的廣告標志使受眾輕易能分別出廣告。

3.4 要加強法律監督和行政監管

建立長效的法律監督機制。當前對廣告新聞化的認定比較薄弱，監督管理相對滯后，往往是受騙上當以后消費者受才想到拿起法律武器維權，事前監督相對薄弱，使一些企業和媒體有了可乘之機。法律法規中應對廣告新聞化應有一個清晰、明確的界定，對新聞廣告化的監督納入法律軌道，只有這樣，才能在實踐中更好地對媒體和企業進行監督。

行政機關應加強對媒體行政管理。媒體過度地追求經濟利益會導致職業道德的缺失，這是產生廣告新聞化的重要原因，行政管理機關應充分發揮其職能，強化完善對媒體的審查制度，確保法律法規的嚴格執行，完善體制建設，確保采編業務與經營活動嚴格分開，同時還應加大處罰力度，對違規行為絕不姑息，真正做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。

綜上所述，要杜絕 “新聞性廣告”和“廣告性新聞”需要媒體、企業、受眾以及政府和社會等各方面的努力，在法律制度、行政管理、社會監督等各方面的工作做得扎實有效了，廣告新聞化才有可能消失，新聞媒介的社會形象才能得到回歸、提升。

參考文獻：

[1]佘文斌.公信力――傳媒競爭的重要砝碼[J].新聞戰線，2002（05）.

篇10

【關鍵詞】網絡廣告；可持續發展；立法

隨著網絡作為第四媒介形式而不斷發展，尤其是在2010年后，中國的網絡經濟隨著中國的宏觀經濟轉暖而進入“后金融危機時代”后，中國的網絡廣告也隨之開始其新的發展，并以其非強迫性、交互性、實時性、廣泛性、即時互動性、經濟性等多種優點發展成為當今發達國家最熱門的廣告形式。但是，如同傳統媒介形式中的廣告一樣，網絡廣告自身也存在著弊端。

1.中國網絡廣告的市場規模

在網絡廣告不斷發展時，它也形成了自己的市場規模。中國的網絡廣告市場規模包括品牌網絡逛好和搜索引擎廣告等，而網絡廣告的表現形式包括傳統的旗幟廣告、漂移廣告、畫中畫廣告、全屏廣告、彈出廣告，在2001年新浪搜狐等主流網站出現聲音廣告之后，游戲廣告、FLASH廣告等富媒體廣告也不斷擴大發展。

在2010年的《中國網絡廣告發展趨勢調查報告》中顯示，八成以上的業內人士看漲中國網絡廣告，并且認為網絡廣告的發展將拉動部分網絡服務業的發展。

2.中國網絡廣告存在的問題及其產生原因

但是，由于傳統觀念影響、軟硬件設施問題、缺乏適行的網絡廣告監測法規，我國網絡發展存在著較多的問題隱患。

（1）網絡廣告創意水平普遍不高。作為新興的行業，我國的網絡制作人才不足，因此一些網絡廣告由傳統媒介廣告制作者制作，但是網絡廣告與傳統媒介廣告之間的差異，兩者的新鮮點并不一樣。

（2）虛假與欺詐廣告的普遍存在。網絡的虛擬性為虛假欺詐廣告的存在提供了便利的空間，而檢測模式、運行模式等的不健全更使虛假欺詐廣告猖獗存在，這使得部分廣告客戶對網絡廣告保持著一種狐疑的態度。

（3）侵犯受眾隱私權的問題。部分消費者會在網絡購物時留下很多真實的個人資料，而有些網站把這些資料當做商品賣給某些廣告商或者企業，致使消費者隱私面臨極大的威脅，而垃圾郵件廣告的泛濫嚴重影響了受眾的情緒，并且部分垃圾郵件廣告中夾雜的病毒使得用戶個人電腦面臨極大危險。另外，還包括侵犯知識產權和肖像權等問題。

（4）不公平競爭問題。網絡的虛擬性和廣泛傳播性讓某些經營者違公德和職業道德，利用網絡廣告捏造散布虛假事實，詆毀和損害競爭對手的商業信譽和聲譽。

（5）違反行業規定及法律法規規范。雖然我國網絡廣告也受《廣告法》的約束，但是網絡廣告的特殊性為現存的廣告法所不能預見的，網絡廣告的發展問題面臨法律盲點。并且網絡廣告的跨地域性是的局限于地方的暫行規定蒼白無力。許多學者建議應群策群力制定出一部獨立的網絡廣告法。

而產生這些網絡廣告的原因有如下幾個方面：

（1）網絡廣告法律法規意識淡薄。在我國現實生活中，法律法規的缺失、法律普及的不到位，致使受眾在受到網絡廣告欺詐后不能很好的維護自身權益。據中國電子商務協會等在2012年的調查數據顯示，在2011年間，全國有超過6000萬網民因網絡詐騙損失300多億元。

（2）法律法規的不健全導致受眾無法可循、無法可依、無法可用。我國現存的廣告法律法規主要是為了傳統媒介形式下的大眾傳媒和戶外廣告而制定的，網絡廣告的約束尚未有專門的法律法規來維護。在自身權益受到損害后，有部分網民曾希望通過法律或舉報手段維護自己的合法權益，但由于缺少相關法律的支持，致使成效甚微。所以現今網民對網絡廣告持有的態度大多為觀望而不相信。

（3）巨大的經濟利益的誘惑是最深層次最本質的原因。不管是網絡廣告還是其他類型的廣告，出現違法行為的最根本原因還是經濟利益。廣告主、廣告經營者、廣告制造者為了追求經濟利益的最大化，而接受虛假欺詐廣告，且法律法規的不健全不能給予違法行為強有力的懲處更是讓有心違法者有恃無恐。

3.中國網絡廣告的可持續發展

作為未來網絡發展不可或缺的一部分，網絡廣告的發展是未來網絡發展的重要一環。如何使網絡廣告得到綠色發展，使得網絡廣告與傳統廣告加速融合、網絡廣告信息專業化程度提高、網絡廣告可信度提高，從而使網絡廣告在未來網絡發展中立于不敗之地，從而實現可持續發展，需把握以下幾個方面：

（1）建立并完善網絡廣告法律法規。這是建立網絡廣告誠信綠色運營環境的首要條件。網絡廣告的飛速發展要求必須喲與之相適應的法律法規，規范運營環境能推動網絡廣告實現飛躍的發展，網絡廣告的發展能促進我國網絡立法的健全完善。網絡的虛擬性增大了網絡廣告立法的難度，同時也為不法行為制造了溫床，因此網絡廣告立法勢在必行。

（2）構建誠信網絡廣告環境。這是建立在網絡廣告立法已初步形成的前提下。大量的虛假欺詐廣告使得網絡廣告的可信度大打折扣，而網絡廣告主和廣告經營者無法確定受眾對網絡廣告的信任度，這種情況造成了網絡廣告信任環境的缺失，而這種不信任是受眾和廣告主雙方面的。

（3）加快網絡廣告基礎設施建設。網絡廣告的基礎設施建設不僅包括服務器的運營也包括網絡廣告人才的培養。從而提高網絡廣告的質量和創新力度。

在網絡廣告蓬勃發展的今天，合理合法不違反道德法律的網絡廣告才是實現網絡廣告可持續發展的途徑。在這一方面，網絡廣告和傳統媒介廣告是相同的，在盈利之前必須做好自我更新的準備，從而實現網絡廣告的可持續發展。

參考文獻