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隨著市場經濟發展及勞動者法制意識的增強，勞動合同越來越得到人們的重視。作為規范用人單位和勞動者之間權利義務關系的法律形式，勞動合同已經成為社會生活中最為重要的合同之一。本文以勞動合同法為出發點，探討了勞動合同在簽訂履行中的法律問題。

[關鍵詞]勞動合同勞動關系勞動合同簽訂履行

[目錄]

一、勞動合同的概念及適用范圍

二、勞動合同與雇用合同的聯系與區別

三、勞動合同簽訂中的法律問題

四、勞動合同履行中的法律問題

勞動合同制度作為勞動法體系中重要組成部分，對勞動關系穩定調整起到重要作用。2008年是我國勞動爭議集中爆發的一年。從北京市的統計情況看，1～9月，該市勞動爭議部門共受理勞動爭議案件32954件，同比增長103.8%；同期，該市各法院共受理一審勞動爭議案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握勞動合同基本知識，保障勞動者及時維權，依法化解勞資矛盾，構建和諧勞動關系就顯得尤為重要。

一、勞動合同的概念及適用范圍

(一)勞動合同的概念及特點

1、勞動合同定義

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。

2、勞動合同特點

主要指合同主體具有特定性；內容具有勞動權利義務的統一性和對應性；客體具有單一性；是諾成、有償、雙務合同；往往涉及第三人的物質利益關系。

(二)勞動合同的適用范圍

1、適用范圍

與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包括以下4種類型：（1）中國境內的企業；包括法人企業和非法人企業,是用人單位的主要組成部分，是本法的主要調整對象。（2）個體經濟組織，指雇工7個人以下的個體工商戶；（3）民辦非企業單位等其他組織，指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的組織。如民辦學校、民辦醫院、民辦圖書館、民辦博物館；（4）與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。國家機關、事業單位等招用工勤人員，需要簽訂勞動合同，就要適用勞動合同法。

2、關于勞動合同主體特殊情形

（1）實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》中有關經理和經營管理人員的規定與董事會簽訂勞動合同。

（2）黨委書記、工會主席應當與用人單位簽訂勞動合同。

（3）企業中長期病休、放長假和提前退養的職工，與用人單位保持著勞動關系，應與企業簽訂勞動合同。

（4）"停薪留職"的職工與原單位保持勞動關系但不在崗的，可以變更勞動合同相關內容。

（5）已辦理廠內離崗休養或退養手續的原固定工、用人單位應當與其簽訂勞動合同，明確權利義務關.

(6)已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。

(7)在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動

合同。

(8)派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立的雇用合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。

(9)租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業，在與職工訂立勞動合同時，該企業仍為用人單位一方。依照租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時，可代表該企業（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。

二、勞動合同與雇用合同聯系與區別

勞動合同與雇用合同有許多相似處，但二者仍存在一定區別，雇用合同勞動法不做調整，只能根據有關民法理論解決有關爭議。

（一）雇用合同概念

雇用合同是受雇人向雇用人提供勞動力以從事某種工作，由對方提供勞動條件和勞動報酬的協議。臺灣學者王澤鑒先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內，為雇用人服雇用，雇用人負擔給付報酬的契約”。

（二）勞動合同和雇用合同聯系

勞動合同是一種特殊的雇用合同，二者的相同點主要是：

1、二者都是私法上的合同。二者的當事人法律地位是平等的，以雙方當事人相對立的意思表示的合意而成立

2、二者都以給付雇用為目的。這兩類合同的目的在于勞動者（受雇人）依約定向雇用人提供雇用的行為，而不在于實現雇用人的預期利益。

3、二者都是繼續性合同。作為給付雇用的合同，受雇人給付雇用不可能是一次性的，必須在合同存續期內持續的實施給付行為，因此是繼續性合同。

4、二者都是雙務有償合同。在這兩類合同中，受雇人必須依約提供雇用，雇用人必須依約支付報酬，雙方當事人都負有義務，并且雙方的義務具有對價性，任何一方從對方取得權利均需付出代價，因此是雙務有償合同。

（三）二者的區別

1、主體不同。這是勞動合同和雇用合同產生差別的根本原因。在這兩類合同中，提供勞動的一方（受雇人，也可以稱為勞動者）都是自然人，在這一點上，兩者沒有差異。雇用合同，法律對合同主體沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇用人。而勞動合同正如上文提到的必須是法定的幾種情況才能作為用人單位。

2、形式不同。法律對雇用合同的形式沒有要求，根據《合同法》的規定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。我國的勞動合同應當采用書面形式，是要式合同。

3、二者受國家干預的程度不同。雇用合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經常以強行法的形式規定勞動合同當事人的權利義務，干預勞動合同內容的確定，當事人的約定不能超出法律的規定。

4、二者的法律性質不同。

勞動合同是確立勞動關系的依據，屬于勞動法的范疇；雇用合同是建立民事、經濟法律關系的依據，屬于民法、經濟法的范疇。在適用法律時，勞動合同在勞動法有特別規定的，應當適用勞動法的規定，勞動法沒有規定的，應當適用民法的規定，但勞動法的規定不能適用于民法上的雇用合同。

5、合同主體的地位不同。

勞動合同簽訂后，勞動者便成為用人單位的一員，二者的關系具有從屬性，雇用合同的主體之間并不存在從屬關系，雙方始終是相互獨立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規定的義務。

6、合同的內容不同。

勞動合同的一方當事人用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品；雇用合同無須規定這方面的內容。

7、確定報酬的原則不同。

在勞動合同中，用人單位按照勞動的數量和質量以及國家的有關規定給付勞動報酬，勞動福利待遇等,體現按勞分配的原則；雇用合同中的雇用價格是按等價有償的原則支付。

8、解決爭議的方式不同。雇用合同作為一種民事合同，發生爭議，當事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發生的爭議，當事人要向人民法院，必須先向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構進行選擇。

三、勞動合同簽訂中的法律問題

在用人單位與勞動者建立勞動關系的同時，應當訂立勞動合同。但現實中有很多不按時訂立書面勞動合同的情況。因此，勞動合同法做出了相應的規定。

（一）簽訂勞動合同時需要注意的法律問題

1、簽訂勞動合同要遵循平等自愿、協商一致的原則。平等自愿是指勞動合同雙方地位平等，應以平等身份簽訂勞動合同。自愿是指簽訂勞動合同完全是出于本人的意愿，不得采取強加于人和欺詐、威脅等手段簽訂勞動合同。協商一致是指勞動合同的條款必須由雙方協商達成一致意見后才能簽訂勞動合同。

2、簽訂勞動合同要符合法律、法規的規定。在訂立勞動合同時有些合同規定女職工不得結婚、生育子女；因工負傷協議“工傷自理”，甚至簽訂了生死合同等顯失公平的內容，違反了國家有關法律、行政法規的規定，使這類合同自簽訂之日起就成為無效或部分無效合同。因此，在簽訂合同前，雙方一定要認真審視每一項條款，就權利、義務及有關內容達成一致意見、并且嚴格按照法律、法規的規定，簽訂有效合法的勞動合同。

3、合同內容要盡量全面。勞動合同法第十七條規定了勞動合同的內容。分為必備條款和約定條款兩部分，對于必備條款，合同必須寫明，對于約定條款，可以雙方當事人根據勞動關系的內容和需要來約定。合同內容要盡量全面，如果條款過于簡單、原則，容易產生認識和理解上的分歧和矛盾。

4、合同的語言表達要明確、易懂。依法簽訂的勞動合同是受法律保護的，它涉及到當事人的權利、責任和利益，能夠產生一定的法律后果。因此，簽訂勞動合同時，在語言表達和用詞上必須通俗易懂，盡量寫明確，以免發生爭議。

5、訂立勞動合同應當采用書面形式

以書面形式訂立勞動合同是指勞動者在與用人單位建立勞動關系時，直接用書面文字形式表達和記載當事人經過協商而達成一致的協議。用書面形式訂立勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據可查，一旦發生爭議時，便于查清事實，分清是非，也有利于主管部門和勞動行政部門進行監督檢查。與書面形式相對應的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據，隨意性大，容易發生糾紛，且難以舉證，不利于保護當事人的合法權益。

（二）沒有在建立勞動關系的同時訂立書面勞動合同的情況

對于已經建立勞動關系，但沒有同時訂立書面勞動合同的情況，要求用人單位與勞動者應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未作規定的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的月工資。

（三）先訂立勞動合同后建立勞動關系的情況

在現實中也有一種情況，用人單位在招用勞動者進入工作崗位之前，先與勞動者訂立了勞動合同。對于這種情況，其勞動關系從用工之日起建立，其勞動合同期限、勞動報酬、試用期、經濟補償金等，均從用工之日起計算。

（四）勞動合同的效力

勞動合同依法訂立，就受法律保護。非依法律規定或者征得對方同意，任何一方不得擅自變更或者解除勞動合同，否則就要承擔法律責任。勞動合同的生效時間，當事人可以在勞動合同中約定，沒有約定的，應當自雙方簽字之日起生效。需要注意的是，勞動合同的生效時間和勞動關系的建立是兩回事。勞動合同是勞動關系的表現形式，有的情況下勞動關系已建立，但并沒有簽訂勞動合同；有的情況下勞動合同已生效，但并沒有實際用工，勞動關系尚未建立。

違反勞動合同可以分為兩種情況，一種是違反已經履行的勞動合同。這時勞動關系已建立，違反勞動合同約定，就要依法承擔違約責任，如勞動合同法第八十六條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當按照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”另一種就是違反已生效但尚未履行的勞動合同。這時勞動關系尚未建立，勞動合同法沒有對這種情況下違反勞動合同的責任作出規定，這就需要合同雙方在訂立勞動合同時約定。這時勞動合同約定了違約責任的，按約定辦，沒有約定違約責任的，就無從承擔責任。因此，在訂立勞動合同時，雙方應當在合同中約定違約責任。

（五）用人單位與勞動者在勞動合同簽訂過程中的義務

目前我國勞動合同法中規定用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務主要包括：如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。除此以外，還應該延伸出其他相關諸如保密等義務，類似于合同法中的締約責任或后合同義務。比如德國民法第611條b項的規定，任何雇主不得公開或在公司內部登載有性別歧視的招聘廣告；根據德國民法第242條規定，任何人簽訂雇傭合同時必須堅守誠信原則，當事人雙方提供的信息是真實無誤的，如果因信息不實造成對方當事人損失的，應承擔過錯損害賠償責任。雇主應負有謹慎處理申請者申請材料的義務，在已經明確勞動者未被錄用的情況下，雇主應向勞動者及時返還相關資料，應保守其中個人隱私，如健康狀況等資料，如應申請者要求，雇主應銷毀涉及個人信息的相關資料。

建議勞動法今后應增加用人單位承擔如下義務的規定：用人單位應謹慎處理求職者應聘資料的義務，應適時銷毀求職者的應聘材料和簡歷，防止個人隱私泄露；有些招聘是求職者專門應約而往，并為專項聘用，如高級技術人員或高級管理人員的應聘可能會有相應的支出，如差旅費、住宿費等，凡是應約定而往，不論是否最終能夠簽訂勞動合同，用人單位均應負擔上述費用。用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費用，包括報名費、資料費等。

關于求職者在簽訂勞動合同過程中的義務法律規定比較少，在勞動合同法第八條規定用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。具體來講，主要包括如下義務：申請者應如實告知用人單位自身的真實情況，尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應如實告知；申請者有如實回答用人單位所提問題的義務；申請者對于其職業及競爭能力、知識、經驗以及職業經歷、資格考試成績及報告，用人單位的提問不受限制，申請人有如實回答之義務；女性申請者不負擔對用人單位對其可以預期未來是否結婚問題作答的義務；申請者如實告知其健康狀況的義務。

四、勞動合同履行中的法律問題

（一）用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

勞動合同的全面履行要求勞動合同的當事人雙方必須按照合同約定的時間、期限、地點，用約定的方式，按質、按量全部履行自己承擔的義務，既不能只履行部分義務而將其他義務置之不顧，也不得擅自變更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。對于用人單位而言，必須按照合同的約定向勞動者提供適當的工作場所和勞動安全衛生條件、相關工作崗位，并按照約定的金額和支付方式按時向勞動者支付勞動報酬；對于勞動者而言，必須遵守用人單位的規章制度和勞動紀律，認真履行自己的勞動職責，并且親自完成勞動合同約定的工作任務。勞動合同的全面履行要求勞動合同主體必須親自履行勞動合同。勞動關系確立后，勞動者不允許將應由自己完成的工作交由第三方代辦，用人單位也不能將應由自己對勞動者承擔的義務轉嫁給其他第三方承擔，未經勞動者同意不能隨意變更勞動者的工作性質、崗位，更不能擅自將勞動者調到其他用人單位工作。

勞動合同的全面履行，還需要勞動合同雙方當事人之間相互理解和配合，相互協作履行。

（二）勞動報酬權

勞動報酬權是指勞動者依照勞動法律關系，履行勞動義務，由用人單位根據按勞分配的原則及勞動力價值支付報酬的權利。一般情況下，勞動者一方只要在用人單位的安排下按照約定完成一定的工作量，勞動者就有權要求按勞動取得報酬。用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定及時足額發放勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。

勞動者通過自己的勞動獲得勞動報酬，再用其所獲得的勞動報酬來購買自己和家人所需要的消費，從而才能維持和發展自己的勞動力和供養自己的家人，從而實現勞動力的再生產。勞動報酬權是勞動權利的核心，它不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障，也是社會對其勞動的承認和評價。

勞動報酬包括三部分：一是貨幣工資，用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的各種工資、獎金、津貼、補貼等；二是實物報酬，即用人單位以免費或低于成本價提供給勞動者的各種物品和服務等；三是社會保險，指用人單位為勞動者直接向政府和保險部門支付的失業、養老、人身、醫療、家庭財產等保險金。

勞動法中的工資是指用人單位根據國家有關規定或者勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。工資是勞動者勞動收入的主要組成部分。但勞動者的以下勞動收入不屬于工資的范圍：（1）單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據國家規定發放的創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、合理化建議和技術改進獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。

篇2

關鍵詞：商品房預售合同遠期交貨合同有效條件重復預售預售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產生法律的后果（或按違約制裁或按繼續強制履行處理）。

二、商品房預售合同性質

商品房預售合同，是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預售合同不是預約合同

在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同

商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統一規定商品的等級或證券的種類和數量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發現，而不在于獲取現實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發現的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產市場交易秩序。

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經成立，但沒有發生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，雙方都已經開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經成立，但還沒有發生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求?？梢姡唐贩款A售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。

（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同

在商品房預售合同中，預購方于多數情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現買受方的經濟目的?？梢姡制诟犊钯I賣合同的標的物必須是現實存在的物。但在商品房預售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預售合同中，預購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

綜上所述，商品房預售合同不是預約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預售合同定性，則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規定的期限交貨，否則即應承擔違約責任。

三、商品房預售合同的有效條件

商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。在這些有效條件中，當事人的意思表示真實和內容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。

（一）商品房預售合同的主體必須合格

商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現有的法律、法規，對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預售方應當具備的條件。根據《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：(1)預售方必須是經過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發企業。房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。但是，如果不具備房地產開發經營資格的企業，在《城市房地產管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產開發經營資格，則可以認定合同有效；(2)預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。但在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得土地使用權證書，但投入了一定的開發建設資金，進行了施工建設，并與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的，則可以認定合同有效；(3)預售方必須取得建設工程規劃許可證，投入的開發資金必須符合法律的要求。預售方必須按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；(4)預售方必須取得商品房預售許可證明。但在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得商品房預售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預售證明的，則可以認定合同有效。

2.預購方應當具有的條件。從理論上講，預購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據《城市商品房預售管理辦法》的規定，預售方向境外預售商品房的，應當提交允許向境外銷售的批準文件；(2)根據最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當地戶口的人購買城鎮房屋，對于符合本地區房屋買賣法規規定的，可以認定買賣有效?！睙o當地戶口的人買賣本地城鎮房屋將取決于當地政府制定的房屋買賣法規。

（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規定

根據法律的有關規定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權證號、建設工程規劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結構等等）；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據《城市房地產管理法》的規定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》亦規定：“商品房預售，開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”

四、商品房預售合同相關法律問題

（一）預售商品房按揭

按揭是指在樓宇建筑期內，商品房預購人將其與開發商(預售方)簽訂的《商品房預售合同》中預購人所應擁有的全部權益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預售方作為貸款擔保人，并保證銀行為第一受益人，如預購人或擔保人未能依約履行還款責任或擔保義務時，銀行即可取得預購人在《商品房預售合同》內的全部權益，以清償其對銀行的所有欠款。

預售商品房按揭是一種特殊的擔保方式，銀行為按揭權人，預購人為按揭人，擔保人一般是銷售商品房的開發商。預售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權的標的是債務人提供的、其自己享有所有權或經營權的財產。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權，他向按揭權人提供的擔保是在將來某一時間取得樓宇的權利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。

預售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)預售商品房按揭是一種要式法律行為，應簽訂書面合同，并應到規定的房地產管理部門辦理登記備案手續；

(2)預售商品房按揭是一種從合同，是為擔保主債權得以實現而訂立的；

(3)預售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經成立即對三方當事人具有約束力。

(4)預售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業務收取貸款利息，除少數政策性無息貸款外，預售商品房按揭均系有償合同。

預售商品房按揭的當事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應當由三方當事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產生的損失由雙方分擔。房地產開發商應對有關按揭的規定應當了解，合同未能成立其有一定過失，因此應承擔主要責任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協商不成，則應適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔損失。

（二）重復預售

所謂重復預售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉房屋所有權，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權益的重復預售行為提供了可能。

分析重復預售的關鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產權登記的效力。其具體可分為以下三種類型：

1．兩次預售均未辦理預售登記。因未辦理預售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權。就同一標的物而設立的多個債權，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權具有不同效力，故前、后買受人均有權請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權歸屬的權利，以利于加速財產流轉和提高其使用價值。一般根據預售行為所具有的特殊因素，支持該預售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預售登記手續正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

在兩次預售均未辦理預售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產權登記，則涉及到對該產權登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產權登記意味著不動產物權變動公示方法的完成，不動產物權變動的法律效果已經產生，因此應貫徹“登記者受保護”原則，對該產權登記的效力予以肯定。

2．其中一次預售已辦理預售登記。因辦理預售登記，買受人的期待權即獲得物權的排他性效力，同時該預售合同也取得較未辦理預售登記的預售合同優先的效力。此時應根據“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產權登記的效力。已辦理預售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產權登記，亦可請求宣告未辦理預售登記的買受人取得產權登記的行為無效。但后買受人已辦理預售登記，其期待權獲得保護必須同時具備為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

3．兩次預售均已辦理預售登記。買受人的期待權因辦理預售登記而具有物權化特征，故應按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產權登記的效力。前買受人辦理預售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產權登記，宣告后辦理預售登記的買受人取得產權登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關注銷后買受人的預售登記。實踐中亦有后買受人辦理預售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權，必須同時具備其為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

參考資料

1、陳文主編《律師房地產業務》

2、程信和主編《房地產法》

3、胡德勝《預售商品房買受人權利保護的法律問題》

篇3

關鍵詞：承運人，客運合同，拒載，違約

論出租車客運合同的有關法律問題

出租車運輸是一種常見的運輸方式，其便捷、舒適的特點使之成為目前世界各個城市的主要運輸方式之一。在我國，自從改革開放以來，出租車運輸業得到了飛速的發展。出租車已經同城市居民的日常生活息息相關。但是，對于出租車運輸合同的有關法律問題，相關的研究偏少，加之法律對其規定的原則性和模糊性，要明確出租車客運合同客乘雙方的權利和義務，并非一件易事。本文擬對這一類特殊的客運合同作一些簡單的探討。

一、出租車客運合同的含義、特點及分類

依《合同法》規定，運輸合同是指承運人將乘客或者貨物從起運點運輸到約定的地點，乘客、托運人或者發貨人支付票款或者運輸費用的合同 .因而，出租車客運合同即：承運人和乘客之間達成的，由承運人 以出租車為運載工具將乘客及其行李安全運送到目的地，乘客支付運費的合同。作為運輸合同的一種特殊形式，出租車客運合同當然具有運輸合同的一般共性，但是同時，它也有其自身的特性。其一般共性表現在，它是雙務、有償、諾成合同。在出租車運輸合同中，承運人（司機）以承運乘客及其貨物（行李）為條件收取運費。而乘客在享有司機提供的這一權利的同時，負有履行支付相應運費和有關費用的義務。一般來講，出租車運輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達成運輸的合意，合同即告成立，至于其個性，出租車客運這類特殊運輸合同顯著的特征，在于其運輸方式的便捷靈活性及合同形式的不要式性。所謂不要式是指這類合同的成立并不以雙方有書面協議為條件。雖然在運輸過程終止時，承運人會給乘客一張客運發票，但該票據是承運人單方提供的，而且其內容僅僅說明承運人的情況并末列明客乘雙方的權利和義務，所以它并不是合同，其法律效力應為合同終止的證明或合同得以切實履行的證明，至于出租車客運合同的便捷靈活性的特點明很明顯的，如從事市內運輸的出租車多采用“招手即停，上即走”的運輸方式，而不是采用定時定點的方式，它的運輸目的地由乘客決定，因而相比鐵路、航空等運輸方式，它就無須乘客事先購票和耐心候車等。

按照不同的分類標準可以對出租車運輸合同作出多種分類，在此，我們嘗試作出以下分類：

1、按車費的計價標準分，可以分為計時出租車運輸和計程出租車運輸。前者以時間為收費的標準規定單位時間的價格乘車費為時間與單價之積；后者以車輛駕駛的距離為收費標準，規定每單位距離的價格，乘車費為距離與單價的積。日常的標準多為計程收費，因而，出租車又被稱為計程車。

2、按出租車收費是否有規定的價格標準分，可以分為定價出租運輸和議價出租運輸前者即乘出租車的車費標準已經有明文規定的運輸方式；后者是指在沒有收費標準，收費標準不明或者即使已經有收費標準而客乘雙方協商一致加以改變的運輸方式。一般來講，各個交通部門都會為本地區的出租車運營費定出收費標準。但是日常生活中并不能排除承運人和乘客協商一致將收費標準下降或上調。尤其是管理不規范的地區，議價運輸方式更是常見。

3、按乘運里程的標準，可以分為長途出租車運輸和短途出租車運輸。前者多為城市之間、城鄉之間的出租車運營；后者一般為市內及城市和郊區之間的運輸。由于所涉及里程的長短直接關系資費的高低以及風險大小，對于長途出租車運輸的要求應該嚴于后者。如應該訂立書面合同，辦理出城登記等。

4、按是否為乘客事先預約的標準，可以分為預約出租車運輸和臨時出租車運輸。對于前者，合同當為客乘雙達成租車的合意時成立。如果承運人的履行運輸合同已經作出必要的準備，而乘客單方終止合同，則應該賠償對方所遭受的損失。同樣，如果承運人未按照約定提供車輛，則應該賠償乘客因此而遭受的損失。

二、出租車客運合同的成立時間與承運人拒載

確定出租車客運合同成立的時間具有重要意義。雖然出租車運輸多為小額運輸，雙方當事人將爭議提交法庭訴訟的并不多見，然而在調解、仲裁時，如果要明確界定雙方的過失和各自應該承擔的責任，特別是當乘客急需用車而司機拒絕搭載時，應否和如何追究司機的責任，都必須首先確定出租車客運合同的成立時間，  以切實明確合同是否有效成立。

（一）關于合同成立時間的爭論

《合同法》規定，客運合同自承運人向乘客交付客票時成立，但當事人另有約或另有交易習慣的除外 .出租車運輸合同多為不要式的口頭合同，雙方當事人并不是如大型公共運輸那樣采取“購票乘車”的制度，合同并非在承運人交付客票時成立，因而此種合同的成立當依照當事人的約定和交易習慣確定之。然而，具體到實踐中，則合同究竟成立于何時，有以下幾種爭論：

1、合同自乘客招手時成立。此觀點認為，當司機駕車慢行并打出空車的標志時，由于計程車多有明確的收費標準，其既已構成一項有明確內容的要約 .因而乘客之招手喚車的行為即為承諾。此種說法有利于限制司機無故拒載行為的發生（合同自乘客招手時成立，如司機拒絕搭載，則構成違約），但是在合同法理論卻難以成立。因為一項要約之構成不僅要求其內容確定，而且必須是對特定的人發出并表明其愿意接受約束的意旨。司機駕車慢行并打出空車的標志當為對不特定的路旁行人作出，因而，司機駕空車慢行的行為并不要約。況且，乘客之招手是否為其接受亦為不可知之數。

2、司機停車時為合同成立之時。此觀點認為，出租車司機打開空車標志駕車慢行之行為為要約邀請，而乘客之招手即為要約行為，停車即表明司機接受乘客的要約，即承諾。此觀點將招手和停車兩行為解釋為合同上的要約和承諾行為，具有一定的合理性，但其弊端在于，在生意清談時，一乘客招手行為可能致數車停泊。而且，對于可以議價的運輸方式，停車只是司機承運的前提，雙方就運輸的具體內容如價款、目的地、乘客人數、行李數量等并沒有達成一致（甚至還沒有來得及磋商）。另外，即使在定價的出租車運輸中，若司機因為路遠途艱等之合理原因而拒絕運輸，乘客因為車況不佳等原因而拒絕乘坐，雙方并沒有達成合意，合同當然也沒有成立。

3、合同自乘客上車后成立。持此觀點的人認為，乘客的招手喚車行為為要約邀請，出租車司機之停車行為系要約行為，而乘客的登車行為方始為承諾行為，至于司機駕車慢行之行為則不具有任何合同法上的意義。但問題在于，許多情況是乘客做上車后方始同司機商談目的地、價款等。如果乘客登車后，不能和承運人（司機）達成運輸的合意而拒絕乘坐，能定其是違約嗎？顯然不能。同時類似第二種情形，如果司機因為路途太遠而拒絕運輸，就必須追究他的違約責任嗎？顯然不具有合理性。

4、另外還有人認為，車輛啟動并行駛一定的距離后，司機按下計價器時，合同方始成立。因為只有客乘雙方相互同意對方的運輸條件，尤其是司機同意乘客的條件（如人數、行李數量、  目的地）后，司機才可按計價器計價。表面看來，這種觀點似乎嚴格遵命合同為當事人之合意的原則。但事實上，當事人是否一定在司機按下計價器之前達成合意實是難以確定。比如，從事市內運輸時，司機一般只在車輛需要轉彎時才問乘客的目的地或方向，如果此時一方拒絕乘運，是否要承擔違約責任？況且對于議價運輸的出租車運輸合同，司機并不用計價器，那豈非就不能確定合同的成立？

由此可見，確定出租車客運合同成立的具體時間并不是一件容易的事。鑒于實踐中的各種情形，我們斷不能以“一刀切”的方式，來為各種類型的出租車客運合同的成立時間定出一個統一的標準。事實上，出租車營運人（即承運人或曰司機）駕空車慢行的行為、乘客的招手喚車的行為、司機的停車行為，在合同法的意義上都是雙方為訂立合同而進行的一系列準備活動，其性質屬于合同法所謂的先契約行為。在此行為的過程中，合同雙方都應該恪守誠實信用的原則去進行各自的行為，如客方不得在無乘車欲望時招手喚車以愚弄營運人，而營運人也不得以不符合條件的出租車進行攬客、并在載客前謹慎停車等。合同成立的具體時間應該是雙方就目的地、價款及計算方式、人數、行李等達成一致同意時方始成立。而該合意的具體外在物質表現形式則不應拘泥于停車、上車、按計價器等行為。只要雙方當事人就運輸的事項達成一致，合同即告成立。因而，出租車運輸合同可以成立于乘客上車之前，也可以成立于其上車之后。而至于司機在駕車之后方始問乘客目的地的行為，可以認為是合同的特意待定條款，可以在合同成立之后加以確定。尤其是在客乘雙方都是以默示的方式進行意思表示時（司機觀察乘客的人數、行李的件數等、乘客觀察車輛的狀況、型號等，司機打開車門、乘客上車）雙方即使是在車輛啟運之后才就目的地達成一致（實踐中多為乘客告之司機目的地），合同也已經成立。

（二）關于出租車司機的拒載，是道德義務還是法定的合同義務？

實踐中，可能確會出現出租車司機在乘客因危險、重大的情事 急

需用車時卻拒絕搭載致使乘客遭受重大損失的的現象發生。對于此類行為，我們認為它不是合同法的調整范圍，甚至不是法律的調整范圍。因為此時司機同乘客之間并沒有合同的存在。即使按照“乘客招手合同即成立”的觀點，出租車司機承擔的變僅僅為違約責任，按合同法的最嚴厲的處罰也只有賠償運費而已。他對于乘客因此而受到的人身及財產損害（有時甚至是生命的喪失）并不承擔其他的任何法律責任。顯然，依照合同法是難以起到懲罰此類行為的作用。其實，此案行為性質是上“見死不救”的行為，其屬應為道德調整的范疇，雖然其性質和影響都很惡劣，但法律卻難以介入。當然，是否應該對在乘客處于危重情事時，拒絕搭載的出租車司機給以法律上的嚴懲，是否應該對見死不救者給予刑法上的處罰，已經不在本文的討論范圍，限于篇幅，在此略過。

三、出租車客運合同的內容

由于出租車運輸方式的不要式特征，要確定合同雙方的權利和義務只能根據交易習慣和當事人有關約定確定。但事實上，這類合同的內容具有相當的確定性，當事人雙方對于合同的內容都已有相當的了解?？梢哉J為，出租車客運合同是只有幾項內容空缺的格式合同。這份格式合同由營運人（司機）提供，除目的地、客人人數、行李重量和數量、行車里程空缺外，其他條款都已經確定。但實踐中，常有司機和乘客就車輛狀況、路程遠近、車費高低等發生爭議。因此，明確雙方的有關義務就是必須的。根據我國合同法及出租車行業的一般慣例，我們認為，該類合同應默示地包含以下內容：

（一）承運人的權利和主要義務

承運人的主要權利是收取運費。其義務則相對復雜，我國合同法對于出租車運輸合同的營運人的義務規定并不明確，但日常生活中，出租司機故意繞擾路和其他欺騙乘客的行為亦多有發生。結合具體實踐來說，我們認為，出租車運輸合同應該包括以下內容：

1、不得拒載義務：首先必須明確是的，此之所謂不得拒載并不是指危重情事下，乘客招手時的司機拒絕搭載（這一點，上文已作論述）。而是指在合同成立以后，在沒有合理情況下，司機不得中途停止運輸。之所以作出一區分，目的在于防止將道德義務無限制地上升為法律義務，使確定客運當事人雙方的權利和義務的標準變得模糊。司機在這種情況下的拒載行為如：遇到熟悉的客人而要求陌生的客人下車；遇到長途客人而拒絕運送短途客人，遇見女乘客而拒絕搭載男乘客或恰恰相反；遇見外國乘客而拒絕搭載本國乘客或反之等。

2、不得繞路義務：合同法規定，承運人應當按照約定的或者通常的運輸路線，將乘客、貨物運送到約定地。 在出租車運輸過程中，承運人必須遵照日常生活水平習慣或地理上的路線，  以最方便和快捷的方式將乘客及其行李送到目的地。除非遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外，不得彎道繞路以賺取額外的路費。

3、謹慎駕駛義務：承運人必須嚴格依照有關交通法規的規定，謹慎地駕駛車輛，將乘客其行李安全送到目的地。此義務包括，司機本人不得酒后駕駛汽車，不得闖紅燈、不得逆行，不得超過道路的限定速度高速行駛。還應包括，檢查乘客是否系好安全帶，是否關閉好車門；提醒乘客不要在行駛中將身體的某一部位伸出窗外，提醒乘客注意扶好扶手以避免急剎車、急拐彎時受傷等。

4、提供適載車輛義務：即承運人的出租車輛必須處于良好狀態，適合于進行運送乘客的客運經營業務。當車輛出現以下任一問題時，即應該被視為車輛不適載：如發動機有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動有可能脫落、車內衛生狀況不佳等。當出現這些問題時，即使雙方已達成客運合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續乘車，并且，不論車輛是否啟動和行駛，都可以無須支付運費或其他費用。

（二）乘客的權利和義務

對于乘客來說，其主要的權利是要求承運人將自己安全、及時地送到目的  地。首先，乘客享有乘車安全的權利。并且，這一乘車安全的權利延及其隨身攜帶的行李，司機對自己任何駕車上的過失所導致的乘客損害（包括人身及財產損害），都必須承擔賠償責任。其次，乘客有要求承運人將自己及時送達目的地的權利。承運人在承運的過程中不得有不合理的遲延，不得中途停車去處  理私人業務。如果因為承運人的故意拖延致使乘客不能及時到達目的地，則承運人必須承擔乘客因此而遭受的損失。根據合同法，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方在訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失 .因此，承運人的損害賠償應限定在他所預見到的范圍。至于其義務，根據合同法的規定和行業慣例，乘客的主要義務應包括以下內容：

1、支付乘車費用和相關費用的義務：這是乘客的最基本的義務。在計程運輸時，車費應為計價器顯示的價格，議價的其他方式的運輸應為雙方約定的價格。另外，按照行業慣例，過橋梁、隧道的費用應由乘客支付。至于車輛的耗油及司機因駕駛過失產生的額外費用則由承運人自己承擔。

2、危險品聲明與告知義務：出租車客運合同是客運合同，如果根據合同法關于客運合同的乘客不得隨身攜帶或在行李中夾帶危險品的規定， 則乘客不得攜帶任何包含有一定危險性在內的日用品搭乘出租車（如除蟲藥、少量的鞭炮、滿裝的液化器鋼瓶、易燃的橡膠水、一定數量的打火機等等），這在事實上是難以做到的。我們認為，出租車客運合同不同于鐵路、輪船、航空等大規模公共運輸。乘客攜帶少量具有一定危險性的物品登車，只要承運人同意搭載，合同依然可以成立。鐵路、輪船、航空等大規模公共運輸為公共安全計，并且考慮到對眾多旅客檢查的難度，嚴格限制個別乘客攜帶危險品上車是完全必要的。而出租車為小范圍運輸，司機對于乘客所攜帶物品的危險性易于檢查，并可以對這些物品的危險程度做出合理的判斷，是否同意承運取決于司機本人。當然，乘客則必須將攜帶危險物品的事實告訴承運人，  以便其作出相應的判斷。如果乘客不將該事實告知司機，并因而對司機人身或財產造成損害，則他必須承擔完全的賠償責任。反之，造成自身損害的，由本人承擔全部責任。

3、不干涉駕駛義務：乘客不得要求取代司機自己駕駛車輛 ，不得要求司機超速、越道、逆向行使，不得要求司機闖紅燈，不得無端和惡意指責司機駕駛技術，不得干擾司機駕駛。如果因此給承運人造成損害，必須承擔賠償責任。給自己造成損害的，承運人不需承擔責任。

四、出租車客運合同的違約及爭議解決

篇4

例一：原告將其購置的解放牌營運貨車向某保險公司投保，某保險公司為原告出具了機動車輛保險單，該單明確了保險額分別為車輛損失險、第三者責任險，附加險中的車上責任險。在保險期限內，原告駕駛員駕駛被保險汽車，在通過無人看守鐵路道口時與正在行駛的火車碰撞，致使汽車上一人死亡，三人受傷，鐵路機車中破、車輛小破一輛。經事故調查處理委員會及公安機關認定，被保險車輛對該起事故負全部責任。

原告認為此事故屬于保險責任范圍，曾多次向被告提出索賠，保險公司以原告未投保附加險鐵路道口險，而拒絕賠償。

例二：原告向某保險公司投保了機動車輛保險，被告出具了機動車輛保險單，基本險部分，其中有車輛損失險；第三者責任險；另附加險部分，車上責任險。特別約定欄打印有“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關規定，發生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負賠償責任?！钡ｋU人未就該條款向投保人明確說明。在保險期限內，某日夜間，被保險人在運輸貨物時，由駕駛員駕駛被保險車輛，當被保險車輛行駛至某平交鐵路無人看守道口處，撞在正在行駛的鐵路貨物列車機后第14位、第15位車輛上，造成被保險車輛駕駛室內的被保險人等三人死亡，被保險汽車牽引車報廢、半掛車嚴重破損，同時，該起事故造成鐵路車輛報廢，鐵路線路及道口設備損壞。經事故調查處理委員會及公安機關認定，被保險車輛對該起事故負全部責任。原告向保險人索賠時，方知特別約定的內容，雙方發生爭議。

原告認為，保險人在機動車保險單中制定的特別約定內容違反了《中華人民共和國保險法》的有關規定，應當無效。

保險人認為，被保險人違反了保險合同特別約定的內容。原告的不符合事實，亦無法律依據。

要正確處理好這類案件，關鍵在于解決保險中的附加險鐵路道口險和特別約定是否有效？

一、附加險鐵路道口險和特別約定的內容是格式條款

附加險鐵路道口險和特別約定的內容是保險人未與投保人協商，單方決定的，而且長期和重復針對不特定的投保人使用，因此，附加險鐵路道口險和特別約定的內容是格式條款。

《中華人民共和國合同法》對格式合同包括格式條款進行了全面、整體的定位和規定。合同法第三十九條第二款對格式條款作了確切的定義。合同法中規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！贝艘幎ㄊ菍Ω袷綏l款的內容及擬定者的義務加以規定，提請注意必須達到足以使相對人注意到其免除或限制其責任條款的存在，該項義務的履行必須是在合同訂立完成之前，體現和確立公平原則，確立當事人之間相應的權利和義務，保護格式合同中處于弱勢的一方當事人的權利，限制制定格式合同一方憑借其優勢對另一方當事人權利限制的盤剝，格式條款免除提供格式條款一方責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效，法院可以根據當事人的申請確認該條款無效或予以變更。

二、保險合同中的附加險鐵路道口險和特別約定的內容的性質

保險人在保險單中的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容系發生特別約定的事項后保險人免除賠償責任，被保險人無權獲取賠償的問題，該特別約定是在基本條款外設定的實體權利義務，用于限制和排除被保險人實體權利，同時免除保險人實體義務的約定，對投保人關系著其投保合同的目的能否實現，直接影響雙方當事人的實體權利義務關系，因此，附加險鐵路道口險和特別約定實質是屬于在中國人民銀行批準的機動車保險條款外，以其自己事先擬定的格式合同形式，約定免除自己責任的條款，特別約定的內容其性質是責任免除條款。

三、機動車輛保險條款是機動車輛保險合同的法定條款

《中華人民共和國保險法》第一百零六條規定，商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制訂；保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率，應當報金融監督管理部門備案。為規范機動車輛市場行為，督促保險公司穩健經營，中國保險監督管理委員會根據《保險法》的有關規定，制定了機動車輛保險條款，并經中國人民銀行批準，同時對機動車輛保險條款作出解釋。

1997年8月20日中國人民銀行、財政部銀發〔1997〕358號《關于加強機動車輛保險業務管理的通知》中指出：各保險公司必須嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業務，未經中國人民銀行批準，不得變更條款內容，不得直接或變相降低保險費率。

1999年1月6日中國保險監督管理委員會發保監產[1999]2號發《關于重申機動車輛保險市場管理有關規定的通知》中指出，為打擊機動車輛保險業務中存在的違法違規行為，規范機動車輛保險市場的經營行為，重申：凡經營機動車輛保險業務的保險公司必須嚴格執行中國人民銀行下發的機動車輛保險條款和保險費率，未經中國保監會批準，各公司一律不得更改保險條款和變更保險費率。因此，機動車輛保險合同不同與其他的合同，機動車輛保險條款是機動車輛保險的法定條款，應當嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業務。該法定條款沒有制定附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容，保險公司自己制定的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容，超出了機動車輛保險的法定條款，與保險法和有關保險規章是相抵觸的。

四、責任免除條款未明確說明的，違背了保險合同的公平、誠實信用原則

保險合同是最大誠信合同?！白畲笳\信原則”既是對投保人的要求，也是對保險人的要求。按照該原則，投保人必須如實向保險人就保險標的的危險狀況等重要事實作誠實的口頭表達或書面陳述；保險人必須向投保人就保險合同的內容，特別是保險合同中約定的有關保險人的責任免除條款向投保人作出明確說明。因為投保人對保險業務比較陌生，有可能不知道免責條款的存在，或者不了解免責條款的法律意義，保險人應當采取合理方式提請投保人注意責任免除條款或者限責條款。

投保人向保險人投保的目的是為將來可能發生保險事故時，獲得賠償，投保人對免責條款享有知情權，保險人有義務向投保人作完整詳細、客觀、真實的說明，保險人作出說明時，不僅能提醒投保人閱讀有關保險人的責任免除條款或者限責條款，而且應當對該條款的內容、術語、目的以及適用等作出說明，保險人不得隱瞞責任免除條款或者限責條款。如果保險人事先不明確說明，就違反了保險法的誠實信用原則，同時也違背了投保人投保的初衷真實意思，只有保險人向被投保人明確說明，使投保人明確其投保的法律后果和法律意義，由投保人作出選擇決定是否投保，只有這樣才能真正反映投保人的真實意思。否則，違背了保險合同的公平、誠實信用原則，也違背了保險人投保的真實意思。

五、保險合同中的責任免除條款未明確說明的不發生法律效力

保險人在訂立保險合同過程中處于優勢地位，并有較豐富的實踐經驗，可能事先擬訂一些不利于被保險人的格式條款，為保護不特定多數投保人的利益，要求保險人對保險合同條款有說明的義務，在訂立保險合同時，保險人應當向投保人說明保險合同條款的內容，保險合同中規定有關保險人免除責任條款的，保險人應當向投保人明確說明。根據保險法第十七條規定：“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。”

如何理解該條規定的“明確說明”是處理案件的關鍵所在。保險人認為，打印在保險單正面上的特別約定欄內的“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關規定，發生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負賠償責任”和保險單正面上明示告知欄內的“詳細閱讀所附保險條款，特別是有關責任免除和投保人、被保險人義務的部分”，證明保險人已經盡到了明確說明的義務。

如何認定保險人是否已經盡到了“明確說明”的義務呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5號的批復對保險法第十七條規定的“明確說明”應當如何理解的問題進行了司法解釋，該司法解釋指出：這里所規定的“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。根據最高人民法院的司法解釋，明確說明必須符合兩個條件：第一、在保險單上提示投保人注意；第二、對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。因此，保險單正面上明示告知欄內的內容只能認定為在保險單上提示投保人注意，符合第一個條件。保險公司僅在保險單上的特別約定和明示告知內容，不足以證明盡到了明確說明的義務，因此，該免責條款不產生法律效力。

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關鍵詞：EDI EDI合同 通訊失誤 法律責任

Abstract:As a new way of international trade, Electronic Data Interchange (EDI) arises from the combination of the increase of international economy & trade and development of science & technology. EDI came into existence in the 1960s and was soon greatly accepted and widely used by many countries because it has the advantages of low cost, fast transferring speed and high economic efficiency. Now it plays a more and more important role in international trade. However, restricted by the technology development level, correspondence accident is inevitable. How to deal with the legal responsibility in correspondence accident becomes a inevitable problem in EDI trade transactions. This thesis probes into the legal responsibility of correspondence accident in order to perfect our country’s EDI contract legislation.

Key words: EDI; EDI contract; correspondence accident; legal responsibility

EDI交易是利用電子網絡進行數據傳輸的交易方式，受技術發展水平的限制，不可避免地會出現通訊失誤，如信息發送延誤、應該發出的信息沒有發出或者發出的信息出現錯誤、遭到破壞等等。出現這種通訊失誤，有可能是當事人造成的，也有可能是第三方（網絡服務商）造成的。當出現這些問題時，由誰來承擔相應的風險和責任，是一個十分重要的法律問題，也是各國EDI立法至今尚未解決的一大難題。

一、EDI交易有關當事人的責任

就EDI交易雙方當事人的通訊失誤責任來說，無非有兩種責任情形，一種是由于違約而導致的通訊失誤，另一種則是在沒有違約行為發生的情況下，因為合同以外的原因導致的通訊失誤。

1.EDI交易當事人違約導致的通訊失誤責任

EDI交易的有關當事人通常在訂立合同之前，首先就雙方的交易約定適用某一交換協議或者EDI規則。如果當事人在訂立EDI合同的過程中違反了對其適用的 EDI 規則或交換協議而導致出現通訊失誤，由此引起的損失則應由該當事人負責。既然當事人事先已經約定就雙方的EDI交易適用某一交換協議或EDI規則，發生了違約行為自然由實施此違約行為的當事人承擔違約責任，這是無可厚非的。但是，由于電子交易的即時性，當事人一方的違約所導致的通訊失誤，其后果通常不是導致合同不能履行，而是導致合同不能按時訂立，因此除了會給對方當事人造成因合同不能成立而產生的直接損失之外，還會因此使對方當事人不能獲得合同按時成立而可能獲得的預期利益，也即間接損失。那么，違約一方當事人應承擔的責任范圍是否包括受損方當事人的間接損失呢？對此，不同的交換協議存在很大的差異。

目前，大多數EDI交換協議規定，對于當事人違反協議的行為，只對由于違約行為造成的直接損失承擔責任，至于間接損失則不在責任范圍之內。如《國際商務使用EDI示范交換協議》第6條第二款規定:“任何當事人不對因其違約而導致的任何特殊的（special）、派生的（consequential）、間接的（indirect）或懲罰性的（exemplary）損害而承擔責任。” 《歐洲 EDI 示范協議》、美國的《貿易伙伴電子數據交換示范協議》等對此也有類似的規定。個別交換協議對當事人的責任予以相當嚴格的規定，主張當事人應對其違約行為所導致的一切損害，無論是直接損害還是間接損害，也不管屬于財產損害還是人身損害，均應承擔責任。如果發生的錯誤難以確定究竟應該歸屬于哪一方當事人，那么最有可能避免該錯誤的一方當事人應負全部責任;如果最有可能避免該錯誤的一方也難以確定，則由雙方當事人公平分擔責任。

筆者認為，就當事人由于違反EDI規則或交換協議產生的通訊失誤責任，自然應由該當事人承擔，但就承擔責任的范圍，應僅限由此給受損方造成的直接損失。如果要求違反協議一方對由通訊失誤而給對方造成的間接損失也承擔責任，則會使當事人負擔的責任過重，也會影響當事人使用EDI交易方式的信心和積極性，不利于國際EDI貿易的發展。

2.由于EDI交易當事人違約以外的原因導致的通訊失誤責任

大多數情況下，通訊失誤并非是由于當事人違反交換協議或EDI規則而引起的，而是由于不可抗力或者第三方(網絡服務商)的原因而導致的。

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[摘要]勞動者與用人單位勞動關系的建立及雙方在勞動過程中的權利和義務的確立都要通過勞動合同這一合法有效的形式來確定和規范。勞動合同為勞動制度改革、穩定勞動關系、使勞動關系走向法制化起到了重要作用。由于立法的歷史局限性和立法技術水平的欠缺，以及時代的發展和改革的深化所出現新情況、新問題尚待立法規范等種種原因，使得單方解除勞動合同在實踐操作中存在若干難以解決的問題，這些難題非常值得探討。

[關鍵詞]：勞動法勞動合同單方解除勞動合同用人單位立法建議

引言

我國從建國到現在的半個世紀里，各項事業發生了翻天覆地的變化，在建設具有中國特色的社會主義進程中，我國由弱到強，由貧窮到小康，各項社會主義事業都取得了令人矚目的成就，得到長足的發展。特別是我國實行改革開放以來，各項事業更呈現出勃勃生機，在健康飛速地發展。而各種與我們不同歷史時期發展相適應的法律法規也在不斷地頒布實施。以法治國的整體設想正在逐步完善和建全。全黨全國人民的法律意識普遍增強，法律知識得到空前的普及。>！

但是，我們也應該清醒地看到:由于我們國家法制建設是在一片空白的基礎上創建的，因此每一部法律法規都難免出現片面性。都難把某一領域的可知和未知的東西全部涵蓋進來。一般情況下是哪個領域急需法律規范，就先立哪方面的法律，而且還必須是相對條件基本成熟才立法。更由于立法時普遍缺乏超前意識，因此往往一部法律頒布不久，就發現一些法律法規與社會錯綜復雜的狀況不相適應。更加之我國的立法程序有漏洞，權力機關之間缺乏統一協調和溝通，造成政出多門，相互矛盾，相互抵觸的現象普遍存在，給執法機關依法執法造成困難，給老百姓依法維法造成極大的不便和損害。同時有不少法律法規存在著滯后性，與當前社會現狀不相適應。所有這一切都應該引起我們的高度重視，千方百計地去發現去糾正，使法律體系日臻完善。以規范社會所有活動都有法可依，違法必究，達到以法治國的目的。

1994年頒布的《勞動法》是中國勞動法制建設的重大進展，它為建立公正平等符合市場經濟要求的勞動力市場提供了法律保障。但社會的不斷發展進步，對《勞動法》的法制體系提出了更高的要求，而《勞動法》存在的缺陷不足以及和眾多地方法規矛盾性，滯后性和不統一性也越來越明顯。本文試圖從勞動合同解除引發的后果及勞動法執行現狀，缺失及執法困難，維法困難等諸多方面論證完善勞動法的重要性，迫切性和必要性。

一、單方解除勞動合同的現狀分析

(一)員工尋求新的發展

在市場經濟激烈競爭的今天，為了尋求自身更好的發展，人才市場頻頻展開跳槽之風。在吳江地區以熟練技工和技術人員居多，其離職率達50以上。員工們為了尋找更適合自己的工作崗位，實現自身的價值而離開原單位追求更好的工作機會本無可厚非，但工作中勞動者單方解除勞動合同、曠工自離及集體離職等現象卻會嚴重影響了企業的日常運作與經濟效益，由此也引發了眾多的勞動爭議與仲裁案件的發生。而目前維護自身利益的企業越來越多，在企業申請仲裁的案例中以員工違反勞動合同引起企業追究其違約責任居多。

（二）為逃避培訓費用之賠償責任

王某與吳江某機械有限公司簽訂的勞動合同期限至20__年6月3日，去年7月1日，王某又與公司簽訂了培訓協議，其中約定：王某接受培訓后，即應按培訓費的多少追加服務年限。去年7月5日，王某赴韓國培訓至11月7日，公司為此次培訓總計出資4萬多元，按照合同書的約定，王某的服務期應到20__年6月3日，可是培訓結束沒多久，今年1月2日以后王某就突然“消失”，該公司一怒之下于3月申請勞動仲裁，要求王某支付解除合同違約金1304元，同時返還赴韓研修費4萬多元。

這是一個員工擅意離職的典型，企業不惜高額學費送員工到國外培訓并給員工提供優厚的待遇，本來是想留住人才，沒想到這些人才不僅不思回報而且將此作為跳槽時提高身價的資本。企業的人才培養也就成了“為他人作嫁衣裳”，雖然在這個案件中勞動仲裁部門支持了公司的訴訟請求，王某賠償了研修費及違約金，但公司為了填補王某走后留下的空白又要招聘新人，耗費大量的時間、金錢和精力，又要一年半載培養新的技術人員，這種損失是違約金所不能彌補的。而這種案例真舉不勝舉。第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。在當前的現實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權時，說走馬上就走,不按法律規定以書面形式提前30日通知企業,給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。

二、單方解除勞動合同的原因

(一)勞動者履約意識和法律意識淡薄，存在先就業再擇業之想法

不少勞動者的就業觀是,先找一份工作,有了更好的工作就立即辭掉舊工作。例如,一些外地應屆大學生為了能來吳江發展,薪資要求很低甚至無要求。先隨便找一個企業落腳，等找到更好的工作,就立即離職。也就所謂的“先就業后擇業，騎驢找馬”。在訂立勞動合同的時候，因企業沒有明確約定勞動者單方違約解除勞動合同的違約金問題及賠償問題，[本文作者申明:僅提供給文秘站 ！注：]使得勞動合同在這方面對勞動者的約束作用欠缺。而有的企業在追究勞動者責任時，因勞動者去向不明，考量在時間及精力上花費不起或其爭議所造成的經濟損失大大超過追究所得而放棄。因此，有些勞動者也正是利用用人單位此種心理而擅意離職。

（二）先學習技術積累經驗，后“跳槽”尋求發展

有些勞動者是因為受過企業的出資培訓，當他們行

使勞動合同單方解除權時，需要按協議的規定，向企業賠償培訓費,現實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數掌握企業商業秘密的勞動者，竟然還帶著商業秘密投奔到新的企業,以求能把自已向新的企業”買個高價”。一些企業的管理人員、技術人員，他們利用在原單位所掌握的技術、管理和業務信息等有利條件，為了實現自我價值，或高薪受聘于用人單位，或者自立門戶。而這些人員的出走，勢必會影響企業的生產經營。（三）企業管理不合理，福利待遇差

企業在錄用員工后，不重視人才之發展，致使員工對企業失望或因缺乏感情而離開。企業在勞動關系處理上存在問題，不少企業在勞動關系的處理上存在一些問題主要表現在工作時間過長，加班加點過多、過濫。生活福利得不到保障，造成勞動者身心疲憊，以不履行勞動合同相對抗，這也是導致勞動者單方面解除勞動合同的原因之一。按照勞動法規，企業有特殊情況時需要加班加點的，必須先征求職工的意見，在此基礎上還要按《勞動法》的規定，控制加班加點的上限，并要支付規定的加班加點工資。但一些企業往往不尊重職工的意見，不注意掌握一個“度”，加班加點的工資報酬也沒有按《勞動法》規定支付，導致一些員工紛紛跳槽。

(四）企業之間采用不正當手段相互“挖”、“獵”人才

一些急需招工的單位往往采取高于原用人單位工資報酬的手段來吸引勞動者。勞動者受利益驅動，勞動者便這山望著那山高，在成為同行企業爭著要的香餑餑時，渾然忽視了勞動合同的履行而造成單方違約。企業往往采取“拿來主義”方式，因這些人員挖過去后，能馬上產生效益。有家企業自己好不容易培養了惟一一個燈管接頭工，結果，另一家企業也因急需同類的技術工，以“買”的方式將其挖走，再承諾每個月給他高工資。原用人單位又以更高的“買入”價，把自己培養的技術工要回來

三、用人單位的合法利益受損所帶來的困境及采取的對策

（一）企業困境

在實踐中勞動者單方解除勞動關系這一權利的行使可能給用人單位帶來不利的影響，甚至勞動者在某種情況下對這一權利的惡意行使還有可能給用人單位造成一定的損失，這樣對用人單位來說無疑是不公平的。在外部市場條件相同或類似的前提下，一個企業的競爭力更多的體現在成本優勢上面。因此，爭相降低勞動力使用成本不僅是企業盈利的需要，更關乎企業的生存空間大小。從企業稅保險費負擔上來說，以吳江市為例，企業需為一個正常月收20__元的職工，支出個人工資總額的38用于繳納各項稅費、保險費、公積金等到。幾項合計，幾乎等于再發放了一個人的工資！而勞動監管的缺位也正好給其充分的土壤。

站在公司立場上,一是目前各種稅費、保險費支付太多,企業實在難以承擔。尤其到了生產經營淡季,企業虧本經營,但還要如期支付工人工資,而且不能減少,否則員工逃了,哪還有錢繳費？而勞動者流動性大，人員不穩定，又不利于企業發展。面對市場競爭環境，面臨如下選擇：一是競爭對手違反勞動法，我方守法：結果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方相對成本提高，市場競爭能力下降，我方在市場競爭中處于不利地位。二是競爭對手守法，我方違法：結果對方成本不變，市場競爭能力不變；我方降低了成本，提高了市場競爭能力，我方在市場競爭中處于有利地位。三是競爭對手違反勞動法，我方也違法：結果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方也降低了成本，提高了市場競爭能力。整個市場的成本一起下降，市場競爭趨于平衡。雙方在市場競爭中處于均衡地位。四是競爭對手守法，我方守法：結果對方成本不變，市場競爭能力不變。我方成本不變，市場競爭能力不變。雙方在市場競爭中處于均衡地位。較好的選擇是雙方都遵守規定，共同遵守國家法律，但這一協議是不具有法律強制力的，任何一方都有降低成本的利益趨動。對企業來說，降低成本都是最佳競爭選擇。最后，市場競爭各方都會采取這一競爭策略，最后的結果是：也隨之降低了員工福利水平和社會穩定程度。

(二)維護利益之對策

1、企業在錄用員工之前，對應聘者之背景應作調查了解并作為錄用參考：如前公司離職情形，是擅離或正常離職；離職原因；在職時間長短等。（本篇文章來源于文秘站 -百度直接輸入“文秘站”第一個網站便是）與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經濟損失要給予賠償外,還要約定違約金,使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業出資培訓的職工,企業要在培訓前與職工訂立培訓協議,作為勞動合同的附件。對原勞動合同需要變更的,更要及時加以變更,同時,明確約定培訓結束后,不按約定的期限為企業提供服務的,應如何承擔賠償責任,以免事后扯皮。

2、企業應加強自身管理，嚴格按照《勞動法》之規定執行。提高福利措施等方法吸引、留住人才。加強法制宣傳和教育,不斷增強勞動者的守法意識和履約意識。平時應作好人才儲備，以避免因人才的突然流失引起措手不及，以減少企業的損失。

3、政府應采取法律政策，規范企業行為,使各個企業都能遵守國家人才交流的規定,不采取不正當的手段,相互“挖”人才,做到“君子愛才,取之有道”,保證人才的有序流動,從而改變勞動者隨意的局面。對企業之做法加大獎懲力度，盡快將“金保工程”普及全國各省各市，以便對勞動者之非法“跳槽”之行為得以控制

四、單方解除勞動合同若干實體法難題的探討

(一)30日離職預告期規定引發的難題及本文對立法的建議

在實踐操作中，勞動者離職需經企業各部門主管層層審批。特別是一些技術性強或者管理階層的勞動者，企業挽留人才更是慎重而嚴肅，當勞動者去意已決讓企業無法挽留時，即使及時招聘也已為時已晚。我國《勞動法》31條對于勞動者單方解除勞動合同預告期的規定是30天，而并沒有考慮勞動者工作性質的不同。而不同的勞動者素質不一樣，對于用人單位來說，其重要程度及其可替代的程度各不相同。特別是現代社會已步入知識經濟時代，具有專業知識和特殊技能以及掌握現代管理經驗的高級人才是現代企業獲取競爭優勢，謀求生存和發展的決定性因素。

在一些不同的工作崗位上，勞動者離開后企業會在30天內找到合適的替代者來代替原勞動者的工作。如果員工隨意離開，企業是很難在30天內就找到合適的員工代替，這樣勢必影響企業的正常運作，給企業帶來或大或小的損失。即使規定了竟業禁止①（即勞動者在解除勞動合同的一定時間內，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務），勞動者也可能以其他方式給別的企業提供咨詢或者幫助。而對于普通勞動者來講，籠統規定30日預告通知時間又顯得太長

，不便于普通勞動者及時更換新的工作崗位。因此，為了避免企業人才流失帶來的損失，本文認為：我國的勞動立法應該根據不同的工作性質，不同的人才和崗位的不同情況來考慮延長或縮短單方解除的預告期限。對于高級人才單方解除勞動合同至少應提前三個月或半年時間以書面形成向用人單位預告通知，以使用人單位有充足的時間來準備替代人選。而普通勞動者可以考慮將預告通知時間縮短至7日或者10日即可。當今社會已發展到知識經濟時代現實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規定在現實中的確存在不合理的因素，對許多用人單位來講，30日的預告通知時間的確不夠用。另外，縱觀國外關于勞動（雇用）合同解除的相關法律規定都有一個相同的內容：單方提前預告通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同，而約定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正當事由才能單方解除。我國《勞動法》第三十一條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區別地適用于所有的勞動合同。如果我們暫時不能修改勞動法達到國際勞動立法的這種水平，是否可以考慮根據勞動合同約定期限的長短來界定單方解除勞動合同的預告通知時間也應相對延長；反之，則可以相對縮短預告通知時間。這樣，勞動合同約定的期限條款才對勞動者來說也具有一定的約束力，同時保護勞資雙方的利益，減少勞動爭議。

(二)試用期期限及試用期內勞動者單方解除勞動合同權引發的難題

在人力資源市場競爭日益激烈的今天，用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。衡量勞動者試用期是否能勝任工作僅僅憑試用期的幾十天是完全不夠的，有的崗位甚至需半年才可了解，特別是技術性崗位、高級專業技術崗位及管理層崗位。而試用期長短受勞動合同期限限制，故建議通過崗位性質約定試用期，如果“技術性崗位、非技術性崗位和高級專業技術崗位”界定不清，用人單位與職工在約定試用期時，就沒有相應的參照標準，難以操作執行。

另外《勞動法》第三十二條規定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（二）[找文章到文秘站 -一站在手，寫作無憂！文秘站 =站注：]用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?！备鶕藯l文的規定，只要出現上述三種情形之一勞動者無須提前預告就可以隨時通知用人單位解除勞動合同，且不承擔任何責任。而企業單方如與勞動者解除合同則必須提前30日并以書面形式通知勞動者，如果企業要求勞動者立馬走人，還必須支付補償金。從某種意義上講,對一方面太公平,對另一方就絕對不公平。

從企業的成本及承受力來考慮，這不僅僅使企業處于兩難境地。一方面，試用期不僅是用人單位對勞動者是否勝任于工人的檢驗，也是勞動者對用人單位的勞動條件、福利待遇、生活環境方面的檢驗。有些勞動者當發現用人單位并沒有想象中理想時，往往招呼都不打便利用試用期滿最后一天擅自離職，使用人單位措手不及。這對企業來說是非常不公平的。而企業受勞動者的“拋棄”越多，也就對勞動者的“誠意”越懷疑，這種互相之間的不信任、猜忌嚴重損害了勞動者與用人單位之間的誠信，久而久之，形成惡性循環，對雙方都會帶來極為不利的后果。而條款默認了勞動者在單方解除勞動合同的自由，甚至即使是不合法，即使是勞動者出于重大惡意也無法追究，這樣用人單位的正常生產秩序和工作秩序就難以依法維護，缺乏法律保障。如果對勞動者在試用期內可“隨時通知”而不加以時效的限制，或不要求勞動者在試用期內至少提前一周或十天提出離職則對企業來說又是一種授權不平等的現象。面對一個哪怕任職半月的員工來說，企業至少還要辦理收回已發放的如制服等相關物品及重新招聘之作。所以本文建議立法對“隨時”應有一個明確的界定，試用期職員離職應提前一周或十天通知用人單位，才能起到互相尊重并保護勞動關系雙方合法權益的目的。

(三)單方解除勞動合同涉及用人單位內部規章制度的法律效力探討

用人單位的內部規章制度是指其具有被他人遵守和被爭議處理機構作為爭議的依據而直接運用的效力。《勞動法》第二十五條規定勞動者嚴重違反勞動紀律和嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以即時辭退，但由于立法時的不完善，條文中對“嚴重”未作界定和解釋。違紀違規到什么樣才算是“嚴重”：才可以即時辭退？法律沒有明確的標準，因而造成司法實踐中的操作困難。應從立法的角度對“嚴重”的程度作出明確的解釋和規定，避免處理勞動爭議時的自由裁量權過大和裁決的標準不一致等現象。另外，《勞動法》對因勞動者嚴重違紀、違規而解除合同未作程序上的規定，在實踐中較難把握。即時辭退是帶懲罰性解除合同，在法律定性上不屬于處分。體現在程序上是“教育為主、懲罰為輔”的精神。因為生產經營特點及性質不同，可能同一違紀行為在不同的用人單位所造成的后果程度不一樣，所以法律對嚴重違紀行為不宜作統一規定，用人單位可根據各自的生產經營情況和需要在內部規章制度中對嚴重違紀行為作出具體的規定。

某外資企業，制訂了嚴格的勞動紀律，將違紀行為分為一般違紀、較重違紀和嚴重違紀，對一般違紀給予口頭警告，較重違紀給予書面警告，嚴重違紀予以辭退，且兩次一般違紀視為較重違紀，兩次較重違紀視為嚴重違紀。并規定，處罰員工需先后經過調查違紀事實、評估違紀程度、填寫處罰報告、經理審批、發出處罰通知等五道程序。王某一直以來大錯不犯小錯不斷，先后違紀十余次，每次都表示要痛改前非，但事情一過又故態復萌，結果受到公司一次口頭警告、兩次書面警告。一次王某又與同事在車間里爭吵，引起生產秩序混亂，公司決定予以嚴懲，經同工會磋商后通知王某，稱由于其連續違反公司紀律受到一次口頭警告、兩次書面警告仍然不知悔改，又再次違紀，決定將其辭退。王某不服，申請勞動仲裁。王某稱，同公司同事發生爭吵，不屬于嚴重違紀，公司不能直接將其辭退。自己工作多年，雖然犯過錯誤，但都已改正，不能累計。至于公司所稱口頭警告和書面警告，則從未收到。公司辯稱，王某與同事爭吵屬于較重違紀行為，但因為其此前也有較重違紀行為并受到公司警告處罰，故根據公司制度可以按嚴重違紀處理。公司此前對王某的警告處罰均已告知王某，并扣發其獎金，處罰通知在布告欄公布，因此王某完全清楚。公司同時提供了公司處罰制度、王某各次違紀情況及處罰措施、王某寫的多份檢討、獎金扣發記錄、工會的有關證明為證。勞動爭議仲裁委員會認為王某歷次違紀事實清楚，公司依據公司制度予以處罰并無不當，判決駁回王某仲裁請求。王某不服提訟。法院

審理后認為，王某歷次違紀事實清楚，公司可以予以處罰；但公司未將處罰結果送達王某，故不能以王某受到一次口頭警告、兩次書面警告為由解除勞動合同，故判決恢復王某勞動關系。公司不服，提起上訴，稱根據公司規定，公司處罰員工只需要將處罰通知發出即可，無須送達。二審法院審理后認為，公司并無證據證明已經將處罰通知發出，故判決維持原判。本文認為：企業依法制訂規章制度是企業內部“立法”，是企業規范運作和行使用人權的重要方式之一。本案中，借用案例后面分析的三種情況，即：第一是公司按制度給予員工違紀處罰并告知了員工；第二是公司按制度給予員工違紀處罰但未告知員工，員工對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識；第三是公司為了辭退員工，針對員工以前的違紀行為予以追加處罰。我認為，公司在王某一事的處理上屬于第一種情況，即是按照公司的規章制度給予員工違紀處罰并告知了員工。該公司制定了嚴格的規章制度，把違紀情況按嚴重程度分為一般、較重和嚴重三等，同一程度的違紀兩次累計便推定為更嚴重的一等。對違紀行為的處理分為調查違紀事實、評估違紀程度、填寫處罰報告、經理審批和發出處罰通知五個步驟，于此是相當明確的，王某也沒有提出異議，而且，只要這些規定沒有違反法律的禁止性規定就應視為合法。如此可以排除第三種情況，即針對員工以前的違紀行為予以追加處罰。再看事實部分：對于王某的違紀事實，公司可以證明，王某也不否認。存在爭議的是公司是否對王某的違紀行為進行處罰并送達（告知）其本人，是否存在員工對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識。我認為，公司已經做出處罰并通知到其本人，不存在王某對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識的情況。公司已經將通知書在布告欄公布，而且按照相關規定扣發了獎金。有獎金扣發記錄以及工會的證明佐證。最重要的證據是王某本人的多份檢討書，如果這些處罰通知不告知他本人，何來檢討一說。并且像王某這樣經常違紀、經常檢討、經常被扣發獎金的員工，合理的解釋應該是他對公司的紀律并不在意，紀律自律性較差，像這樣的情況經常出現他自然得對自己的過錯行為負責并付出代價。說他“對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識”實在是難以叫人信服。所以我贊成勞動爭議仲裁委員會的處理意見。

五、國外立法對當事人單方解除權相關規定的比較借鑒及本文建議

綜觀國外合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制。而且各國多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627條規定，當事人于未定雇用期間時，各當事人，無論何時均得為解約申明。于此場合，雇用在解約聲明后，經過兩星期而終止。②意大利民法典第2118條規定，對于未確定期限的勞動契約，任何一方都享有在按照“行業規則”、慣例或公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除契約的權利。③)比利時雇用合同法第37條規定，對于沒有規定期限的合同，雙方當事人可以在通知對方后予以終止。④法國勞動法典第122-4條規定，不定期的雇傭合同，只要遵守下列規定，簽訂合同雙方的任何一方依法都可以予以終止。⑤我國臺灣地區《臺灣勞動基準法》規定:“特定性定期合同期限超過3年的,于屆滿3年后,勞工才可以終止合同?！雹尥瑫r，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用無規定期限的勞動合同。⑦

與別國不同的是，我國《勞動法》分別規定用人單位和勞動者的單方解除問題，僅把無條件的一般解除權授予勞動者，而沒有相應的授予用人單位。一方面，用人單位單方解除勞動合同必須有法定的正當事由，否則即構成無理解雇，要承擔相應的法律責任。另一方面，勞動者行使單方解除權卻無任何限制條件，這又極有可能導致勞動者單方解除權的濫用。這種立法方式和立法內容，意在嚴格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的職業安定。從目前來看，我國就業機制、社會保障制度尚未健全，勞動者的擇業觀念和能力還有待提高，嚴格限定用人單位單方解除權的適用范圍，對于保障勞動者的勞動權乃至生存權至關重要。但從發展的觀點看，《勞動法》應該對勞動者利益和資本所有者利益都加以保護。只是因為勞動者在勞動關系中常常處于不利的弱者地位，勞動法才對其進行重點保護。重點保護的目的是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，決不是以犧牲資本所有者的利益單方面追求勞動者的利益。否則，勞動法的調整就會矯枉過正，重點保護也就失去了平等、公平的正義基礎。本文認為，隨著各方面條件的逐漸成熟，有必要適時修改《勞動法》，將一般解除權也平等地授予用人單位。若此，既符合世界勞工立法潮流，又可促進勞動立法在平等基礎上健康發展。

本文建議：如前所述，世界各國勞動立法中關于勞動者的提前解除權只適用于不固定期限的勞動合同,不適用于有明確期限的勞動合同,約定期限的勞動合同只能基于正當的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我國《勞動法》31條并無此限制,勞動者的單方解除權無區別地適用于一切勞動合同，這顯然是不合理的。對于定期合同來說,期限自始就是一種期待和利益。而且這一期限也是能為勞動者所預見的。確定期限的勞動合同的約定,明確了雙方當事人在此期間內必須全身心投入,共同創造最大價值,但勞動者享有了毫無限制的單方解除權后必然會影響其投入,這對企業無疑是不公平的。同時勞資雙方互相猜疑,各懷心思,勞動關系的構架失去了合理信譽支撐,發展必然無法實現。因此,有必要對有明確期限的勞動合同中勞動者的單方解除權加以限制。具體來講，可以進行如下設計：區分固定期限合同和不固定期限合同兩種情況來規定不同的解除條件。對于固定期限勞動合同規定如果合同未到期，不論是勞動者還是用人單位都不得擅自解除合同，否則應承擔違約責任；而不固定期限合同中，勞動者可以按法律規定的條件和程序隨時解除合同。

保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。在市場經濟條件下，企業已從政府的附屬物轉變的自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的商品生產者和經營者，隨著經濟的發展，企業勞動關系也必將由行政化走向法制化。勞動合同的解除直接關系到勞動者的前途與生活來源，也關系到用人單位的生產秩序和工作秩序，是一件極為嚴肅的事情。勞動立法或企業制度的完善均源于爭議的不斷產生，任何企業都渴望沒有管理的管理，沒有制度的制度。中國的企業還很弱小，國民經濟的增長、就業等問題的解決，全靠企業主，確實是一個很重的擔子。不加強對勞動關系的規范，認真落實《勞動法》的規定，不斷完善勞動法律法規體系，我們要實現全面小康社會的目的將失去穩定和諧的社會（勞動）關系的支撐。要考慮國情和企業的實際，提升他們參與市場競爭的能力,特別是與國外企業的競爭能力,政府同樣有責啊。我相信，經過各級政府和社會的共同努力，我國的《勞動法》必將成為一部具有中國特色，對所有勞動者和用人單位都更加有力的法典，也必將在成為我國經濟健康穩定持續發展的重要保障方面發揮更大的作用。

注釋：

①孔祥?。骸渡虡I保護秘密法原理》中國法制出版社19

99年7月版第183頁。②陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁

③費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁

④《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁

⑤《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁

⑥顧肖榮楊鵬飛《勞動法比較研究[J]》澳門基金會

⑦江金滿《勞動者單方解除勞動合同的幾點思考——〈勞動法〉第31條之評判》載《中國勞動》20__.11

參考書目：

1、賈俊玲主編《勞動法與社會保障法學》中國勞動社會保障出版社20__年8月版

2、劉振軍主編《勞動爭議處理權益維護》中國勞動社會保障出版社20__年1月版

3、鄭衛東《勞動合同解除權的缺陷及解決對策》載《寧波職業技術學院學報》20__.12

4、楊凱《單方解除勞動合同的若干實體法難題探討》載《法商研究》20__年第1期

5、馮彥君《解釋與適用——對我國〈勞動法〉第31條規定之檢討》載《吉林大學社會科學學報》1999年第2期

6、中國人力資源開發網

7、勞動法世界網：/article/html/20__-8-4/20__84174024.htm

8、胡占國：《最新解決勞資糾紛必讀》第60頁，藍天出版社20__年3月第1版

9、《中華人民共和國勞動法》中華人民共和國主席令［1994］第28號吳江市勞動和社會保障局編印20__年6月

10、《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》勞部發[1994]223號

11、梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,20__

12、蔣勇(主編).典型勞動爭議案例評析[M].北京:法律出版社,20__

13、孔祥?。骸渡虡I保護秘密法原理》中國法制出版社1999年7月版第183頁。

14、陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁

15、費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁

16、《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁

17、《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁

篇7

關鍵詞：跨國公司責任管制

跨國公司在當今世界經濟當中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經濟的發展有著相當重要的作用和影響?？鐕居稍谀竾O立的母公司和在東道國設立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經濟上它們又相互聯系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰略和整體利益，把子公司作為推行其商業政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。在中國，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業社會責任的挑戰。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責任問題，已經成為目前國際社會關注的重要法律問題之一。對此種法律規避行為，應該進行統一的國際監督和管制，這是國際社會，特別是廣大發展中國家的共同要求。

一、跨國公司的概念和特點

本文的研究對象是跨國公司，所以應明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。

1.1跨國公司的概念

什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業、多國企業”等等。1983年，聯合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業的業務是通過一個或多個活動中心，根據一定的決策體制經營的，可以具有一貫的政策和共同的戰略；企業的各個實體由于所有權或別的因素相聯系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。

1.2跨國公司的特征

1.2.1跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。

1.2.2戰略的全球性和管理的集中性

因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰略時，不再從某個分公司、某個地區著眼，而是從整個公司利益出發，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產、銷售、發展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產權戰略與策略鞏固和發展自身的競爭優勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產權為基礎的“技術—專利—標準”戰略，以及策略性技術聯盟的出現，跨國公司利用知識產權優勢謀求市場競爭更大優勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。

1.2.3公司內部一體化

跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。從中央控制和內部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業的特征，是一個經濟實體；但不是一個法律實體。

二、跨國公司的歷史發展及其重要作用

哲學認為凡事物都有其產生發展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經在世界經濟中占有重要地位，它們的活動對世界經濟發展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經濟的發展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發展的產物，它的迅速發展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現象。第二次世界大戰后，發達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產部門，特別是新興工業部門形成少數大企業的統治。由于寡頭統治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優勢，將資本轉移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區，也就自然而然成為壟斷企業對外投資的主要目標。此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產等部門的廣泛應用，國際間的經濟交往越來越密切，生產社會化程度的越來越提高，加強了生產和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規模經濟的需要以及大企業加速向多種經營發展，跨國的生產活動已成為世界經濟發展的一種新趨勢。

2.2跨國公司的作用

據統計，現在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產與服務網絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產體系?？鐕臼菄H經濟行為的核心組織者，并成為國際經濟一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g開發的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿易和環境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產，這些綜合資產刺激了經濟增長?？鐕驹谑澜绶秶鷥染C合利用生產要素和生產條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產組織者。因此，就經濟影響來說，跨國公司在世界范圍內的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經濟一體化進程等方面發揮了極為關鍵的作用?？鐕炯T種經濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產的區域戰略加快了區域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區域生產網絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產生了。這意味著鄰近地區國家間更大程度上的政策協調與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€與世界經濟有許多聯系的一體化組織結構內的機構，作為國際經濟活動的直接協調者發揮著決定性的作用。

三、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據

回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。

對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據法人的有限責任原則，在內部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經營自，母子公司構成了單一企業，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。

對此，我國《公司法》做了這樣的規定：“外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義

對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經驗，由于廣大發展中國家需要這些，所以這種方式更是發展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現階段其在經濟生活中所發揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規定，但我們在實踐中完全可以根據民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產總額與其所經營的性質及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權難以實現，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。

3.3母公司對子公司債務責任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經常位于不同的國家或地區，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權行為而產生的債務應根據合同或侵權行為的法律適用原則來確定應適用的準據法。

在我國現階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。

四、對跨國公司法律規避行為的國際管制

首先看一則報道，據國家稅務總局的抽樣調查則顯示，1／3的虧損外企屬于經營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規避行為的專門法律規定?？鐕镜姆梢幈軉栴}更多的是表現在其他具體問題中，如跨國公司的轉移定價問題、避稅問題等等。

4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析

4.1.1對跨國公司管制的種類

（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。

（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經濟發展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規來引導和規范跨國公司的行為。這些法律法規涉及跨國公司經營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。

（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區，而各國的法律規定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協調和合作，進行區域管制和國際管制。

4.1.2制定國際統一的行動守則

早在1977年聯合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內容、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經濟中發揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規范，促進建立新的國際經濟新秩序。

4.2對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯企業之間轉移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對跨國公司關聯企業之間轉移定價的管制

對跨國公司轉移定價行為的管制更多是在國內法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯企業的總機構與分支機構、母公司與子公司，以及分支機構或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯合國跨國公司委員會擬定的《聯合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規范，其中涉及轉移定價的管制。《守則》草案的大部分條文已經確定，但由于發達國家與發展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯合國大會上仍未通過。

4.2.2對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內的營業活動和財產收入情況；在雙重征稅協定中增設反濫用協定條款；在稅款征收方面相互協助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。

五、對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、科學的企業管理方式以及新型的經營策略引進我國。跨國公司來華投資，有效地推動了我國經濟的發展和社會生產力的提高，同時為我國產業結構的優化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波以及跨國公司分支機構在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業時，跨國公司總是利用其資本優勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業的資金使用支配權、原材料采購權，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結構，為實現跨國公司的全球戰略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經營外，最終目的是發展民族工業，實現本國經濟騰飛。由此可見，跨國公司的經營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經濟進行有效宏觀調控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。

5.2是我國有序進行企業轉換經營機制的需要

目前我國正處于社會主義市場經濟建設的初期，企業剛剛擺脫計劃經濟的束縛，尚未完全適應競爭規律和市場的要求，尤其是國有企業，正處在轉換經營機制的緊要關頭。我們轉換企業經營機制，目的是將企業培育成自主經營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業拱手讓與外方，使國有資產大量流失?！爸胁攥F象”已經對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉讓一部分企業的產權給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國產業結構調整的需要

產業結構不平衡一直是困擾我國經濟建設的主要問題。特別是工業生產結構不合理，產品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產業結構調整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規模，而忽視了利用外資的結構，使得產業結構不平衡的局面未能根本扭轉。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內產業結構和產品結構的調整結合起來，指定明確的、具體的產業政策規劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產業，引向需要重點發展的農業、交通業、能源和原材料、建筑業和第三產業，避免跨國公司利用我國企業市場經驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業準入限制，排擠民族工業。

5.4是保護我國民族工業的需要

由于我國產業結構發展的不平衡狀況，導致部分產業雖已形成規模，部分產業卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產業，造成對國民經濟的整體利益的損害。從西方發達國家的經驗來看，在工業發展初期均對民族工業進行保護。二戰以后，日本發現與歐美各國的產業差距，也采取了對本國產業的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經濟。因此，從我國經濟發展現狀出發，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業所能承受的范圍之內，有步驟、有區別地將民族工業推向國際市場。

六、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據；社會主義法是黨的政策規范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協調發展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內容，同時也更好地彌補我國現行外資立法上的不足。

根據上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監督的政策及法律原則。上述四項政策及法律原則是有機聯系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內容、手段和具體措施都會相應調整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業。

七、結論

總而言之，跨國公司的活動對世界經濟的發展有著重要的作用和影響。對于發展中國家來說，一方面，跨國公司對其經濟發展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業技術水平，增加就業機會，改善國際收支，達到促進本國經濟發展的目的。另一方面，跨國公司對發展中國家的經濟發展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當地重要行業部門，排擠民族工業，惡化國際收支，阻礙經濟發展。然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經濟新秩序的建立。

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